法律原则的适用

法律原则的适用（精选12篇）

法律原则的适用 篇1

法律原则指的是:在我国法律当中明确以“原则”字眼, 体现出来的、能够从现有的法律条文中表述或推导出来的法律原则。法律原则作为法官进行法律论证的理由与前提基础, 不仅能够对社会关系、对人的行为进行有效调节与约束, 同时还是法律职业工作者进行法律推理与法律解释的根本出发点[1]。法律原则能够有效地对成文法的漏洞进行弥补, 并且可以纠正法律的失误, 增强法律的权威性, 因此有助于实现个案审判与判决过程的公平, 提高我国司法体系的公正性与合理性。

一、法律原则与法律规则之间的联系与区别

(一) 两者的联系

法律原则与法律规则均属于法律规范的具体表现方式, 两者之间既相互联系又辩证统一、相辅相成;法律原则作为法律规则的本源与基础或灵魂, 不仅体现了法律规则基本出发点, 而且还为法律规则规定了适用的方向以及目的[2]。其次法律原则会对法律规则的适用起到一定的制约或限制作用, 对于法律原则而言, 其比法律规则具备更高的阶层, 几乎每一项法律规则都要一条、数条的法律原则作为支撑。

(二) 两者的区别

1. 适用方式

当一项具体的法律规则被广泛适用时, 表明法律规则就会以完全无效或完全有效的形式出现;若一项法律规则对已经规定的事实进行确定、并且对于法律规则的理解也已经得到司法界的普遍共识之时, 对于法律规则而言, 其在案件当中只能是有效或无效。当其处于有效情形时, 就需要接受法律规则;而对于在无效的状况下, 其则不影响到案件的审判结果。

而对于法律原则而言, 其不具备该适用方式, 而只能是为了具体案件的判决提供理由, 并没有明确规定法律原则需要在何种情况下, 才会自动生效并产生一定的法律后果这一问题。对于某一具体的案件来说, 法律原则不需要针对某一特定的对象, 也不决定导致特定的后果。而这与法律规则针对其自身进行调整、并会产生明确的结果是有所不同的。

2. 逻辑方面

当法律规则被广泛适用, 表明其所规定的内容是明确具体的, 而且还体现了其的严谨逻辑;而法律原则没有具备这样的特点, 它只针对不特定的事实进行预测或指引。因此法律原则尚未具备严谨的逻辑结构的特点。

3. 在对行为的指引作用方面

法律原则在对人的行为进行指引方面, 较法律规则更具备广泛性, 通常而言当人的行为遵从法律原则, 就不会出现违背法律规则的现象。一方面法律对人的行为进行指引, 主要是借助法律原则才得以顺利完成的;而处于法律规则的行为模式之下的行为人, 会被动地接受指引。可见法律规则于法律原则相比, 其对行为人的指引作用十分有限。

二、法律原则识别概述

(一) 法律原则的识别标志

首先法律源于社会, 其会对人们的生活关系行为起到规范作用, 对于其的规范形成方面, 不仅取向法理还取向法律所规范的所有对象。其次正当性是法律原则力量的来源, 法律规则能够运用于司法界, 而法律原则尤其是未明确规定的原则, 能够被司法推演的法律原则的适用, 主要依赖的是法律原则内容的正当性。法律原则作为法律的公理, 其具备完全性, 并且能够通过其进行其他法律规则的推演, 进而成为其他法律要素的逻辑起点。此外通过法律原则, 使得法律的价值旨趣与法律规则的核心内容能够得到证成与检验, 并且还可推导出法律的全部内容。法律原则主要是来自法律规定及其旨意推演而来的, 不仅是内含在法制当中、贯彻在现实生活的各项准则与原理中的原则, 更是长久维系社会存在与发展的基本道德要求。

(二) 法律原则存在的形式

1. 存在于现有的制定法中

法律原则直接存在已成文的制定法当中作为法律明文规定, 例如:《民法通则》中第三条规定:“当事人在民事活动中的地位平等”, 表示的是平等原则;国家的《宪法》当中第二条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民”, 表示的是人民主权原则。可见法律原则存在于制定法当中。

2. 存在于宪法等法律的基础或推论中

法律原则就现阶段而言, 其还不能从法律明文规定中全部找出, 但法律原则却是法律明文规定的前提条件与基础;更是作为法律条文的真正内涵体现。该类的法律原则能够从法案说明的各项资料中、从立法的历史背景或者是从法律中推导出来的。

3. 存在于事物之理与法律价值当中

法律原则没有宪法或其他法律的明文规定, 也不能从其他法律的规定中进行推导出来, 而是超越于法律存在于法律之上, 其效力基础源于公平公正。此外法律原则不仅存在于法律目的实现当中, 而且还存在于法律所规范的价值观念范畴之中。

4. 存在于案件的审判过程中

法律原则的存在形态也会在法官判决案件的过程中得到体现, 法官对案件判决时, 通常都会揭示部分原则。一个案件的审判就是一种自身带有原则的司法案件判决过程。为此, 法律原则作为案件审判权威性要素的最基本原则, 也会存在于判决的过程。

三、法律原则的适用问题

(一) 法律原则适用的情况

作为纠正法条失误根据时, 可适用法律原则。由于法律是人在社会实践当中总结并明文规定的行为准则, 因此法律也是会存在不足。为此运用法律原则对失误的法文进行纠正, 能有差错补漏的作用, 同时还能不断完善现有的法律条文, 确保个案的公平与公正性审判。

其次法律原则还可作为有效弥补法律漏洞的依据。对法律的漏洞进行补救的有效方式之一就是:采用根据法律权威与本质演绎而来的法律原则给予弥补。对于法律的漏洞补救适用法律原则应依据我国目前的司法实践现状, 采取类推适用的办法:相同的案件类型, 可进行相同的处理。对于法律原则的适用问题, 都应该全面、慎重考虑到法律的本质与规范意旨, 方可慎用。

最后法律原则作为法律推理与法律解释的依据, 对于某个案件的审判而言, 法律原则即被视为全面、正确了解法律、了解其推理权威性的根本出发点。当面对矛盾或冲突的法律规则之时, 就需要法律原则对法律进行解释、说理, 从而确保司法对案件的审判过程与判决结果的公正。此外法律原则对于传达法律精神、有效连接法律规则与法律目的起到中介、桥梁的作用。

(二) 适用方法

作为法律的要素, 法律原则具备司法的适用性, 而其原则的适用又具备特殊性, 与法律规则中“把案件事实、法律后果以及规则的行为模式相互连接”方式不同, 当前的法律原则不可以直接适用, 而是需要借助某一案件的利益衡量或在价值判断的基础上, 进行具体化之后才能得到最终的结论[3]。

1. 在实践中进行具体化、充分说理情况下可适用

要想把法律原则转成为法律规范, 还需要依靠特定的事实把法律原则规范化、具体化之后才可适用。法官进行法律原则的具体化过程中, 还需要进行充分地说理并且进行正当化的客观的判断, 对于法院的法定职权与地位而言, 其最终的权威还是需要建立在有效说理前提下得以体现的。

此外对于法律原则的具体化, 并不是作为相同案件所确定的某一具体标准, 而是按照不同案件、根据法律本质、精神结合立法的目的进行的具体化, 最终确保司法的公平与合理。

2. 对价值进行判断时需遵循客观标准

法律原则的适用需通过对案件的可客观分析, 根据价值判断进而全面衡量所得到的结论。因此, 法律原则的适用过程本质上就是将价值判断的引入的过程。其次法官应该按照客观标准对价值进行判断, 即社会客观价值、伦理秩序以及公平正义理念, 避免将个人的主观想法强加到案件审判当中。

3. 法律原则适用的限制

(1) 应严格限制适用法律原则突破或放弃成文法的情况。若适用法律原则对案件裁判的结果和直接适用法律规则出现不一致情况时, 法官应该在维护正义公平与维护法律的有效性、权威性基础上, 进行综合衡量。其次还应进一步论证法律原则在案件中包含的价值, 一旦制定的法规出现明显的不足或缺陷之时, 就应采用方法有效重塑法律的精神, 进而有效维护法律的权威性, 体现司法的公平正义。

(2) 划分并建立法律原则的适用类型, 提高其适用的统一性。为了避免因适用法律原则导致偏差与歧见现象, 应划分法律原则适用的类型, 明确适用的方法, 以保障运用法律原则实施裁判的统一性与确定性;法律原则的适用既不能将脱离法律背景的道德原则以法律原则的名义直接适用于个案中也不可脱离案件背景而直接适用。

(3) 严禁向一般条款逃逸。进行案件的裁判时, 若已有法律规则进行了明文规定, 且适用法律原则亦可得到同一的结论时, 应该迳行适用该法律规制, 不得出现不顾法律规则而运用法律原则。其次司法者进行法律规范的适用过程当中, 应优先考虑是否适用法律规则, 唯有在对所有的法律规则思考并确定还不能解决问题之时, 才可按照法律原则的适用方法 (即法律推理与法律解释) 将具体的法律原则适用到某一具体的案件之中[4]。如司法者在具体案件中自行适用法律原则, 将会放纵司法者的恣意, 导致法律权威性受损, 不利于司法的公正与合理性。

四、结束语

综上所述, 司法工作者只有掌握有关法律原则的识别和适用情形, 才能在具体案件中全面权衡各方利益, 确保案件审判的质量, 彰显公平正义的司法理念, 维护社会和谐稳定。

摘要：在我国法律原则作为一种有效的法律规范, 处于法律结构的核心地位, 对法律原则的识别与适用问题, 应遵循客观的条件、规律以及方法。文章分析法律原则的识别和适用问题, 能够有效地体现并发挥法律原则的真正价值与意义, 体现我国司法案件的判决公正, 有助于全面促进我国法制目标的较快实现。

关键词：法律原则,识别适用,价值意义,司法公正

参考文献

[1]王宏显.法律原则的司法适用问题探讨[J].理论探索, 2013 (5) .

[2]李媛.浅析法律原则与法律规则的区别—基于德沃金法律原则理论视角[J].中外企业家, 2010 (2下) .

[3]陈金钊, 谢晖.法律方法 (第十卷) [M].济南:山东人民出版社, 2010.

[4]周志强.法律原则的识别和适用[J].法学, 2014 (3) .

法律原则的适用 篇2

摘 要：我国涉外合同法律原则在以意思自治原则为基础，最密切联系原则为补充的大方向下，还有强制适用中国法原则、国际条约优先适用原则和参照国际惯例原则作为完善。随着全球经济一体化的进程不断加剧，经济活动的多样化日益加剧，需要处理的经济、法律关系也随之日益复杂化，势必要求意思自治原则的作用更加凸显。

关键词：涉外合同 意思自治原则 全球经济一体化

一、我国涉外合同的法律适用原则

我国关于涉外合同的法律适用原则主要体现在以下法律：《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《海商法》、《民用航空法》、《中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《技术引进合同管理条例》和《中国银行对外商头次企业贷款办法》等法律法规中，其中比较明确的为最高人民法院于2007年7月23日颁发的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称“规定”）。以上法律确立了我国涉外合同以下适用原则：

（一）意思自治原则。我国《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。我国《海商法》第269条：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”

关于当事人选择法律的范围。在我国，当事人可以选择法律的范围十分广阔，既可以选择适用中国法律，甚至是适用我国港澳台地区的法律，也可以选择使用外国法律。“事实上我国与一些西方国家之间签订的贸易合同，虽然与瑞士的法律没有任何联系，但由于作为永久性中立国的瑞士的法律往往能够被我国和一些西方国家的当事人所共同接受，通常被选择适用于彼此订立的合同，不仅保证了彼此之间合同纠纷的妥善处理，而且极大地促进了我国与西方国家之间的贸易往来”i。

关于当事人选择法律的时间。我国最高人民法院于1987年3月15日发布的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称“解答”）中曾规定：

“当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前，都可以作出选择”。最高人民法院的《规定》第4条第1款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。

关于当事人选择法律的方式。各国的规定都有所不同。有的国家只承认明示选择的方式。如1982年《土耳其国际私法和国际民事诉讼法》第24条第1款规定：“合同之债适用合同当事人共同明示选择的法律”。有的国家既认可明示选择的方式，也承认默示选择的方式。如1979年《奥地利联邦国际私法法规》第35条第1款规定：“契约依当事人明示或默示选择的法律，如情况显示出当事人曾设想依一特定的法律，应认为与默示的选择具有同等效力”ii。我国在规定明示方式的同时，有限制地承认默示的方式。我国最高人民法院的《规定》第3条规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行”。《规定》第4条第2款规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择”。

关于当事人选择法律的性质。世界上大多数国家对当事人选择法律的性质都限制在实体法范围内，不包括冲突法和程序法。如1986年《联邦德国关于改革国际私法的立法》第4条第2款规定：“如果当事人自行选择某一国家的法律，只能选择适用该国的实体法”。我国最高人民法院的《规定》第1条规定：“涉外民事或上市合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法”。

（二）最密切联系原则。我国《合同法》第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。

最高人民法院的《规定》第5条关于“最密切联系”的规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及莫一凡给当事人履行义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。

（一）买卖合同，适

用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。

（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。

（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。

（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。

（七）借款合同，适用贷款人住所地法。

（八）保险合同，适用保险人住所地法。

（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。

（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。

（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。

（十二）保证合同，适用保证人住所地法。

（十三）委托合同，适用受托人住所地法。

（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。（十七）居间合同，适用居间人住所地法。如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律”。

（三）强制适用中国法原则。我国《合同法》第126条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。最高人民法院的《规定》第6条规定：“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律”。第7条规定：“适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律”。第8条规定：“在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：

（一）中外合资经营企业合同；

（二）中外合作经营企业合同；

（三）中外合作勘探、开发自然资源合同；

（四）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；

（五）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；

（六）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；

（七）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；

（八）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人

民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；

（九）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同”。

（四）国际条约优先适用原则和参照适用国际惯例原则。我国《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。“因为我国一贯固守以成文法为主要法律渊源的历史传统，所谓‘以法律为准绳’，在某种意义上就是以成文的法律和国际条约的规定为定案定责的准则，只有当有关涉外民商事关系无具体的国内成文法或者国际条约的明文规定的情况下，才能使用有关国际惯例的规定作为审理案件的依据”iii。

二、关于我国涉外合同适用法律原则的发展趋势

随着全球经济一体化的进程不断加剧，经济活动的多样化日益加剧，需要处理的经济、法律关系也随之日益复杂化。我国涉外合同适用法律原则在以意思自治原则为基础，最密切联系原则为补充的大方向下，还有强制适用中国法原则、国际条约优先适用原则和参照国际惯例原则作为完善。

经济的高速发展不断促进着贸易的自由化，也使得当事人之间签订的合同形式更加多变，涉及的主体更加多样，规定的内容更加丰富。这就要求，我国涉外合同适用法律原则势必会更加注重意思自治原则。虽然，我国对此已有规定，但规定大多都比较原则化，在当事人选择适用法律的时间、范围、形式上可以做更灵活的规定，同时，关于合同转让等还未做规定的内容可以更进一步完善。

i高宏贵：《论涉外合同准据法的确定》，载于《华中师范大学学报》（人文社会科学版），2007年第1期。

ii刘慧珊、卢松主编：《外国国际私法法规选编》，人民法院出版社，1988年版，第8页、第14页。

法律原则在个案中的适用 篇3

关键词：法律原则；适用条件；衡量方法；限制

中图分类号：G712 文献标识码：B 文章编号：1002-7661（2016）11-003-02

尽管国外早有抛弃法律规则而适用法规原则裁判个案的先例，但这类情形在我国非常少见，一般仅停留在学者的研究视野中，真正将这一问题引发关注和探讨的是2001年发生在四川的“泸州遗赠案”。案情大致如下：“黄永彬和蒋伦芳夫妇为四川省沪洲天伦集团公司404 分厂职工，二人于1963 年结婚。1994 年，黄永彬与比其小22 岁的张学英相识并产生感情。1996 年底，两人公开以夫妻名义租房同居。2001 年2 月，黄永彬被查出患有肝癌（晚期）。在黄永彬治疗期间，张学英不顾他人嘲笑以及蒋伦芳的讽刺和挖苦，以黄永彬‘妻子的身份陪护在黄永彬的身旁。2001 年4 月17 日，黄永彬通过朋友找到律师，表示死后将把自己的财产遗赠给张学英。在律师的配合下，黄永彬于4 月20 日在沪洲市纳溪区公证处对下述遗嘱进行了公证：‘我决定将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖沪洲市江阳区一套住房售价的一半（即4万元） 以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。4日后，黄永彬去世。4 月25 日，黄永彬的朋友公开宣读了上述遗嘱。在黄永彬妻子蒋伦芳拒绝执行遗嘱后，张学英将蒋伦芳告上法庭，要求法院依法判决蒋伦芳执行遗嘱。”

一审法院四川省沪洲市纳溪区法院认定，黄永彬的遗赠行为损害了社会公德，破坏了公共秩序，属于无效民事行为，依据《民法通则》第7条“有关民事活动不得违反社会公德”的规定，判决宣告遗嘱无效。二审法院也以违背公序良俗原则直接认定黄永彬的遗赠行为无效，驳回了上诉人的诉讼请求。

该案宣判后引起法学界的强烈震憾，争议之声至今未绝。上海闵行区人民法院于2002年底审理的“夫妻不忠赔偿案”，又再次引发了对能否适用法律原则裁判个案的争论。法律原则作为法律规则的基础和本源，在法律体系中居于核心地位，其可用作司法裁判的依据已为学界公认。然而在何种条件下可以适用原则来进行个案裁判，如何适用以及应该受到哪些限制等诸如此类的问题，直至今日也未有完全统一的意见，因而需要进一步加以探讨。

一、法律原则的适用条件

法律要素的主要内容是法律规则。而规则之所以有意义，在于它们都要与某个更为一般性的规则相一致，并因此被视为这一规则的特定的或具体的表现形式。如果那个更为一般性的概念被人们认为是一个合理的、有意义的概念，或者对于指导具体事务来说是正当的、可欲的标准，那么人们就会把这一标准视为一项“原则”。

法律原则该在何种条件下适用呢？“穷尽法律规则方得适用法律原则。”现有法律体系中，法律规则作为法律推理的前提，理所当然应该得到优先适用。但现实生活是五彩斑斓的，生活中的问题也是层出不穷的，人类无法在立法之初就预计到今后社会生活中出现的所有难题，因而就出现了法律上的漏洞：“漏洞是实证法（制定法或习惯法）的缺陷，在被期待有具体的事实行为规定时，明显地缺少法律的调整内容，并要求和允许通过一个具有法律补充性质的法官的决定来排除。”我国台湾民法第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”所谓法理，按照台湾学者的一般理解，“应系指自然法律精神演绎而出的一般法律原则，为谋社会生活事物不可不然之理，与所谓条理、自然法、通常法律的原理，殆为同一事物的名称。”据此可见，个案中适用法律的顺序是规则优先，只有当法律规则缺位时，一般法律原则才可以用来弥补法律上的漏洞。

另外，由于法律规则是由法律语言书写的，既作为语言，就必然具有语言所不可避免的缺点，从而导致法律规则适用过程中出现含糊不清的状况。并且，就我国目前的立法状况来说，即使是同一位阶、同一法律文本之内的两个或两个以上不同的规则，它们的效力都可能出现冲突的情况。实际上，语言表达从不曾持久地保持“清晰”，因为它们可能随着被表达、以后被接受的环境的改变而改变。另外，任何法律规定都不是孤立存在的。由此，看起来清晰的文义可能与同一法律的其它规定产生矛盾，也可能与以后颁布的或者更高位阶的法律的要求内容产生冲突。况且，立法者也会犯错误，他们也可能做出明显矛盾的规定或者错误的表达，即使“文义清晰明确”。这时，究竟该如何适用法律规则呢？正确的选择是，“当我们对于一项规则在具体情境中的恰当含义犹豫不决时，原则可以帮助我们做出恰当的理解；而且，在很多具体场合中原则也帮助我们解释为什么该规则应当予以坚持”。

在两种情形下法律原则可以“出场”，直接作为裁判依据而予以适用：一则是没有规则可循，作为司法机关的法院此时在漏洞领域发挥着造法功能，“禁止拒绝裁判”是法院在该领域进行立法的依据。当然在刑法中，这个原则将受到严格限制。刑法领域之下，“法无明文规定不为罪”，如果法律没有明确规定，法院就不得通过类推填补漏洞，否则会扩大被告人受罚的可能性；一则是规则模糊不清或者适用规则将导致明显的不公时，个案裁判就应摒弃规则，而诉诸于规则背后的原则。即当出现“实在法模棱两可或未作规定”的情形方得适用法律原则。

二、法律原则的适用过程

在司法审判中，如果有针对个案的规则，并且没有与规则相冲突的原则，那么就将适用规则裁判个案。这也即理论上的“禁止向一般条款逃逸”，即当适用法律规则或法律原则会获得同一结论时，具体法律规则应当成为司法适用的首要依据，只有在穷尽法律解释及类推适用等法律方法仍然不能解决问题时，才能诉诸原则的适用。

而法律原则的适用过程是一个将法律原则“具体化”的过程。首先，在规则缺位或模糊的情况下，法官需要找寻可以作为裁判依据的法律原则；其次，联系个案事实，解释和论证法律原则具有针对审理案件的合理性和正当性；最后，法官对可适用的法律原则进一步解释，形成应用于个案的“裁判依据”。这个过程实际是一个在事实、规范之间进行判断衡量法律原则适用的方式和范围的过程。原则与规则、原则和原则之间存在矛盾或“竞争”关系时应该如何比较选择是这一过程中的重要环节，对适用法律原则审理案件的合理性和正当性的论证也至关重要，以至成为法院判决具有权威性的关键。当然，最后形成的个案裁判依据的合理性说理和证成也必不可少。

但法律原则适用具有极大地危害性，其适用必须受到严格的限制。首先，必须在出现“没有规定或模糊不清”的情况下才可以适用法律原则，也即没有穷尽法律规则时不得适用法律原则。其次，在适用法律原则，必须严格遵守法律原则“具体化”的步骤和方法，依照衡量标准选择适用法律原则，并进行充分合理的论证和解释，最终形成具有正当性并具可接受性的个案“裁判依据”。也就是其适用范围及方式、过程都应受到限制，最大程度缩减法官的自由裁量空间，保障法的稳定和确定性。

一方面，实践中确实存在“实在法模棱两可或未作规定”的情形，法官没有拒绝裁判的权力，因此必须援引法律原则弥补漏洞，进行个案裁判。另一方面，我们必须清醒地意识到，法律原则的适用具有极大的危险性，可能带来的恣意裁判和借法律之名干预社会生活将会对法律造成的巨大危害。法律需要被信仰、被尊重，因此必须维护法律的稳定性和强制性，这就必须严格限制原则在个案中的适用，严格遵循法律原则裁判个案所应遵循的方法，从而真正实现法的正义。

参考文献

[1] 尼尔麦考米克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，2005年版，法律出版社.

[2] 舒国滢：《法律原则适用中的难题何在》，载《苏州大学学报》哲学社会科学版，2004年第6期.

[3] 李凤章、吴民许、白哲：《民法总论——原理、规则、案例》，2006年版，清华大学出版社.

诚实信用原则的法律适用途径 篇4

一、我国诚实信用原则的历史渊源

在我国古代典籍中, 早就出现了“诚信”一词。《商君书·靳书》把诚信与礼乐、诗书、修善、孝弟、贞廉、仁义、非兵、羞战并称为“六虱”。按照西周民法, 诉讼之前要尽心宣誓, 当时人民普遍存在着敬畏上天的社会心理, 对天发誓可以证明宣誓的诚意, 表明其言辞的真实性和诺言的不可反悔, 否则将受到上天的惩罚。到了汉代, 有“证财物故不以实, 臧500以上”即是汉律关于财物诉讼及审讯条款的省文。目的在于警告当事人和证人, 如果陈述不实, 故意夸大、缩小或隐瞒财物的数量, 价值超过500钱的, 法官将按其欺污情节给予处罚。汉律规定, 法律允许当事人和证人于3日内纠正不实供词而不予追究, 但在复讯后, 则必须对其言辞承担法律责任。旨在确保言辞的准确性和可靠性, 在诉讼中具有特别重要的意义。同西周的宣誓制度相比, 汉律更注重通过国家法律来强化证据的证明力和拘束力, 而不是凭借神明的力量与个人的誓言。

二、我国民事诉讼理论界关于确立诚实信用原则的争论

关于是否要将实体法上的诚实信用原则引入民事诉讼, 持否定观点的学者认为, 在“硬件条件”上, 诚实信用原则的适用需要成熟的立法技术、相对灵活的司法体制以及高素质的法官阶层;在“软件基础”上, 则需要有悠久的法治传统、发达的诉讼文化以及公民自主自律的诉讼意识, 而这些前提在我国目前的司法现状中并不完全具备, 主张对在我国民事诉讼法中确立诚实信用原则的冷思考。持肯定观点的学者认为, 首先随着社会的发展, 公法与私法相互渗透、相互作用的加强, 公法也应逐渐借鉴私法中的某些原则来弥补自身的不足。其次作为指导性原则, 诚实信用原则为法官扩大裁量权, 应付新类型案件和层出不穷的法律问题提供了扩权运作的载体。再次, 诚实信用原则将直接约束当事人行使诉讼权利的时间、方式、内容, 有助于防止权利的滥用, 对节约司法成本, 提高司法效率大有裨益。

三、诚实信用作为民事诉讼基本原则的适用

(一) 诚实信用与司法公正。

诚实信用原则作为诉讼法的一项原则, 一方面它有利于实现程序公正。因为从裁判者的角度来说, 法官若遵守诚实信用原则, 不带偏见、平等地对待争议的双方或各方当事人, 对所有当事人同等地适用法律, 不因自己的价值取向和情感等因素随争议者产生偏移倾向, 才能兼听和尊重当事人各方的意见, 保障当事人各方充分、平等地行使诉讼权利, 从而保障程序公正实现的基础;从当事人和其他诉讼参与人的角度来说, 诉讼中当事人和其他诉讼参与人若遵守诚实信用原则, 不以损去他方当事人或社会利益的手段来行使自己的诉讼权利, 才能平等地行使诉讼权利, 营造平等的诉讼环境, 从而使法律规定的正当程序得以实现;另一方面它与程序公正又存在着冲突。真正意义上的程序公正是指程序的确定性、优先性、独立性, 裁判者必须严格遵守确定的程序规则, 而诚实信用原则是对确定程序规则的裁量变通。

(二) 诚实信用对法官的适用。

作为一把“双刃剑”, 诚实信用原则在赋予法官一定自由裁最权的同时, 也应着眼于防止权力的滥用。依据诚实信用原则, 法官在行使自由裁量权时应当秉持良心、理性, 且受到法律规则的制约。笔者认为, 只要法官的心证形成过程不向当事人公开, 即使诉讼本身是完全依照法律的规定展开, 即使法官在最终的判决书中写明了判决理由, 也极易发生突袭性裁判, 极易造成诉讼程序的形式化和法官的官僚化, 结果是诉讼当事人的程序主体地位往往被架空。因此, 笔者主张以法官在心证形成过程中适时公开心证为要素之一, 构建值得当事人信赖的民事诉讼程序, 赢得广大民众对法院裁判的信赖。构建信赖程序, 广开当事人参与审理过程的途径, 以增大其对裁判内容的预测可能性, 将有助于促使司法、法律与民众的生活的结合。笔者认为, 要求法官在审判过程中公开心证是对付突袭性裁判的最有力的武器, 也符合诚实信用原则对民事审判活动中法官不滥用自由裁量权的要求。

(三) 防止滥用诉讼权利。

所谓滥用诉讼权利是指当事人一方背信弃义, 在对方当事人无从防备的情况下专门以损去对方当事人行使权利的行为。从国外的实践来看滥用诉讼权利为许多国家所不容。如匈牙利民事诉讼法第5条第1款规定:当事人正当的行使诉权, 不许以拖延诉讼或混淆是非为由的诉讼活动。英国法院从很早时期起就根据法院的内在权限, 以简易程序结束毫无根据的、折磨人的或属于滥用诉讼的程序。按照英国判例, 这几个形容词与滥用诉讼程序具有同样的意义。所谓毫无根据的诉讼是指当事人为了跟法院开玩笑而进行的诉讼, 以浪费法院的时间;所谓折磨人的诉讼是指由于案件无从进行争辩, 而是为了使人为难而提出的不可能胜诉的请求或防御方法的诉讼。再如, 关于诉讼利益问题, 利益一般指经济上的利益, 但非金钱上的利益即有道义上的利益的人也能提起诉讼。例如因诽谤提起的损去赔偿之诉。微不足道的利益能否作为引起诉讼的利益呢?对此英国人指出, 如果原告没有很好的理由即必须涉及极大的损去, 否则法院将以区区小事为由拒绝受理。在法国的判例中如果非金钱争执只有极小的利益, 将不子受理;对于所有权诉讼, 只要非无理取闹, 即使利益极小也予以受理。

(四) 防止恶意轻率的请求回避。

我国民事诉讼法规定了适用对象、回避条件、回避的程序和效果, 但是没有规定对滥用回避权的制裁措施。因此, 在我国民事审判实践中, 往往有些当事人无故提出回避要求, 借以达到缠讼的目的, 这种请求在法律上自然不能给予承认, 却也部分的达到了拖延诉讼, 累及对方当事人的恶意目的。这显然违背了建立回避制度的宗旨, 笔者认为, 对于恶意利用回避权的行为, 除了驳回申请之外, 还应处以罚款及赔偿受害人的一切损失。

摘要：诚信原则作为民事诉讼的一项重要原则, 通过对诚信原则的历史渊源, 本文对诚实信用的争议、主要内容, 以及诚信原则在我国立法中的主要表现进行论述, 以期促进诚信原则在中国民事诉讼中的发展。

关键词：民事诉讼,诚实信用,司法公正

参考文献

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[4]庞德.沈宗灵, 董世忠译.通过法律的社会控制法律的任务.商务印书馆, 1984.

[5]杨秀清.解读民事诉讼中的诚实信用原则[J].河北法学, 2006.3.

[6]张慧平.诚实信用原则与法治的契合——作为宪法原则的诚实信用[J].河北法学, 2004.7.

行政法原则的司法适用 篇5

摘 要：行政法原则对行政法具有重要意义，其不仅能促进行政法理论建设，同时能有效弥补行政法司法实践中的不足，因而应当对其做出深入研究。以“诚信”、“善意”为核心的诚实信用原则和以“信赖利益”为核心的信赖保护原则是行政法的主要原则。本文以行政法原则为视角，以诚实信用原则与信赖保护原则为例，综合分析行政法原则在司法实践中的具体应用。

关键词：行政法原则；司法适用；诚实信用；信赖保护

行政法原则对行政法司法实践具有重要意义，其能有效弥补行政法漏洞，突破成文法局限。我国行政法建立在“严格规则”与“程序正当”的基础上，但严格的规则与程序要求在保障行政法“控权”目的同时，也使得行政法缺乏弹性。这不利于解决实践中复杂问题。[1]因而将行政法原则引入行政法司法实践中，实现“原则控制”有利于促进实践问题解决。本文以诚实信用原则与信赖利益原则为例，分析行政法原则在司法实践中具体应用。

一、行政法基本原则分析

行政法原则是法律原则在行政法中具体体现，是指：以行政法价值为基础，贯穿于行政法始终，对行政法立法、执法与司法具有指导作用的基本准则。我国行政法以“控制权力”、“保护权利”为基本法律价值，在此基础上形成了六项基本原则，具体包括：合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则、诚实信用原则、信赖保护原则以及高效便民原则。[2]

1.诚实信用原则

诚实信用原则起源于古罗马法，最早在罗马法中被表述为“善意”。在《法国民法典》、《萨克森民法典》以及《德国民法典》中均提及了诚实信用原则，它们将这种原则表述为：“诚实”。我国《合同法》第六条对诚实信用原则做出了规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则。从本质上分析：诚实信用原则是道德原则的法律化，其属于私法原则，核心在于法律主体为一定法律行为时要遵守“诚信”与“善意”的要求。[3]我国属于大陆法系，行政法在法律体系中属于公法范畴。其能否适用私法原则，理论界存在不同的观点：

持否定观点的学者认为：公法与私法不同，私法是调整公民个体之间法律关系；公法是调整国家与公民之间法律关系。因而公法与私法的法律目的不同，公法的核心目的在于控制权力；私法的核心目的在于权利之间“定纷止争”。而这就决定了私法原则应具有灵活性，其应保证在出现法律漏洞或法律冲突时能够有效弥补司法实践；公法原则应具有明确性，即关于原则的分歧能够被有效消解在语意分析的范畴内。同时公法应严格保障程序正义与实体正义相结合。而私法在

某种情况下可以将正义法律价值放置于秩序法律价值之前。综上，学者们得出结论：将私法原则引入公法范畴，会对公法的严格性与程序性造成破坏，为保证公法的法律特定，不能将诚实信用原则引入行政法原则范畴。笔者认为这种观点与德国学者奥拓·迈耶（Otto Mayer）关于法律一般原则的观点具有一致性。奥拓认为：由于立法基础不同，及权利与权力主体地位不同，因而不存在公法与私法共同适用的法律原则。[4]

通过是否认同公法与私法存在本质区别，可以将持肯定观点的学者分为二类。第一类观点建立在公法与私法存在本质区别的基础上。持这种观点的学者以私法类推为视角，通过私法类推适用的理论认为可以将诚实信用原则适用于行政法。笔者认为这种类推理论能够在私法中适用是因为私法“权利保护”的目的与私法灵活性，而公法由于其权力属性，其严格限制类推解释。因而这种通过私法类推推导出适用诚实信用原则的合理性的观点具有片面性；第二类观点建立在公法與私法不存在本质区别的基础上。这种观点以法律价值与法律目的为视角，认为公法与私法在法律价值与法律目的上具有一致性，即保护权利。而治愈“控权”与“定纷止争”都是不同的法律手段，在行政法中引入诚实信用原则有利于实现法律价值，因而应将诚实信用原则引入法律规定中。笔者认为，我国选择区分公法与私法意在于更好地实现法律目的。因而这种从法律价值与法律目的角度分析适用诚实信用的观点具有合理性。

综上，诚实信用原则虽为司法原则，但可以适用于公法中。在我国行政法中的诚实信用原则可以定义为：以“诚实”、“善意”为核心，用于规范行政法主体的立法、执法与司法的基本准则。

2.信赖保护原则

行政法信赖保护原则是由德国行政法院经由判例确定的行政法基本原则之一。至今已被大陆法系国家广泛采用。日本与我国台湾地区相继引入信赖保护原则，大陆目前尚未对这一原则进行立法规定。[5]所谓的信赖保护原则是指：基于保护行政相对人对行政行为的合理信赖利益，而限制行为主体对已发生的行政行为等行政因素的变更，或在确有必要进行变更时应对其造成的信赖利益的损失予以赔偿。其核心体现为：对秩序法律价值的保护。

对信赖保护原则进行法理分析可以得出结论：第一、信赖保护原则源于“秩序”法律价值。不论是使行政相对人受益的行政行为，还是使行政相对人受损的行政行为。都要求行政主体在做出行政行为后不得轻易变更。行政行为反应的是行政主体与行政相对人之间的法律关系，这种法律关系所蕴含的法律秩序不能因行政主体单方的意志而变更。若行政主体可以通过单方法律行为对行政关系进行变更，法律秩序就会遭受公权力的破坏，这不利于法律秩序的保护；第二、信赖保护原则体现了公权力与私权利的平衡。行政主体代表的公权力与行政相对人代表的私权利构成了行政法律关系，限制公权力恣意变更行为性质是通过限制公权力的方式实现保护私权利的目的，这符合行政法的基本要求。

对信赖利益的保护方式主要有三种：第一是程序保护。程序保护是通过设定相应的程序对行政主体变更行政行为进行限制。例如：行政主体决定变更行政行为之前要及时通告行政相对人并做出说明，必要时要举行听证会；第二是合理存续保护。这种保护是指：行为相对人已经对行政主体的行政行为产生了信赖，而合法变动这种行政行为会对行政相对人的信赖利益造成损失的情况下，应针对行政相对人的特殊情况，合理延长行政行为的存续期间。同时对行政行为的效率范畴做出限制，以免其影响后续行政行为的实施；第三是客观损失赔偿。这种保护原则是以财产为基本的评价标准。在对一项行政行为进行变更时要具体考虑变更后所获得的财产利益与所造成的财产利益的损失，选择损失较小的行为。这种将信赖利益转换为财产利益的做法符合功利主义法学派的要求，能够提供具体可量化的标准。

二、行政法原则的司法适用

行政法原则在司法适用中主要体现在两点：

第一是弥补法律漏洞。法律漏洞是指：因法律本身或法律技术的原因，而导致的法律不能实现其目的的情况。德国学者卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）在其《法学方法论》一书中首先提出了法律漏洞的观点，他将法律漏洞称为“有意义的沉默”，这种沉默表现为穷尽法律文字涵义与规则目的、意义的情况下，依然不能有效满足客观现实的需求。[6]行政法的法律漏洞主要体现：超出法律内涵的“开放式漏洞”与利用法律内涵的“隐藏式漏洞”。针对“开放式漏洞”，可以利用行政法律原则进行类推，关联事物与法律之间的共性，从而使得被排除在法律规定之外的行为，重新纳入法律的调整范围。针对“隐藏式漏洞，可以利用行政法原则进行目的限制，从而使法律被限定在它应当存在的涵义范围内。

第二是对法律规则解释提供依据。法律冲突与法律歧义需要法律解释。法律解释是保证司法实践正常运行的关键。行政法原则包含着行政法的基本精神，在行政司法中发生的法律冲突与法律歧义可以通过行政法原则进行解释。这样不仅能有效促进行政司法的进行，同时也能保证行政法不偏离其立法目的。

1.诚实信用原则的司法适用

诚实信用原则的司法适用主要体现为其在行政诉讼中的适用。诚实信用原则以其“诚信”与“善良”的本质属性能够有效弥补法律中的不足。以安徽省高院颁布的典型案例《李某某诉淮南市潘集区城乡建设委员会不履行房屋征收不动产协议案件》为例进行分析。2013年，李某某的房屋被潘集区政府确定纳入征收范围。2014年，李某某与潘集区建委签订了《房屋征收安置补偿协议》（以下简称补偿协议），约定：潘集区建委给予李某某各项补偿共计33万元，先行支付10万元，余款于2015年10之前支付完毕，逾期支付的，需承担每月20%的违约金。后潘集区建委违约。李某某诉至法院要求赔偿。法院最终判决：潘集区政府履行行政协议，但20%的违约金超过李某某实际遭受的损失，因而应将数额调整至2万元。

分析上述案例，可以得出结论：行政合同是具体行政行为的一种，具有可诉性。因而潘集区应对其行政行为所造成的后果承担法律责任。这种责任在本案中表现为依法履行合同。但针对违约条款的规定，双方产生了较大分歧。李某某认为：潘集区应当严格按照合同约定履行合同；而潘集区则认为违约金明显高于李某某的损失。因而不应支付违约金。依照《合同法》的相关规定，当违约金超过一定数额时，超过的数额可以不予计算。但行政合同主体之间的关系是权力与权利，因而其不能適用调整权利的《合同法》的相关规定。那么在这种情况下应当如何取舍，法律规则并没有给出明确的指引，因而应适用行政法原则对其进行补充和解释。依据“诚实”的原则，潘集区基于其签订合同的行为应当承受其因签订合同所应承受的结果。但依据“善良”的原则，受有利益应当有所依据。李某某与潘集区签有行政合同，其满足了受有利益的形式依据，但李某某所遭受的损失小于其应受有的利益时，李某某便不具有受有利益的实质要件。而在这种矛盾与博弈之下，法院坚持“诚信”与“善良”的原则，在责令潘集区建委承担责任的同时，也将李某某的获利控制在“应受”的范围内。

综上，诚实信用原则能够有效对行政法规则进行弥补与解释，能够促进行政纠纷的解决，缓解行政矛盾。

2.信赖利益保护原则的司法适用

信赖利益保护原则的司法适用主要体现为其在行政诉讼中的适用。信赖利益保护原则以其“秩序”与“平衡”的本质属性能够有效弥补法律中的不足。以湖南省邵阳市中级人民法院《唐某某诉湖南省邵阳市邵东县水利局行政赔偿案件》为例进行分析。2014年，唐某决定与合伙人在邵东县境内修建水电站。经过咨询唐某获得了水利局工作人员口头肯定答复。唐某前期准备工作共计投入人民币10万余元。县水利局未表示异议。2015年，唐某决定正式开工前期，由于新建高速公路，县政府将该段地区规划用于县水文站的建设。县水利局遂要求唐某停止建设活动。唐某将县水利局诉至法院，要求其赔偿损失。法院最终判决县水利局承担赔偿责任。

综合分析上述案件，可以得出结论：县水利局并没有进行具体行政行为，其口头答复的行为并不属于行政法规定的可诉行为的范畴。因而诉讼条件并不成熟。但本案中唐某利益受损是因为信赖县水利局的承诺。在这种情况下，若以没有具体行政行为为由而驳回唐某起诉，则会导致显失公平的结局。而这种信赖利益能否受到法律保护是本案的核心问题。

首先本案具有信赖基础，唐某的信赖来源其咨询行为中得到的肯定答复以及其后续行为中县政府的默许。唐某的信赖直接来自于公权力，其信赖对象与信赖内容均无瑕疵。其次本案具有信赖表现，即唐某应信赖县水利局的答复，而对自身的权益进行了处分。进而导致信赖被破坏时其自身利益受损。综上，唐某的信赖利益应当得到保护，而法院最终也选择了保护唐某的信赖利益。这时，行政法原则在个案不公时发挥了有效的弥补作用。通过对个案的调整，维护了秩序的价值，使得民众能够继续相信政府的对外行为，也会促进政府严格控制其自身行为，最终促进行政司法向合理合法的方向发展。

三、总结

论过失相抵原则的适用 篇6

关键词：过失相抵、旁氏规则、适用、主体

一、过失相抵原则概述

过失相抵原则是指受害人对于损害的发生或者结果的扩大具有过错时，依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿的责任制度。①即将受害人与加害人之间的过错加以比较，从而确定责任的存在以及责任的大小，从而确保侵权双方的公平性。

大陆法系的过失相抵原则起源于罗马法中的"旁氏规则"，即任何人因自己的过错而遭受损害时不视为受害②。英美法国家对过失相抵经历"助成过失规则"到"最后机会规则"再到"比较过失规则"的过程。助成过失规则指受害人的"促成的过失"将使其无法获得赔偿，除非侵权行为人主观故意的。这种规则规定要么不赔要么不赔，不存在中间地带。最后过失规则指如果当事人一方具有能够避免损害事故发生的最后机会，那么该当事人对损害负全部赔偿责任。③

二、过失相抵适用条件

第一，受害人有故意或过失。我国将过失相抵情形的过失区分为重大过失和一般过失。《侵权责任法》第72条和78条规定只有在受害人重大过失时方可成立减轻责任的事由；而一般侵权和侵权责任法第73条规定受害人只要具有过失，就可以作为减轻责任的事由。受害人故意指受害人明之自己的行为会是损害结果发生或扩大仍为或不为一定的行为。

这里，我们要讲到关于受害人过失相抵的能力。在过失相抵原则确立之初，日本学界将受害人的过失确定与侵权行为的过失认定一致，认为在确定受害人过失时，受害人必须具备相应的责任能力。也就是说，加害人是不具有相应民事责任能的未成年人，即使有过失，加害人也要承担全部的责任，不可使用过失相抵原则；此外当损害结果是由于受害人以外的第三人的过失造成的，那么加害人的赔偿责任也同样不适用过失相抵原则，加害人承担全部的赔偿责任。我国司法实践中并未考虑当事人自身是否有过失相抵的能力，只是因为我国对未成年人祸精神病人的监护人是否尽到监护义务来确定过失相抵原则的。

第二，有损害结果的发生。过失相抵的适用必须有损害结果的发生，过失相抵是为了确定侵权人与被侵权人之间的过错责任而确定的，如果没有损害结果的发生就没有过失相抵适用的必要了。此外，关于该損害是否适用精神损害，笔者认为应当是具体情况而定，一般对于精神损害赔偿的过失相抵原则应当加以严格适用。而对于间接损害，主要是指不是直接及于受害人人身财产的间接损害，即不表现为特定权利的损害对于间接损害是否属于侵权损害的赔偿范围，理论上存在争议，除了专家责任等少数领域外，目前上没有被纳入倒侵权损害赔偿的范畴。④

第三，受害人的行为与损害结果间的因果关系。对于受害者自身损伤因素是否适用过失相抵原则，学界有三种解决方法：比例性因果关系说、类推适用过失相抵说和自身损伤不考虑说。比例性因果关系指某种损害有复数竞合原因的场合，以何种方法分割因果关系，对加害者的责任予以比例性认定。⑤昭和63年4月心因案件⑥认定受害人的心理因素导致其事故症状的恶化，因此仅类推适用过失相抵原则。而在接下来的长脖子案件中否定了受害人自身损伤因素适用过失相抵原则。那么究竟生命样的状况下适用什么状况下不适用呢？笔者认为由于自身损伤状况原则上不应当适用过失相抵。自身损伤状况不存在受害人过失并且受害人获得损害赔偿是基于加害人的加害，排除自身损伤因素符合损害赔偿的要求。

三、过失相抵原则适用的主体

在适用过失相抵原则时，受害人自己的过失必然适用过失相抵原则，但是受害人以外的人的过失在成的损害是否适用过失相抵原则仍然存在问题。日本判例采用的是对于受害人具有身份及生活关系上能够视为构成一体的关系以外的人的过失，不作为看做受害人方面过失的立场。这类人的过失主要包括：监督义务人的过失、配有一方的过失和死者的过失。一般的监督义务人包括亲权人（即在法律上、身份上具有监督义务的人）、同居的亲属以及上述亲权人、同居亲属委托的人（保姆、临时来家中照顾幼儿的亲戚）等⑦。

首先，对于亲权人如父母来说，作为未成年人的法定监护人，其负有监督教育被监护人、保护被监护人的人身财产安全的义务，那么由于父母一方或双方的过失导致未成年人遭受损害的，应当承担责任。因此，从公平的角度出发，由于父母的监护过失导致的损害赔偿适用过失相抵原则是合理的。

其次，对于学校、保姆而言，必须考虑到过失相抵原则是基于受害人和加害人之间公平分担的理念，如果将学校的过失视为被害人的过失，从而减轻加害方的赔偿责任是与过失相抵原则的目的相违背的。著名的保育士幼女轧死案件中，最该裁判所认为："受害方的过失是指比如对受害人进行监督的父母或其备用者的家务使用人等，与受害人的身份上或者生活关系上被视为一体关系者的过失是正当的，而被父母委托监护幼儿的被用者因不能认定为是受害人为一体者的过失，故不应包括在内。"⑧

同居的亲属（即在身份上、生活上与受害人具有一体关系的人）的过失主要指夫妻双方的过失。对于没有破裂的夫妻之间的过失可视为统一过失，如果一方的过失致使另一方收到第三人的侵害，那么一方的过失适用过失相抵原则减轻第三人的赔偿责任。受害人一方的扩大始终是坚持过失相抵的公平性原则，对于上述监护者和配偶的纳入和划出的合理性不言而明。如丈夫开车时的过失发生碰撞导致妻子受伤时，是可以使用过失相抵的。

同时考虑受孩子自己本身的过世。当受害人死亡时，其配偶、父母、子女等继承其损害赔偿请求权而请求损害赔偿，受害人的过失也是用过失相抵原则。

四、过失相抵原则的实行

对于过失相抵赔偿标准的施行的适用有三种学说：比较原因力说、过失程度比较说。

原因力说认为构成损害结果的共同原因中，每一个原因对于损害结果的发生或扩大发昏的作用力即原因力，行为比较双方行为对所造成结果的原因的比例确定双方责任比例。如果主要是受害人原因导致的损害结果， 则可大部分减轻乃至免除加害人的责任；反之，则应较少减轻加害人的责任。当当事人间过错程度无法确定时，以各自原因力大小确定各自的责任比例；过错程度相等时，各自行为的原因力大小对赔偿责任起"微调作用"，即原因力相等或相差不大时，双方承担相同的赔偿责任，当原因力相差悬殊时，应当适当的增加或减少加害方的赔偿责任。⑨

过错程度比较说认为应以双方过失轻重来确定加害人的责任，如果加害人一方为故意或重大过失，受害人一方为般过失，则较少减轻加害人的责任；相反，则大部分减轻乃至免除加害人的责任。判断过失程度主要依据两个方面：根据行为的危险性大小以及危险回避的能力、根据注意义务的内容和注意标准加以判断。该注意标准主要包括行为的危险性、负担损害的成本、行为的效益、行为的必要性等四个方面去考察。

注释：

①史尚宽《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年，第303页。

②程啸《论侵权法上的过失相抵制度》，清华法学总第6辑，清华大学出版社，2005。

③程啸《论侵权法上的过失相抵制度》，清华法学总第6辑，清华大学出版社，2005。

④王利明：《侵权行为法研究（上卷）》，中国人民大学出版社 2004 年版，第 380 页。

⑤ [日]圆谷峻著《判例形成的日本新侵权行为法》，2008年12月第一版，第223页。

⑥最判昭和63年4月21日民集42卷4号243页。

⑦李薇《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，法律出版社，第221页。

⑧最判昭和42年6月27日民集21卷6号1507页。

法律原则在我国司法实践中的适用 篇7

一、法律原则在司法实践中适用的依据

在我国社会转型时期, 社会纠纷矛盾类型繁多, 立法明显具有滞后性, 法律原则的作用便凸显出来。为了维护公民私权利, 对国家公权力进行约束和限制是人类一直以来孜孜不倦的追求。法律制度的存在是为了实现个人与国家权力的分配与平衡, 法官个人司法权的适度扩张从某种角度上看可以实现对国家公权力的限制。虽然制定法毋庸置疑是最基本的法源, 但是司法实践中, 社会关系时刻在发生变化, 立法明显跟不上社会发展的步伐, 出现了一些真空地带。

由于人类认知范围的制约及社会不断发展进步的需求, 制定法滞后性、不全面性的劣势也不容忽视。法律的漏洞及缺陷阻碍了成文法作用的发挥, 对司法实践中纠纷的处理也缺乏指导意义。成文法固有的缺陷和局限难以适应开放和发展的法律活动、法律关系的调整需求, 法律的空白、真空领域需要有法律原则的调整, 此时, 法律原则的功能与价值可见一斑。

二、法律原则在司法实践中适用的体现

制定法存在滞后性。这一点在我国现有的法律中也能体现出来。在司法实践中, 我们经常会看到法律存在的欠缺与不足, 对司法实践的正常开展也产生了影响。

( 一) 弥补法律之漏洞

当法律存在漏洞时, 无法依靠现有的成文法来解决已经存在的纠纷和矛盾, 就可以考虑适用法律的原则和精神来作为判案的依据, 此时法律原则便可以在司法实践中得以适用。人类理性思维是有限的, 即使有限的思维在通过语言表达时, 也容易出现问题。法律需要规范的立法语言来表达和阐述, 才能将法律的本意告知公众, 但不是所有的思想都能通过语言表现出来, 法律上的“词不达意”同样存在。语言表达的局限性, 使制定法在实践中常常因为一个词语、一句话而面临着认知的困难, 这种时候就需要由法律原则来解释。法律原则在成文法适用时中可以作为立法的补充, 避免法律在适用出现障碍时毫无头绪。

( 二) 捍卫法律之公平

当制定法存在明显的缺陷, 其适用可能导致明显不公时, 法官可以依据法律原则重塑法律的精神, 捍卫法律的正义和公平。这种情形虽不多见, 但仍有出现的可能, 法官在维护法律的实质正义与贯彻执行制定法之间需要有所取舍, 实现某种平衡, 使判决与法律的精神和价值相一致, 更有利于保护当事人的合法权益。当法律规范规定的过于原则, 并没有具体明确的法律条文作出详细规定时, 案件在处理时可能陷入僵局, 此时也可以通过诚法律原则来对案件作出裁决。这样更符合普通群众的普遍心理, 也有利于维护良好的社会风气与社会秩序。

三、法律原则在司法实践中准确适用的建议

( 一) 确保司法独立、提升法官素质

司法独立及法官独立是确保法律原则不被滥用, 法官自由裁量权准确运用的必要保障。赋予法官独立引用法律原则进行判案的权力, 使法官摆脱行政权的束缚, 仅受制于法律、原则、纪律的约束, 能够独立断案, 依据法律的精神、法律的具体规定而决定案件的裁决, 不受外界任何因素的干扰和制约。这也对法官的素质提出了较高的要求。要求法官切实掌握法律的基本原则和精神, 掌握法律原则的基本精神与核心本质, 掌握司法界、学术界所达成共识的基本的法律理论, 依此为依据进行案件的审理及判决。还要求法官具有较高的道德素质, 依法办案, 杜绝徇私舞弊, 在法律出现漏洞时, 严格地依照法律原则的本质进行判案, 依据法律素养及个人良知去判断, 才能避免误判给社会带来的不良影响。

在法源适用上, 应该严格遵循适用次序, 优先适用制定法, 只有当制定法没有明文规定时, 才可以适用法律原则。只有当立法规定存在欠缺或不足时, 依据现有的成文法无法对案件作出准确的判定时, 才能在裁决之中适用法律原则。这种严格的适用次序, 可以保证成文法的稳定性和权威性, 也是贯彻执行法治观念的必然要求。

( 二) 规范法官自由裁量权

要规范法官自由裁量权, 可以从以下几个层面采取积极的对策:

一是确立严格裁量的原则。当法官在司法实践中, 依据法律原则的要求来运用自由裁量权时, 必须遵循严格裁量的基本原则, 避免滥用自由裁量权, 随意将法律原则作为判案的依据, 甚至出现了错判及误判。

二是增强裁判文书的说理性。通过增强裁判文书的说理性, 可以有效地避免法官滥用自由裁量权。要规制法官自由裁量权, 必须增强司法的说理性, 在判决书等司法文书中体现法律严密的特征。不仅要对案件事实进行查清楚、讲明白, 而且要在司法文书中说明判决的法律依据, 以便于当事人理解。此外, 还应说明案件判决的情理, 即要反映社会公众对相应法律事实的情感认定, 以使司法活动更贴近公众。

参考文献

论涉外合同之债的法律适用原则 篇8

国际私法上的当事人意思自治原则是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。它作为国际私法上的一个重要法律适用规范, 充分的尊重了当事人的自由意志, 是“私法自治”的灵魂体现。

(一) 对当事人意思自治原则的评价。

一是进步性。从合同准据法的发展来看, 当事人意思自治原则确立了一个开放性的连结点, 这样做至少有以下好处: (1) 承认当事人的事前约定, 有助于使将来适用法律的合理性。 (2) 有效避免了法律冲突, 保证了适用法律和裁决结果的统一。 (3) 简化了仲裁的手续。 (4) 有助于消除双方的顾虑, 促成协议的达成。二是局限性。意思自治原则把当事人的意思上升到了法律的高度, 从而一旦确定, 便有了法的强制性。于是, 这种理论也遭到了很多学者的非议。首先, 当事人意思自治原则把本来只有国家立法机关才有的立法权赋予了当事人, 从而可能引起当事人权利的滥用倾向。其次, 为当事人规避法律提供了方便。

(二) 意思自治原则的限制与发展。

1.限制。

意思自治原则顺应了“私法自治”的理念, 受到了自然理论等哲学思潮的推动, 以及资本主义经济因素的约定性作用, 在合同准据法领域成为首要原则, 并树立了牢不可摧的地位。但意思自治原则理论的进步与发展却体现在它的受限性上。一是从法律选择的范围看, 目前多数国家的立法和国际公约认为只能选择实体法, 而不是该国冲突法。二是从当事人选择的法律是否有客观联系看, 有些国家要求当事人所选择的法律与合同有可观联系。三是当事人的选择受强制法的限制, 是指不依赖当事人的意志而必须支配当事人行为的规则。强行法是相对于任意法而言的在强行法适用的范围内, 没有“当事人意思自治”可言, 强行法对当事人意思自治的限制是排除性的限制。四是最后也是最重要的与意思自治原则相对的一个原则是公共秩序原则。可值得注意的是, 很多时候有些国家易以此为借口扩大本国法的适用机会。

2.发展。

意思自治原则在《合同法》中只是作为一项原则来体现, 不同性质的具体合同中其可贯彻的程度存在差异, 因此在某些特殊的合同中应该大力提倡, 如在这些领域:保险合同、消费者合同、雇用合同等都是格式合同。这种合同在提高效率的同时, 也很大程度剥夺了另一方讨价和还价的机会, 意思多为订立格式合同的一方主导。所以如何把意思自治原则更多的渗透到这些方面, 给弱势群体事实上的自主权, 需要更多学者的努力。

(三) 意思自治原则在我国的应用。

此原则在我国得到了广泛的应用, 已成为我国涉外合同领域法律适用的一项基本原则。在我国《民法通则》145条、《合同法》126条、《海商法》269条、《中华人民共和国民用航空法》188条都有体现。

首先, 我国只对该原则作了一个概括性的描述, 具体运用规则不详尽, 给实际操作带来困难。在《〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》 (简称《解答》) 中, 当事人选择的合同法准据法的适用内容包括:合同当事人的缔约能力、合同履行的方式、合同标的物所有权的转让效力, 以及合同诉讼司法程序的争议。其次, 当事人选择法律的方式和时间我国立法上没有规定。实践中, 一般要求选择法律的方式只限于明示的选择, 而不采用默示选择或推定选择方式。从合同当事人选择法律的时间看, 一般要求当事人在订立合同时或产生争议后, 最晚“开庭审理以前”做出协商选择。再次, 对当事人能否变更法律选择的问题也未规定。实践中, 一般不承认当事人事后变更法律的选择。

可见, 我国的意思自治原则适用范围过于狭窄, 而且随着国际市场日益开放, 涉外主体增加, 主体自主权力必然促进意思自治原则的适用和发展。首先, 我国应当在立法上规定承认当事人默示选择的方式, 并借鉴外国经验给法官推定做出一些合理的意见。其次, 应允许当事人变更法律选择。因为即是双方同意, 那法律应从始至终的尊重这种意思自治。何况, 国际公约已经肯定这种做法。再次, 放宽当事人选择法律的范围, 只要不违反国家稳定和社会公共利益即可, 选择的法律应包括国际条约、国际惯例与国际法。

二、最密切联系原则

最密切联系原则是指合同应适用的法律是合同在经济意义上或其他社会意义上集中地点于某一国家的法律, 它仍然采用联结因素作为媒介来确定合同的准据法。不过, 起决定作用的不再是固定的连结点, 而是弹性的联系概念。这样提高了法律适用的灵活性, 有利于国际交往和公正合理地对待当事人的利益。

(一) 对最密切联系的评价。

对“最密切联系原则”的正面评价, 大致都是法律选择规则的弹性, 法制正规化和法律选择规范现代化。而对该学说的消极认识, 除了标准抽象, 难以把握外, 需要引起注意的是“属地主义”的过度坚持。此规则在具体运用中有以下几种模式, 按法官自由裁量权的大小排列: (1) 自由裁量式。 (2) 规则推定与自由裁量式相结合。 (3) 规则推定式。由于各国的构建模式上的差异, 使得“判决稳定性”与“可预见性”也存在很大差异。

(二) 与最密切联系原则应用有关的几个学说之评价。

1.利益分析说之评价。

美国为这一学说做出了突出的贡献。在美国“最密切联系原则”被演化成“最重要联系”, 因为密切的程度是以利益的重要性来评估的。当不同州的利益发生冲突时, 具有最大利益州的法律就将被适用, 听起来很是公平合理。但笔者认为, 就合同之债而言, 属于“私法”之领域。但如此一来, 虽保护了最大利益州的利益, 但把法律上升到了政府的层面, 似乎有所不妥, 更何况往往政府利益与私人利益也存在矛盾, 在这种矛盾不涉及公共秩序等重要规范时, 以这种方式选择的合同准据法也许并不能代表当事人的最大利益。同时, 在分析利益时, 法院地总会趋向于认定自己就是利益最大的州, 这种做法的结果就是法院地法的扩大适用。

2.联系聚集地说之评价。

这一学说是指合同中的连结点聚集最多的地方的法律将被适用。在一定程度上, 使得最密切联系原则变得具有操作性, 比如:当一个合同的缔结地、履行地、谈判地等都聚集于某一地, 其他连接点集中于另一地时, 那么连结点多的地方的法律就将被适用。笔者认为, 实际上这种学说是把最密切联系的抽象与传统的固定连结点相结合的产物。但这一学说在某种程度上只是过度看重量而轻视了质。因为很明显, 不同的连结点对合同而言分量是不一样的, 这种把复杂问题简单化的手法有时略显幼稚。当然, 这一学说毕竟使得新学说得到传扬, 旧学说得到继承, 也算是一种“扬弃”了。

3.特征履行说之评价。

这一学说的发展笔者认为是真正从合同当时人双方的角度出发而产生的, 最符合“私法自治”的理念, 也最具有生命力。所谓特征履行是指就双务合同而言, 其应适用的法律是反映该合同特征的义务履行人的住所地或营业地的法律。这一学说即是对法官裁量权的限制, 同时也使最密切联系原则具有了更大的合理性, 因为在大多数的双务合同中一般只有一方对其合同义务的履行能表现该合同的特征。不过, 完美的、没有漏洞的理论是不存在的, 因为在易货合同中, 我们就没法很明白的理清究竟谁的行为够“特征”的格。除此之外, 当特征履行一方的所在地和营业地明显不如另一方营业地、合同履行地、合同谈判地等更为重要的连结要素集中而又更具合理性时, 显然是不合理的。

三、国际条约优先原则与国际惯例补缺原则

在我国原《涉外经济合同法》第六条规定“中华人民共和国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的, 适用该国际条约的规定。但是中华人民共和国声明保留的条款除外。”《民法通则》第142条第2款、第3款规定:“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的, 适用国际条约的规定, 但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的, 可以适用国际惯例。”例如, 我国于1987年12月11日正式批准的1980年《联合国国际货物销售合同公约》, 自1988年1月1日对我国生效后, 我国与其他缔约国之间的国际货物买卖合同, 除我国声明保留的条款外, 都受该公约制约。而在其他一些方面, 我国没有相关法律规定, 也没有参加有关国际公约的, 则要受国际惯例的调整。例如, 在海上货物运输保险方面, 我国一般参照伦敦保险学会的保险条款。

尤其是在我国涉外经济立法仍不完善之时, 国际惯例就起到了重要的补充作用。但笔者认为, 我国只是在我国的法律或国际条约未作规定的时候才允许当事人适用国际惯例, 而随着新形势的发展, 这种做法已过于死板, 如果当事人双方都同意适用国际惯例因该允许, 在立法上我国应该补充这一条。

四、强制规则

近年来, 随着国际商事合同领域越来越重视法律选择的政策导向, 对某些特殊类型的合同排除当事人意思自治原则的适用, 已成为国际上的一种通行作法。对在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同, 明确规定适用中国的法律。对于这类合同就属于一国“直接适用的法律”支配的范围, 所以排除了当事人选择的法律。但是, 笔者认为, 随着我国开放领域的不断放宽, 更多的外资进入了我国以前的保险、通讯、自然开发的领域, 像BOT合作项目更是对以往的传统做法提出了新的挑战。如果以以前的绝对禁止规则来解释难以使我国的法律自圆其说。所以在某些特定领域不如做出一部分例外, 改为政府严格限制和监控更为合理。

五、结语

总之, 我国国际私法理论与实践在涉外合同法律适用问题上的主张与国际通行的做法基本一致, 都是以意思自治原则为主, 以最密切联系原则为补充再辅以国际条约、惯例及强制规则。确定合同的准据法一直被认为是冲突法中最复杂、最混乱的领域之一。我国应在《合同法》、《民法通则》、《海商法》等立法基础上进一步完善涉外合同的法律适用规定, 从而完善我国的国际私法。

参考文献

[1].赵相林.国际私法.中国政法出版社, 2002:232

[2].韩德培.国际私法.北大高教出版社, 1999:196

法律原则的适用 篇9

一、生物入侵及其危害

生物入侵是伴随人类社会的进步而加剧出现的一种现象。国际组织世界自然保护同盟对其定义认为, 生物入侵是外来生物 (非本地、非土著生物) 借助自然力或者人类社会力量, 从原生区域扩散至新生区域, 在新生区域繁殖生长, 对新生区域 (当地) 环境造成影响的过程。

生物入侵对全球生态环境所带来的危害已经日益凸显, 其具体表现为:

(一) 生物入侵对入侵地的生态影响

外来生物在得到人类力量的帮助后落户当地, 在逃离人类控制能力后, 在当地获得适宜环境后, 可成为当地优势物种, 并进一步蔓延, 形成物种单一。同时可能会因为生物的单一性通过生物链影响相关物种群, 威胁当地已经处于濒危的物种, 加剧当地生态恶化。另外, 生物入侵后极有可能与当地的近亲物种杂交, 产生出新的杂交品种, 使得其杂交的后代侵略性更强。

(二) 生物入侵的文化影响

生物入侵的首要破坏便是对当地生态环境的影响。同时也由于历史及地理的原因, 每一个生物圈的人类社会文化都是以本地生物多样性为重要元素, 在生物对当地环境入侵后, 可能会影响生物圈背后的文化元素, 使当地的文化遭受间接破坏。

(三) 生物入侵的经济影响

生物入侵当前所造成的影响正以数以亿计的成本递增。以美国为例, 当前在美国境内有接近4500多种的入侵生物, 且每年在以数十种数量在增加。这些生物造成的经济损失有:生物入侵 (尤其是植物) 成为当地有害生物, 成为贸易摩擦的借口;对当地的旅游资源造成难以估计的损失;生物入侵通过生物的改变, 影响当地气候、水质等环境因素形成不良影响产生间接经济损失。

二、生物入侵与风险预防原则

(一) 风险预防原则

所谓风险预防原则就是指, 当前科学有足够证据证实是无害的, 否则所有对环境有害的行为都应当被约束。风险预防原则在经历了近五十年的发展后, 在实践中被不断完善。传统法学认为, 在采取相应行动或措施的基础应当是基于当前可得知识, 即对可能的有证据证明的巨大安全隐患, 采取措施应是能遇见的, 对于不能遇见的不应成为行动的依据。这种科学的确定性为基础的思想长期占据传统法学的脉络。在环境法学被日益重视之后, 作为传统法学的科学确定性原则也受到了挑战, 科学性的不确定性日益成为当前法律行动的重要基础。所谓科学的不确定性, 是指当前对于某一项技术或者现象是否具有环境风险存在争议, 科学技术对此风选具有不确定性争论, 但同时, 如果风险不予以控制则可能造成难以挽回的后果。以《生物多样性公约》而言, 在对待科学的不确定问题上, 表述为:科学的不确定性不能作为推迟采取用来避免或者减少生物多样性重大损失的措施的理由。为解决科学的不确定性带来的机遇与挑战之间的矛盾, 预防原则顺势出现。

(二) 预防原则与生物入侵

预防原则无疑是解决当前生物入侵的有效原则, 同时预防原则也被多部国际条约所引用, 虽然具体内容有所差异, 但从法律条文本身来看都是为避免发生生态环境问题。比如《海洋法公约》第196条规定:“条约缔约国应当采取相应措施预防、减少引入的外来生物到特定海洋环境中, 因为这些海洋生物可能对当地海洋环境带来有害变化。”《生物多样性公约》第8条H款中, “缔约成员国应当对那些威胁当地生态系统的外来生物进行预防、控制以至于根除。”《国际水道非航行利用法公约》中规定“水道国家应当采取措施预防外来生物到国际水道。”

三、防范生物入侵实践中风险预防原则的法律适用

生物入侵防范作为一种长期性的防治工作, 在防范生物入侵过程中, 法律适用应当着眼于风险本身, 有针对性的解决风险所面临的各种因素。就其风险本身而言, 可将风险的过程细分为风险因素、风险事件和风险损失。所谓风险因素, 指的是能够引起或者增大风险事故发生幅度的组成要素;所谓风险事件, 是指由风险直接导致发生的损害事件;风险损失, 指的是又风险事件引起的非可预计、直接因果关系的价值量减少, 包括经济的、文化的各种价值。从这些概念来看, 不难看出, 在这个关系链中, 风险因素与风险损失直接是直接的因果关系, 而风险事件只是一种表象。在对待生物入侵防范这个问题上, 我们可以考虑从本源的角度来充分评估各类风险的因素, 减低风险事件的发生从而降低风险损失:

(一) 评估风险因素

外来生物的评估是针对有意识引入外来生物之前, 对拟引入的外来生物进入本地可能带来的影响进行评估, 这些评估的内容包括环境的影响、生物多样性的威胁、人类健康及引入后的生态系统效应问题等。对于这些内容的评估, 应当尽可能的全面, 同时在全面的基础上, 应作出相应的识别和处理, 作出相应决策后应当尽可能降外来生物所带来的不良影响降。以发达国家对于风险评估的操作来看, 其在数十年前就已经加大了对外来生物入侵的管理, 将风险评估作为一项极其重要的环节。以澳大利亚为例, 其已经制定了国家杂草战略, 对杂草有相应的评估系统, 该种系统能够清楚识别多种杂草, 有效解决了外来生物的风险评估。

(二) 防控风险事件

对于风险事件可以从以下方面进行防控。第一, 建立完备的检验检疫制度。检验检疫是控制外来生物入国门的重要屏障, 应积极建立相应外来生物名录。同时, 有重点的针对入侵生物来源地检验, 对于美洲这种重点区域应当重点检疫, 严格评估其在国内的环境适应性和入侵性。其次, 应当建立完整的报批制度。对于外来生物的引入, 应当在完整的名录制度及行政许可下进行引入备案。最后, 可以建立预警机制。在外来生物已经在当地形成规模即将造成风险事件事件, 迅速利用一切手段将风险消除在萌芽状态。

(三) 减少风险损失

目前对于外来生物的清除方法包括物理防治、化学防治和生物防治。一旦生物入侵的事件已经发生, 对于外来生物的清除可以考虑三种方法综合使用, 以达到最佳的清除效果。同时在清除的过程应当保证尽量对当地环境的影响减低到最小, 使这场环境手术的创伤最小化。

在防范生物入侵的过程中, 除适用预防原则外, 还可参照国际合作、责任原则等共同形成防范生物入侵的“预防-清除-控制”三阶段处理方式, 达到最佳的防治效果。

摘要：生物多样性是人类社会得以存继的重要基础, 人类社会的飞速发展不能离开生物多样性的存在已为各国所认同。近几十年来, 生物入侵对全球生态系统的损害逐渐凸显, 人类社会有必要对这一生态杀手有所防范。在众多法律规则中, 风险预防原则作为当今防范生物入侵的首要原则得到了学界的认可。本文将阐述生物入侵的危害及预防原则的含义, 重点探讨风险预防原则在生物入侵防范中的法律适用。

关键词：生物入侵,风险预防原则,法律适用

参考文献

[1]李宁.生物安全的法律研究[D].山东科技大学, 2009.

[2]隋淑光.外来生物入侵——一场没有硝烟的战争[M].北京:中国农业出版社, 2011.

[3]曾北危.生物入侵[M].北京:化学工业出版社, 2004.

法律原则的适用 篇10

《涉外民事关系法律适用法》体现了典型的国际私法的立法原则:坚持国家主权原则、平等互利原则、重点保护弱方当事人合法权益原则、遵守国际条约和参照国际惯例原则、保护当事人合法权益的原则、最密切联系原则等, 同时也重点突出体现了意思自治原则。

一、《涉外民事关系法律适用法》中的意思自治原则

涉外民事关系法律适用法》可知, 意思自治原则已经从传统的合同领域扩展到了婚姻家庭、物权和债权等方面, 顺应了在国际上意思自治原则的适用范围不断扩大的趋势。

(一) 法律条文中意思自治原则的体现。

根据《涉外民事关系法律适用法》, 在总则中的第三条“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”对意思自治原则具有原则性意义。而其他具体条文也对该原则有所体现。例如第十六条、二十四条、三十七条、第四十一条、第四十九条。

(二) 我国采用有限的意思自治原则。

在国际私法上, 意思自治原则分为有限的意思自治和无限的意思自治。在理论上有分歧, 但绝大多数法学家及各国立法司法实践都主张当事人意思自治只能在任意法范围内进行, 即对强制性规则和公共秩序的法律不允许当事人通过选择法律而排除其适用。

《涉外民事关系法律适用法》草案起草过程中, 学者们一致认为外国先进立法经验应当吸收, 但在借鉴瑞士立法模式还是借鉴德国立法模式上产生争议:有学者主张以德国立法为蓝本, 全面放开, 采用无限意思自治;有学者认为应以瑞士立法为蓝本, 适当放开, 采用有限意思自治。经过争论, 《涉外民事关系法律适用法》接受了有限意思自治的观点。在法条中, 第四条强调了强制性规定优先:中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的, 直接适用该强制性规定。第五条强调了社会公共利益优先:外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的, 适用中华人民共和国法律。

(三) 我国意思自治原则的适用范围、时间、方式和限制。

意思自治原则的适用范围。根据《涉外民事关系法律适用法》第九条:涉外民事关系适用的外国法律, 不包括该国的法律适用法。意味着当事人只能选择某一法律体系的实体法规范而不能选择冲突规范, 也就是说, 在涉外民事关系中只准许当事人选择准据法的领域, 排除了一切反致和转致。更有利于增加准据法确定中的确定性和可预见性。

当事人选择法律的时间。即是否允许涉外民事活动的当事人事后做出法律选择或者变更法律选择。在合同方面, 选择法律的时间的争议主要有两方面:当事人订立合同后还能否选择合同准据法;合同订立时当事人所选择的法律, 当事人能否通过协议变更。多数国家允许当事人在订立合同后重新选择法律, 但以不使合同归于无效或使第三人利益受到损害为限。关于选择的时间, 《涉外民事关系法律适用法》中没有明确规定。在实践中, 从当事人订立合同时起到法院开庭前, 当事人可随时协议选择应适用的法律。开庭时还不能协商一致的, 由人民法院按最密切联系来确立合同的准据法。

当事人选择法律的方式。意思自治意味着当事人可以自主选择适用的法律, 而当事人选择法律的方式又分为明示选择 (express choice) 和默示选择 (implied choice) 。由于明示选择透明度高, 具有可预见性, 被大部分国家所采用。从法条可知, 我国对法律的自主选择都是通过“协议”, 即明示选择, 排斥了默示选择。默示选择, 是指当事人在合同中没有明确的法律选择条款, 而是通过合同的其他条款或相关情况以及当事人的行为间接表达、显示当事人选择法律的合意的方式。默示选择会加剧法律适用结果的不确定性。

意思自治原则的限制。相比合同法》第一百二十六条第二款和《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第八条, 法进一步扩大了合同领域强制适用中国法律的范围, 对国际私法中的意思自治做出了限制。

(四) 意思自治原则与法律规避。

意思自治与法律规避之间并无必然的冲突, 二者存在相当大的区别。法律规避的效力的否定并不意味着意思自治形同虚设, 法律规避首先是使冲突规范的事实状态发生改变, 然后使本应适用的强制性法律不能适用。

根据《涉外民事关系法律适用法》第四条和第五条, 在强制性规定和公共秩序之前, 以意思自治作为法律规避的抗辩理由便不能成立。意思自治原则自产生起就从来都是自治与限制的综合, 这个限制表现在法律适用上就体现为“善意”与“合法”的规定。善意意味着当事人通过意思自治选择的法律必须与他们的法律关系存在实质上的联系;合法则指“意思自治原则并不具有超越民事强行法和其他基本原则的效力”。意思自治“惟在与社会国家之存在及其发展所必要之一般秩序及社会道德不违背之限度”方被容许。它必须受强行法规的限制, 不顾强行法的规定执意进行选择的行为同样为意思自治原则所禁止。

二、对意思自治原则的评价

随着涉外民事活动交往的日益频繁和日趋复杂, 该领域的法律冲突也越来越激烈, 传统的冲突规范在解决一些新问题和复杂问题的时候显得力不从心。为了减少法律冲突、保护国家间的交往利益, 进一步拓展意思自治原则的适用范围是大势所趋。国际私法上的意思自治原则是有其合理性所在的。

首先, 建立在理性主义基础之上的意思自治原则, 体现了当事人意志自由和身份平等的私法自治精神。在对结果正义的判断缺乏一致性标准时, 意思自治原则体现的程序正义往往成为通向结果正义的唯一途径, 往往可以保证法律适用结果更接近实体正义。在最大限度上实现了公平、正义与效力的的统一。其次, 意思自治原则尊重了当事人的个人意愿, 符合民事关系自治性、自愿性的本质特征。有利于当事人形成权利义务的预期, 当事人可以预知自己行为的后果, 使民事关系更具确定性, 维护了法律关系的稳定性。再者, 意思自治原则把法律选择权赋予当事人, 由当事人选择法律、管辖法院或仲裁机构, 把国家间的法律冲突问题转化为私人间的法律选择冲突, 减少了主权国家之间在法律适用问题上和管辖权方面的直接冲突。既能保护公民的权利与自由, 又能确保国家法律的尊严不受侵犯。最后, 意义自治原则有利于争议双方的纠纷得到迅速解决, 通常能减少交易成本, 提高效率, 提高经济效益, 有利于国际民事商事关系的进行, 保障和促进市场经济的发展。

参考文献

[1]齐湘泉.涉外民事法律适用法起草过程中的若干争议及解决.法学杂志, 2010 (02) .

[2]方永梅.论国际商事合同中当事人默示法律选择的效力.

[3]任远.法律规避与意思自治的辨析.唐山职业技术学院学报, 2009 (03) .

[4]See North, Fawcett.Cheshire and North’s Private International Law, Butterworths1987.

[5]童安生.民事法律行为.中国政法大学出版社, 2002.

[6]史尚宽.民法总论.中国政法大学出版社, 2001.

论国民待遇原则在我国的适用 篇11

摘要经济全球化的不断深入必然要求投资自由化，而在国际投资领域给予外资国民待遇，则是实现投资自由化的必由之路和可靠保障。审视我国的国民待遇原则对激励外国投资来华以及我国自身更有效地利用外国投资有着重要的现实意义。

关键词国民待遇；超国民待遇；次国民待遇

国民待遇标准指的是外国人在享受权利和承担义务方面，和本国国民同等对待，它要求东道国给予外国投资者的投资和与投资有关的活动以不低于或等同于国内投资者的投资和与投资有关的活动的待遇，是一种比最惠国待遇更优惠的待遇。国民待遇是一项有关外国人民商事法律中比较古老的一项待遇制度，是国家属地优越权所派生出来确定外国人地位的一种待遇准则。翻开我国引进外资的历史，我国曾由于体制等原因，长期对国民待遇持否定态度。

随着经济发展水平的提高，市场经济体制的确立以和经济体制改革的深化，我国已经逐步放宽了对外资的限制，向实行国民待遇迈进。特别是加入WTO后，全面实行国民待遇的外部压力和内部义务空前扩大。WTO协定既规定成员方不得采取造成福利损失的贸易限制措施，也规定了成员方应该根据WTO协定的相关规定主动采取措施，以促进国际贸易一体化和自由化，实行国民待遇的原则的紧迫意味国家需要放弃更多的权利，承担更多的义务。然而，我国现行的涉外投资法依然没有全面采取国民待遇原则，就目前来看，我国对待外国投资存在着国民待遇、超国民待遇、次国民待遇三种态度。

作为资本输入国的我国通过外资立法给予程度不同的优惠待遇，这种优惠往往比本国国民的幅度更大，比如对进口机器、设备和原材料关税的减免，允许外国投资企业加速折旧，允许合营外国投资者一方先行收回投资，其中这种超国民待遇更是集中体现在税收优惠上，实行的税收优惠大体上有十多种，如免税、减税，退税、缓缴税款、加速折旧、优惠税率、起征点等。超国民待遇是历史遗留问题，是我们在经济建设初期为了吸引外资所不得已而为的行为，这样的投资措施减少了国家的税收，随着我国入世承诺时间表的推进，外资将逐步进入我国一些盈利较大的第三产业部门，这样会引起税收更多的流失，各种负面效应将更为明显。而且超国民待遇对内外资企业的竞争造成先天的不公，很多内资企业还没有在市场上角逐就已经输在了起跑线上，不利于我国民族工业的发展。因此，我国必须将修改外资优惠纳入修改机制，以此完善国内的投资环境，欣慰的是2008年“两税合一”政策的实行标志着一定程度上外商投资企业在中国不再享受税收上的“超国民待遇”。

目前在金融危机的影响下，国内外形势复杂，很多外资企业纷纷觊觎中央的“四万亿”计划。不久前中国欧盟商业协会(European Union Chamber of Commerce in China)主席伍德克(Joerg Wuttke)就评论“中国政府似乎有一将外国供应商排除在其4万亿元人民币财政刺激方案下的合同之外。”在外部看来中国好像有贸易保护主义重新抬头之嫌。东道国能否和资方实现平等互利的发展，能否在东道国享有平等的地位，笔者看来有两方面的因素：一方面体现在是否存在制度上的歧视，这是一种硬性的歧视；另一方面是精神歧视，国民可能基于其爱国情节和民族自豪感而自觉地对外资产生歧视心理，这是一种软性歧视；“次国民待遇”即属于硬性歧视。就目前来看，中国的确在一些方面存在着次国民待遇，但是我们需要分情况来对待，如果是属于国民待遇的例外清单的行业，那么我国给予其次国民待遇合情合理，这正是WTO平等互利的体现，各方应尊重根据规制达成的协议。而如果是由于国内基于贸易保护的考虑，则要尽快加以修改，否则与贸易自由化的国际背景格格不入。不得不承认，经济全球化使国际法调整的范围不断扩大，国家管辖的范围日益缩小，国家的主权受到了部分的侵蚀，但是正是由于国家放弃了部分的管辖权才使经济全球化从消极的一体化走向了可以依照协商解决问题的积极的一体化，而这种协商的前提就是平等互利原则，所以国家应该逐步取消由于立法观念滞后所导致的次国民待遇。

目前我国对不会危及国家安全与社会公共领域中的外国投资一般给予国民待遇，在敏感领域对外资准入和待遇仍旧采取限制措施。从市场准入方面来看，根据《指导外商投资方向规定》的规定，外商投资企业的投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，比如将现代农业、高新技术产业、现代服务业、高端制造环节和基础设施等领域列入了鼓励类，对一些国内已经掌握成熟技术、具备较强生产能力的传统制造业不再是鼓励的重点，对于那些技术水平落后、不利于节约资源和改善生态环境的则属于限制类；从所有权和控制权的方面来看，有些行业比如钢铁行业是不允许外商独资和控股的。事实上，任何国家引进外资时都必须考虑到本国关键性经济部门的保护和发展问题，必须权衡境外竞争对本国经济和企业的冲击与影响，没有也不能无条件的实行国民待遇，无论是发达国家还是发展中国家都无一例外根据国际法的原则对外资采取限制，我国也是在自身所承担的国际义务下进行适当的限制，通过适当的政策来优化外商投资的结构。

经济发展的渐进性决定了实现国民待遇的逐步性，引进外资的进程不仅要受市场的影响更要受到国家宏观调控的影响，宏观调控是国家运用法规、政策等手段对经济运行状态和经济关系进行的干预和调整，把微观经济活动纳入到国民经济宏观发展的轨道，及时纠正经济运行中偏离目标的倾向，以保证国民经济持续、快速、健康地发展。当然随着国家进一步的开放，市场因素所占的比重越来越大，其特征就是“自主、开放、平等、竞争”，它要求各个市场主体以竞争为资源配置的手段，以此实现资源配置的最优化和最有效率。而国民待遇原则正是要求世界范围内国与国之间的市场开放，从而形成一个统一的大市场，大家在完全平等的前提下实现个体竞争与自我发展。

近年来随着区域法和自由贸易协定(FTA)的发展，投资也更趋自由化。我国尚属发展中国家，经济发展水平不高，地区差异比较大，产业格局也正处在调整阶段，其经济面临的不确定因素和潜在风险较多，所以在短期内国家不宜全面实行国民待遇，而且无论是其他发展中国家还是发达国家，在投资领域的国民待遇都是有限的。虽然经济全球化的今天，国家放弃适当管辖权来建立国际政治经济的新秩序，但是一国政府给予外国人何种待遇，终究是一国主权内的事情，每个国家都有权决定人们从事经济活动的条件，有权管制外国企业和本国企业在本国领域内的一切经营活动。对于一些不顾我国国情的国民待遇，我们应该坚决抵制。在外资经营管理阶段，我国政府给予国民待遇的脚步应该进一步加快，按照市场经济的规律，同等地对待与管理内、外资的营运。而在对市场准入阶段的国民待遇则要慎重，切勿立即全面实行国民待遇，将国民待遇限定在合理的范围之内，通过对不同地区不同产业的调查，对其实施赋予合理的例外。

随着世界经济格局的调整，发展中经济体正在成为世界经济稳定增长的重要支撑力量，新兴国家正在成为外资的新源泉，我国在切实履行所缔结的国际条约之时也应该使外资更加符合中国的经济发展战略，利用外资和我国的产业结构优化相结合，改善外资区域布局，推进各类资本向中西部地区转移，进一步发挥外资并购对国内企业改组改造、产业结构升级的促进作用。

参考文献：

[1]余劲松，吴志攀，《国际经济法》，北京：北京大学出版社，高等教育出版社，第二版

[2]陈安，《国际经济法学》，北京：北京大学出版社，第二版

[3]蔡从燕，《私人结构参与多边贸易体制》，北京：北京大学出版社

法律原则的适用 篇12

当事人意思自治原则的扩张出现于近晚期的国际私法立法中, 1988年《瑞士联邦国际私法》广泛运用了当事人意思自治原则, 包括物权、侵权以及婚姻家庭等领域。当今, 当事人意思自治原则的发展方向呈现出两种动态:一方面是在特殊的合同领域限制这一原则的适用;另一方面是这一原则在其他领域的扩张, 在诸如侵权和婚姻家庭等领域, 这一原则都在某种程度上被采用。笔者认为当事人意思自治原则扩张已形成了一个大方向, 其发生主要是由于以下几方面原因:

其一, 当事人意思自治是一种较为灵活选择准据法的方式, 弥补了以往僵硬、机械的连接点的缺点。按照当事人意思自治来确定准据法增强了法律适用的灵活性, 并使法律冲突问题的解决乃至当事人权利义务的确定更趋合理。

其二, 国际私法主要调整的是国际民商事法律关系, 它主要突出的是“私”字。在私法领域, 人们主要倡导的是私法自治的理念。当事人意思自治原则正符合私法自治这一理念, 顺应了国际私法的发展趋势。

最后, 扩张当事人意思自治原则, 有助于实现冲突法所一贯追求的法律适用的可预见性、确定性和一致性的价值目标。当事人意思自治原则的扩张有利于准据法确定的可预见性、确定性和一致性, 有利于使当事人之间的纠纷得到快速的解决。

二、当事人意思自治原则在动产物权适用法律方面的应用

(一) 国外立法中意思自治原则在动产物权法律适用中的扩张

世界上将当事人意思自治原则纳入国际私法的国家包括瑞士和秘鲁。但是这两个国家的法律在承认当事人意思自治原则的基础上, 都对该原则进行了限制:其一是当事人只能在与动产物权法律关系有着密切联系的法律中选择;其二是当事人之间的约定不能对抗第三人。这样做, 一方面防止当事人之间滥用当事人意思自治原则, 另一方面, 保护了交易中的第三人。

(二) 对《涉外民事关系法律适用法》关于涉外动产物权规定之理解

在《涉外民事关系法律适用法》颁布以前, 关于涉外动产物权, 我国法律仅就飞行器、船舶等特殊动产做出了规定, 对于一般动产的规定则是空白。在《涉外民事关系法律适用法》中, 对于涉外动产物权的法律适用, 突破性地引入当事人意思自治原则, 这是我国立法上的一次创新性尝试。

在看到突破的同时, 笔者认为《涉外民事关系法律适用法》中的规定不够详尽。它只是一个涉外动产物权法律适用的一个大的原则和大方向, 但是还有很多细节方面, 在条文中并没有体现出来。当事人意思自治原则可以解决机械的连接点所带来的不便, 但是为了防止当事人滥用此原则, 对其作出一定限制是必要的。

其一, 当事人协议选择动产物权适用的法律的方式。对法律进行协议选择的方式有两种, 即明示与默示。笔者认为对于动产物权的法律适用, 当事人的选择应当以明示的方式进行。因为, 当事人意思自治原则扩张到这一领域, 所带来的好处是它使得法律适用的结果具有确定性和可预见性, 但是如果当事人以默示方法选择适用的法律, 则会打破这种难得的确定性和可预见性。

其二, 当事人协议选择动产物权适用的法律的范围。《涉外民事关系法律适用法》中仅规定了当事人可以以自己意思进行适用法律的选择, 但是对于选择法律的范围并没有作出具体的规定。笔者认为该法第37条给予当事人选择适用法律的权利过大, 使得当时人可以任意选择法律。《涉外民事关系法律适用法》应当对当事人选择适用法律的范围作出适当的限制, 当事人所选择的法律至少应当与该动产物权有一定程度的联系。

最后, 当事人协议选择动产物权适用的法律不能对抗善意第三人。笔者认为, 依据《涉外民事关系法律适用法》第37条的规定, 当事人协议选择的法律只在他们之间生效, 如果涉及到善意第三人, 当事人不能用他选择适用的法律来对抗动产所在地法。动产本身缺乏公示公信的手段, 第三人在交易时通常也是以物的现状来判断的, 不可能去调查双方当事人之间的法律选择并以之来判断动产的权利状况, 这样信息搜寻成本和交易成本无疑过于高昂了。[1]但是, 笔者同时认为, 随着《涉外民事关系法律适用法》的出台, 动产关系中的第三人应当注意询问原当事人, 是否协商选择了动产物权适用的法律。

三、结语

《涉外民事关系法律适用法》扩大了当事人意思自治原则的适用范围, 在动产物权方面同样适用该原则, 这是立法上的一大进步。但是我们同时应当看到这其中的不足, 我们不能只规定一个原则性的框架, 而忽略其中的细节问题。《涉外民事关系法律适用法》不可能做到面面俱到, 而且对于国外先进的立法技术, 不能单纯地坚持“拿来主义”。在实施过程中不断发现问题, 不断总结经验, 才能完善涉外动产物权法律适用方面的规定, 从而使之符合我国的国情。

摘要：2011年4月1日《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》在我国开始实施, 该法的制定与实施是我国国际私法发展中的一个里程碑。该法的特点之一是, 当事人意思自治原则在该法中成为一项基本原则, 并扩张到物权、侵权等领域。其中在动产物权适用法律的问题上, 也引入了当事人意思自治原则。对此, 笔者有着自己的看法, 该文主要阐述了作者对当事人意思自治原则扩张到动产物权法律适用领域的理解。

关键词：动产物权,当事人意思自治原则,法律适用,限制适用

参考文献

[1]吕岩峰.论当事人意思自治原则之扩张[J].法学评论, 1997, 6.

[2]俞渊, 孙娅娣.论动产物权的法律适用[J].湖北警官学院学报, 2012, 2

[3]黄进.中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善[J].政法论坛, 2011, 3