法律原则冲突

法律原则冲突（通用12篇）

法律原则冲突 篇1

1.文献综述

从美国著名的“埃默尔案”到中国的“泸州遗赠案”, 关于法律原则的适用问题, 一直是学界讨论的热点。目前学界的主流观点是以舒国滢先生为代表提出的适用标准, 即可从“穷尽法律规则, 方得适用法律原则”、“法律原则不得径行适用, 除非旨在实现个案正义”与“若无更强理由, 不适用法律原则”三个方面来判断。①此判断标准相较于“规则中心主义”和“原则中心主义”而言, 缓和了法律规范“可预测性”和“可接受性”之间的矛盾, 更符合法律适用的一般原理。但此判断标准在操作层面仍然存在瑕疵, 比如何谓“个案正义”?以及何谓“更强理由”?要回答以上问题, 必须要把规则与原则之间的冲突, 上升到更高的层面, 即是规则背后的原则与原则之间的冲突, 以及规则缺位时原则与原则的冲突。

关于法律原则间冲突的问题, 我国学者有了一定的研究。如苏州大学胡玉鸿教授提出, 社会生活是法官将法律原则适用于个案的中介。“如果法官在诉讼中找不到法律原则所依赖的生活原型, 那么他就没有权利引用法律原则来作为判决的依据。”“司法独立的真义并不是将法院与社会相隔离, 而是在独立的环境下使法官能冷静地判断社会价值与社会期望。”②北京师范大学学者梁迎修认为, 原则间的衡量必须遵循比例原则, 惟有符合比例原则的衡量才能称得上理性的衡量。③

国外学者的研究中, 最著名的当属德国学者阿列克西提出的“冲突法则”, 其认为在具体案件中, 相冲突的原则P1和原则P2会导出两个内容上相互矛盾的要求, 从而相互限制对方实现的法律可能性。此冲突无法通过宣告一方无效来解决, 而是有赖于透过法益衡量。在该具体案件中加上“优先条件” (C) , 如果假定在C条件下原则P1优先, 那么原则P2必须退让。这两个原则的“有条件的优先关系”则可以表述为: (P1 P P2) C。若原则P1在C条件下具有法律效果Q, 则下列规则生效:C→Q。④阿列克西解决原则冲突的理论, 限制了法官自由裁量的维度, 具有很强的说服性。但是此种理性的逻辑模式, 在解决原则冲突过程中, 跳不开非理性的怪圈。阿列克西将原则间的冲突, 用优先条件加以衡量, 但是优先条件的抉择仍然存在于法官的自由裁量中。

结合以上学者的研究, 笔者提出自己的观点。解决原则冲突的关键在于价值衡量。此衡量可以分为三个步骤:整体衡量;个案平衡;个案类型化。

2.整体衡量

原则背后的法律的基本价值涵括哪些内容, 学者们认识不一。例如徐国栋先生认为, 法律价值的主要内容包括, 正义、安全、效率、简短、灵活;⑤张文显先生认为, 秩序、正义、自由和效益应该作为法律的基本价值;⑥杨心宇先生认为法的基本价值主要包括:平等、安全、公共利益、秩序;⑦笔者认为法律的基本价值概括起来主要包括以下三种:自由、正义、秩序。本段所说的整体上的衡量即是对以上三种基本价值进行序位的排列。

自由是人作为人最基本的权利, 法律形成的目的也是为了更好的实现自由。基于此种基本性, 自由多被规定在纲领性文件中。例如1789年法国《人权宣言》第2条, 任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。我国宪法第二章, 规定了国家尊重和保障人权, 公民有言论自由以及宗教信仰自由等权利。另外自由的价值观也具有普遍性。1948年《世界人权宣言》中规定:“人人生而自由在尊严上和权利上一律平等。人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由, 不分种族。”基于自由的基本性和普适性, 应将其列为核心。

法治的目的是为了实现社会的公平正义, 主要包含两个方面, 一方面, 法律面前人人平等;另一方面, 权利义务相一致的原则。但是与自由不同的是公平正义并不具有普适性。⑧是奉行社会公用的功利主义正义观还是奉行个人自由平等的道德论正义观, 并不能在不同时代、不同国家得到较为一致的答案。

法律作为社会关系的调节器, 与其他社会调控方式相比, 其优越性主要体现在法律的秩序价值, 稳定性、安定性、强制性。⑨但是此种稳定性、安定性、强制性也必然伴随着保守性、滞后性、僵化性。此种价值固有的缺陷也就决定了其在特殊情况下需要向自由和正义低头。

以法律价值的基本性和普适性为标准, 笔者认为法律价值的位阶应是:自由——正义——秩序。自由是法律最本质的价值, 其可以衡量一国法律是不是真正的法律。正义是基本标准和评价体系, 其衡量一国的法律是“良法”抑或是“恶法”。秩序是基础价值, 是法的其他价值的基础, 但秩序必须接受自由和正义的规制。当然, 此种价值的排序, 只是从整体上来衡量, 给法官一个大致的判断标准, 并不代表所有体现自由的法律原则都需让步体现正义或者秩序的法律原则。当两个不同位阶法律原则, 甚至是相同位阶的两个法律原向冲突时, 该如何衡量, 还要进入下一个阶段, 即结合具体的案件进行个案平衡。

3.个案平衡

笔者前面提到阿列克西的“冲突法则”, 其严密的逻辑性很适合个案的操作。但是也如笔者所说, 阿列克西并未对优先条件作更进一步的论述, 使原则冲突的解决仍然拿捏在法官的自由裁量中。笔者认为可以将第一步的“整体衡量”引入到阿列克西的“冲突法则”中, 即对优先条件做一个大致的判断, 自由优先于正义优先于秩序。但不是绝对的优先, 仍需在个案中具体衡量。

以我国的“泸州遗赠案”为例, 法官以原告与被告丈夫间的婚外情为由, 认定被告丈夫所立的的遗赠协议违背我国民法的公序良俗原则而宣告无效。此案中, 存在两种民法原则上的冲突:自由处分自己财产的原则与维护社会秩序的原则。前一原则体现的价值是自由, 后一种原则体现的价值是秩序。按照先“整体衡量”的理论, 自由优先于秩序。将此种结论作为一般的优先条件带入到阿列克西的“冲突规则”中, 可以导出自由处分自己财产的原则优先于维护社会秩序的原则。

此案只是一般的情况, 在某些具体的个案中, 自由——正义——秩序的优先条件可能被修正。例如, 1976台上字第2436号判决:“上诉人为有妇之夫, 涎被上诉人姿色, 诱使同居, 而将系争土地之所有权移转登记于被上诉人, 复约定一旦终止同居关系, 仍将该土地返还, 以资牵制, 而达到其久占私欲, 法官认为其约定有背善良风俗应属无效。”⑩此案中, 由于处分土地的直接目的在于不正当的两性关系, 破坏婚姻秩序的同时也严重损害了社会道德风尚, 此时自由需被秩序限制。此种修正的优先条件, 在德国判例中也有所体现。德国联邦最高法院在一起情妇为继承人的案例中指出, “如果被继承人立其情妇为继承人旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续, 那么这种行为是违反善良风俗的, 如果旨在给其情妇提供生活保障则该行为是有效的。”○ (11)

4.个案类型化

既然在第二步的个案平衡中, 有很多种例外情况足以修正自由——正义——秩序的排序, 也就使得“冲突规则”的逻辑结构处在不稳定的状态下。为了弥补此点, 笔者提出将个案类型化。

具体而言, 在个案中将类似情况加以总结, 将修正一般优先条件的情况予以归类, 比如纯粹以维护两性关系为目的遗赠行为, 自由不再优先于秩序。媒体报道将严重危及出狱罪犯的“再社会化”的情况下, 人格保护优先于媒体报道的自由。○ (12) 通过对个案的类型化, 法官对修正优先条件也能达成基本的共识, 减少法官的自由专断。当然法律的生命从来就在于经验而不在于逻辑, 笔者提出的整体衡量——个案平衡——个案类型化的逻辑结构也脱离不了法官通过自身价值经验而做出的自由裁量。只不过笔者认为, 此种逻辑模式控制了法官裁量的边界, 在解决法律原则与原则冲突时也更具操作性。

参考文献

[10]梁慧星.《民法解释学》, 中国政法大学出版社, 1995:299

[德]迪特尔·梅迪库斯.《德国民法总论》, 邵建东译, 法律出版社, 2000:516, 527

参见林来梵, 张卓明.《法律原则的司法适用——从规范性法学方法论的一个分析》, 载《中国法学》, 2006年第2期.

法律原则冲突 篇2

【中文摘要】中国原本是一个单法域国家,不存在区际法律冲突,自然也不存在反垄断法的区际冲突。但是,随着中国先后于1997年和1999年恢复对香港、澳门行使主权,中国将成为包括台湾地区在内的“一个国家、两种制度、三个法系、四个法域”的国家。根据中国现行的两个《特别行政区基本法》的有关规定,特别行政区“不实行社会主义制度和政策,保持原有的资本主义制度和生活方式,50年不变。”特别行政区原有的法律制度50年基本不变,这不仅使得中国区际法律冲突由此产生,而且使得反垄断法区际冲突作为我国区际法律冲突的一种特定情形也由此产生。中国这种包括反垄断法在内的区际法律冲突,与世界上所有国家的区际法律冲突相比都要复杂得多。因为中国的区际法律冲突既有相同社会制度的区际法律冲突,香港、澳门和台湾地区的区际法律冲突是如此,又有不同社会制度的区际法律冲突,中国大陆与香港、澳门和台湾地区之间的法律冲突即如此。反垄断法区际冲突严重制约着我国不同法域间在反垄断行为方面的协作与互助,也不利于我国两岸三地经济的协同、稳定、健康和快速发展,因此,研究中国反垄断法的区际冲突与协助问题,探寻中国反垄断法区际冲突的解决原则、路径和具体方法,不仅对中国两岸三地经济的协调、...【英文摘要】China originally is a country of one

Territorial Legal Unit.There is no interregional conflict of

laws, also does not exist interregional conflict of antitrust law.But, China including Taiwan will become a country of one country two systems three law four jurisdictions, since that China’s resumption of sovereignty over Hong Kong and Macau in 1997 and 1999.According to the relevant regulations of the basic laws of Hong Kong and Macao special administrative regions, special administrative region don’t implem...【关键词】法律冲突 区际法律冲突 反垄断法 协调

【英文关键词】The Conflict of Laws interregional conflict of laws Anti-monopoly law

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【目录】论中国反垄断法的区际冲突与协调4-612-18

Abstract6-7

引言10-1

2中文摘要

一、问题的提出

1.法律

3.(一)反垄断法区际冲突的源起12-1

5冲突的含义12-132.反垄断法律冲突的产生13-1

4反垄断法区际冲突的产生14-15的理论与现实意义15-18现18-24

(二)研究反垄断法区际冲突

二、中国反垄断法区际冲突的主要表

1.(一)反垄断立法方面的区际冲突18-

212.台湾地区合并立法模式

大陆地区分别立法模式1919-20

3.香港、澳门地区分散立法模式20-21(二)反

垄断法司法方面的区际冲突21-22(三)反垄断执法方面的区

际冲突22-24规定22-23机构2323-2424-3424-27

1.大陆和台湾地区对反垄断执法有明确的法律2.香港地区仅在个别行业中单独设立反垄断执法3.澳门地区未明确规定反垄断设立执法机构

三、美国和欧共体解决反垄断法区际冲突的立法与实践(一)美国解决反垄断法区际冲突的立法与实践1.美国区际法律冲突的解决24-2

53.美国反垄断法区际冲突的解决

2.美国反

垄断法概况2525-2727-

31(二)欧共体解决反垄断法区际冲突的立法与实践1.欧共体与成员国之间的关系27-29

2.欧共

体竞争法的产生29-30突与协调30-31经验启示31-34域的垄断行为31-32决竞争的冲突32-34途径34-4234-3635

3.欧共体竞争法与成员国竞争法的冲

(三)美国、欧共体解决反垄断法区际冲突的1.美国——利用宪法性法律制度规制不同法

2.欧共体运用高度统一的一体化进程解

四、中国解决反垄断法区际冲突的原则和

(一)解决反垄断法区际冲突应当遵循的原则1.“一国两制”原则34-3

52.实事求是原则4.尊重公共秩(二)解决反垄断

3.公平对待、平等互利原则35-36

序和保障各法域正常的民商事交往原则36法区际冲突的基本途径36-42际冲突的主要方式36-37想37-3942-43

1.现阶段解决中国反垄断法区2.未来解决反垄断法区际冲突的设

结语

3.个别问题特殊解决39-42参考文献43-46

法律原则冲突 篇3

关键词：国际法律冲突；区际法律冲突

一、国际法律冲突与区际法律冲突之关系

1.国际法律冲突与区际法律冲突之联系

第一，区际法律冲突与国际法律冲突均为“空间上的法律冲突”。它们都是适用于不同地区的法律之间冲突，一个国家内部不同法域之间的法律冲突固然是不同地区的法律之间的冲突，严格来讲，不同国家之间的法律冲突也是不同地区之间的法律冲突，只不过有关地区被冠以“国家”的名称而已。

第二，区际法律冲突与国际法律冲突均为“平面上的法律冲突”。区际法律冲突是一国内在具有独特法律制度上属平等的不同法域之间的法律冲突，而国际法律冲突是平等的主权国家之间的法律冲突，无论是一国内不同法域的法律之间，还是不同国家的法律之间，没有谁优于谁的问题，只存在着依冲突规范确定谁适用于某一法律关系的问题。

第三，区际法律冲突与国际法律冲突均为“民、商法律冲突”。我们通常讲的国际法律冲突或区际法律冲突，一般是指国际民商、法律冲突或区际民、商法律冲突，并不包含公法的冲突问题。

第四，解决区际法律冲突和国际法律冲突的规范在一些方面是相同或相类似的。如前所述，许多国家的冲突法无多大区别的既适用于解决区际法律冲突，也适用于解决国际法律冲突。

第五，区际法律冲突和国际法律冲突在一定条件是可以相互转化的。在过去的殖民国家内，各殖民地之间的法律冲突以及殖民地同殖民国原有地区的法律冲突一般被认为是区际法律冲突。一旦各殖民地取得独立，建立了新的主权国家，那么原来的区际法律冲突便转化为国际法律冲突。而从国际法律冲突向区际法律冲突转化的有名例子是瑞士的情况，1848年以前，瑞士是一个松散的邦联，因而当时各州之间的法律冲突时国际法律冲突。但随着1848年瑞士联邦宪法的制定，瑞士由邦联变成联邦国家，故各州之间的法律冲突也随之由国际法律冲突转化为区际法律冲突。

2.国际法律冲突与区际法律冲突之区别

由上述可知，国际法律冲突与区际法律冲突之联系十分密切，但尽管如此，其仍有以下之区别：

第一，区际法律冲突和国际法律冲突产生于不同的社会。区际法律冲突是一个主权国家领土范围内的不同法域之间的法律冲突，因此它产生于国内社会，或者说它是只有在一国内部才存在着的法律冲突。而国际法律冲突则是不同主权国家之间的法律冲突，是在国际社会中产生的法律冲突，亦即区际法律冲突的国内性和国际法律冲突的国际性。此一差异是两者最重要的区别。

第二，区际法律冲突和国际法律冲突受不同原则、规则和制度的制约。国际法律冲突是国家与国家之间的法律冲突，因而对于这种法律冲突的解决或多或少要受到国际公法的原则、规则和制度制约。而区际法律冲突是一国内部不同法域之间的法律冲突，显然对这种法律冲突的解决不会受到国际公法的原则、规则和制度制约。但是，它会受到有关国家的中央立法，特别是宪法的制约，而这正是解决国际冲突法所不具有的。

第三，区际法律冲突和国际法律冲突发生的范围不同。虽然区际法律冲突和国际法律冲突都属在民、商法领域内发生的冲突，但由于在一国内部，各法域之上有共同的主权和共同的中央政府，各法域比各国之间有更紧密的联系和更多的共同利益，故国内民商法以及解决区际法律冲突的冲突法统一化的进程和统一的程度，无论在速度上还是在质与量上，都大大超过各国实体法和国际私法的统一。因此，区际法律冲突发生的范围一般小于国际法律冲突发生的范围。

二、国际冲突法与区际冲突法之联系与区别

国际冲突法是用来解决国际法律冲突之规范，而区际冲突法则是用来解决区际法律冲突之规范，其间之关系就如同国际法律冲突与区际法律冲突般有所联系与区别。

1.区际冲突法与国际冲突法之关系

第一，区别说。持这一主张的学者认为，区际冲突法和国际冲突法解决的对象不一样，即区际冲突法解决的区际法律冲突发生在一个具有复合法律制度的单独国家内，而国际私法所解决的国际法律冲突则发生在与有关问题相联系之不同的国家之间，因此区际冲突法的法律性质根本不同于国际私法的法律性质，用于解决国际法律冲突的国际私法规则不能适用于区际法律冲突的解决。

第二，相似说或同一说。持这种主张的学者认为，区际冲突法规范和国际冲突法规范，实质上都是法律适用规范，因而区际冲突法和国际冲突法是互相类似的，许多人甚至认为两者是同一的。所以为了方便起见，国际法律冲突和区际法律冲突应适用相似或同一的原则加以解决。

第三，折衷说。持这种观点的学者在上述两说之间持折衷的立场，他们既不赞成将区际冲突法与国际私法绝对分开的区别说，也反对区际冲突法规范和国际冲突法相似说或同一说。而系一方面强调区际冲突法与国际私法不同，另一方面则强调两者在某一方面的相似或同一。就解决法律冲突为最终目的之点上，为两者之相似处，但在既得权的保护上、公共政策原则或意思自主原则的适用上又可推出二者之区别性。

综上所述，可知理论上学者们对于区际冲突法是否具有与国际私法相同的法律性质，或者说区际冲突法是否与国际私法同属一法律部门问题，颇有分歧。而在区际冲突法和国际私法关系问题的实践上，各复合法域国家的具体情况并不相同且十分复杂。但，尽管在实践中有的国家采取区别立场，有的国家采取等同立场，还有的国家采取折衷立场，但都不否认区际冲突法与国际私法既有联系又有区别。

2.区际冲突法与国际冲突法之联系

第一，在历史上国际私法的产生和发展是以区际冲突法的产生和发展为前导，换言之，国际私法是在区际冲突法的基础上发展起来。

第二，区际冲突法和国际私法都是以解决法律冲突为目的，而且，它们解决的法律冲突都是民事法律冲突，亦都是法律在空间上的冲突或法律的空间适用问题。

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第三，由于二者都是以解决法律冲突为目的，故区际冲突法和国际私法的冲突规范严格来说都是法律适用法，二者的冲突规范及其有关制度在某些方面是相同或相似的。例如，二者冲突规范的结构都是由范围和连结因素两部分组成的；又如，法院在适用该二规范寻找准据法时，都会碰到定性、反致、外国法（或外法域）内容的查明，公序良俗及法律规避等问题。因此，可以说在区际冲突法和国际私法的发展过程中，二者互相影响，互相借鉴。

第四，区际冲突法和国际私法都是通过指定某一种民事法律关系应适用何国（法域）之法律来间接的调整该民事法律关系，故二者的调整对象都是民事法律关系，而调整的方式都是间接方式。

第五，当法庭地法院依照该国国际私法中的冲突规范，指定某一涉外民事法律关系应适用某一复合法域国家的法律时（即面临一国数法之问题时），按照有些国家国际私法之规定，准据法之确定需要借助该复合法域国家的区际冲突法之规定以决定之。例如：1966年7月1日施行的《波兰国际私法》第五条规定：“应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定。”该条文所称的“由该外国法确定”就是只由外国的区际冲突法确定。

3.区际冲突法与国际冲突法之区别

第一，二者调整的对象有所不同。虽然皆系以民事法律关系为调整对象，但区际冲突法调整的民事法律关系是涉及一国内部不同地区之间的民事法律关系，而国际私法调整的民事法律关系是涉及有外国因素的民事法律关系，或者说是国际民事法律关系或跨国民事法律关系。

第二，二者解决的民事法律冲突不同。区际冲突法的任务是解决一国内部具有不同民事法律制度的地区之间的民事法律冲突，而国际私法所解决的民事法律冲突则是不同主权国家之间的民事法律冲突。

第三，二者的法律渊源有所不同。区际冲突法的渊源只可能是国内法，或者是某一复合法域国家权国统一的成文或不成文区际冲突法，或者是该国内各法域自己的成文或不成文的区际冲突法。由于区际法律冲突是一国内部不同地区之间的民事法律冲突，所以任何复合法域国家都不会通过缔结国际条约的方式来解决其国家内部的区际法律冲突问题。而国际私法的渊源除了成文或不成文的国内法外，还有国际条约和国际惯例，这是由国际私法所解决的不同主权国家之间的法律冲突的国际性质所决定。

第四，二者体现的政策有所不同。用于解决区际法律冲突的区际冲突法主要体现复合法域国家处理其国家内部不同地区之间的政治、经济、民事等关系的政策。而用于解决国际法律冲突的国际私法则更多的体现国家的对外政策。

第五，二者所受制约的不同。由于国际私法调整的民事法律关系是国际民事法律关系，涉及到他国及其自然人或法人，因而国际私法的制定和施行不得不考虑到国际因素，不得不受制于国际公法的一些原则、规则和制度，如国家主权原则、平等互利原则及国民待遇制度和最惠国待遇制度等等。但是，区际冲突法的制定和实施则毋须考虑国际因素，也不受国际公法的原则、规则和制度的制约，而只会受制于其所属复合法域国家国内的具体情况，并更多的受到所属国宪法和宪法性法律的制约。

第六，二者在一些具体的规则及制度上有所不同。在意思自主原则的适用、定性、反致、外国法的查明、公序良俗条款、法律规避以及判决的承认与执行等问题上，二者之间存在着很大差异。

第七，保护既得权的范围在区际冲突法中比国际私法中更广泛。在一定限度内保护当事人已依内外国法取得的既得权以为各国国际私法所肯定，这也是保护涉外民事法律关系的稳定，发展正常的国际民事交往所必要的。在国际私法中既得权的保护是以既得权与内国公共秩序与善良风俗不相抵触为条件。在区际冲突法中，由于公序良俗保留制度在有的复合法域国家适用的范围狭小或有些国家根本不适用，因而一些可能被国际私法视为与公共秩序相牴触的既得权会得到承认。

第八，第二次世界大战后，各国的法院在解决国际民事法律冲突的实践上几乎都呈现出提升适用法庭地法之趋势（Homeward Trend），亦即偏袒法庭地法（LexFori）之适用。

这种趋势是由几方面的情况促成的：所谓公序良俗条款的限制，增加了法庭地法适用的机会。其次，国际私法学者，将制度理论复杂化，忽略程序实质运作之困难面，法官不胜负荷。再者，涉及个人身分等亲属及继承法律关系，依当事人之本国法解决，引导致外国法适用上之困难，如果能依居所地法则更为实际与合情理。还有，在有些国家里，在涉外案件中适用外国法，必须由当事人主张及证明，如果当事人不主张适用外国法或者对有关的外国法不能证明时，法官即以法庭地法解决之。

但是，在复合法域国家的法院解决区际法律冲突的实践上，由于外法域内容的查明制度和公共秩序保留制度等不同于国际私法中的相应制度，偏袒法院地法并没有表现的那么突出或者说不成为其趋势，相反的适用外法域的倾向远比解决国际法律冲突时为强。

综上，区际冲突法和国际私法既有联系又有区别，既不能将两者绝对的等同起来，也不能将两者绝对的割裂开来。因此，将两者绝对区别开来或绝对等同起来并视为同一种法律的理论主张都是过于片面的。

三、小结

综合上述，对区际冲突法和国际私法的联系与区别的分析，可发现两者的区别是主要的，而两者相同或相似之处反而是次要的。其间最本质的区别在于，区际冲突法解决、调整的是“一个主权国家内部”不同地区之间的民事法律冲突；而国际私法解决、调整的却是“不同主权国家之间”的民事法律冲突或者“国际”民事法律冲突，国际私法所具备的国际性在区际冲突法中是不存在的。因此，区际法律冲突法不具有与国际私法相同的性质，两者是具有密切联系的不同法律部门。区际冲突法不能适用于主权国家之间的法律冲突，而国际私法也不能适用于区际冲突。因此，区际冲突法与国际冲突法之关系应系折衷说之见解较为妥适。

参考文献：

[1]黄进.区际冲突法研究.上海市：学林出版社，1991，6

[2]韩德培.国际私法新论.武汉市：武汉大学出版社，1997，9

[3]刘铁铮，陈荣传.国际私法论.台北市：三民书局，2004，3

[4]柯泽东.国际私法.台北市：元照出版公司，2001，1

[5]余先予.国际私法学参考资料.北京市：中央广播电视大学出版社，1986

民法基本原则的冲突与协调 篇4

本文从民法基本原则中的核心原则—意思自治原则入手, 对民法原则间的冲突表现和原因进行了论述和分析, 从而得出意思自治原则与民法原则中的其他内容间存在着较大的冲突。并在研究的基础上进一步发现, 民法的价值原则具有多元化的特征, 而这正是与社会主体的多种不同需求有着极为密切的关联。这些基本价值同时存在并相互作用, 同理, 不同社会主体之间也是相互制衡并互为支持。但与此同时, 这些价值原则又时刻有发生冲突的可能性, 这也正好体现了民法不同原则间所承载的价值的差异。

二、文献综述

关于民法条例规定间的冲突现象, 法理方面的研究学者很早就注意到并对此进行了深入的分析, 并提出了许多理论。随着实践的不断发展, 这些理论又逐渐走向充实和完善。美国法学家德沃金曾对原则和规则的区别进行过详细的讨论, 并认为在应用方式以及同例外的关系方面, 原则具有分量和重要性的向度, 但规则并不具备。卡尔·拉伦茨则在其著作《法学方法论》中对如何解决原则冲突进行了回答, 并提出了“个案中法益衡量”的解决办法。学者李锡鹤专门对民法问题进行深入探讨, 并认为我国现阶段的《民法通则》缺乏一定的针对性, 许多原则内容与民法性质相背离, 应在今后立法中加以修正。舒国滢教授针对我国现存的民法冲突现象, 在其法律著作《法律原则适用中的难题何在》中提出应通过法益衡量的办法来解决。刘克毅则对民法原则的适用窘境提出了一定看法, 认为这不仅是实体法问题, 同时也与诉讼机制, 以及司法程序有着紧密关联。本文在对民法的冲突协调进行研究的过程中, 采用了比较和演绎的方法, 对问题的关键要素进行了较为详尽的论述。

三、民法基本原则间的冲突

(一) 意思自治原则是民法基本原则中最核心的原则

从民法产生的本质来看, 可以将其看做市民群体的基本法。由于市民社会具有一定的“私人自治”特征, 与国家的管理规范相区别。当解决市民社会的私人事务时, 私人自治下的社会主体将不再受制于外部管制, 尤其是公权力的影响, 而是要求自主灵活地处理。因而, 意思自治原则是民法当中最具代表性, 同时也是处于核心地位的原则。将意思自治原则与民法中的其他原则相对比, 可发现意思自治原则要求以平等为法律的最重要前提, 并将公平原则作为适当的补充和完善, 为了对意思自治原则进行必要的限制, 还需引入诚信原则, 公序良俗原则, 从而形成健全的民法体系。从某种意义上说, 如果民法明确承认了私法自治原则, 就能切实保障民法的自由价值, 并在此基础上实现平等, 公正等其他理念。由此可知, 从民法的产生源头以及对其他原则作用上来看, 意思自治原则无疑是民法中的核心原则。

(二) 意思自治原则与公序良俗原则的冲突

1. 从公序良俗原则的功能看意思自治原则与公序良俗原则的冲突

在公序良俗的作用下, 有时会使私法自治的实行受到一定程度的限制。虽然现代社会中公诉良俗的作用范围有所拓展, 表现形式和具体内容也发生了一系列变化, 但其基本功能却延续了下来。作为一项干预私法执行, 影响市民群体有效手段, 无论是在任何时代都有着显著的影响力。作为现代民法的基本原则之一, 公序良俗是对市民社会活动范围的表述, 也是国家权力与市民社会自治之间的分界线, 它在私权与公权, 私人利益与社会利益之间修筑了一道栅栏, 试图为不同权益间的矛盾冲突找到合理的平衡点, 并以公序良俗的形式出现并发挥作用。从这一角度来看, 公序良俗作用力的增强, 其实质是国家对市民社会干预程度的加强。由此可知, 意思自治原则的意义在于为市民社会主体提供尽可能多的自由权利, 要求减少公权利对其的过度干预;而与之相反的是, 对公序良俗原则的坚持则有利于公权力对市民社会的渗透, 即加强国家的干预程度, 而相对忽视民事主体的自由。因此, 从功能上看, 意思自治原则与公序良俗原则存在着较强的冲突。

2. 从公序良俗原则的司法适用看意思自治原则与公序良俗原则的冲突

与纷繁复杂的社会现象和事件相比, 成文的法律法规具有静态, 固定的特点, 因此在用法律条文来审视社会实际时, 不可避免地会存在一定的局限性。因此, 为了弥补法律条文中的不完善之处, 公序良俗往往被视作衡量公平正义的标准, 并在当代司法程序中得到广泛的应用。也就是说, 在司法活动当中, 有时会要求司法人员根据公序良俗来对法律效力进行定夺, 并最终完成对某些行为性质的断定和审判。值得注意的是, 由于公序良俗的具体内容和衡量标准无法以制度的形式确立下来, 缺乏官方的解释依据, 因此其界线比较模糊, 只能为人民提供一个大致的方向, 并要求司法人员根据这个方向来进行判断, 但这个方向的极限和适用范围到底能达到什么样的程度, 又只能依靠个人的认知来自行揣摩。首先, 不能将公序良俗与社会一般利益完全对等, 这是一种极不确切的、牵强的划定方式。根据对社会一般利益的认识, 不同的司法人员可能会对其有不同的理解角度, 并出于个人原因而滥用违背公益的罪名。这样一来, 所有的社会契约都可看做不同形式的违背公益行为, 司法活动对公益的解释就会沦为偏向某一方利益的文字游戏;其次, 将公序良俗解释成“社会一般道德”也是不可取的。对于某一社会规范而言, 或是对未经推广、未得到普遍应用的团体价值而言, 只有与当前法律规定不发生冲突的情况下, 才能被法律所认可。而公序良俗正是属于这一类型, 不仅在其概念上不具备严格清楚的界定, 同时也无法提供典型案例来证明哪类行为是对公序良俗的践踏。正是由于公序良俗在界定上的模棱两可, 使其所承载的内容外延具有了一定的开放性和衡量上的灵活性, 这就使司法人员在审判过程中可能根据个人对道德的理解, 甚至根据个人利益或情感来做出判决, 从而发生打着维护社会公益的旗号来公报私仇的现象。

(三) 意思自治原则与民事主体平等原则的冲突

意思自治原则要求民事主体享有平等的地位, 这与其对法律价值自由的保证密切相关, 而民事主体平等原则同样也包含着对平等的追求。平等是自由的前提, 自由是平等的目标。在这一层面上, 二者是保持一致的。但与此同时, 在特定情况或社会发展条件下, 平等与自由这两大社会目标有时也会发生冲突。在民法设立的最初阶段, 平等原则更多体现为一种形式和社会观念, 其核心在于对所有民事主体进行无差别对待, 而不考虑主体的社会地位、文化程度及其他附加因素。同时, 在涉及到利益分配或承担方面, 任何一个参与其中的主体都应获取相同的份额, 体现为一种绝对意义上的平等。为了实现这样的目的和追求, 必须最大程度地对社会人群同等看待。在平等原则的要求下, 应严格保障人格尊严不受侵犯, 享有人身自由, 维护精神利益等, 且对这些方面的保护是绝对性的。随着社会经济的不断发展, 社会形态和发展趋势已经出现了明显的变化, 社会竞争及其对社会进步的作用开始被人们高度重视。在这一背景下, 形式上的绝对平等原则越来越暴露出明显的局限性和不足。基于近代社会条件下的基本衡量标准, 即平等性和互换性, 此时已失去了存在的社会土壤, 并在此基础上演化成了巨大的两极分化。为了消除绝对平等所带来的严重后果, 就必须对已经流于形式的平等原则进行重新的解读和调整。为此, 在现代民法的设立上, 发展出了实质层面的平等原则, 并赋予其严格的法律效力。在现代法的意义当中, 平等原则被进一步细化, 出现了强势意义的平等与弱势意义的平等两个层面。现代民法在做到强势意义层面的平等之余, 也没有忽视弱势意义层面的平等。这一原则本身是对社会群体按照一定要求加以归类, 因此这里的平等所适用的对象是指归类至同一层面的社会群体而言, 也就是说, 只有当同一层面的主体获得了相同的份额, 才是真正的平等。因此, 现代民法开始向保护弱势群体的利益而努力, 例如, 许多法律法规都包含对劳动者, 消费者等群体的权益保护, 包括强制缔约义务, 格式合同规制, 最低工资等。这些法律的出现, 在颠覆了传统的合同观念的同时, 也在某种程度上背离了意思自治的相关规定, 对契约自由的广泛应用形成了束缚。由此可知, 意思自治原则与民法平等原则存在一定的冲突。

四、民法基本原则间冲突的协调

(一) 通过立法程序对民法基本原则冲突的协调

1. 民法的基本原则的立法选择

为有效化解我国民法基本原则间的冲突, 应首先从其源头, 即立法阶段进行协调。在协调过程中, 应对民法基本原则的划分标准有着明确深刻的认识, 从而将各项原则中划分出处于核心地位的基本原则, 并在此基础上与其他原则形成有效运行的民法体系。一些法学专家认为, 我国在民法典的制定过程中应充分理解民法的独有特征, 并根据这些特征以制度的形式确定出基本原则。民法在其本质上是市民法, 其作用在于平衡社会主体间的利益关系, 包括人身关系, 财产关系等, 因而上升到法律层面时也必须尊重民法的特殊性。同时, 法学专家也看到目前我国通行的民法典并未体现出民法应有的特点。例如, 在《民法通则》中, 等价有偿原则被定义成民法的基本原则。专家认为, 等价有偿原则具有明显的局限性, 只适用于对有偿财产关系进行平衡, 而无法应用于其他类型的财产关系中, 因此将其作为基本原则作用于整个民法体系有着明显不足。再如, 权利不得滥用原则目前也被规定为基本原则之一。但专家提出对权力滥用的监督可通过公序良俗原则来实现, 因而这一原则的设定就显得多此一举。

2. 民法基本原则的立法规范化

在我国的民法立法程序中, 对意思自治原则, 公平原则, 等价有偿原则, 诚实信用原则, 以及公序良俗原则都分别进行了严格的规定。但在对规定进行具体表述时, 许多原则的用语不够严密和规范, 表达不够确切, 同时也不具备与之相对应的法律制度条例。这样一来, 就给司法活动的顺利进行带来了一定困扰, 更容易引起民法基本原则间的冲突, 且增加了化解冲突的难度。例如, 《民法通则》中的第七条:“民事活动应当尊重社会公德, 不得损害社会公共利益, 破坏国家经济计划, 扰乱社会经济秩序。”这项条例通常被默认为公序良俗原则在法律中的明文规定。同时, 又试图通过对外国法律中的相关概念加以套用来解读其中的内容, 如“公用利益”和“经济秩序”就常常被认为与外国的“公共秩序”完全等同, 而“社会公德”则成为了外国法律中的善良风俗, 但当我们对上述法律规定进行重新审视后, 则能够明显发现, 虽然这条法律规定中包含了公序良俗的相关内容, 但在对公序良俗的认识上, 却不能将其与公共利益, 或公共道德看做相同的内容。公序良俗概念所囊括的内容要比另外两项广泛得多, 其价值功能也具备更深远的意义。简单地说, 秩序及风俗具备更加持续, 稳定, 以及客观的特性, 更多体现为对已发生事实的确认。而无论是公共利益, 还是公共道德, 这两个概念都具有浓厚的政治色彩。而《民法通则》制定于我国的计划经济时期, 在这段历史时期中, 个人利益需让步于集体利益, 居于从属地位。因而, 对公共利益, 及公共道德的解读会明显倾向于国家政权的角度, 这可能带来两个严重的问题, 第一, 法律中规定的利益和道德无法起到沿承我国传统社会秩序的作用;第二, 社会主体很难自觉对法律规定中的利益进行维护, 无法引起社会主体的共鸣和认可。因此, 在今后的立法过程当中, 应以公序良俗这一概念取代以往政治色彩浓厚的表述, 维护我国社会的既有秩序, 确立更为规范的私法观念。

(二) 司法实践中民法基本原则冲突的协调

1. 民法基本原则优先

对这一协调方法进行运用的最典型案例就是“泸州遗赠案”。其中, 有人支持法院的最终判决, 认为司法活动应将民法基本原则作为衡量的重要标准, 如果民法基本原则与其他相关规定发生冲突, 应优先遵守民法基本原则。但本文在此认为, 任何情况和条件下都以民法基本原则为优先并不是解决冲突的有效途径, 甚至会带来严重的危害。最明显的体现就是行为后果的不可预知性, 同时还会对法律的稳定性和权威性造成巨大的打击。

2. 还原法律规则为法律原则进行衡量方案

学者王夏昊认为, 在特定案件当中, 如果法律原则与法律规则发生冲突, 应将与法律原则不相符的规则进行重新调整, 使其转而与法律原则相符, 然后在找到与法律规则相符合的效力形式原则, 并将其与调整之后的实质原则进行对比和衡量, 并通过衡量结果确定出对该案件的最佳法律裁决。

五、结论

综上所述, 本文通过对民法基本原则的冲突与协调进行深入的探讨和分析, 指出民法基本原则间的冲突类型进行总结和归纳, 强调了意思自治原则的核心地位和作用, 对意思自治原则与公序良俗原则的冲突和意思自治原则与民事主体平等原则的冲突这两方面进行了分别研究;同时, 针对和谐民法冲突, 本文又对民法基本原则间冲突的协调进行了论述, 包括通过立法程序对民法基本原则冲突的协调及司法实践中民法基本原则冲突的协调这两个方面。

摘要：本文对民法的本源和性质进行了论述, 对民法基本原则间的冲突进行了较为详尽的分析, 并在此基础上提出了对冲突加以协调的方法。

关键词：民法原则,法律冲突,法律协调

参考文献

[1]王轶.民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景[J].中国社会科学, 2012, 19 (06) :170-171.

[2]林来梵, 张卓明.论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析[J].中国法学, 2010, 18 (02) :126-127.

知识产权的法律冲突 篇5

摘要：知识产权领域存在法律冲突，源于一国对外国知识产权法域外效力的直接承认，而这种直接承认在目前看来是非常有限的。因此，知识产权领域内的法律冲突也只在有限的范围内存在。

知识产权领域存不存在法律冲突？这对传统国际私法来讲并不是一个问题，知识产权具有严格的地域性，根据一国法律获得承认和保护的知识产权只在该国发生法律效力，而不能被外国所承认和保护，因此在传统国际私法上，知识产权被认为与法律冲突无缘。但19世纪末建立起来的知识产权国际保护体制要求缔约国对其他缔约国的知识产权也通过内国法予以保护，从而对知识产权的保护具有了国际性。有学者认为“对知识产权的国际性保护必然导致知识产权的法律冲突”，并从一些国家对知识产权法律适用的规定，推断出知识产权领域是存在法律冲突的。事实是否如此？本文将对这一问题进行有意义的探讨。

一、知识产权的地域性与国际性

知识产权是个人或组织对其在科学、技术、文学、艺术等领域里创造的精神财富或智力成果依法享有的专有权或独占权。知识产权可分为两大类：一类是工业产权，包括专利权、商标权；另一类是著作权，亦称版权。知识产权作为一种无体财产权，具有专有性、地域性和时间性的特点，这也是知识产权与有体财产权的显著区别。知识产权保护制度的雏形，是封建社会的地方官、封建君主、封建国家通过特别榜文、敕令的形式授予的一种特权。一定的敕令当时只可能在发出敕令的官员、君主或国家权力所及的地域内有效，超出这个地域就无效了。所以，由此而产生的特权也只能在相应的地域内有效，超出这个地域也就无效了。现代知识产权的地域性特征即是对封建时代特权这一特性的保留。与此同时，这也是资本主义自由竞争的需要所决定的。在一国出版的著作如果它具有商业价值，其他国家的出版商就会想方设法地加以复制销售，以便从中获利。为了尽可能多地牟取暴利，资本家当然最愿意“无偿”地利用外国的智力成果，因此，他们也就不愿意承认其他国创造者依其本国法而取得的对其智力成果的专有权。从国家的角度来说，在资本主义自由竞争的条件下，承认外国法产生的知识产权在内国的效力，不仅不利于吸取外国文化、科技的新成果，而且也不利于内国的社会经济进步和文化发展。所以，自由竞争时期的资本主义各国都不愿承认根据外国法而产生的知识产权，当然也不会要求外国承认根据内国法而产生的知识产权。这样知识产权的地域性便在资本主义自由竞争的条件下得以强化。这种知识产权的地域性指的就是在一国境内依该国法律获得的知识产权只在该国境内有效和受到保护，它不具有域外效力，不能得到其他国家法律当然的承认和保护，当一知识产品跨越国界进入到另外一国而没有获得此国的知识产权时，该国就可以随意使用该知识产品而不负法律责任并不受知识产品来源国法律的约束。

当资本主义进入到垄断阶段后，资本家不再满足于在国内市场的竞争和掠夺，他们把目光投向国际市场，希望在国外寻找商品（包括图书）销路、向国外输出技术及产品，以便获更大利润，而这一目标最直接和最现实的障碍便是外国知识产权法对他们的知识产品并不进行保护，这样，知识产权的严格地域性同垄断资本家扩张国际市场的需要之间的矛盾变得越来越突出，这种矛盾的发展结果便是一系列全球性和区域性的保护知识产权条约的订立，如1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品伯乐尼公约》、1952年《世界版权公约》和1994年《TRIPS协议》。具有严格地域性的知识产权由此得以某种方式获得许多国家的保护，具有了“国际性”。这里所谓的国际性是指同一智力成果通过国际条约规定的方式，在各个缔约国依各该缔约国的国内法取得知识产权，从而在这些国家都获得保护。

然而，知识产权的国际性并没有否定地域性，而是建立在充分尊重知识产权地域性基础之上的，甚至可以说，起到了进一步强化和确认知识产权地域性特征的作用，这可以从《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等公约确立的“国民待遇原则”、“独立性原则”中得到说明。如《伯尔尼公约》第5条就规 定，国民待遇是指“就享有本公约保护的作品而言，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律给予其国民的待遇”，独立性原则是指“享有和行使这些权利不论作品起源国是否存在保护，保护程度以及补救方法完全由被要求给予保护的国家的法律规定”。这两项原则要求在专利权、商标权和著作权的取得和保护方面，缔约国间应互相给予对方国家的公民和法人以同内国国民相同的待遇；而且各缔约国都是依据其内国法的规定来决定对其他缔约国国民的发明创造、商标和作品是否给予保护和给予怎样的保护。国民待遇原则是前提，独立性原则是一种具体安排，两者结合起来便是：对于外国的知识产权人同内国的国民一样，适用内国知识产权法的有关规定。上述知识产权国际条约的意义只是为一国国民的智力成果在他国取得知识产权提供便利，创造条件或者说是为缔约各国相互保护对方国民的智力成果规定了义务，而各缔约国在履行这种义务、实施这种保护的时候，其直接的法律依据仍然是各缔约国的国内法，发明创造者和作者由此而取得的知识产权仍然是各缔约国国内法意义上的知识产权，而不是“国际知识产权”。简言之，根据条约规定，各缔约国有义务对符合其国内法规定条件的来自其他缔约国的智力成果给予知识产权，使之在内国得到保护，对于不符合内国法而在其他缔约国已获得知识产权的智力成果，内国依然没有保护的义务。也就是说，即使存在着上述条约，外国的知识产权法在内国依然是没有法律效力，是不被承认的，内国只依照本国知识产权法规定的条件对来自外国的智力成果决定是否给予保护，外国知识法在内国无域外效力，不能成为内国判断是否给予知识产权的根据。条约施加给缔约国的义务仅仅是承认和保护符合内国法规定的外国智力成果，而在没有条约的情况下，内国对于即使符合内国法规定的外国智力成果也是可以不予承认和保护的。条约并没有施加给缔约国以义务，要求其必然承认和保护已在其他缔约国取得知识产权的智力成果。可见，其他缔约国的知识产权法在内国没有效力。

综上所述，知识产权的地域性和国际性是并行不悖的，各国的知识产权法依然只在本国地域范围内有效，并不因为知识产权保护的国际性而具有了域外效力。这恰恰与有的学者的观点相左，他们认为“保护知识产权的国际条约一般都要求缔约国承认对方国家知识产权的域外效力，使得知识产权的法律冲突由可能转化为现实”

二、知识产权的国际性与法律冲突

法律冲突，是指在涉外民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上的抵触。关于涉外民事关系法律冲突产生的原因，众说不一，归纳起来主要有三：第一，在同一个涉外民事关系中,有关国家的法律对同一问题的规定不同；第二，一个国家法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力同时出现在一个涉外民事关系中，便产生不同国家法律的域内效力与域外效力的冲突；第三，涉案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。知识产权领域究竟存不存在法律冲突，我们可以从这三个条件来判断。对于涉外知识产权关系，第一个条件的满足自不待言，关键是看后两个条件是否成立。

法律的域内效力，亦称属地效力，是指法律的空间效力，即国内立法对本国境内的所有人、物和行为有效。法律的域外效力，亦称属人效力，是指一国法律对于本国的一切人，不论该人是在境内还是境外都有效，都应适用。任何国家在制定法律时都可以依照自己的主权确定自己的法律只具有域内效力或既具有域内效力，又具有域外效力，但这些域外效力只是一种虚拟的或自设的域外效力，只有当别的国家根据主权原则和平等互利原则承认其域外效力时，这种虚拟的域外效力才变成现实的域外效力。当内国承认外国法在内国的域外效力时，位于内国的外国人便要受内国法律的属地效力和该外国法律属人效力的双重约束，法律冲突便自此产生。当内国不承认外国法在内国的域外效力时，外国法即使规定了域外效力也只是一种虚拟的域外效力，位于内国的外国人便只受内国法的支配，法律冲突无从产生。

就知识产权领域来说，知识产权法的属人效力表现在根据一国知识产权法获得知识产权的智力成果在进入某外国 后是否还受到被该外国所承认的来自来源国知识产权法的保护。如果智力成果来源国规定其知识产权法具有域外效力，并且内国承认这种域外效力，那么法律冲突也就会随之产生。无疑，来源国可以规定其知识产权法具有域外效力，这是其主权的正当行使。如我国《著作权法》第2条规定“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”，事实上是说我国国民的作品无论在何国都受我国知识产权法的保护，然而这只是一种虚拟的域外效力，外国有权决定是否承认这种域外效力，除非外国自动承认，便不会产生我国著作权法域外效力与该国知识产权法域内效力之间的冲突。然而依本文第一部分所述，知识产权具有严格的地域性，即使是保护知识产权的国际条约也没有施加给缔约国以义务要求其承认其他缔约国知识产权法在内国的域外效力。各国的知识产权法依然只在本国地域范围内有效，并不因为知识产权保护的国际性而具有了现实的、被外国所承认的域外效力，法律冲突也就无从产生。

至此，我们可以得出结论，知识产权的国际性并不会导致法律冲突，不会象有的学者所指出的那样，“知识产权由国内保护发展为国际保护，逐步取得了在权利独立原则之下间接的域外效力，从而引发了知识产权的法律冲突”。既然不存在法律冲突，因此有的学者认为“公约中的‘国民待遇原则’可以看作是统一指向法院地法的单边冲突规则”的观点也就根本无从谈起。

三、知识产权地域性突破与法律冲突

应该承认，知识产权领域是可能产生法律冲突的，关键条件在于一国承认外国知识产权立法在内国具有域外效力，亦即要求突破知识产权的地域性限制，要求一国对待依外国法成立的知识产权犹如对待依外国法成立的物权、债权一样，予以自动承认和保护。这种对知识产权地域性的突破可以见于为数不多的几个国家的法律中，表现为对知识产权适用来源国法律，即专利权应适用最初取得地法，商标权应适用最初登记地法，著作权应适用最初发表地法。例如，1961年修改和补充的《法国民法典》第2305条规定：“文化及艺 术产品由作品的首次发表地法规定”；1974年《阿根廷国际私法》（草案）第21条规定：“文学和艺术作品受作品首次发表国的法律支配。外国文学艺术作品保护期依照其原始国的规定，但不得超过阿根廷准许的期限。”该条还规定“外国国家赋予任何人的商标、厂商标牌、专利的专用权或其他产生于工业产权的权利，在阿根廷具有同样的效力，但要符合阿根廷共和国规定的条件。保护期不能超过阿根廷立法规定的期限”。对知识产权适用来源国法律的学说和立法可以保证知识产权在不同的国家有相同待遇，尊重和保护既得权利，让智力成果的创造者有权决定知识产权的法律适用，避免侵权人有机会选择知识产权的准据法，防止因各国法规定不同，给当事人造成利益损害。然而一国如在没有对等和互惠情况下单方面承认外国的知识产权在本国也能获得保护，将要大大增加本国的经济负担，并对本国科技文化的发展造成一定的限制。另外，由于知识产权是一种具有排他性的对世权，这种方法对其他保护此权的其他国家的相对人极为不利，他们难以查找到该权利的来源国或者为了利用某一知识产权而必须费力查找外国法，这种方法的实质是将有关源于外国的知识产权的交易费用转嫁于内国人身上。此外，这种方法所能达到的实际效果是将智力成果吸引到知识产权保护水平较高的国家，加剧精神产品分布不平衡，不利于发展中国家对知识产品的利用。最后，更重要的是，适用来源国法与知识产权国际保护法律体制所要求的“独立性原则”是背道而驰的，“以作品来源国法来解决著作权的法律冲突在实践中将难以实行”。因此，适用来源国法对知识产权进行保护具有很大局限性，这就决定了这种做法不会被太多国家所接受，即使被接受也往往要采纳阿根廷的做法，在一定程度上重叠适用内国的知识产权法。因此可以说，这种对知识产权地域性的突破无论在范围上还是程度上都是极其有限的，这同时也就决定了知识产权法律冲突存在的范围和程度的有限性。

另外一种对外国知识产权法域外效力予以承认从而突破 知识产权地域性的表现形式是一些国家关于知识产权适用保护国法的规定。而在笔者看来，这种规定是否是对外国知识产权域外效力的承认都还是很值得怀疑的。所谓适用保护国法是指适用实施权利行为地或侵权行为发生地的法律，如某人在甲国依法取得了一项专利权，如果乙国有人使用了该项专利，专利权人可否在乙国请求法律保护，乙国的使用人是否构成了侵权行为，这些问题均依乙国法规定。如《奥地利联邦国际私法法规》第34条规定：“无形财产权的创立、内容和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家的法律”。笔者认为适用保护国法实际上是一种知识产权法属地主义的主张，因为它坚持实施权利行为和侵权行为受该行为发生地所在国家知识产权法的调整。而知识产权法地域性所指的就是知识产权法只有属地效力，只能调整其所属国地域范围内的智力成果。反言之，与知识产权相关的行为只受该行为地国知识产权法的调整。当然适用保护国法也可以被理解为一种冲突规范，它似乎隐含的一层意思是内国承认知识产权来源国法律的域外效力，并且也存在着保护国法律域内效力与来源国法律域外效力之间的冲突，但前者的效力优先。然而，适用保护国法也可以理解为不承认来源国法律的域外效力，与知识产权相关的实施行为和侵权行为只受该行为发生地所在国家知识产权法的调整。不管如何理解，在效果上，适用保护国法都承认了知识产权法属地效力，而没有突破知识产权的地域性。另外，保护国法说来源于知识产权国际保护公约中有关“独立性原则”的规定，有的学者把公约中这种规定的内容概括为：对知识产权的“保护依权利赋予国的法律”，即保护国法，因而认为这是属于冲突法意义上的“法律适用规范”。我们不同意这种看法，因为，如前所述，地域性的存在决定了法律冲突无从产生，公约所带来的知识产权的国际性并没有产生法律冲突，因而保护国法的提法不应被看成是一种冲突规范。总之，我们认为知识产权适用保护国法的规定与其说是知识产权的冲突规范，毋宁说是在变相地坚持知识产权的地域性，只是碍于知识产权及其立法国际化的大趋势，而不得不作出的一种灵活安排而已。

四、知识产权管辖权制度的新发展与法律冲突

对于涉外民事纠纷的管辖权，各国一般均采取积极争取的态度，以便在由本国法院审理时，尽可能保护本国及国民的利益。如英国在对“对人诉讼”中，只要被告身体出现在本国并可以送达传票，哪怕只是路过，英国法院也可以行使管辖权。美国则采取了“长臂管辖原则”，只要被告在经济上与本国具有“最低限度的联系”，就将被视为在本国营业，本国即具有管辖权。然而在知识产权领域的管辖权问题上，各国的态度却截然不同，除了保护依本国法产生的内国知识产权，一国法院很少受理依外国法产生的知识产权案件，即使被告的依据在本国或被告为本国人。大陆法系，更多的国家固守绝对地域性原则，由案件发生的国家专属管辖，几乎没有司法管辖权的合作。而在英美法系，对知识产权跨国案件虽基本沿用一般民事案件的处理方法，但更多地引用公共政策或不方便法院规则，限制对域外发生的案件的受理。在这种传统的知识产权管辖权制度下，由于法院只受理依本国法产生的内国知识产权案件，法院也是就当然适用法院地法，根本不承认也不用考虑外国知识产权法在内国的效力，因此法律冲突也就无从产生。

由于传统知识产权管辖制度很难适应知识产权国际保护的新形势，变革传统制度的要求也就越来越强烈，主要表现在要求扩大法院对涉外知识产权的管辖权，以便对外国知识产权纠纷实行有效的司法管辖。德国、法国、荷兰、英国等国也先后采纳了这种主张，即可以受理依外国法产生的知识产权所涉及的案件。例如，1997年，英国高等法院就一在英国与荷兰的版权分别受到侵害的案件中，予以管辖并合并审理，创造了英国对涉外知识产权案件域外管辖的先河。在此案中，原告建筑设计图的版权分别在英国与荷兰遭到侵犯，原告向英国法院起诉，并要求将该案中的所有侵权行为合并审理。法院同意了的原告的请求，认为英国法院有权受理侵犯荷兰版权的案件，只要被告在英国有住所，最后法院对在荷兰的侵权行为适用了保护国法，即荷兰法。有的学者就此认为，“由于法院审理案件时适用了荷兰法，使得荷兰法具 有了域外效力，很明显，知识产权法的地域性的的确确是被打破了„„知识产权管辖权制度的创新致使法律冲突大量产生”。我们不同意这种观点，并认为管辖权制度的新发展不是导致法律冲突产生的原因，法院适用了外国法也不必然意味着法院地国承认了外国法的域外效力。正如案例所述，英国法院适用荷兰法是用来调整在荷兰发生的侵权行为的，而不是用来荷兰法调整在英国领域内发生的侵犯知识产权的行为的。英国法院采纳荷兰法恰恰是对荷兰法域内效力——即荷兰法约束本国领域内的一切人、物、行为的效力的承认，而不是对荷兰法域外效力的承认。如果说英国法院承认了荷兰法在英国的域外效力，那么英国法院就应该承认依荷兰法成立的知识产权在英国也必然受到保护，然而英国实际上只用本国法来判断一个发生在英国的行为是否构成了侵犯知识产权的行为。所以，英国法院实际上实行的是保护国法的主张，正如本文第三部分所述，保护国法说事实上坚持的是知识产权的地域性和知识产权法的属地主义，它不构成对知识产权地域性的突破，不承认知识产权法的域外效力，因而法律冲突也就无从产生，认为知识产权管辖权制度的新发展带来了法律冲突的观点是站不住脚的。另外，在该案中，英国法院确实是适用了保护国法这样一种规范，但这种规范不应该被认为是一种冲突规范，因为冲突规范是在效力相互冲突的两个或几个法律体系中进行选择的规范。然而对于在荷兰发生的侵犯版权的案件，只有荷兰法可以支配，英国版权法不存在支配在荷兰发生的侵权行为的任何正当理由，英国与荷兰的版权法在此案中是不冲突的，或者说英国与荷兰知识产权法间的冲突，根据英美学者对法律冲突的理解，只是“法官头脑中的一个矛盾的反映，这个矛盾就是法官应该选择哪一个国家的法律”，这并不代表英国与荷兰法之间存在真实的、效力上的冲突。

总之，一国法院适用外国法处理涉外民事案件即意味着承认了外国法的域外效力，这在物权、债权家庭婚姻等民事领域是行得通的，但在知识产权领域却没有这种必然的因果关系。究其原因，实乃由于知识产权存在严格属地性限制，其他民事权利则不存在这种地域性限制，各国对依一国法律产生的其他民事权利是普遍给予自动承认的，这符合“既得权”的思想。

五、结语

谨慎性原则的冲突和化解 篇6

关键词：谨慎性；冲突；化解

一、关于谨慎性的全面理解

谨慎性原则要求企业在对交易或者事项进行确认、计量、记录和报告时应当保持应有的谨慎性，不应高估资产、低估负债和费用。在市场经济环境中，企业面临着众多的风险和不确定性，如应收账款是否可以收回、售出存货的退货、固定资产以及无形资产的使用寿命等。在市场经济条件下，企业时刻面临着风险与竞争压力。由于企业经济业务存在不确定因素，为了防范风险以及提高企业的市场竞争能力，维护所有者、债权人的经济利益，企业对于可能发生的资产、负债、收入以及费用，应持有保守审慎性态度，进行合理的确认和计量。因此，会计处理时应保持必要的谨慎：既不高估资产和收益，也不低估负债和费用。出于谨慎性原则要求，企业将预计可能发生的费用或损失确认并入账，但不确认可能发生的资产或收入。在会计核算中，企业对应收账款计提坏账准备，期末存货采用成本与市价孰低的计价方法均体现了谨慎性原则。企业会计核算遵循谨慎性原则，能够使会计信息的确认和计量建立在更加合理稳妥的基础上。

但是谨慎性原则并不允许企业自行设置隐秘准备，如果企业故意高估负债或费用，或者低估资产或收益，将不符合会计信息质量要求的可靠性原则和可比性原则。这会损害会计信息质量，扭曲企业实际的财务状况和经营成果，对财务报表的真实性、准确性以及可靠性产生偏移，从而误导使用者做出相关的决策。

二、谨慎性原则的冲突理解

谨慎性原则本身具有的倾向性，以及实务操作中可能存在的随意性，在会计实务应用过程中会与其他会计原则产生冲突。而谨慎性原则在应用过程中的倾向性和主观随意性，使得会计实务中出现利用謹慎性调节企业利润，或是利用谨慎性粉饰财务报表的问题。这与在不确定的情况下会计人员应当根据谨慎性原则做出应有的职业判断，充分估计到各种损失和风险。

近年来，有关八项资产减值准备的计提备受上市公司的青睐，最主要的原因就在于计提减值准备的数额和比例有可能直接扭转企业的盈利趋势趋势，使其呈现出反态发展现象。一般情况下，部分资产的减值损失一经确定，在以后的会计期间不得转回。但是存在可以后续转回的资产，包括应收账款、存货、递延所得税资产、建造合同形成的资产、采用公允价值后续计量的投资性房地产等。所以一部分上市公司会通过计提资产减值准备使本年度一次性亏足，为随后年度的巨额冲回打下坚实的基础，以达到保牌、摘帽和实现盈利的目的。据资料统计，截至2014年2月22日，沪深两市共有43家ST、*ST公司披露了2013年年报，其中包括个别已经摘帽的公司和目前已经暂停上市的公司。在这43家公司当中，有29家公司在2013年实现了扭亏为盈，10家公司继续盈利，4家公司出现了亏损。年报显示，尽管多数此类公司的财务报表呈现出盈利的态势，但财务状况和经营成果出现根本好转的为数不多，大多数公司是利用资产减值准备的计提与转回来操纵利润，利用谨慎性原则“粉饰”财务报表以实现报表上经营状况的好转，这就严重影响了会计信息的质量。

三、冲突的化解

化解谨慎性原则的冲突，要着手于加强谨慎性原则的可操作性，减少其主观随意性。具体方面来讲，化解谨慎性造成的冲突，应细化会计原则，提高企业会计人员的职业判断能力，对于应用过程中与其他会计原则发生的冲突应采用先后顺序逐一化解。对于政府的税收政策和会计应用中所产生的差异，应逐步缩小。对于可能发生谨慎性冲突的项目，应该要求在财务报表附注中加以注明，对冲突情况充分披露。此外，还应增加政府的审计监督力度，强化内在约束力。

1.完善会计准则，增强可操作性。企业对于谨慎性原则的应用要建立必要的机制约束，要尽量保证会计信息的真实性、可靠性，内部机制应制定出可操作性较强的应用指南。在综合兼顾各方财务报表使用者利益的基础上建立起统一乃至唯一的标准，以便缩小信息供应者对谨慎性原则的利用程度，对其在实务中的应用进行有效约束。

2.提高企业会计人员的道德水平和职业判断能力。会计人员在日常活动中主要负责对相关交易及事项的分析判断，依据企业会计准则恰当的应用谨慎性原则有利于帮助企业准确及时的反映企业的经营情况和财务状况，有利于实现资金周转和资本保全，正确引导企业的投资和发展方向。在这里，笔者认为提高企业会计人员的职业判断能力和水平可从以下四个方面着手：①应加强会计专业水平教育，会计人员应系统全面地掌握会计专业知识，夯实自己的基本功。②企业应对会计人员进行相关培训，加强后续教育。③结合实务操作，广泛了解与会计相关的其他专业（法律）知识。

3.统一谨慎性原则与其他会计原则的口径。笔者认为缓解谨慎性原则的冲突，一种解决方案是合理的确定各项原则的优先顺序，一种方案是实现各项会计原则的趋同。在实务操作中，企业可以更多的关注信息的及时性和谨慎性，在两者之间做好信息的披露工作。当谨慎性原则与其他原则相冲突时，应按照经济活动的不稳定性来处理，与其他会计原则的应用顺序可以根据具体情况具体来分析。同时，企业应当制定相关准则对谨慎性原则的应用范围、时间和步骤做出充分说明，揭示谨慎性原则与其他会计原则冲突的表现形式和具体可行的应对措施，以提高会计信息质量的可比性，使财务报表的使用者能够准确地理解企业的财务状况。

4.企业外部环境的进一步改善。应进一步健全企业相关价格、信息等市场机制，利用现代化的信息技术定期公布与企业有关的各类相关资产的价格以及信息资料，为计提各类资产跌价准备的可行性、公允性和客观性扫除障碍。

四、总结

化解谨慎性原则的冲突本质上就是让企业自主正确的运用谨慎性原则，这最终会体现在财务报告上，而财务报告的目标是向财务报告使用者提供与企业财务状况、经营成果和现金流量有关的会计信息，反应企业管理层的受托履行状况，以有助于财务报告使用者做正确的经济决策。所以企业在面对不确定因素的情况下进行职业判断时，要保持应有的职业谨慎性，既不高估资产和收益，又不会低估负债和费用，避免在其交易和事项的处理过程中利用谨慎性在会计实务处理过程中的盲点，人为操纵利润，粉饰财务报表。保证企业在财务报告中提供的信息真实可靠，保证会计信息质量，使会计信息使用者得到的会计信息真实可靠，从而方便财务报告使用者做出相关的决策。（作者单位：山东财经大学会计学院）

参考文献：

[1] 中国注册会计师协会.会计：中国财政经济出版社，2012，13-14页.

[2] 牛津儒.会计谨慎性原则的冲突与化解.中国会计报.2009.6

[3] 高金平.新会计制度与税法差异分析.中国财政经济出版社，2001.

中国区际法律冲突的特点 篇7

一、中国的区际法律冲突的几个地域的社会制度不同

世界上很多国家也存在区际法律冲突, 但是这些国家的区际法律冲突都是在一种社会制度的前提下发生的, 他们的政治经济文化制度基本一致, 像美国、加拿大、澳大利亚等国都是资本主义国家, 而前苏联、南斯拉夫都是社会主义国家。总体上我国的区际法律冲突是在一个社会制度下发生的, 但是又呈现出了一个国家两种制度的特殊国情。我国的特区基本法规定了在特区可以实行资本主义制度, 而内地则继续实行社会主义制度。这种现实情况就决定了, 台湾、澳门、香港之间是资本主义制度下的冲突, 是在一种制度下的冲突, 而内地、香港、澳门、台湾则是在不同制度下的法律冲突, 是社会主义和资本主义的冲突, 这就决定了我国是在一个国家下四个区域两种制度的冲突。这种特殊情况在世界上都是比较罕见的。

二、中国的区际法律冲突也是多个法系下的法律冲突

根据立法模式和立法原则, 世界上的国家可以分成很多类, 总体来说世界上存在着几大法系, 即:大陆法系, 英美法系, 社会主义法系, 伊斯兰法系。在存在法域比较多的国家中, 有一些国家存在比较多的情况, 如美国的亚拉巴马州是普通法系, 其他州有的是内地法系, 加拿大也有类似的情况, 魁北克就和其他的州的法系不一样。我国的情况则比较复杂, 中国内地为社会主义法系, 台湾和澳门为大陆法系, 香港则为英美法系。他们之间本身有着比较复杂的冲突。

三、中国区际法律冲突是在其各有独立的司法权、终审权和最高法院的条件下产生的

中国的香港和澳门两个特别行政区依照特区基本法有独立的终审法院就是最高法院, 我国大陆地区的法院与特别行政区之间法院各自独立运行。所以我国就不存在像外国那样有一个比较完善的从高级到基层的法院系统来协调出现的冲突。而世界上其他国家在遇到法律冲突时会由最高法院协调解决的这一问题, 例如, 美国可以由联邦法院协调下面的州法院解决所遇到的问题。州法院并不是传统意义上的最高法院, 由州法院做出裁决的案件, 可以上诉到最高法院, 由最高法院做出最后的终审决定, 所以这些国家的终审法院发挥着终审法院的作用, 对协调法院间的矛盾起着至关重要的作用。

四、中国区际法律冲突既表现为四法域之间适用

各法域本地法律方面的冲突, 又表现为四法域之间适用国际条约的冲突

世界上许多国家, 无论单一制国家还是联邦制国家, 在对外行使权力上, 都是以主权国家的名义行使主权, 但是世界上也还有一些国家的州或加盟共和国存在着例外。中国本身具有特殊的国情, 按照中华人民共和国宪法, 香港、澳门、台湾三个法域可以与他国签订关于经济、政治、文化、体育、旅游等方面的国家条约, 按照中国和英国以及中国和葡萄牙两个国家签订的联合声明, 中国的香港和澳门地区, 可以使用中国香港地区、中国澳门地区与其他的国家签定相关的经济、文化、体育方面的规定。然而有些港澳台地区与国外签署的规定或条约, 中国大陆地区并没有签订, 所以这就是大中华区的法域之间冲突既有法律方面的冲突, 又表现为了适用国际条约的冲突。

五、中国区际法律冲突表现为单一制国家内部中央法律和地方法律的冲突

世界上大多数国家的法律存在着差异, 而一定的冲突大多发生于州与州之间或者是两省之间的, 而这些都是存在于多法域国家之中, 被定义为横向的法律冲突。相比起来, 中国的这种法律冲突则显示出较为特殊的一面。究其原因, 中国的政体属于单一制, 香港和澳门作为两个特别行政区在行政区域上受中央人民政府直接管辖。因此, 中国的这种区际的法律冲突, 并没有横向或者纵向的明显划分。这种冲突不是完全的横向冲突, 它不是各省与特别行政区之间的冲突, 它是囊括了31个省、自治区和直辖市的内地和两个特别行政区包括台湾地区之间的法律冲突;而从另一个角度分析这不能算是完全的纵向冲突, 是因为并非所有的中央立法都与特别行政区法律发生冲突, 在某种程度上中国宪法的部分条款以及香港地区、澳门地区基本法及其附件三中的中央立法 (附件三中的全国性法律都是涉及国防、外交等事务的) 才能够在香港地区、澳门地区得到适用, 这些在香港地区及澳门特别行政区适用的全国性法律与特别行政区之间也会产生法律冲突。

法律原则冲突 篇8

矿产资源与土地资源是自然界中密切关联的两种资源, 矿产资源的勘探与开采必然占用土地资源, 土地资源的开发利用如建设项目也有可能压覆矿产资源。根据我国现行法律, 取得矿业权并不必然取得土地使用权, 矿业权和土地使用权作为两种不同的权利, 在实践中权利人为了行使各自的权利, 不可避免的产生了矿业权与土地权利的冲突。

矿业权与土地权利发生冲突的时候, 哪种权利优先是一个值得探讨的问题。《中华人民共和国矿产资源法》第三十三条规定:在建设铁路、工厂、水库、输油管道、输电线路和各种大型建筑物或者建筑群之前, 建设单位必须向所在省、自治区、直辖市地质矿产主管部门了解拟建工程所在地区的矿产资源分布和开采情况。非经国务院授权的部门批准, 不得压覆重要矿床。由此可见, 在上述规定的情况下, 矿业权优先于土地使用权。第二十条规定:非经国务院授权的有关主管部门同意, 不得在下列地区开采矿产资源: (一) 港口、机场、国防工程设施圈定地区以内; (二) 重要工业区、大型水利工程设施、城镇市政工程设施附近一定距离以内; (三) 铁路、重要公路两侧一定距离以内; (四) 重要河流、堤坝两侧一定距离以内; (五) 国家划定的自然保护区、重要风景区, 国家重点保护的不能移动的历史文物和名胜古迹所在地; (六) 国家规定不得开采矿产资源的其他地区。《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款规定:禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。在这些情形下, 土地权优先于矿业权。但在其他情况下, 如何处理矿业权与土地使用权的冲突, 并没有明确的规定。

矿业权与土地使用权冲突的解决原则

在法律法规未明确规定的情况下, 矿业权与土地使用权发生冲突时, 双方当事人如果协商不成, 那么如何处理双方之间的矛盾?笔者认为应遵循这几个原则:

1.先占者优先原则

先占制度是取得财产所有权的最古老的方式之一, 指的是先于他人占有无主的财产, 早期被罗马法学家认为是获得财产权利的最值得提倡的原则之一。但这里所说的先占是指谁先取得财产的权利, 即矿业权人和土地使用权人谁先取得相应的权利。如果矿业权人先于土地使用权人获得矿业权, 则土地使用权不得对抗矿业权, 矿业权人优先获得矿区土地使用权;如果土地使用权人先于矿业权人获得土地使用权, 则矿业权不得对抗土地使用权, 土地使用权人优先获得土地使用的权利。实际行使权利的一方应给予另一方相应的补偿。

2.价值优先原则

价值优先原则包括两个方面:群体的价值优先于个体的价值, 环境的价值优先于财富的价值。

根据矿产资源分布的现实情况, 多数矿产地位于集体所有制的土地范围内, 矿业权与土地使用权的冲突多数是与集体土地使用权的冲突, 集体所有制土地的主要表现方式有农村土地承包经营权和宅基地使用权等, 所以两权的冲突也主要表现为矿业权与农民土地承包经营权和宅基地使用权的矛盾, 涉及到农民的群体利益。冲突的解决应优先考虑群体的价值, 充分保障农民的群体利益。矿业权的行使往往会造成一定程度的土地和生态环境破坏, 影响周围居民的生产和生活, 致使土地权利人为保护自己的环境权益和矿业权人发生冲突。环境是人类赖以生存和发展的前提和基础, 随着我国矿业的不断发展, 矿产资源开发利用与环境保护之间的矛盾也越来越突出。鉴于此, 对于普通矿产资源的开采, 如果对土地、生态环境破坏力较大, 则应优先考虑环境价值, 以人为本, 最大限度的保护土地权利人的生存环境。

3.重要性原则

关系到国计民生和国家利益的重要矿产资源的勘探和开发, 无论矿业权人是否先于土地使用权人取得相应的权利, 矿业权应优先于土地使用权。

4.以和为本原则

处理矿业权与土地使用权纠纷, 应坚持以和为本的原则, 力求公平、公正, 协调好各方面的利益, 以和为本, 化解冲突, 维持稳定和谐的社会环境。

矿业权与土地使用权纠纷频发的根本原因, 在于我国矿业权和土地使用权分别取得制度, 且取得程序不同。从根本上减少两权冲突, 应进一步完善相关法律法规、加强相关制度建设、科学合理的规划、平衡两权的利益。

参考文献

[1]韩洪今.论矿业权与土地物权的冲突与协调[J].学术交流, 2006 (12) :58-60.

[2]高瑜.我国矿业权与土地使用权的冲突与协调[J].法制与社会, 2007 (8) :88-89.

[3]袭燕燕.关于我国矿业用地取得制度构建的思考[J].中国国土资源经济, 2004 (12) :25-28.

[4]武旭.我国矿业用地相关制度的分析与完善[J].中国矿业, 2012 (10) :1-4.

[5]刘骁男.略论矿业权和土地使用权的关系[J].西安石油大学学报 (社会科学版) , 2008 (4) :53-58.

[6]钟京涛.我国矿业用地使用权的设置与改革[J].国土资源, 2003 (1) :29-31.

[7]王金洲.我国现行矿业权制度与矿业用地制度的冲突及其对策[J].长江大学学报 (社会科学版) , 2006 (3) :89-92.

浅析电子提单的法律冲突问题 篇9

关键词：电子提单,法律冲突,法律适用

一、电子提单概述

提单是一种单据, 其功能有:一、是海上货物运输合同的证明;二、证明货物由承运人接收;三、是承运人据以交付货物的凭证。电子提单是表现纸质提单内容的电子数据, 它由传统纸质提单与电子数据交换系统结合而来。

作为一种新兴产物, 许多国立法尚处于初级阶段, 没有具体明文规定。即使有规定, 各个国家也因政策、适用公约等不同, 其关于电子提单的法律规定也大相径庭。这就涉及到了电子提单的冲突法问题。界定电子提单的法律适用问题, 更是重中之重。

二、关于电子提单的法律适用

电子提单的法律适用同纸质提单一样, 其法律适用也区分为物权关系和债权关系。一般意义上专家更多关注的是提单债权关系的法律适用。这不仅是因为有关提单的国际国内立法更多地集中于提单债权制度;而且商业实践中以提单作为权利凭证转让在途货物, 也使得物权领域的争议较少产生。 (1) 所以本文主要从债权关系的法律适用入手。

(一) 强制规则的适用

所谓强制规则是指其规则必须依照法律适用、不能单凭个人意志予对其加以变更和排除适用。对于提单而言, 强制规则主要是:一、国际性强制规则;二、法院地强制规则。

对传统纸质提单而言, 国际性强制规则主要指海牙规则、海牙-维斯比规则、汉堡规则。

鹿特丹规则有了“电子运输记录”的相关规定条款, 虽还未生效, 但已表明国际社会对于电子提单的重视, 开始将电子提单纳入法律法规。关于法院地强制规则是一些国家适用国际公约规则依照本国国情而做出的立法规定, 将公约转为了国内法。

但是, 相对于传统纸质提单强制法规优先适用, 电子提单要根据其实施的法律基础来确定有关强制规则是适用还是不适用。

(二) 意思自治原则

意思自治指合同当事人在订立合同时可根据双方意愿协商选择合同适用的法律, 其核心是尊重当事人的自主意思。《罗马公约》是欧共体成员国适用合同责任的法律。它明确合同双方当事人可依志愿选择适用的法律。《希腊民法典》、《法国民法典》都规定了当事人主体可自由选择合同适用的准据法。英国法认为对提单的适用法律有自由选择的权利, 但是不是毫无限制的。

(三) 最密切联系原则

最密切联系原则, 就是在国际纠纷发生时, 为保证各方当事人公平地享有权利、承担义务, 从法律关系的诸多因素中找出相关度最高的因素作为中介点, 从而谋求确定法律适用的原则。 (2) 《罗马公约》、美国、法国等都规定了最密切联系原则, 即当事人在没有选择适用法律的情况下, 可依照此原则确定适用的法律。

三、我国关于电子提单的立法规定及建议

关于提单《中华人民共和国海商法》有相关规定。如《海商法》第七十一条规定:“提单, 是指以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船, 以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物, 或者按照指示人的指示交付货物, 或者向提单持有人交付货物的条款, 构成承运人据以交付货物的保证。”但此仅指向纸质提单, 而没明确包括电子提单。

但我国《合同法》第十一条规定承认了电子合同的地位。2004年通过并于2005年实施的《中华人民共和国电子签名法》, 又成功地解决了数据电文的法律地位与有关电子签名和认证方面的问题。 (3)

电子提单的不断发展已是大势所趋, 在其他国家都在制定完善关于电子提单相关法律的同时, 中国也要跟上脚步, 借鉴国际上成熟的立法经验, 完善相关立法。解决冲突法下的法律适用问题。具体来说:

1.将电子提单纳入《海商法》, 将电子提单与纸质传统提单提到相同的法律地位, 并规定相关法律适用问题。

2.可以逐步建立起我国的单行的电子提单规则。我国可借鉴1990年通过的《国际海事委员会电子提单规则》制定符合国际的和国内国情的针对电子提单的规则, 对电子提单的法律适用规则、法律地位, 还有数据电文的效力等问题作出全面规定。

3.加强国际协调, 建立一个多边法律机制。INCO-TERMS1990、2000、2010和UCP500明确允许使用电子提单。国际海事委员会《1990年电子提单规则》、联合国国际贸易法委员会1996年《电子商务示范法》都对电子提单做了具体规定。因此, 我国可以加强和其他国家、国际组织的交流和协调, 来共同确立一个适用于电子提单的统一法律适用标准, 以此规范电子提单的统一化运作, 以方便在全球范围内流转适用。

参考文献

[1]韩德培主编.国际私法 (第二版) [M].北京:高等教育出版社、北京大学出版社, 2007.

法律与道德的冲突及其协调 篇10

一、法律与道德冲突的原因

法律与道德冲突的原因是多个层面的。一方面包含历史因素, 另一方面也包含现实因素; 一方面包含政治经济因素, 另一方面也包含思想文化因素。究其根本, 是由于法律与道德虽然都归属于上层建筑, 但却又属于上层建筑中的两个部分, 法律归属政治上层建筑部分, 但道德却归属于思想上层建筑部分, 政治上层建筑和经济基础之间的联系更为紧密, 当政治上层建筑为适应经济发展的需要向前发展时, 思想上层建筑却未必能够立刻作出反应, 于是二者便产生了矛盾。

二、法律与道德冲突的表现

( 一) 合法不合理。符合法律规定却不符合道德情理。正如10 年前的彭宇案, 当65 岁高龄的徐寿兰在公交车站跌倒受伤后, 彭宇将她扶起, 并立即将老人送往医院。出乎意料的是徐寿兰却反过来说她是被彭宇所撞, 彭宇自然没有承认, 之后, 徐寿兰又对彭宇提起诉讼。南京市鼓楼区法院的判决书中提到, “彭宇自认, 其是第一个下车的人, 从常理分析, 他与老太太相撞的可能性比较大”。法官认为, 彭宇如果是出于见义勇为的目的而搀扶老人, 应该做的是找出真正撞倒徐寿兰的肇事者。但彭宇并没有这样做, 他的行为有悖于常理。因此裁定彭宇赔偿徐寿兰的损失。彭宇提起上诉, 案件最后结果是在二审期间达成和解。彭宇承担了10% 的责任。法院的判决必然是有法律根据的, 然而这样的判决结果却极大地冲击了道德, 以至于现在提起“扶老人”这三个字人们都避而远之。

再如当今社会广为诟病的“婚外恋”、“找小三”、“包二奶”等行为。无论是作为饭后茶余的谈资, 还是作为报纸电视中的新闻, 这些行为都是绝对违反道德观念的, 尤其是与我国传统文化中的家庭婚姻准则背道而驰。但是, 这些严重冲击道德底线的行为却没有超出法律的界限。法律既不能对这类行为作出反对, 更不能将“出轨者”绳之以法。因此, 这些行为从某些意义来讲破坏了家庭伦理道德, 破坏了传统道德理念的规范, 受到社会和舆论的普遍谴责, 却不是违法行为, 不受法律的任何制裁。

( 二) 合理不合法。道德的调整范围是宽泛的, 符合道德与情理的事件未必就能符合法律。正如“安乐死”的问题, 1986 年, 陕西省发生了我国第一例“安乐死”的案件。陕西省妇女夏某, 1984 年被查出患有肝硬化腹水症, 入院数天后, 病情仍然没有减轻, 声称想要自行结束生命。夏某的儿子王某见她病痛难忍, 便请求医生对夏某实行安乐死。医生在王某的劝说下答应给患者注射冬眠类药物, 夏某因此死于医院抢救室。当年9 月主管医生和王某被公安机关以“故意杀人罪”的罪名逮捕, 经过了一审判决和数年的上诉, 二人才得以无罪释放。按照道德理论来说, 生命是自己的, 选择安乐死可以尽早结束病人和家人的痛苦, 但是安乐死与我国法律对生命权的保护产生了直接冲突: 生命权是人的最高人格利益, 是神圣不可侵犯的, 无论是宪法, 民法还是刑法, 都对生命权予以最高程度的保护和规定。所以, 安乐死在我国是绝对不会得到法律的允许的。因此, 王某想要帮其母亲解脱痛苦的做法在某种程度上是符合道德观念的, 是一种“孝道”的表现, 但却违反了法律规定。

再如广东梅州市一位老母亲将亲生儿子告上法庭的案例。家住梅州市的杨老太太早年丧偶, 含辛茹苦将儿子养大成人, 并把家里所有的住房和店铺都交给他。俗话说“养儿防老”, 但杨老太太付出大半生的艰辛来抚养儿子, 却换来了一个让她心寒的晚年。随着杨老太太愈发年迈, 她的亲生儿子非但不赡养老人, 反而经常刁难她, 对她恶语相向, 甚至还要将她逐出家门, 杨老太太最终忍无可忍, 一纸诉状将亲生儿子告上法庭, 要求其“不孝子”腾退所有的房产。法院受理后对该案件进行了调查, 并经过审理查明, 该房屋原是杨老太太之父的遗产, 但经过了改造, 现在已经不完全是遗产的性质, 而是重建之后形成的家庭共有财产。杨老太太要求其儿子腾退房产的请求没有法律依据, 法院不予支持。这个结果一出, 让很多人大跌眼镜, “百善孝为先”, 孝顺老人自古以来就是我国的传统文化美德, 在该案例中, “不孝子”百般欺辱老人, 不仅恶语相向, 甚至还要将亲生母亲赶出家门, 这种行为严重超越了传统道德的底线, 在道德层面是不容原谅的, 但是受理该案件的法院认为, 杨老太太提出的要求中没有明确表明其儿子未尽赡养义务, 也就是说杨老太太的起诉对于赡养老人这一方面没有提出明确请求, 因此, 法院不予受理。老人虽然提出其亲生儿子不尽赡养义务, 但是这只能作为要求其儿子搬出房屋的理由, 而不是请求法院判处其“不孝子”履行赡养义务, 因此法官认为这与本案无关, 不作审查。杨老太太的遭遇虽然令人同情, 却不能以法律手段解决。

三、二者矛盾的协调

( 一) 法律方面。一方面要大力加强法制建设, 持续完善法律, 将优秀思想道德融入法律。比如, 《北京市公共场所禁止吸烟范围若干规定》就是将北京区域10 类公共场所划定为禁烟区域, 使公共场所吸烟这一原本违反道德的行为上升到法律层面, 对于公民身心健康、社会和谐起到了积极作用。类似的如困扰国人多年的公共场所随地吐痰、乱扔垃圾, 垃圾分类等问题, 之所以长期得不到遏制, 与仅有道德谴责效果不佳也有关系。因此需要有关部门认真研究, 在征求民意的情况下适时将这些普遍认为应该纳入法律调整的行为变为硬性的法律规范。另一方面, 不能搞道德绑架, 不宜上升为法律约束的行为不可随意动用法律利器。例如, 尊敬老人是中国传统美德, 但过分强调“孝顺”, 甚至将乘坐公交车不给老人让座作为违法行为处罚就违背现代法律精神, 是开法治的倒车。

( 二) 道德方面。要加强思想道德建设, 为法制建设奠定坚实的道德基础。近年来, 之所以有“老人跌倒不扶”现象和“老人碰瓷”现象, 甚至像厦门陈水总公交纵火案、北京大兴韩磊摔死女婴案等个人极端暴力案件的发生, 很大程度上也与公民的道德缺失有关系。因此, 加强思想品德教育, 大力弘扬优秀道德观念, 克服腐朽落后的道德观念, 引导公民树立符合市场经济发展和当今法律要求的思想道德观念也是十分必要的。

参考文献

[1]百度词条.彭宇案[EB/OL].http://baike.baidu.com

[2]张哲浩, 贾学伟、姜英爽.是谁引爆我国“安乐死”第一个案?[EB/OL].人民网>>科技>>策划及精品.2003-8-20.http://www.people.com.cn

风俗与法律的冲突（二） 篇11

将丈夫安葬后，对于自己被逼出的这笔钱，唐萍一直觉得非常冤。于是她向公安机关报了案。辰溪县公安局认为这是一起典型的、影响恶劣的敲诈勒索案件，于是公安局紧急立案，报请检察院批准对犯罪嫌疑人汪桂英进行逮捕。经过公安局初步查明，此时汪桂英将得到的7180元除支付给黄发等人380元外，其余的全部被其挥霍一空。

2006年9月26日，辰溪县人民法院对被告人汪桂英敲诈勒索一案进行一审判决：汪桂英犯敲诈勒索罪，判决有期徒刑一年。

判决宣告后，汪桂英不服，向湖南省怀化市中级人民法院提起上诉，她在上诉状上称，我夫妇二人收取唐萍7180元的赔偿款完全是因民事纠纷引起并经第三人调解的结果，是一种民事法律行为，主观上不具有非法占有的目的，我们夫妇的要挟语言根本不能产生让被害人恐惧的结果，自己的行为不构成敲诈勒索罪，法院应当宣告自己无罪。

怀化市中级人民法院经过认真审理后认为：本案中，虽被害人唐萍等人租乘汪桂英夫妇的船时隐瞒了携带有唐萍之夫的骨灰盒的事实，有一定的过失，但被害人唐萍已支付了双方约定的租船费，且按当地承运此类物品几百元礼金的习俗，被害人唐萍只应支付给汪桂英夫妇数百元的礼金，并在汪桂英夫妇的船上放鞭炮“压邪”即可，但汪桂英却伙同其夫陈有以唐萍一行隐瞒了携带骨灰盒为由，趁机采取要挟、威逼的手段，先向被害人唐萍索要20000元，后又向唐萍索要18000元，当汪桂英之夫陈有邀请黄发等人与唐萍及所在村的村干部进行协商时，汪桂英并没有接受双方人员协商按照当地习俗处理的意见，直至被害人唐萍被迫交出现金7180元后，汪桂英才罢休。由此可见，汪桂英夫妇所勒索的钱财数额远高于当地习俗标准，主观上非法占有被害人唐萍钱财的故意明显，客观上汪桂英夫妇对被害人唐萍等人采取了要挟、威胁手段，实施了索要钱财的行为，且所索钱财数额较大，因此汪桂英的行为符合敲诈勒索的特征，构成了敲诈勒索罪。而汪桂英在上诉中所提出宣告其无罪的理由，经审查与客观事实及法律规定不符。而一审判决中以被害人唐萍在租乘汪桂英夫妇的船时隐瞒了携带骨灰盒的事实有一定过失，从而对汪桂英从轻判处有期徒刑是恰当的。

我国法律规范冲突解决机制概述 篇12

关键词：法律规范,冲突机制,立法法

一、《立法法》规定的冲突解决机制的主要内容

立法批准制度。此制度是一种立法程序, 设置此程序是为了事先防止法规与法律之间的矛盾, 维护法律的统一性。该制度的法律依据主要见于《立法法》第63、66条。在这两条法律条文中, 一就较大的市人大及其常委会、民族自治区人大在何种条件下可以制定地方性法规的情况做出了规定;二就有权对前述二者所制定的地方性法规进行审查的主体做出了说明;三就审查机关的审查时间做出了明确限制。这些规定无疑都加快了地方立法的进程, 保障地方管理本地事务的效率。

规范选择适用机制。此机制, 为法律冲突的情形提供如何选择适用法律规范的基本规则以及解决因选择适用所发生的争议的基本制度的机制。

立法审查制度。该制度由有权机关对立法活动、尤其是对规范性文件的审查。此制度主要为事后审查, 旨在对冲突规范的消除, 是解决冲突最为彻底的手段。具体体现在以下方面:第一、立法备案。据《立法法》第89条, 备案的本意是将已经颁布生效的法规报有关机关登记、存档, 解决法律的矛盾和不协调。第二, 规范性文件的改变或撤销。由《立法法》第87条可知, 其是立法监督机关通过对立法的审查, 将根据特定情形必须改变或撤销的立法予以改变或撤销的一种方式。第三, 机关和公民提请审查。《立法法》第90条规定公民以及其他组织请求有权机关对其认为有冲突的规范进行审查。第四, 规范性文件的清理。主要由立法机关或其它专门机关对以往规范进行系统清查, 并确定规范是否继续有效或是应予修改补充。

二、回避法律冲突的规范选择适用机制

众所周知, 我国法律规范“打架”是常见现象。对此, 法官们难免会碰到选择适用的难题。《立法法》第五章建立起一套相对完备的冲突解决机制。其中关于回避法律冲突的规范选择适用机制, 为法官面对冲突规范时做出公正公平的选择有一定指示作用。笔者将此套机制的法律依据简要阐释。

首先, 就《立法法》第87条的规定, 我们可以将其理解为, 法官在适用法律规范时应遵循上位法优于下位法的原则。但除了原则的引导, 法官必须了解哪个规范文件为上位法, 哪个为下位法。清楚的比较和判断之后, 法官才能在上位法优于下位法的原则指导下做出正确的选择。但是, 规范性法律文件之间效力等级的问题并不是法官说了算, 而是在《立法法》中有明确的划分。

《立法法》第78、79、80条规定的法律位阶关系包括:一、宪法具有最高的法律效力, 任何与宪法相违背的法律规范均无效;二、全国人大及其常委会制定的法律效力高于行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章;全国人大制定的法律的效力又应高于全国人大常委会制定的法律;三、国务院制定的行政法规的效力高于部门规章、地方性法规和地方政府规章;四、省、自治区、直辖市和较大的市人大及其常委会制定的地方性法规的效力, 高于本级和下级地方政府规章;五、上级政府规章的效力高于下级政府规章。

通过对上述位阶顺序的内容进行分析可以得知, 《立法法》对我国规范性法律文件的效力等级划分原则:一是中央立法优于地方立法;二是同级权力机关的立法高于同级行政机关的立法;三是同类型的立法根据立法主体的地位确立法律位阶关系;四是人民代表大会制定的法规性文件效力等级高于其常设机构制定的法规性文件。

然而, 《立法法》对于效力等级的划分并不完善。目前, 如何划分两类市人大制定的地方性法规与省一级人民政府制定的规章的效力问题存在较大争议。此外, 在《立法法》的相关法条中能找到诸多例如“不一致”、“不适当”、“不相抵触”的措辞, 这些措辞在《宪法》中也存在。众所周知, 我国《宪法》的大多表述是抽象且不具操作性的, 《立法法》可以看作是对《宪法》的进一步具体化。但让人遗憾的是, 《立法法》中诸多措辞也是模糊抽象的, 这给司法实践留下了许多空白地带。例如对于“不相抵触”的理解:不相抵触是指不矛盾, 不相冲突, 不相违背的意思。但具体立法究竟是不能同上位法的基本原则和精神抵触, 还是除此之外也不能同上位法的具体条款抵触呢?另外, 就“不一致”的内容而言, 有些地区根据本行政区域实际和需要对相关事项加重限制或者增加责任的行为是否算作与上位法的“不一致”呢?这些在《立法法》中都找不到答案, 难免会让法官在面对冲突规范时陷于无奈。

综上, 《立法法》的设置和规定有突破之处, 但也有不完善的地方。一方面, 《立法法》不仅就法官该如何选择适用冲突规范的原则做出规定, 同时也将各种规范性法律文件的位阶顺序做出系统划分;另一方面, 《立法法》却未对现实中一些复杂的冲突问题做出明确规定。对此, 应该进一步立法明确, 让法官在冲突规范面前做出有理有据的选择。

参考文献

[1]张春生.中华人民共和国立法法释义, 法律出版社, 2000