民法原则（精选12篇）
民法原则 篇1
围绕我国民法应构建哪些基本原则, 学界存在广泛争议, 至今未形成统一观点。然而, 这些研究多局限于对《民法通则》第3条至第7条的条文解释上, 这种纯法条解释必然使所确立的民法基本原则缺少理论底蕴。并且, 既有研究均主要关注民法基本原则的本体, 对其方法论的研究尚未深入展开, 对民法基本原则与民法具体规范之间的关联性也缺乏应有的关注。王立争博士的专著《民法基本原则专论》一书另辟蹊径, 将民法基本原则的研究推向了方法论、本体论和规范论三重层面, 学术视角新颖, 学术观点创新。
一、民法基本原则的方法论拓展
该书首先开辟了民法基本原则两个崭新的方法论领域, 即以民法的性质和民法的人性假设作为构建民法基本原则的方法, 并将民法的性质论与人性论作为构建民法基本原则的精神基础, 并在此基础上推演民法基本原则的本体构成。
该书认为, 民法的性质可抽象为民法的谦抑性, 其又包括有限性与宽容性两个方面。民法的有限性, 意味着民法不对当事人可以通过意思自治决定的事项进行强制性规定, 民法规范主要是对当事人意思自治的补充。相应地, 民法应减少强制性规范的配置, 而增加任意性规范的供给。民法是任意法, 意味着民事主体可根据自己意愿设立、变更、消灭法律关系。民法是任意法同时意味着民法多为任意性规定, 民事主体可做出不同于法律规定的约定。
民法的宽容性, 意味着民法介入人类行为领域时, 应当有尊重、保护、扩大民事主体自由和权利的极大同情心、自觉心和责任心, 对于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的发展和解放给予关注, 并以此为自己的发展方向和奋斗目标。民法是权利法, 对于民事主体所享有的权利的尊重, 必然要求民法具有宽容的胸怀。民法是市场经济的基本法, 是因为市场经济的发展, 需要主体在平等的前提下根据自己的意愿与他人进行财产交易。对民事主体的这种自由交易行为, 民法也应体现出应有的宽容。
近代人性论之历史语境为人性恶理论, 关注的是人的欲望、自由与理性, 其核心价值取向表现为:人作为独立之个体有权合理地追求自身欲望之满足并最终达到利益最大化。该价值取向经过其他学科之论证, 最终成为近现代民法之价值指称, 近现代民法据此做出了如下价值判断:第一, 民法中的人是性恶论意义上的人, 是理性人, 从而于本体论方面确定了人作为私法主体之唯一性、独立性、自足性;第二, 既然每一个私法主体均为性恶之人, 则民法为实现私法正义目标, 自应赋予每一主体以平等地位、独立人格以及意志自由, 进而使其行为一方面具有自主性、排他性 (针对自身权利) , 另一方面具有了限定性、自律性 (针对他人权利) ;第三, 人身保护与财产保护是人实现自身价值目标之最重要手段, 是支配每一个利己主体之主导性力量。
二、民法基本原则的本体论塑造
按照民法谦抑性的要求, 民法必须高扬人的主体性, 肯定人的尊严与价值, 肯定人与人之间的相互平等, 并对这一关系做出民法解释;另一方面, 它旨在弘扬自由的精髓, 肯定有限制的自由主义的价值, 肯定人与人关系中的自由, 并对这一关系做出回答。前者要求肯定主体的地位一律平等, 并对主体享有的私权进行全面保护, 并由此推演出民法的主体平等原则与私权保护原则;后者要求必须尊重主体在治理民事关系中的主观自由, 并由此推演出民法的意思自治原则。
民法的人性假设也对上述原则给予了理论支持。从人性角度, 人类的纯粹欲望存在于自然状态中, 而这种欲望在民法上的首要体现, 便是私有财产权制度的全面建立。人对欲望的追求, 还必须以主体享有独立人格为前提, 于是, 民法赋予每个主体独立的人格权;主体之间形成的身份关系在民法上也应当有相应的体现, 这就是身份权。对人的财产权和人身权予以全面保护, 意味着私权保护原则生成。人性恶价值判定与近代民法之人格抽象具有逻辑同构与价值同构之双重关系。从逻辑层面而言, 人性恶判定以人类之伦理底线为基准, 以人之生存、发展为前提, 探讨人之行为, 主要是经济行为对人之重要意义及其历史必然性。易言之, 惟有人性恶理论前提下始得探讨人类之平等。从价值层面而言, 性恶论奉行的不是一种“理想”而是一种“理性”, 其要求“不为恶”。直而言之, 人性恶价值判断使世俗之人具有了统一之逻辑前提与价值前提, 于法律上获得了统一而平等之人格内蕴。于是, 主体平等原则得以建立。法律规定了民事主体的权利以后, 权利人还需通过自己的行为来主张和行使权利, 同时法律还应维护因此而形成的民事关系。理性人假设与人的意志之间的紧密联系甚为显然, 其预设的是人有对自己利益的独立判断意志。因此, 民法应当有对民事主体依自己意志所形成的各种民事关系予以尊重的内容, 这就是意思自治原则。
不仅如此, 人性假设基础之上还可进一步演化出诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则。私权保护观念在19世纪达致顶峰, 由于其过分强调个人利益而忽视他人和社会公共利益, 导致个人随意滥用其私权而损害他人和社会利益的现象时有出现。于是, 19世纪末20世纪初, 权利之享有和行使应有限制观念, 上升到主要地位。如果私权行使超过必要限度即构成权利滥用, 这就是禁止权利滥用原则。诚信是市场经济发展的基石, 如果不从民法角度对人的自治范围进行限制, 必然会破坏市场经济秩序的良性运转, 与民法的市场经济基本法性质甚为不合。因此, 民法必须建立诚实信用原则。在个人利益与国家利益之间也应当有适当的限制, 这就是公序良俗原则。公序良俗原则的背后隐藏的是社会利益和国家利益, 尤其是在法律不足以评价主体权利享有和行使是否滥用之时, 公序良俗原则起到对意思自治之外部限制的作用, 从而维护社会利益和国家利益。
该书在塑造了上述“正反面、六原则”体系的同时, 还提出了一系列创新论点, 如其认为诚实信用原则不属于民法的“帝王条款”、公平不应当属于民法基本原则、应以社会利益为基准界分诚实信用原则与公序良俗原则等等。
三、民法基本原则的规范论表达
本体论上的“正反面、六原则”体系, 在逻辑结构上又是围绕权利这一民法最为重要的范畴而展开。私权保护原则首先肯认了民法对权利的一般性保护立场, 而主体平等与意思自治的确立均是为了确保民事主体更好地享有和行使权利;诚实信用、公序良俗和禁止权利滥用无疑是对民事主体所享有权利的一种限制。由此, 如果从权利角度解读民法基本原则, 则可将其基本范畴概括为权利提倡、权利行使与权利限制。据此, 该书将民法基本原则的研究推向规范论层面, 分别对民事行为能力制度、准民事法律行为和取得时效制度进行了理论反思与重构。
民事行为能力制度, 涉及民事主体有无资格通过自己行为行使权利的问题, 该书将其置于权利提倡规则下进行阐释。自然人行为能力的具体样态, 有两种立法模式, 即法国二分法和德国的三分法。我国《民法通则》采纳了后一种模式。目前我国学界就二分法之立法并未有深入研究。但该书认为, 无行为能力制度之设计, 不能对无行为能力人提供有利保护, 亦难兼顾交易安全。而二分法下撤销权制度之设计, 不仅克服了无行为能力人的法定代理人无追认权之缺陷, 而且对无行为能力人之保护更加周到, 同时对方当事人的催告权、恶意抗辩权以及撤销权排除的规定, 亦可兼顾交易安全, 较三分法为优。因此, 我国未来立法应当废除无行为能力制度, 改采二分法。
准民事法律行为, 是民事主体行使权利的一种重要方式, 该问题在我国学界至今没有专题研究, 该书将其置于权利行使规则下进行论述。准民事法律行为是不同于民事法律行为、也不同于事实行为的一种民事法律事实, 它同样可引起法律关系的变动。准民事法律行为主要表现为意思通知、观念通知和感情表示三种样态。准民事法律行为准用民事法律行为的规则时, 有可以直接准用、不能完全准用和完全不能准用三种情形。
取得时效制度, 是民事主体取得权利的一种重要方式, 既有研究忽视了其本质上也是一种权利丧失的原因, 该书将其置于权利限制规则下予以重构。该书提出了恶意失权作为取得时效理论基础的观点。恶意失权强调权利人明知或应知有权利而不行使, 导致社会秩序形成, 从而使其丧失权利。在逻辑顺位上, 先有权利人明知或应知有权利而不予行使, 再加上占有人占有之外在事实, 方有社会秩序之形成可能, 它更加注重的是社会秩序形成的背后理论根源。通过将取得时效的理论视角转换为恶意失权, 可重新构造取得时效的起算点、中止、中断等具体制度。
四、结语
民法基本原则身兼民法之“灵魂”和“神经”两种机能, 对民事法学理论和私法实践具有“中枢”意义。该书不是对民法基本原则的概念、特征、功能等问题进行重复性研究, 而是在方法、本体、规范三重维度下对民法基本原则进行阐释, 将民法基本原则的理论价值与实践意义充分彰显。当前, 我国主要民事单行法律均已制定完毕, 下一步民事立法重点就是起草民法典或民法总则。未来的民法基本原则体系, 一定要克服现有规定的缺陷与僵化, 在方法———本体———规范的有机衔接方面着力, 使民法基本原则的核心价值得以全面展现。
摘要：当前民法基本原则研究中的方法论僵化, 导致了民法基本原则的本体论研究难有进展。民法基本原则的规范价值, 在既有研究中也没有获得充分展现。《民法基本原则专论》一书, 将民法基本原则的方法论研究拓展至民法性质与人性假设层面, 将民法基本原则的本体论塑造为“正反面、六原则”体系, 从行为能力、准民事法律行为、取得时效角度对民法基本原则进行了规范论展开, 实现了方法、本体与规范的多维创新。
关键词：民法基本原则,方法论,本体论,规范论
参考文献
[1]王立争.民法基本原则专论[M].合肥:安徽大学出版社, 2010.
[2]刘云生.民法与人性[M].北京:中国检察出版社, 2005.
[3]肖厚国.所有权的兴起与衰落[M].济南:山东人民出版社, 2003.
[4]徐国栋.民法典与民法哲学[M].北京:中国人民大学出版社, 2007.
民法原则 篇2
【关键词】平等原则;实质平等;利益平衡
一、平等原则概述
(一)平等原则的渊源
平等的价值观源于古希腊的自然法思想，公元前5世纪，希腊政治家伯里克利在雅典阵亡国葬的演讲中，第一次响亮的喊出：“在公民私权方面，人人平等”的口号。公元2卡拉卡拉帝颁布了“安东尼亚那赦令”，正式废除了市民和臣民的区别，使平等观念成为罗马法和法学发展的根本性支柱。
当社会发展到资本主义社会，资产阶级启蒙思想家为此提出了“人人生而平等”的主张。近代民法以天赋人权为宗旨，宣示人格平等原则。
(二)平等原则概念
平等是一个见仁见智的问题，如萨托利所说：“我认为没有什么能够像平等那样错综复杂。”①平等的实质是“人对人的社会关系或人的关系。”②在此赞同卢梭是自然平等和社会平等的二分法。自然不平等是不可选择的，无法进行制度设计;社会平等在生活中产生更深远的影响。
就法哲学领域，社会平等原则可分三个部分：基本人权的完全平等;非基本权利的比例平等，即每个人享有权利的大小与承担义务的大小比例在一定社会时期是个定值;法律适当照顾弱者利益，在特定领域法律为了维护实质公平正义，不得不放弃形式上的平等。
如对高考对少数民族地区加分，对不同收入者分不同税收率。协调双方利益平衡，以达到实质公平。
(三)平等原则的内容
人格平等，就是在法律上不分贫富，种族，性别而一律认为人与人的抽象人格是平等的。这主要表现在：主体资格平等，主体地位平等，主体的合法权益平等地受法律保护，在适用法律上一律平等。
处遇平等，对各类民事主体给予处遇，包括强势意义上的平等处遇和弱势意义上的平等处遇。前者指尽量避免对人进行等级区分，要平等对待。后者指针对不同情况不同给予区别处遇。平等原则适用人与人之间的法律处遇，也适用于物与物之间的法律处遇。
补救平等，指不论受害者的受损害事实上的差异，法律给予一体的保护使之平等享有各种补救方法。如“同命不同价”有学者认为同命不同价是平等的享有各种补救机会，运用各种补救方法的结果之一，这并不是不平等在民法中的体现。
二、平等原则的适用
(一)物权法
物权法实行物权法定原则，所以平等原则在物权法具体制度中适用相对有限。我国目前阶段，所有权按所有权的主体为标准分为国家所有权、集体所有权和自然人财产所有权三大类。
《宪法》第12条“社会主义公共财产神圣不可侵犯”立法相对倾向于对公共财产的保护，对私有财产保护略显不足。在具体法上表现更为明显《企业破产法》只适用于全民所有制企业，否则就适用民事诉讼法的规定。
无论国家，集体个人所有权都是平等的。实践中，按照程序平等原则杜绝以主体身份为出发点的立法模式，而以行为立法为出发点的立法模式，才能贯彻民法之平等原则。
再次，所有权的社会化成为一种必然趋势，“迄今为止一直存在着一种不可动摇的趋势，这就是对所有人随心所欲处分其财产的自由，加强法律上的强制。”③这是从形式平等向实质平等的转化，即所有权不得以损害他人利益为目的，各种所有权平等存在并且平等保障它们不受侵犯。
(二)合同法
合同遵循契约自由原则，法律强制规定较少，所以平等原则在合同关系中有着较为广泛的适用余地。
首先，合同当事人之间的平等，系合同正义原则，表现为双方给付之间的等价性和合同风险的合理分配。在订立阶段，双方当事人以平等为准则，外化为意思表示一致。
但是在电力业、煤气、天然气等行业，必须通过强制缔约的立法例来平衡当事人之间的.实质不平等。我国《合同法》第289条规定了公共运输的强制缔约制度。在合同履行阶段同时履行抗辩制度也是平等原则的运用。最后在合同责任承担时合同责任的分担，也是要考虑双方的过错程度以及损失，平衡双方的利益。
再次，债权人之间的平等。主要指数个债权人对于同一债务人，先后发生数个普通债权时，其效力一律平等，不因其成立先后而有效力上的优劣之分。在债务人有数个债权人的时候，行使代位权的债权人也不得优先于第三人清偿的财产优先受偿，这也是平等原则的一个体现。
(三)侵权法
平等原则在自由资本主义时期体现为过失责任。过失责任原则是《法国民法典》的一个圭臬，它的基础是个人本位思想。我们每个人都应当谨言慎行，如果对他人造成了损害，应当负责去对待，是贯彻身份平等原则的必然要求。④
由于现代工业突飞猛进，在对工业社会反思的基础上，民法学提出了无过失责任，规定了高度危险作业、环境污染、动物致人损害等方面，在发生损害时，应当根据社会公共利益平衡双方利益从而实现社会的整体公平，这是由个人本位向社会本位发展的产物。这体现了实质平等，适当保护了弱者利益。
最后，公平责任反映平等原则。当加害人和受害人对损害事实均没有过错，并且法律没有特别规定，在考虑当事人的财产状况、支付能力等实际情况上，责令加害人或受益人对受害人所受的损失给予补偿。其根据各个方面平衡当事人间利益，实现实质平等。
(四)婚姻继承法
在婚姻关系和继承方面，平等原则表现为男女平等原则方面，还有给胎儿保留继承遗产方面，保护了胎儿弱势群体。为了体现人人生而平等理念，有些西方国家继承法或者税法还规定高额累进遗产税，力图使每个人出来伊始处于同一起跑线，给予人人平等的机会。
参考文献：
①王海明.公正，平等，人道――社会治理的道德体系[M].北京大学出版社，：85.
②马克思恩格斯全集[M].第二卷：48.
③[德国]罗伯特霍恩著，楚建译.德国民商法导论[M].中国百科全书出版社，：189.
民法中平等原则之探析 篇3
关键词：平等原则 基本内涵 地位 功能 适用范围
一、平等原则之基本内涵
（一）平等原则之思想起源
关于平等思想之起源，历史上的思想家有着不同的论述，但无可否认的是启蒙时代“人人生而平等”观念之兴起乃是最好的明证。如卢梭曾将人类之平等分为自然平等与社会平等，而其中自然平等不可选择，也无法用法律来进行调整，而社会平等则需要以法律制度予以保障；社会平等有三个部分构成，即基本人权的完全平等、非基本人权的比例平等及法律对弱者的适当照顾。当然，民法上平等原则是以资本主义市场经济的发展为基础的；反之，其也是资本主义市场经济发展的动力之一。
现在，论及民法上的平等原则，对其定义的一般表述为：其是指在民事活动中，民事主体的法律地位一律平等，所有具有民事主体资格的双方，在民事活动中的行为均应遵循这样的准则。而我国《民法通则》第三条规定：当事人在民事活动中的地位平等。
（二）平等原则之具体要求
民法上的平等原则包含形式与实质两方面的内容：形式上，其使人格抽象化，所有民法上的主体地位都是平等的；实质上，其在平等之基础上调整主体之间的人身、财产等法律关系。就其具体要求而言，主要有以下几点：1.民事主体的法律地位平等，是指民事主体之法律人格平等，当事人之间的权利义务关系平等无高低之别。2.民事主体依法平等地享受权利和負担义务，即民事主体可以通过平等协商来设定、变更、终止相互间的权利义务。3.民事主体的合法权益受法律平等保护，即法律对于受到侵害的民事主体之合法权益都一律平等地予以保护。4.民事主体的责任平等，即民事责任的承担一般以等价赔偿为原则，民事责任的承担不是刑法或行政法意义上的惩罚与制裁。
二、平等原则之地位与功能
（一）平等原则之地位
平等原则是整个民法体系核心价值之所在，其是民法中最基础最本源的原则。一方面它是民法之所以相异于刑法、行政法等其他法律部门的首要标志和根本区别；另一方面，它也是民法中其他基本原则的基础，其他基本原则在一定程度上都与平等原则有着实质意义的联系，包括括当事人意思自治原则、诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则等。
（二）平等原则之功能
言明平等原则之地位后，不得不提及其功能，其除了具备如指导立法和司法、补充民事法律规范的漏洞、引导民事主体的民事活动等基本的功能之外，还具备一些独有的功能。主要有以下几方面的内容，如次展开为：
平等原则是私权神圣不可侵犯与私法自治思想的基本体现。民法属于私法，其与公法最大的区别在于强调对私人权利的保护。按照西方资产阶级学者的观点，民法之平等原则乃是市民社会得以正常有序运行的基础，市民社会在平等之基础上才能实现真正的社会自治，给私人权利以独立存在的空间。私人权利的保护也必须依赖平等原则的贯彻，否则，便不能使人们生活在安全与自由的社会之中。
平等原则是推动民主与人权活动的有力武器。资产阶级思想家们正是在平等思想上努力推动民主革命与世界人权活动的。平等不止是人格上的平等，还包含人们财产利益保护的平等，在这一点上，皇帝的金碗和乞丐的拐杖处于一样的受保护地位。平等是广泛的，只有在平等的基础上，才能让最大多数的人享受到社会的福利，实现社会的稳定。
平等原则是国家法治实现的基石。平等原则与民法中其他基本原则一样，具有很强的社会伦理性，但比其他基本原则更为突出的是，其具有实现社会法治之效用。民法上的平等原则，将形式上的平等与实质上的平等统一起来，不仅可以实现当事人之间权利义务关系的合理运行，而且在更大的层面可以体现为私人与国家之间的互动，从而有利于国家法治的建设与实现。
三、平等原则之适用范围
平等原则贯穿于整个民法体系之中，而论及平等原则的适用范围，笔者以为可从不同的方面来进行阐述：
（一）平等原则于物权法中的适用
相对于其他民法领域而言，平等原则在物权法领域的适用比较有限。然而，现有的物权法模式下，不论是国家所有权、集体所有权还是个人所有权都受到物权法平等地保护。尽管国家在立法时将“社会主义公共财产神圣不可侵犯”写入宪法，侧重于保护国家和集体所有权。但是在物权法的语境下，所有权不存在高低、强弱之分，都一律平等看待和保护。当然，现在所有权社会化的趋势也比较明显，物权法对所有权人任意处分其财产的权利进行了限制。这实际上使得物权法对所有权的保护从形式平等逐渐转向实质平等。平等地保护不同种类的所有权依然是物权法的基调。
（二）平等原则于合同法中的适用
合同法领域，是平等原则适用最多也是最有代表性的。合同中，当事人可以在平等的基础上，根据自己的意思自由地设立、变更、终止合同关系。合同当事人之间的平等主要体现为当事人之间以等价有偿来进行交易，并合理分担合同中可能存在的各种风险。虽然，合同法对有些合同的成立规定了强制条款，但并不妨碍平等原则的适用，而恰恰是平等原则的补充和调整。值得注意的是，在未设立抵押、质押等担保的情形下，数个先后有别的债权之间的法律地位相同，平等地受偿。
（三）平等原则于侵权责任法中的适用
平等原则在侵权责任法中的适用，最明显的当属公平原则，即在加害人与被害人对被害人之受损事实都没有过错，且没有其他法律规定的前提下，由加害人或受益人对被害人之损失进行适当补偿，而这种补偿的确定以加害人和受益人之财产状况、支付能力等实际情况为依据。由此可见，侵权责任法对被害人之保护也体现了实质意义上的平等，以使社会正义得到彰显。
参考文献：
[1]王利明.民法[M].中国人民大学出版社2010年版
[2]张文显.法理学[M].法律出版社2007年版
[3]袁其桃，颜良伟.民法中“平等原则”内涵探析[J].和田师范专科学校报，2007年第6期
论民法原则与民法规则之间的关系 篇4
一、民法原则与民法规则之间的联系
民法原则是民法规则的基础和前提, 法官在对某件案子进行审判的时候可以根据民法原则中的相关规定进行裁定, 由此可以看出, 民法原则比民法规则要更加完善和成熟, 它可以很好的弥补民法规则中的一些漏洞和不足。具体来说, 二者有几下几点共同之处:
(一) 在民事立法的过程中, 民法原则和民法规则起到贯穿作用
民法制度在建立的过程中, 民法原则和民法规则发挥的作用是至关重要的, 它们贯穿于所有的民法制度中, 对相关的民事法律的建立都起到了给予指导意见的作用。比如在第三者与原配争夺死者遗产案中, “公序良俗原则”成为法官判案的关键依据。因为在社会大多数人的价值观中, 原配所拥有的合法权益是“第三者”所不能比拟的, 后者在道德层面上至今还无法得到社会的承认和原谅。因此法官在对此案进行审理的时候, 要充分考虑到社会上大多数人的主流价值观念, 更要对原配的合法权益进行保护, 毕竟原配才是死者遗产的合法继承人。这一判决不仅符合法律上对原配的权益进行保护的规定, 更符合道德上公众的主流价值观念。在增强法律公信力的同时, 也体现了民法原则和民法规则在民事立法中的重要作用。
(二) 民法原则和民法规则本质上都诠释民法的真谛
民法的精神, 是释放人性的自由, 遵守道德的约束, 实现对正义和光明事业的追求。民法原则和民法规则在这方面对法官的工作做出了一些相应的规范和管理, 因为法官是一件案子当中权力的执行者, 是能掌握人命运的生死判官, 因此在审判的过程中, 民法原则和民法规则对法官的行为有着一些要求和限制, 不仅要维护当事人的合法权益, 更要符合社会主义这个大背景下, 社会的主流价值观念, 从而达到审理案件不仅是警示世人的作用, 而且希望通过对案件的审理达到教育世人的积极效果, 这是民法制度建立的目的, 也是民法制度的精神和意义所在。
(三) 民法原则和民法规则在执行过程中的不稳定性和模糊性
民法原则和民法规则并没有真实的文字记录规定, 而是法官在对具体的案件进行判决时自行使用的, 这在很大程度上造成了无法用实际的语言和文字对民法原则和民法规则的内容作出相应明确的规定, 一切均由法官自己来衡量和把握尺度。这是民事立法制度对民法原则和民法规则的内容进行规定时暴露出的一大缺点, 没有明确的文字上的依据, 法官在行使职权时容易造成超出职权范围, 甚至会出现一些不合理现象。因此, 法官的过度“自由”一定程度上不利于民事立法制度的完善和发展, 要限制法官的自由裁量权, 首先要规范民法原则和民法规则制度的建立, 使其有明确的法律文字依据, 这样法官在判案时才能做到有法可依, 才有利于法治社会的发展。
二、民法原则和民法规则的区别
二者在定义上就存在着一些区别。民法原则是适用于民法的某些领域甚至全部领域的准则;民法规则是由构成要件与法律后果组成的具体明确的法律规则。由其定义的不同可以看出其他几个方面的不同之处:
首先是二者在内容上的不同。很明显, 民法规则要比民法原则更明确并且更具体。因为概念上说民法规则是一项具体明确的法律规则, 这说明在具体的审判过程中, 法官可以根据具体细致的法律条文规定作出相应的判决和审理, 而民法原则相对抽象化, 它只是适用于民法的某些甚至全部领域, 概念相对模糊, 没有明确、具体的构成要件。
其次, 在适用范围上, 民法原则由于涉及范围广泛, 抽象性强, 是民法的通用价值准则, 对民法立法制度的建立具有指导性的作用, 一定程度上也反映了社会主义价值观和基层民众对某件事情的普遍认识;而民法规则内容具体明确, 只适用于某一单一类型的民事行为或者民事关系, 内容上比较局限, 涉及的范围有限的缩小, 因此不能够完全满足社会发展的需要。
第三, 民法规则比民法原则的强制性要高。民法规则是法官审理案件的基础, 法官不能擅自超越自身职权范围去挑战法律的权威, 民法规则在这方面对法官的约束性比较高;而民法原则由于界限极度模糊和抽象, 故而对法官的约束力没有那么强。法官在具体的案件审理中, 通过具体问题具体分析, 发挥自身的知识水平, 做出有利于保护社会公共利益和维护法律权威的正确判断。但这光靠法官个人的力量只能发挥出渺小的作用, 只有建立健全民事立法制度, 不断巩固和完善相关的法律体系, 加强立法工作, 这样才能更好地保护社会公民的合法权益。
第四, 民法原则与民法规则相比, 相对独立。由于民法规则有着明确且具体的构成要件, 所以受用的范围较小, 而民法原则则由于概念模糊抽象, 在面对一些特殊的案例时显得较为独立。因为很多事情在法律上并没有明确的规定, 比如在对一个人的名誉权进行审理的时候, 找不到法律上的相关依据, 但是法官还要继续对案件进行判决, 这个时候民法原则就会显示出其独特作用, 而民法规则却无法对此类情况作出相应的补充和说明。
结语
市场经济在不断的向前发展, 社会制度也在不断的向前发展, 随着法律制度的不断完善, 人们遇到和运用民事法律知识的机会越来越多, 了解民法原则和民法规则的联系和区别, 对保护社会公民的合法权益, 限制法官的自由裁量权, 发挥正确、积极、有效地社会导向作用有着深刻的意义。大力推进社会主义精神文明社会和法制社会的建立, 体现社会主义核心价值观, 从而达到教育广大人民群众的目的。
参考文献
[1]崔建远.论民法原则与民法规则之间的关系[J].江汉论坛, 2014.02:28-32.
民法基本原则及其适应研究论文 篇5
前言：民法基本原则是党指导民法实施的重要依据，揭示了民法的实质。作为一项基本原则，它体现了并维护着人民的根本利益，但在实施的过程中，人们逐渐发现其原则体系目前还尚不健全，某些基本原则间互相矛盾，面对这一问题，相关部门正在采取措施进行逐步完善。在经济快速发展，法律日益完善的今天，加强对民法基本原则的研究，对提高人们的生活水平和国家的整体发展都具有极其深远的影响。
1.民法基本原则的基本定义及其内容
1.1民法基本原则的发展
民法基本原则是民法在其漫长的发展进程中，经过长期的反复的理论研究和实践检验，慢慢沉淀、集成和融合而逐渐形成的满足大多数人民利益的基本原则。我国民法与其他国家有很多相同的成分，当然也必然有不同的基本原则规定，他们是互相依存共同发展的。没有共同的基本原则就不能称之为民法，没有共同的基本原则也就称不上民法基本原则。人们经过研究发现，民法的发展历史极其漫长，从古至今。古希腊的民法虽刚刚萌芽，并不具备健全的法则，但是，其对当代的民法发展发挥的作用是不可忽视的，为民法基本原则的进一步发展提供了思想和理论的基础。
1.2民法基本原则的基本内容
民法基本原则主要包含民事主体平等原则、公平原则、意识自治、诚实信用、公序良俗原则、民事权益受法律保护原则、权利不得滥用等原则。平等原则即世界上的每一个个体，在民法前享有平等的权利，法律面前人人平等。意识自治原则是指民事个体以法律法规为前提，按照自己的意愿，自主的建立、更改、终止民事权利义务关系的基本原则。诚实守信原则是指人们在交易活动中，以诚信、真挚的态度行使民事权利履行民法基本原则所规定的义务，要讲究信誉，遵守社会公德。公平原则是指民事主体在民事活动中享用公平的地位，公平的享受权利和承担义务，司法机关应以公平的理念处理解决民事纠纷。民事权益受法律保护原则是指传统民法上的权利神圣原则，即公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。公序良俗原则由“公共秩序”和“善良风俗”两部分组成，但是他们限定的是同一个规则。民事活动应当遵守社会公德，维护社会秩序、善良风俗，不得损害社会公共利益，不得扰乱社会秩序
2.民法基本原则间的互相矛盾与处理
通过深入研究，不难发现民法所包含的某些原则相互支持，也有一些原则互相牵制约束从而矛盾。如意识自治和公序良俗自治原则间的矛盾，在公序良俗的规定下，私法自治不能很好的发挥其作用，受到一定程度的约束干扰。虽然现代社会中公诉良俗的作用范围有所拓展，呈现的具体内容也发生了彻底的变化，但其基本功能却延续了下来!作为一项干预私法执行，影响市民群体有效手段，不管在过去还是当代都有着其不可小视的影响力!作为现代民法的基本原则之一，公序良俗原则说明了个体社会活动的领域，也是国家权力与市民社会自治之间的分界线，其将社会和个人之间划分的非常清晰明确。试图为不同权益间的矛盾冲突找到合理的解决方案，从这一角度来看，公序良俗作用力的增强，其实质是国家对市民社会干预程度的加强!由此可知，意思自治原则的目的更注重于为大多数人民提供更多的自由权利，要求减少公权利对其的过度干预;而与之相反的是，对公序良俗原则的坚持则有利于公权力对市民社会的渗透，即加强国家的干预程度，而相对忽视民事主体的自由!因此，从功能上看，意思自治原则与公序良俗原则存在着较强的冲突!
为了能够有效的缓解和处理民法基本原则间的互相矛盾，应从根本出发，逐步进行协调，在采取措施的过程中，应对民法基本原则有更深入的了解，明白其各个部分间的关系，从各项原则中划分出处于核心地位的基本原则，并在此基础上与其他原则形成有效运行的民法体系!部分专业人士认为，我国在民法典的制定过程中应充分理解民法的独有特征，并根据这些特征以制度的形式确定出基本原则!民法在其本质上是市民法，在协调社会利益关系中发挥作用，包括人身关系，财产关系等，因而上升到法律层面时也必须尊重民法的特殊性!
3.公平原则在民法基本原则中发挥的作用
公平原则是民法基本原则的根本所在，主要包括两项内容，即公平理念和公平运作。所谓公平理念，就是体现在民法基本原则的价值，而公平运作是以实现公平理念为基础，对民事利益关系的合理化以及民事主体和司法主体进行自我的判定。公平原则是民法的基本精神，没有公平，民法也就不能发挥其作用。因此，在民法立法过程中，始终坚持公平的原则。在民事司法和民事活动过程中，公平原则也是普遍存在的。民法基本原则中，与公平观念相比，公平运作在具体体现过程中则具有复杂性较高的特点。
4、民法的基本原则具有的功能
作为一项基本原则，民法具有其特定的功能和用处，立法准则的功能体现了民法基本原则的指导思想和出发点，是民法内部矛盾得以避免、民法和谐体系得以建立、民法整体功能得以实现的工具。在现时处理法律问题的实践中，如果对民法的基本原则要求不予以考虑，那么对一些较为复杂的案件，往往会致使违反法的最高价值，即公平与正义的结果。因此，在处理任何民事案件时，都必须坚持民法的基本原则，使民法基本原则的平衡作用得到充分发挥，以实现法的公平与正义的最高价值具有行为准则和审判准则的功能。同时民法还具有克服成文法的局限性和弥补成文法漏洞的功能。
结语：
关于民法基本原则及其适用研究 篇6
关键词 民法 基本原则 适用研究
民法关系着国家的安定，民法作为一个有机整体可起的作用或发生作用的能力，就其实质而言是社会生产方式自身力量的体现，具有内在性、应然性和确定性的特点。民法功能是民法作用的前提和根据。 民法功能可以多角度予以类分，而从民事规范作为一种社会规则本身出发，可分为确认性规则和构成性规则，与此相对应，民法功能可分为确认和协调两大基本功能。
一、民法的基本原则
（一）平等原则
《中华人民共和国民法通则》的核心理念就是平等，这不仅仅体现着民法调整各个主体之间的财产和人身的关系，也体现了民事法律关系的重要实质。民法中的平等，指的是主体身份的平等。身份平等是特权的对立物，是指不论其自然条件和社会处境如何，其法律资格亦即权利能力一律平等。
（二）自愿原则
自愿原则的实质，就是在民事活动中当事人的意识自治。即当事人可以根据自己的判断，去从事民事活动，国家一般不干预当事人的自由意志，充分尊重当事人的選择。其内容应该包括自己行为和自己责任两个方面。自己行为，即当事人可以根据自己的意愿决定是否参与民事活动，以及参与的内容、行为方式等；自己责任，即民事主体要对自己参与民事活动所导致的结果负担责任。
（三）公平原则
公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系磨擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。因此，公平原则是一条法律适用的原则，即当民法规范缺乏规定时，可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务；公平原则又是一条司法原则，即法官的司法判决要做到公平合理，当法律缺乏规定时，应根据公平原则作出合理的判决。
（四）诚实信用原则
民法规定该原则，使法院在审理具体案件中，能主动干预民事活动，调整当事人利益冲突，使民事法律关系符合正义的要求；另一方面，法院可根据该原则作出司法解释，填补法律的漏洞。由于该原则位阶高、不确定性强，用而不当也可能会成为司法专横的工具，对该原则的运用，必须与其他原则结合起来统筹考虑。
二、我国民法基本原则的适用措施
（一）完善案例指导制度
我国民法要进一步规范指导性案例的选择和报送等技术领域的行为，在这个过程中出台指导性的案例创建的办法，其中还要把最高人民法院作为发布指导性案例的主体，把地方法院跟最高人民法院的案例区分开来。所选送的案例必须是经过严格审核，具有代表性的，能够代表时代特征。案例要具有典型性，能够起到以点带面的作用，能够帮助后来的案件作出指导的作用。另外要具有普遍适用性，能够有推广价值，要能够在实际案件审理过程中起到重要的作用。
（二）提升法官的地位
众所周知，西方国家以及我国香港地区的法院法官具有非常崇高的地位。法官的崇高地位不仅仅是身份的象征，更是赋予了法官独立判断的环境，为法官科学合理的审理案件提供了根本保证。法官在不受外界干扰的情况下作出的判断才是公正的结果。但是我国大部分地区法院的法官并没有这样的待遇，法官的判决受到多重的影响，严重的降低了案件审理结果的公正性。所以，提高法官的社会地位，有利于法官精英化的实现，能够充分发挥民法基本原则的适用功能。
（三）提升法官队伍的素养
法官是案件审理的关键，最后的结果由法官判决，所以法官的素养决定案件审理和判决的水平。所以法院法官在选取和培训工作中一定要做好。首先是选取相应的人才工作，必须要选取本科及以上相关专业的人才，要把严法官入口。最重要的是法官人员的培训工作，要不断的提升法官人员的专业素养和人格操守。在专业审理的基础上提升人格操守是作为法官的必要工作之一。同时法官要具有强烈的责任意识，树立责任制度，提升法官的责任感，让法官带着责任区审理案件才能有利于民法原则的适用。
（四）建立健全监督机制
法官的地位和素养得到有效的提升，但是并不代表法官能够只手遮天，完全独立的判断案件，法官的工作需要由专业的团队进行监督，有效的监督机制能够帮助法官作出正确的决定，明确法官的责任以及更正法官的工作态度。所以健全的监督机制是民法基本原则适用的关键。专业的团队需要制定出专业的监督机制，有效的帮助法官进行案件的审理和判决工作的实行。
三、总结
法律面前人人平等，在中国民法通则面前，基本原则是不可更改的，但是在实施的过程中我们还有很多需要改进的地方，只有提升民法的通用性才能让民法的原则发挥的更加淋漓尽致。虽然到目前为止，民法在实施过程中还是会出现问题，但是我们依然在不断的努力之中，相信在不断改进的情况下，民法原则的适用性会越来越高。
参考文献：
[1]王守业，王俊成.浅谈民法基本原则及其适用[M].上海复旦大学.
[2]蒋丽君，张芳丽.关于民法基本原则及其适用的研究[M].北京：北京清华大学出版社，2011.
[3]刘龙庆，成梦.关于民法基本原则及其适用的研究[M].南京：南京出版社，2009.
[4]陈倩倩，谢芳华.提升民法基本原则适用的措施[M].浙江：浙江大学出版社，2008.
浅析民法的公平原则 篇7
( 一) “公平”的概念
古希腊的城邦制度孕育和创造了最早的有关公平原则的观念与理念。正如前人们所说的那样, 至今在世界范围内被广泛接受的现代宪政理念, 如有关公平正义、尊重宪法、崇尚法律的思想, 最早都发源于古希腊思想家对其与城邦国家各种相关制度的考虑或思考。对于公平一词的解读存在多种看法, 但从本质上讲, 公平的理念本为人们道德思想的基本规范, 评判其是非的标准应从社会正义的角度, 以被大多数人所接受和公认的价值观和利益观为原点, 依据对事实认识的基础上作出合理与正直的判断。
( 二) “公平”的法律含义
以上对公平概念的阐述为我们更好地理解公平的含义提供了许多启示, 可是尚未从法律内涵上对公平的本质含义进行界定。笔者认为, 从民法角度上诠释公平的法律含义, 主要应强调的是在相互关联的社会主体之间就权利与义务、获益与责任的合乎规则与理念的分担或分配。这种分担或分配在法律意义上的结果与其客观行为相对等, 并能够在社会大众或在当事人之间获得认可。根据我国现行民事法律的相关规定, 已从国家立法层面确立了公平原则是我国民事主体从事民事活动所应遵守的基本准则。由此, 本文所论述的公平原则是指, 民事活动所应遵守的上述公平观念。该原则体现了民法的性质、特征、任务及目的。
二、确立公平原则的意义和依据
( 一) 确立公平原则的意义
依据效益优先应在法律价值体系中居于重要甚至首要位置的价值观, 进而推导出效率优先主导的现代法精神价值观念。这一些思想观念把法学研究与经济学研究置于同一框架下, 把制定法律规则的目的与实施经济活动的目的互相混同, 该做法是值得商榷的。笔者认为, 从区分立法活动与经济活动两类不同性质的行为角度分析得出更为理性的认识应该是, 效益与效率所要求的内容并不必然包含公平, 反而可能会制造不公平。环顾世界各国与民事立法相关的规定, 公平原则向来就是规范民事活动的基本原则或准则, 对民事法律的其他原则及具体法律条款产生积极的、纲领性的、指导性的影响。
( 二) 确立公平原则的依据
公平原则作为民事法律所追求的最高价值的动因, 具有其十分复杂的经济和思想等方面的诸多因素。具体主要包括: 第一, 崇尚公平原则的理念基础是民法理论中特有的要求对私权神圣不可侵犯的观念与人们思想意志、决定要由本人自愿作出; 第二, 崇尚公平原则的主体依据是民法适用于社会中的每一个人并且保证人与人之间的平等; 第三, 崇尚公平原则的规范依据是民法规范体现并强调社会道德和伦理。
三、实践中适用公平原则遇到的问题、不足与完善
( 一) 适用公平原则遇到的问题
在具体案例中适用公平原则通常以公平责任原则的归责方式体现。如, 老翁杜某在某河塘水库旁放养家禽时不幸在深水坑中溺水身亡, 因其死亡时所在的河塘水库不属于公共场所, 故该河塘水库管理方无法律义务对水坑必须实施安全警示防护措施, 故河塘水库管理方不存在过失。遂死者家属向法院提起诉讼, 要求河塘水库管理方承担民事侵权责任。关于该案的处理意见: 一种观点认为, 杜某的死亡系意外事件, 但从实际造成当事人死亡的损害结果上其对死者家属的影响是比较严重的, 应依据公平原则分担责任, 故被告承担民事责任, 本案应适用公平责任原则, 由当事人分担民事责任; 第二种观点认为, 杜某实施冒险在水库旁赶鸭的行为时, 应当预见到自己行为的危险性但其出于疏忽大意或轻信能够避免, 而执意为之, 据此可认定受害人杜某主观上具有明显的过错, 公平原则的适用条件也就无法成立, 本案应排除公平原则的适用, 所以被告不承担民事侵权责任。两种观点及其理由似乎都有道理, 此时公平原则的准确适用就会遇到挑战。
( 二) 问题中反映出的不足与完善
依据我国的客观实际情况, 在一定时期内, 公平原则的适用有其特殊的法律价值, 其可弥补适用过错责任、无过错责任原则的不足。但是, 公平原则又确实存在理论上的模糊性, 容易导致滥用公平原则的现象发生。因此, 笔者探索采取具体措施对公平原则的适用加以限制: 一是在立法上, 如在民法典和相关法律的制定过程中, 重视以列举的方式尽可能详细的归纳出适用公平原则的条件或情况, 便于统一适用; 二是在司法上, 规范法院和法官自由裁量权力, 凡是涉及死亡补偿、社会影响重大、法律适用存在争议等案件需要适用公平原则进行责任分担的, 建议案件应由受理法院的审判委员会讨论后作出决定。综上, 笔者对于前述各项限制措施的设想最终目的在于期待发挥公平原则独特价值、加强适用性并克服其弊端。
摘要：公平原则是民法中一直被要求遵循的古老原则, 其突出强调评判民事活动的伦理性;是人们在长期的社会实践活动中总结、提炼出的有关参与民事活动所应遵守的基本准则和规范, 是对民事活动最朴素、最根本的认识, 对其他民法原则起着指导和统率的作用, 对于推动民法的发展和演进也起着重要作用;在实践中发挥了立法基础、行为指南、司法指针及漏洞补救的功能因而成为民法的最高原则, 但公平原则并非无可挑剔, 其依然存在不足之处, 笔者试图通过对公平原则的概念、含义、意义等方面的阐述, 探讨如何在实践适用中对其进行完善和加强。
关键词：民法,公平原则,适用问题,分析完善
参考文献
[1]刘升平.市场经济和法理学的更新与变革[J].中国法学, 1993 (4) .
民法诚实信用原则探析 篇8
一、诚实信用原则的渊源及内涵
(一)诚实信用原则的渊源
“诚信”一词多次出现在我国古籍中,据《唐书·刑法志》记载:“太宗嘉其诚信,悉原之。”①《商君书·靳令》称诚信为“六虱之一”。诚、信二字在《论语》中也多次出现。诚实信用原则始于罗马法,原意为诚实、善意,作用在于弥补法律的漏洞,用以确定那些法律没有明文规定的行为———特别是契约行为的效力。②1804年《法国民法典》中规定契约应依诚信方法履行,这是诚实信用原则在近现代民法上确立的标志,要求所有契约行为都必须遵循。诚实信用原则在《德国民法典》中只是出现在债法中债的履行部分。此后,各国(地区)民法都规定诚实信用原则来要求民事主体本着诚意和善意来行使权利、履行义务。《瑞士民法典》第2条的规定了诚实信用原则适用于本国所有的人和事,日本民法典、台湾地区民法典虽提升其为民法基本原则,但并没有说诚实信用原则为民法最高指导原则。
(二)诚实信用原则的内涵
《民法通则》第四条规定了诚实信用基本原则的地位,也是其具有法律属性的依据。我国民法学界对该原则的研究一直没有中断,但至今仍然没有一个公认的权威定义,甚至有德国学者直接告诫我们不要指望找到一条清晰的规则。关于诚实信用原则之本质内涵,国外学者主要有以下几种观点:主观判断说、默示条款说和无实质意思、恶意排除说。我国理论界关于诚实信用原则的内涵主要有以下几种观点:语义说、一般条款说、立法者意志说和双重功能说。与语义说、一般条款说相比较而言,立法者意志说显然较为全面,但诚实信用产生于客观的经济基础而不是立法者的主观意志,而且该学说忽视了道德调整对诚实信用原则所具有的内在的作用,因此仍然有待商榷。而双重功能说所偏重的是诚实信用原则的功能,但遗憾的是诚实信用原则的功能并不是它所独具的,其它如公平原则、平等原则、公序良俗原则等也都具有道德调整与法律调整的双重功能,很显然从功能角度来界定诚实信用原则的概念是行不通的。③
(三)笔者关于诚实信用原则内涵的认识
诚实信用原则被写入法律有其一定的历史背景,但法律的只能够约束当事人的外在行为,并不能调整其内心,因此道德法律化只是道德在特定时期的无奈之选。随着文明建设的不断发展,诚实信用原则必有一天会恢复其从道德角度调解人们的日常行为的面貌,退出法律的舞台。商品经济以利润为诱导,因此在利润的刺激下,既可能促使商品生产经营者发展生产力生产出满足人类需要的各种产品;也可能导致商业上的欺诈之风蔓延开来。为维护公平竞争、保护消费者权利,作为欺诈、胁迫、乘人之危、恶意串通损害他人利益等不道德行为的对立面的诚实信用原则,便上升为民法的基本原则了。④作为民法最重要的原则之一,其内涵和外延都具有不确定性,因此笔者和大部分学者一样认为给诚实信用原则下一个准确的定义是不可能的。
二、诚实信用原则的传统定位
学者史尚宽和何孝元都是诚实信用原则为“帝王条款”的极大推崇者,学者蔡章麟直接认为是诚实信用原则给予了法官较大的自由裁量权。学者王泽鉴认为诚实信用原则普适于一切民事活动。梁慧星教授认为,我国大陆于八十年代中期制定民法通则,反映改革开放和发展社会主义市场经济的要求,并参考市场经济发达国家和我国台湾地区的经验,将诚实信用原则确立为民法之基本原则。⑤徐国栋教授认为诚信原则几乎就是唯一的民法基本原则。以上几位著名学者的拥戴是诚实信用原则获得“帝王条款”之称的最主要的原因,也使得这样的观点逐步被大家接受并发展成为学界的主流观点,并日益盛行。关于诚实信用原则的功能,杨震教授与梁慧星教授一致认为认为主要包括指导功能、评价功能和弥补法律漏洞的功能。孟勤国教授则对诚实信用原则的“帝王条款”之称明确提出四大质疑,系统阐述诚实信用原则位列于民法基本原则的原因,深刻回答了这样的一个基本原则能带给民法什么,思考诚实信用原则能否够授予法院或法官自由裁量权,论证诚实信用原则成为民法基本原则之一是否为历史的必然。孟先生如此旗帜鲜明地质疑“帝王条款”,成为“帝王条款”之否定说的重要代表人物之一。
三、诚实信用原则的科学定位
笔者以“诚实信用原则”作为关键字在“北大法意网”中检索到52453条记录,其中民事经济类有48827件,占比93%之多。以“公平原则”作为关键字检索到37317条记录,以“平等原则”作为关键字检索到27327条记录,以“自愿原则”作为关键字检索到75949条记录,以“公序良俗原则”作为关键字检索到1617条记录,以“禁止权利滥用原则”作为关键字检索到1079条记录。分析上述数据可见,诚实信用原则在司法中特别是在民事方面的使用频率还是非常之高的,遍布于民事经济的各个领域,在合同方面尤为集中。然而,公平原则和自愿原则的使用频率同样很高,甚至自愿原则的使用频率达到诚实信用原则的1.5倍。这样庞大的数据足以说明诚实信用原则作为一项民法的基本原则,是与其他原则一起形成一个完善的体系来维护社会秩序,指导司法,而并非单单由诚实信用原则一统天下。同时,我们也应该意识到,如此频繁地使用一项基本原则,难免存在滥用的情形,法官可能存在并没有在必要的情况下才使用,而是舍弃对于一般条款的查找,向民法基本原则逃逸的嫌疑。诚实信用原则其本身不具有直接适用性,但其伦理价值和衡平精神已通过立法技术隐含于具体的法律规则之中,故于具体案件,不能单独直接适用。⑥
通过对诚信原则的本质内涵作深入的探究,并对“帝王条款”之称作理性反思,再结合我国目前的理论认知和司法实践,不难发现,“帝王条款”之称并不具有科学性与合理性。民法作为市场经济的基本法,其重点保障个体私权,“权利本位”仍然应当是民法的最本原的核心本位。诚实信用原则既是民事主体的行为准则,也是法官的裁判准则。⑦近、现代民法赋予诚信原则以“帝王条款”之称,造成自由裁量权与诚信原则关系的本末倒置。诚信原则的实质应当是法官行使自由裁量权的依据,学界却对此大加宣扬,无疑是诚信原则淹没在“帝王条款”光辉之下的表现。
四、结语
霍尔德林曾说过:“常常使一个国家变成地狱的,正好是人们试图把国家变成天堂的东西。”⑧诚实信用原则成为“帝王条款”是部分学者的推崇。学者主导下的立法与学者个人的法律意识、素养、技巧、认识、国情把握紧紧相关,一旦偏差就会带来很大的问题。相信随着经济的不断发展,诚实信用一定会恢复其道德原貌走出法律,“帝王条款”之说将不攻自破。历史与国情是法制的基础,切合实际的客观评价,才是诚实信用原则在我国获得发展并发挥作用的前提。
注释
1群众出版社编辑部.历代刑法志[M].北京:群众出版社,1988:311.
2傅静坤编著.民法总则[M].广州:中山大学出版社,2014.39.
3时美娜.诚实信用原则“帝王条款”地位质疑---诚实信用原则的另一种解读[D].内蒙古大学,2007.
4傅静坤编著.民法总则[M].广州:中山大学出版社,2014.39.
5梁慧星.诚实信用原则与漏洞补充[J].法学研究,1994.2.
6邓家诚,黄志平.论诚信原则的适用---源于一则案例的思考[J].广西政法管理干部学院学报,2004.1.
7杨代雄著.民法总论专题[M].北京:清华大学出版社,2012.42.
民法中诚实信用原则研究 篇9
一、诚实信用的内涵
作为社会自然人, 在处理社会关系中必须有一定的遵循规则, 而诚实信用原则便是作为社会自然人立身社会的基本准则, 是对社会公民道德的基本规范。对个人来说, 诚实信用是人格魅力;对企业来说, 诚实信用是巨型的市场资本;对社会来说, 诚实信用是和谐的生活秩序;对国家来说, 诚实信用是高大的国际形象。诚实信用作为中华民族的传统美德, 在全面促进社会和谐, 建成小康社会的前提下, 诚实信用原则在确保市场经济运作公平有序中起着无可替代的作用, 更应该得到大力推广和传承。
二、诚实信用的社会现状
改革开放以来, 我国社会主义市场经济获得飞速发展, 各种文化冲击着人们的思想观念, 对高利润的追求, 使诚实信用缺失现象屡屡发生, “添加剂”、“塑化剂”、“三聚氰胺”、“郭美美”等事件, 使失信、欺诈成为了社会公害, 人们呼吁诚实信用回归, 呼吁市场经济健康发展。
(一) 向“钱”发展的趋富思想膨胀着各类生意人
市场经济是交换经济, 除了商品还有信用。商品的交换是有形的, 是通过利润来衡量的, 但利益的趋使不能成为不讲诚实信用的理由;而信用是无形, 它不能用实物来衡量, 但是却是维系继续交换的纽带, 如果失去这根纽带, 交换就无法正常健康地进行。
(二) 诚实信用者吃亏的片面现象被扩大化
在现实生活中, 经常出现老实人因诚实守信而被不诚信者占便宜, 从而出现了“老实人吃亏”的现象, 并被部分媒体和社会民众扩大宣传, 造成了人们对“老实人”的错误理解, 其实“老实人吃亏”并不是我们社会生活中的普遍现象, 诚实劳动、合法经营、照章纳税仍然是社会主流, “代买彩票中大奖, 连夜送还委托人”便是当今诚实信用最有力的证明。
(三) 环境因素成为不守诚实信用的托词
有人说, 我想讲诚实信用, 但是别人都不讲, 我一个人讲太吃亏了, 所以我也只能不讲了。其实, 自己的诚实信用不能以他人的诚实信用为前提, 每一个有社会责任感的公民, 都应该从自身做起, 争当诚实信用的领路人, 只有自己做到了诚实信用, 才能要求别人也这样做, 才能影响周围每一个人, 如果人人都以诚实信用要求自己, 社会就会成为一个诚实信用的社会。
三、诚实信用的制度现状
在我国现行有效的民事法律法规中, 明文确立诚实信用原则并将其作为全国性民事法律法规的指导性原则, 但是, 在法规之下, 针对诚实守信的细化和检验等内容没有, 缺乏可操作性。
四、诚实信用的发展道路
诚实守信不是一两天就能养成的, 也不是依赖一两条制度就能保障的, 只有通过持之以恒学习教育、制度监督和体系建设, 才能将诚实守信培养成为社会主义精神文明建设的风向标。
(一) 将诚实守信纳入教育体系
“言必信, 诺必诚”, “小信诚, 大信立”。诚实守信必须纳入教育体系中, 从大处着眼, 从小处入手, 在全社会树立“诚信光荣、失信可耻”的社会风气和强有力的舆论氛围, 使诚实守信教育遍布社会每角落, 不断提高人们的精神境界和道德修养, 使每个把重承诺、讲诚信当作自己的责任和义务, 做言行一致、说到做到, 建设诚实信用社会。
(二) 建立健全社会诚实信用体系建设
良好的诚实信用体系是社会主义市场经济体系公平运行的保障, 是市场秩序的支柱和经济繁荣的基石。企业在市场中如果失去诚实信用, 必然会失去市场, 被消费者放弃。无论哪种市场经济, 都离不开诚实信用, 诚实信用度越高, 企业运行就越顺畅, 发展就愈加快捷;反之, 就会阻碍企业的运行发展。党的十六大提出“整顿和规范市场经济秩序, 健全现代市场经济的社会信用体系”, 就是想从根本上解决困扰我国经济发展的信用失落和管理问题, 建立符合我国实际情况的社会诚信体系。
(三) 以健全的制度监督诚守信用落实
诚守信用建设靠教育引导, 更需要法制监管。当前社会的诚实信用缺失, 既与诚守信用教育不够有关, 与社会诚实信用体系不健全有关。“桶装水不如自来水”问题, 除了是企业诚实信用丧失原因外, 各级政府监管不力更值得我们反思, 如果对失信、造假、欺骗等行为惩罚不力, 必将导致失信行为屡禁不止。加快制度建设, 建立健全完善的信用监管制度系, 是解决当前诚实信用问题的必由之路。
(四) 政府机构和公职人员要做践行诚实信用领路人
践行诚实信用, 政府机构和公职人员应该发挥带头作用, 做群众的榜样。这是因为:政府机构是规范市场经济运行的根本保证, 政府诚信关系到国家政治形象和社会民众的信用评价, 更关系到整个社会风气、道德、价值观的养成和塑造, 关系到整个社会的长远利益;政府机构由公职人员组成, 公职人员的一言一行代表着政府机构, 更为公众所重视, 所以公职人员诚信是政府诚信的条件, 对社会成员起着表率作用。
我相信, 在党中央、国务院的坚强领导和广大人民群众的积极参与下, 我们不仅能够创造出比其他社会制度更加发达的社会主义物质文明, 也能够创造出更加先进的精神文明。
摘要：本文剖析了民法中诚实信用原则社会现状和制度现状, 结合社会诚信体系需要、社会主义市场经济体制需要和整顿和规范市场经济秩序需要, 从将诚实信用纳入教育体系, 建立健全社会诚信体系建设, 以健全制度监督诚守信用施行和政府机构和公职人员要做践行诚守信用领路人四个方面研究民法中诚实信用原则的发展建设和要求。
关键词：诚实信用,内涵,现状,发展道路
参考文献
[1]徐国栋.民法基本原则解释[M].北京:中国政法大学出版社, 1992.
[2]张新宝.民事活动的基本原则[M].北京:法律出版社, 1986.
论民法公平原则的司法适用 篇10
自古以来,公平一直是人们孜孜以求的目标。然而,如果为了公平而谈公平,可能会造成更大范围内的不公平。几年前,因一纸判决(1)引发的社会道德迅速滑坡的“南京彭宇案”,正是因为一审法院在阐述理由时的牵强逻辑以及公平原则的错误适用才导致此案备受争议,遭致多方口诛笔伐,也严重损害了社会信任体系。有学者直言不讳指出“该判决不仅存在事实问题在推论过程中的形式逻辑的问题,而且限制了见义勇为行为的范围而造成见义勇为行为在很多情况下是不正当的错觉,更造成见义勇为行为也可能因为被告无法证明自己的行为正当性而被适用公平原则承担赔偿责任”(2)。“南京彭宇案”折射出来的最大问题就是对于民法中规定的公平原则能否直接在司法实践中加以适用以及如何适用?
《民法通则》所确立的公平原则有其深刻的法律内涵:一是民事主体参与民事活动的机会要均等;二是民事主体在民事权利的享有和民事义务的承担上要对等,不能显失公平,民事法律关系中的义务和权利是相互对应密不可分的,通常情况下,一方当事人承担的民事义务,正是另一方当事人所享有的民事权利,反之亦然;三是民事主体在民事活动中应注意资源占有和收益分配的合理化与平等化,在现有社会条件及其发展所允许的范围内,尽可能做到分配正义;四是民事主体在经营活动中要公允,不得从事不正当经营,搞不公平竞争。这部分内容主要由《反不正当竞争法》与《产品质量法》等相关法律来调整;五是民事主体对民事责任的承担要合理。公平原则不仅适用于合同责任,而且适用于侵权责任(3)。
基于上述考虑,笔者试图从公平原则的司法适用为着眼点,对其司法适用的必要性以及如何适用等问题作一浅显探讨,以起抛砖引玉之作用。
二、民法上公平原则适用于司法实践的原因分析
(一)公平原则是民法公理性原则之一
如前所述,公平原则在民法中有其特殊的意义,作为民法的基本原则实至名归。况且,目前我国学术界大多数学者赞同将其作为我国民法的基本原则调整民事法律关系,加之,我国现行法律业已将其明文规定为民法的基本原则。正是从这个意义上讲,在民事法律规定出缺时,公平原则就可以出现在在法官审理具体案件的法律适用之中。换句话说就是,在法律法规中没有具体的条款时,民事主体就可以根据公平原则,对自己的行为进行规制和选择。同样,作为司法裁判的法官也可以由通过司法适用公平原则来弥补民事规则的不足。
(二)公平原则是民法精神的集中体现
尽管现在社会价值呈现多元化趋势,但是公平原则作为民法最基本的价值追求,统领并协调着其他各要素协同发展。虽然民法之法律规范纷繁复杂,但是要是对其加以简明概括的话,不得不提到公平原则。民事立法将公平原则在法条中明确规定出来,目的就是以公平原则授予法官自由裁量权,由法官通过解释、补充法律及利益衡量,由此来实现判决的妥当性,以体现民法公平的精神。
(三)公平原则属于强行性规定
我国的公平原则是以成文法条的形式明确在民法中的,将原本属于道德范畴的公平原则上升到法律的高度,俨然已经成为法律要素中必不可少的一部分。虽然,有些学者反对将公平原则设立为民法的基本原则,他们认为,“公平”作为几乎所有法律的指导原则(思想),民事法律中再行规定公平原则,实属重复和无必要了。况且,“公平”作为法律最高追求时,其抽象性和模糊性的特质,使得其适用时也存在高度的模糊性(4)。
但是,正如笔者前述,公平在民法上具有其独特而丰富的内涵,将其设定为我国民法的基本原则并无不妥之处,且不会产生重复宣示法的价值的效果。当前《民法通则》将其作为基本原则已经固定下来,除此之外,我们国家的合同法也作出了同样明确的规定。(5)基于此,更加肯定了公平原则可以在司法实践中作为裁判的依据,即属于司法适用中的强行性规定。
(四)民事审判为公平原则留有适用的空间
从民事司法实践的角度而言,运用公平原则裁决案件有着现实的土壤环境。法条中许多概念需要法官结合具体案情加以解释,公平原则的概念本身涵盖范围广泛,在一些棘手疑难案件中能够发挥其规范作用。同时在新案件面前法官不得拒绝裁判,此时合理运用民法基本原则断案成为很好的选择。
一般而言,公平原则的适用在司法实践中主要包括两种形式:一是公平原则作为解释民事规则的理由,结合其他民事规则一起适用。这种情况在司法实践中比较普遍,笔者查阅的相关司法案例中,很大部分属于此种情形。二是单独适用。笔者在查阅相关案例中,确实单独适用此规则的情形不多,但也足以说明公平原则在民事法律中对成文法的补充作用是不容小觑。正像有论者指出的那样,作为有效解决成文法局限性的方式,民法基本原则对成文法律“遗留”的空间具有强大和不可替代的补强作用,并且实实在在地指导着我国的民事法律审判(6)。
自古以来,我国就有“不患寡而患不均”的朴素公平理念,一直到现代文明高度发达的今天,公平依然是人们内心孜孜以求的目标。民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系,属于私法范畴。因此,它更强调的当事人之间的权利义务平衡,更加注重以人为本的理念。公平原则本身又包含了民事主体参与法律关系的机会均等,当事人之间的权利义务相对应,当事人之间责任分担要合理等内容,充分体现了“人本”理念,回应了人们内心的主要关切。
三、民法上公平原则的司法运用
民法学术界对民法基本原则在司法实践中能否作为裁判依据直接适用,存在着不同的看法。支持者认为,民事法律中规定了民法基本原则,就属于民事强行性规定,属于法律条款。法官在审理具体案件过程中,在成文法中没有对应的具体条款时,理所当然地能直接在判决中加以适用,并据此作出相应的裁决。这是法官的正当且不可或缺的司法裁判行为。反对者认为,既有的原则理论虽然揭示出了民法的基本原则条款,但其根本就不具备构成要件和法律效果,也就不得单独作为裁判依据,仅仅适合于作为解释规则,结合更具体的法律规定一并运用,或者根据法律补充准则,以法律原则为基础提出更具体的补充规定(7)。两相比较,笔者赞同第一种观点。笔者以为,以公平原则为代表的民法基本原则作为成文法中的强行性规定,理应与具体的法律条款一起构成整个法律适用的整体,一并加以适用。接下来,笔者将从公平原则司法适用规则和具体完善的角度,对公平原则的司法适用作一探讨,以期能对司法实践有所裨益。
(一)公平原则司法适用规则
公平原则是民法基本原则的重要部分。因此,民法基本原则司法适用的规则同样适用于公平原则。“法律原则的适用应遵循以下三个规则,第一,只能适用法律原则,禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。这是因为法律是一个独立的规则和原则体系,如果适用非法律原则,将破坏法律本身的存在,法律无法有效地对社会进行调整,无法保障权利。第二,法律规则优先适用。在选用法律时候,优先选择法律规则,适用法律原则是例外,即所谓‘禁止向一般条款逃逸’。第三,严格说明理由。在没有可适用的规则而适用法律原则的时,特别是在排斥规则而适用法律原则时,法律适用者有充分说明理由的义务。”(8)笔者深以为然。公平原则的适用在遵循法律原则适用的一般要求的基础上,还应该注重与民法其他基本原则之间协调适用。具体而言,在实际案件当中,如果单独适用公平原则难以论证充分,应当结合其他原则同时适用,这样才能充分发挥原则的弥补法律漏洞的功能。
(二)民法上公平原则司法适用的完善
1. 规范民法规则的准确性和适用性
如前所述,公平原则具有模糊性和不确定性等特点,在司法适用上难免会存在各种各样的问题。这就要求立法者从源头上完善相关民事法律法规,保证这些法律法规遵循法律原则的要求,从而使得法律裁判有法可依。民商事成文法的“后知后觉”,在面对纷繁复杂且千变万化的社会生活,成文法显然不可能面面俱到。所以,一方面,我们在司法审判中,在面对“无法可依”时,适用以公平原则为代表的民商事法律基本原则就是必然选择。另一方面,为了克服因基本原则存在的模糊性和抽象性而扩张法官自由裁判权现象,就有必要尽可能对民商事法律法规予以明确的规范,减少基本原则的适用频率。目前,《民法典》纳入了本届人大的立法规划,相信不久的将来,我们能够解决此问题。
2. 增强法官素质和裁判能力
目前,在司法实践当中,最高人民法院和一些地方人民法院在民法基本原则适用方面均相应出台了一系列的司法解释。其目的就在于规范民法基本原则的司法适用,发挥民法基本原则司法准则的功能,对法官的的自由裁量权予以适当的限制,以确保公平正义得到真正的实现。所以,高素质的审判人员队伍是司法实践中适用公平原则等民商事法律基本原则的重要前提条件。然而,由于众所周知的原因,我国审判队伍和司法工作水平在相对较低的水平中运行,亟待提高完善。通过“彭宇案”我们不难看出,提高法官的职业能力和素质迫在眉睫。也基于此,使我们更加清醒地认识到:只有增强法官队伍实力,提高司法人员的裁判能力,才能更好地应对新问题新情况,才能合理有效地行使法律赋予法官的自由裁量权,依据民法基本原则(如公平原则)裁判案件,从而实现个案平衡和保障当事人权利,推动我国依法治国的进程稳步前进。
3. 强化法律监督
公平原则在适用时,一方面要保证法官的自由裁量权的独立;另一方面也要强化司法监督机制。第一,要从监督范围、方式、程序和保障措施等方面,进一步完善检察机关对民商事法律司法审判的监督机制。第二,强化人民监督员的作用,规范和完善人民监督员参与监督的体制机制。第三,正确对待舆论监督。审判机关在适用公平原则审理民商事法律案件时,要保持开放的态度,依法依规做好案件审判的同时,及时应对社会舆论,避免出现“舆论审判”,从而妨碍司法公正。
摘要：民法上公平原则是民法公理性原则之一,是民法精神的集中体现。在性质上而言,公平原则属于强行性规定,民事审判也为公平原则的适用留有空间,符合人们内心的合理期望。因此,公平原则应当直接为司法实践所适用。民法上公平原则的司法适用应当在坚持一般原则适用规则的基础上,规范民法规则的准确性和适用性,增强法官素质和裁判能力,同时加强法律监督。
关键词：民法基本原则,公平原则,司法适用
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民法法典化的条件及原则研究 篇11
摘 要：民法是对民事主体在民事活动中产生的财产关系以及人身关系平等处理的所有法律规范的总和，是人类在长期的生活发展中对财产关系与人身关系做出的总结。在国际法律发展的大环境之下，为迎合现代经济社会的发展，民法法典化已成为民法发展的潮流和趋势。对于历史悠久，文化底蕴丰厚的中国而言，民法法典化是我国法律发展过程的必经阶段，能够对我国经济建设与社会发展起巨大的推动作用。但是由于社会上存在的一些问题，我国民法典的制定迟迟没能落实，但令人欣慰的是随着社会的发展进步，对于民法典制定的阻碍越来越少，推动其出台的因素逐渐增多。现在，我国社会发展趋向成熟稳定，为民法典的制定创造了良好的发展环境和基础，故此应把握此次时机，加快民法法典化进程。鉴于此，本文着重分析了民法法典化的必要性，并将当今法律的形势从两方面进行归纳总结以明确民法法典化的条件，从而进一步引发对民法法典化原则的思考探究，期望能够在全面认识民法法典化的基础上为民法法典化作出合理性指导。
关键词：民法；法典化；条件及原则
随着人类社会的发展进步，法律逐渐成为调整和指导人们生活行为的规范和准则。现在，我国法律法规逐渐成熟，但是由于政治、经济和文化方面的一些因素的影响，民法立法与务实发展受到了阻碍，至今尚未出台成文的民法典。可喜的是，我国已经意识到这一点，将民法法典的制定融入到了发展规划当中。那么，制定民法法典到底适不适合我国国情的发展，它的制定与颁布会对我国社会带来哪些影响呢？本文将从经济、社会以及法律的角度对以上问题进行解答，并对其在当今社会发展中所面临的发展环境进行分析，并围绕民法法典化的原则展开论述，从而确定民法法典化的可行性。
一、民法法典化的必要性
（一）经济角度
改革开放以来，我国实现了由计划经济到社会主义市场经济的转变，在三十多年的努力后取得了巨大成就。但是，政策改革只能对经济的发展起指导作用而不能控制经济的发展，当受到经济危机的打击时，最需要的就是在改革方面采取举措，深化体制改革迫在眉睫。对于体制改革而言，其切入点就恰恰在于法律的改革。只有利用法律的强制性来规范市场经济的发展，才能将政策落实到发展之中，从而推动改经济改革的步伐、促进统一市场的建立、为我国贸易的自由和平等保驾护航，维持经济的稳定性发展。因此，成文法典对于经济改革的推进作用是最强有力的。我国法律中的民法作为与人们日常的经济生活联系最紧密的一类，更加应该以民法典的形式发挥其作用。除此之外，社会主义市场经济作为我国现行的经济体制，在优化资源配置中发挥着强有力的作用。根据市场经济的特征，我们可以知道市场经济也属于法制经济。实质上，市场经济是对市场主体中局部利益进行集合的结果，具有权利性，其竞争相对于其他经济形式更加激烈，在这样的形势下，仅仅依靠契约精神维护竞争的公平和自由是万万不够的。由此看来，对于市场经济而言，依靠法律维护市场稳定、保障市场主体的利益是非常必要的。现在全球经济一体化逐渐加深，民法法典化能够促进一体化发展、减小我国经济与世界经济之间的差距、增强我国在国际中的经济交往实力，以此拉动整体经济水平的提高。
（二）社会角度
随着我国政治改革的不断推进，政府的职能逐渐发生了转变，更加注重民主和公平。在此基础上，我国公民的民主意识和法制观念也不断提高。我国是社会主义社会，我国法律体系也必然带有社会主义特色，民法体系作为调整社会关系的法律，人民当家做主并享受改革成果的社会主义色彩表现的更加鲜明，而中国共产党作为阶级利益的代表，代表着最广大人民的利益。由此可以看出，民法体系直接体现了中国共产党的先进性。其次，民法典还能够随着社会的进步与时代的改变表现出时代性和先进性，能够紧跟社会发展的潮流，適应社会发展需要，及时改变和完善自己，为时代的发展方向作指引。因此，民法典的建立是提高中国共产党先进性的必要条件之一。再次，依法治国作为党治理国家的方针和策略，即提倡要按照法律的规定治理国家。民法典的制定不但符合该项要求，还有有效改善社会环境，对管理社会生活，规范社会行为起着重要作用。因此，制定民法典作到有法可依，以满足有法必依的前提条件，有利于实现法律的综合性并树立民法典在法律中的权威性，保障国家各项工作在法律的轨道中正常运行。
（三）法律角度
法律是依附于国家而建立的，民法又是法律中用来管理社会公民生活的核心法律，是调整人与人之间权益关系、保证社会发展条理性的基础。任何国家都有其独特的民法体系，虽然民法在不同国家之中的发展水平不同，但是不同国家对于民法的成熟认可是一致的，即是否制定民法法典。由此可见，法典化是民法发展的标杆。从另一角度来看，民法法典化也是世界民法发展的趋势，我国应当顺应世界民法发展趋势。根据法律发展的一般轨迹，从习惯法到成文法，努力实现成文法到法典法的转变。伴随着社会的进步与发展，法律已经打破了为某一个阶级或群体而服务的局限，变成了为每一个公民服务，与人们日常的生活密切联系，不再高深莫测而是更加通俗，这就对民法建设提出了更高的要求。民法法典化正是符合这一要求、解决这一问题的重要方法。民法法典化能够减轻普通民众对法律的学习压力并降低学习难度，将民法变得更加具有条理性，便于公众对法律的学习查找，节约时间。最后，还有助于法学研究者对法律资料的查阅和研究，人们不必去购买复杂零散的法律资料，只需要购买一本法律文献便可以查看相关的法律规定。所以，民法法典化有利于法律的普及，符合民法发展方向和发展规律。
二、民法法典化的条件
（一）有利条件
1.立法有一定基础
我国民法的发展已经有一百余年的历史，经历了无数次改革和修正。在清朝时期，我国也曾在民法典的制定进行了一定规模的探索，分别对德国和法国的法典体例进行了参考，形成过一项法律草案。此草案虽未能实施，但是却开启了引进他国法律体例的先例，为后来民法的发展指引了方向，奠定了基础。
2.社会转型进步明显
改革开放以后，我国实现了计划经济到市场经济的转变。市场体系得以完备化。其次，随着各项改革的不断深入，城乡之间的差距逐渐缩小，垄断行业受到打击，社会向平等和自由逐步迈进，为我国经济发展创造了良好的竞争环境和市场秩序，同时市场主体也变得更加广泛且多样，使市民社会的构建更加完善，为民法典稳固了社会基础。
3.一定的理论准备
自从建国以来，我国就一直在为民法典的制定而努力。迄今为止，已经进行了三次民法编撰活动。虽然并没有取得显著的成果，但是我国却没有放弃探索之路，在2002年，我国民法典的制定研究正式拉开了帷幕，从而使对民法典制定的研究在我国法学界形成了热潮。其中，王利民教授主张建立松散式的民法典；徐国栋教授则认为应以罗马法的发展为指引制定我国民法典；李永军教授则推崇民商合一的理念而米健教授却认为民事活动与商事活动是由区别的，民法典的制定应该民商分离。上述权威性的教授们纷纷对民法典的制定做了充分的研究，并各自提出了具有前瞻性和先见性的观点，为民法典的制定奠定了较为丰厚的理论基础。
（二）不利条件
1.立法准备仍不够成熟
民法典的制定涉及到民法的各个方面，要将我国民事法中的单行法律在民法典中进行整合是一个庞大而复杂的过程。其次，想要制定系统的民法典还需要很多民事性法律对其进行辅助，例如民事诉讼法和物权法等法律，但是这些法律大多都处于完善阶段，所以民法典的制定才迟迟没有结果。再次，我国学术界对于民法典制定与否还存在较大的争议，是否要考虑学术界的意见对于民法典的制定也是一项需要面临的问题。民法典作为法律的集合体，必然要等法学界的各项争议形成统一才能表现出我国法律百花齐放的良好发展态势。因此，应当加快其相关法律的成熟速度，促成学术界意见统一，使民法典的制定能够跟上法律前进的步伐，且符合法学界对法律条文的要求。
2.社会条件还不够充分
首先，法律的制定必然要符合社会发展的规律，但是现代社会的发展速度较快，而法律制定与修改的过程又相当复杂，因此往往会导致法律的制定落后于时代发展。其次，民法作为私法中的重要环节，市场经济环境对它的发展起着巨大的推动作用。政府虽然不断出台各种政策扶持市场经济的发展，但是对处于社会主义初级阶段的中国而言，要想完善市场经济体制还需要付出较长时间的努力。再次，我国进入法制化的时间较晚，发展历程偏短，各项法律研究尚需完善，法律制定缺乏稳定性，在我国与法律相关的专业人才也处于紧缺状态，司法团队的文化素质良莠不齐，对民法典的制定形成阻碍。
三、民法法典化的原则思考
（一）符合党的原则
法律的实质是体现统治阶级意志。在制定法典时，不仅要反映国家的意志还要将统治阶级的要求融入到法律中。我国是人民当家做主的社会主义国家，人民是国家的主人，因此民法法典化的要点就是要保障人民的权利和自由。其次，我国中国共产党坚持依法治国的原则，主张有法可依，有法必依，执法必严，违法必究的治理理念。因此，民法法典化还应该确保法律体系的完善，让人民参与到法律制定中来，在保障法制改革进行的同时弘扬法制精神和理念，强化人民的知法守法用法意识，为法制社会的建立提供强大的社会支撑。
（二）符合社会主义性质
民法法典化的最终目的是推动社會发展，因此，民法法典化必须要依照我国发展的实际情况，贯彻公平公正的基本要求，体现出我国人民当家做主的社会主义性质。而改革作为一把双刃剑，在推动经济发展、改善人民生活水平的同时也给中国社会带来了贫富差距过大的经济问题，加剧了资源分配危机。因此，民法法典化的实施就必须考虑到社会主义发展的需要，与中国国情紧密结合，确保社会主体在发展过程中的权利平等以及竞争体系的公平。通过强化法律职能，为社会创造健康有序的发展环境。我国尚处于社会主义初级阶段，拥有巨大的发展潜力，随着我国社会主义的不断发展，民法法典化将作为新生事物在我国的发展环境中体现出强大的生命力。
（三）必须务实且开放
任何一部法律的制定都离不开务实性。民法实施成功与否的评判标准就是人民的生活水平是否得到了改善和提高，因此，民法的实施是一定要符合人民的利益的。我们通常认为能够给统治阶级或者公民带来利益的就是好法，而在社会发展中部发挥作用或者起阻碍作用的就是坏法，但是这样的评判具有一定的狭隘性，毕竟法律是不可能对任何阶级都有益的。因此看待民法法典化应该站在现实的基础上理性思考。另外，由于法律的制定往往落后于时代的发展，所以就要求民法法典化要保持务实性的同时还应当具有开放性，以便于及时调整。从开放性的角度来看，我国可以借鉴英美法等国家对法律体系所采取的措施，这些国家采用普通法系，赋予了法律较大的灵活性，从而使法律迅速适应时代的发展变化，从而对经济社会的发展起推动作用。
四、结语
我国经济社会发展变化迅速，民法的发展应当及时追随社会的变化而不断变化完善。根据本文对民法法典化的各项分析，认清了民法法典化的发展现状，发现阻碍其发展的不利因素已经逐渐减少，有利的社会条件正逐渐增多民法法典化正在逐渐向新的发展空间前进。另外，通过本文，民法法典化的必要性得到了初步证实，希望简单的分析和论述能够活跃民法法典化研究学界的思想，为推动我国民法法典化进程奉献一丝绵薄之力。
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浅谈民法公序良俗原则 篇12
一、违反公序良俗原则的判断标准
以四川省泸州市的一起“二奶遗产继承案”为例, 该案被传媒称为“中国公序良俗第一案”。
案情介绍:被告泸州市纳溪区人蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚, 婚后因各种原因致使感情出现问题, 关系逐步紧张。1996年, 黄永彬认识了原告纳溪人张学英, 并与张同居, 后黄于病危时留下遗嘱把自己的全部财产留给与其同居的张学英。丈夫死后, 由于妻子拒绝分配财产, “第三者”遂将“原配夫人”推上被告席, 请求法庭判给其按遗嘱应得的6万元。此案经泸州市纳溪区法院两次开庭审理后, 于2001年11月开庭宣判, 泸州市纳溪区法院经审理认定公证无效, 并直接引用《中华人民共和国民法通则》第七条认定黄永彬立下的给张学英的财产遗赠无效, 一审判决驳回原告张学英的诉讼请求。[2]
要确定本案中黄某的行为是否违反了公序良俗原则, 我们必须对黄某的“包二奶”和遗赠这两个行为作出恰当的分析和判断。
依据《继承法》第16条“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”, 同时, 《继承法》是特殊法, 《民法通则》是普通法, 当适用二者产生冲突时, 按照特别法优于普通法的原则, 应当优先适用《继承法》, 从这个意义上说, 黄某的行为是完全合法的。
但是, 本案中黄和张的非法同居行为是遗赠行为产生的前提, 有配偶者与他人同居是被婚姻法所明文禁止的, 可见, 黄某的行为已经构成了重婚罪, 在这样一种事先行为就违法的前提下所做出的事后遗赠行为是否有效?我国《民法通则》第七条也明确规定, 民事行为不得违反公共秩序和社会公德, 违反者其行为无效。所以, 为了使案件的处理既合法同时又合理, 笔者认为一审判决驳回原告张学英的诉讼请求是值得肯定的。与此同时, 我国应该吸收英美法系国家的经验, 在判例研究的基础上对公序良俗进行类型化, 从而在司法实践中, 更好地为法官提供帮助与指引。这对于维护婚姻家庭这一公共秩序具有重要意义。
二、公序良俗原则具体化的方法
由于公序良俗的内涵过于抽象概括, 外延范围又不确定且变动不居, 若要在司法实践中得以适用, 就需要将其具体化。笔者认为, 公序良俗原则具体化的方法有两种, 一是类型化的方法;一是价值补充的方法。[3]两种方法各有利弊, 下面分别进行介绍。
(一) 公序良俗原则具体化之类型化的方法
所谓类型化, 就是从现有的判例出发, 使同类相聚, 一类判例针对一类现实中的问题, 具体地分析此类型的要件、法律效果及判断基准, 从而为法官提供具操作性的帮助。[4]
因为各国的法律体系、社会观念和风俗习惯都不尽相同, 所以为了使公序良俗的类型化具有本土适用性, 我们需要在研究本国司法判例的基础上, 同时借鉴国外的经验来完成我国的公序良俗类型化。由于中国目前处于法律体系和司法实践双重亟待完善阶段, 笔者认为中国公序良俗违反的类型可以划分为基本权利保护、危害国家公序行为、危害家庭关系行为、违反性道德行为、限制经济自由的行为、违反消费者保护的行为这六种类型。
(二) 公序良俗原则具体化之价值补充的方法
价值补充方法须遵循以下三个基本规则:
首先, 法官于价值判断时, 应依据客观标准。其次, 法官于价值判断时, 应就个案做个别的判断, 并负充分说理的义务。要求法官对本案判决的妥当性尽充分说理义务, 可以防止法官对原则的滥用。再次, 法官进行价值补充时, 应注意社会一般观念及伦理标准的变迁。[5]社会生活千姿百态, 因此, 法官在对公序良俗进行价值补充时, 必须要注意社会一般观念及伦理的变迁, 万万不可拘泥于过时的陈旧观念和道德标准。
类型化方法和价值补充方法各有所长。类型化方法维系着法定主义与确定性的一端, 价值补充方法维系着自由裁量与灵活性的一端, 两者共同实践着公序良俗原则的价值。
三、结论
总之, 公序良俗作为民法的基本原则之一, 应当被逐步的应用于司法实践, 尤其是在婚姻家庭领域。同时, 在司法实践中, 我们要注意处理好上位法与下位法、不同部门法以及相关具体法律规范之间的关系。此外, 在判断是否违反公序良俗原则时还需依据一定的客观标准, 最后综合运用多种方法, 以求对案件的公正判决。
摘要：公序良俗原则是公共秩序和善良风俗的简称。公序良俗原则具体化的方法有类型化方法和价值补充方法。其中, 类型化方法维系着法定主义与确定性的一端, 价值补充方法维系着自由裁量与灵活性的一端, 两者共同实践着公序良俗原则的价值。总之, 公序良俗作为民法的基本原则之一, 应当被逐步地应用于司法实践。
关键词：公序良俗原则,公共秩序,善良风俗,类型化,价值补充
参考文献
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