民法（精选12篇）
民法 篇1
摘要：健全完善的民法制度与每一个生活在市民社会的民事主体利害相关。而健全完善的民法制度之中必须融入且体现平等、自由、私法自治、私权神圣等理性的民法精神。民法制度中的理性观念是在市民社会的发展进程中逐步为民法的立法所确立, 直接体现在民法的精神之中。没有在民法精神之外的单独的民法构造, 民法制度是民法精神的载体, 民法精神才是民法的根本灵魂。
关键词：民法,民法制度,民法精神
一、民法概述
在西方, “民法”一词来源于古罗马的市民法。在罗马法中, 市民法是相对于万民法而言的。市民法仅适用于罗马市民, 而万民法则适用于非罗马市民。
在中国古代, 法律文献上并无“民法”一词, 有关钱、债、田、土、户、婚等法律规范, 都收在各个朝代的律、例之中。清朝末年至中华民国时期曾制订“民律”草案, 后经修订于1929到1939年分编陆续公布时改称“民法”, 这是中国历史上第一次正式使用“民法”一词。
民法在古罗马时代曾被看作是“维护城邦社会生活所必须的规则之总合”。“私法”部分是罗马法中的精华和根本, 其内容是确保私有财产和承认个人人格。罗马法对近代西方民法的发展演变产生了重要影响。1840年拿破仑制定《法国民法典》, 是仿效罗马法的《法学阶梯》体系编纂的。并且确立了近代民法的三大原则:所有权决定原则、契约自由原则、自己责任原则;而1896年《德国民法典》的编纂则仿效了罗马法的《学说汇篆》体系, 德国民法典共有四个基本原则:私法自治原则、信赖利益保护原则、社会均衡原则以及民法承认个人独立的人格。
二、民法的构造
民法是法律体系中一个独立的法律部门, 是规定并调整平等主体的自然人, 法人以及其他非法人组织之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称, 我们也称之为民法制度。这种表现为有形的规则性知识, 其规则内部具有严密逻辑结构的行为规则就是民法的第一个层次即知识民法。知识民法是民法表象, 也是最基本的层次, 构成了民法的“硬件和躯体”, 是从事民法实践和民法研究的先决条件。但是任何一种法律制度从产生、发展到实施都不能只是空泛的制度本身, 而需要丰富的精神集合予以支撑。也只有以精神的结晶为载体的法律制度才是真正合乎人类本性的东西。我们把这种精神集合体的民法, 称之为精神民法。也就是相对于知识民法的第二个层次, 它是民法本质中最鲜活的灵魂。每一个民事法律制度都是从精神中派生出来的。因此, 只有实现知识民法与精神民法的统一, 才能从宏观上把握民法。这样的民法才是具有内在生命力与无限创造力的法律。
三、民法制度中的民法精神
正是因为民法构造的这种二重性的特征决定了民法精神相对于其他法律精神而言, 更加关心人、重视人, 也更易于影响人的行为和观念。因此, 抽象的民法精神对与推动具体的民法制度的发展具有十分重要的意义。
十八世纪孟德斯鸠最早提出了“法的精神”, 他认为:法的精神是人类生活中一些重要关系的总合。到了十九世纪耶林在他的《罗马法的精神》一书中指出:罗马法的精神是从罗马法中抽象出来的, 超越罗马的一种不变的、普遍的要素。这些关于法的精神的概括都来自于不同学者从纷繁复杂的法律现象中所抽象总结出来的。仔细剖析, 精神这一词, 实际上就是指的贯穿事物的, 直接反映事物特质之灵魂。法来于社会生活之中产生并作为社会生活的一部分而客观存在。同时, 在社会中生活的每一个的市民的价值观念与价值观取向对法的形成和实现都有着非常重要的影响。因此, 法的精神兼具了客观性和主观性。换句话说, 即与法相联系的合乎客观社会生活运动的人们的主观行为模式和心理状态构成了法的精神的渊源之一。另一个法的重要渊源即为法的具体规范。在社会生活中, 许多法律人, 如法学家或法律实务工作者们都需要从具体的法律制度中去寻找贯穿其中的法的精神;广大公民也大多是通过法的具体制度感知、认知法的精神。综上所述, 法的精神应是以社会生活为基础、贯穿一切法律现象的、反映法的根本属性和本质特征的法的灵魂。
民法作为法律体系中一个独立的部门法, 其民法精神必定有其独特的内在涵义和表现方式。这种独特性表现在, 同其它法律相较, 民法更加关心人并且更广泛和直接地体现了法的利益基础和利益原则。民法精神的内在涵义和表现方式也正是从民法的产生、发展的特质中孕育而出的。
四、古希腊以来民法理念的形成
众所周知西方文明的孕育之地就是古希腊, 而成就这一文明的重要因子即是古希腊的天然地理环境。溯源最早的希腊文化, 发源于爱琴海一带及邻近的希腊半岛。那里海水相对平静, 为便利的海上交通提供了良好的条件。得益于此种优越的水文地理环境, 古希腊人凭借有利的天然条件, 和自己惊人的创造力, 产生了丰富多样的海上生活方式。而此种生活方式最终形成了我们今天所谓的海上贸易这一形态。而海上贸易这一形态的形成, 促使古希腊人的商品经济开始萌芽并发展成一定的规模。商品经济是一种交换经济。交换经济要求交换主体是独立和自主的, 能够以自己的名义让渡和获得权力, 这就要求确立交换主体的权利能力。基于平等的人际关系, 在交换的形式与内容中, 必然体现交换者的自由意志。这样, 民法的意思自治理念也就得以确立。
最终, 我们今天民法中所谓的平等、财产私有、意思自治的观念从古希腊人频繁的海上贸易中自然孕育而出。这些观念的形成不仅是人类生存和发展的结果, 同时亦是当时人类生存、发展的客观要求。这说明, 上述平等、财产私有、意思自治等观念是以个人本位为主导的而产生的, 也就使得这些理念闪耀着人文精神的光芒。
当然, 单纯的地理环境因素并不足以使得上述民法理念薪火相传。政治因素也是影响法律发展的重要原因。具体来说, 希腊的城邦制度恰巧契合了这一政治要求。古希腊的城邦政治“基本上是民主政治, 它的基础是建立在氏族、部落这些自治团体上的, 并且是建立在自由, 平等, 博爱的原则上的”同时, 随着古希腊的社会发展, 滋生了包涵平等、公平等自然法思想的内容, 其又加固了上述民事法理念的定型。基于地理环境而孕育生成、并加之以民主政治、自然思想的培养, 很快意思自治、平等、财产私有的民事法理念在古希腊得到了广泛而深入人心的传播, 对之后的罗马私法, 整个欧洲大陆乃至世界民法的发展产生了深远的影响。如一直作为人类私法研究的起点, 贯彻着成为后世民法永远的楷模和发展动力的平等、意思自治等民法理念的罗马私法, 就是古罗马社会中的商品经济和古代希腊罗马文化相结合的产物。18世纪的资产阶级思想启蒙运动中宣扬的理性、人权、社会契约等观点对近代法律的发展发挥了巨大作用。开创了“理性法学”:它强调人生来就是平等的, 并有权要求依照意思自治建立社会, 这一理念成为了近现代法学的共同基础。并基于这些民法精神创设了1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》两部具有划时代意义的民法典。这都充分说明, 人类社会孕育了民法精神的生命。而该精神一个重要的特殊载体即具体民事法律规则, 其只是表现、发展、诠释、实现了它, 比别的任何其它形式更能赋予它明确、现实、生动的内涵要义。1840年的《法国民法典》是民法史上一重要里程碑。“法国拿破仑法典并不起源于旧约全书, 而是起源于法国革命”。虽然革命不等于法典, 但革命的内在精神与法典的精神却是一致的、互动的。正是平等、自由、权利、民主等革命精神凝聚成了革命的思想动力, 而这些革命理念是对古罗马商品经济中蕴含的民法精神的再次升华、萃炼与复兴。而法典也只是对革命精神的确立和巩固。如关于平等, 自由在《法国民法典》中时这样被规定的“所有法国人都享有民事权利”、“满二十一岁为成年, 到达此年龄后, 除结婚章规定的例外外, 有能力为一切民事生活上的行为。”和《法国民法典》一样, 《德国民法典》也同样饱含着民法精神中理性主义的光辉。这两部法典在民法历史上的无可替代的重要地位, 恰恰印证了民法精神是民法制度的灵魂, 而包裹着民法精神的民法制度则无处无不透射出民法精神的光芒, 为这两部看似僵硬的法律制度注入了无穷的生命力。这两部法典的成功就是民法制度与民法精神最优结合的典型代表。
五、民法精神的内涵
从法律精神的分类看来, 可分为公法精神即国家的法精神和私法精神即市民法精神。而现代民法精神在民法制度中的表现为个体权利和社会整体利益相协调的民事立法制度的发达。其中, 包含的具体民法精神有如下几个方面:
(一) 民事主体意识
民法中的契约与权利义务等制度都是以民事主体意识为基本前提的。其主体意识得到法律的认可, 从而产生对民事个体独立主体地位保护的“自然人”“法人”制度, 民法中的主体制度就是对民法精神主体意识保障的重要体现。这种主体意识的产生主要来自于上文所提及的商品经济交换主体独立地位的要求。
(二) 权利义务观念
权利要求与权利保障是民法精神最主要和基本的内容。这一观念亦产生于商品经济的要求。首先, 它使得商品生产经营者享有独立自主的人格权, 其次, 它使得这些经营者享有不因其身份、地位或能力而有所差别对待的平等权。这种观念为民法所确认并由此产生对等的义务观念。即民事行为主体在自由合法利益意志下实现权利的同时, 还同时承担着与之所相对应的义务。他们是如影随形的好兄弟, 同时出现在许多民法制度中:合意自由原则、赔偿原则、财产行为公平原则等。
(三) 契约自由
这一观念是民法精神的原点, 民事主体意识和权利义务观念都是以其为枝干而发展的法律精神。契约随着商品经济的发展实现了它的普遍化, 契约的观念从开始的经济领域逐步渗透到政治、法律乃至社会的各个领域, 如宪政思想的产生、民主政治的发展, 无不是以契约自由的观念为基石而发展起来的。契约精神中包涵了自由、平等和人权原则, 被民法认可, 是民法精神的重要支柱, 是现代民法的灵魂所在。
最后, 用王利民先生在《民法的精神构造———民法哲学的思考》一书中的一段话来总结一下民法制度与民法精神的关系:民法的精神源于对民法本质的认识和探索。“不同国家和民族的民法发展过程也就是其民法精神认识与构造过程。这个构造在表面上是制度的, 而实质上是一个思想文化与精神的, 没有在精神思想之外的单纯的民法制度构造, 民法制度仅仅是民法精神的规范载体, 而民法的精神才是民法的根本与灵魂, 民法制度来源于民法精神, 实践于民法的精神。只有民法精神的构造与运动, 才是真正民法构造与运动。”
参考文献
[1]孟德斯鸠.论法的精神上册[M].孙立坚译.西安:陕西人民出版社, 2001.
[2]耶林.罗马法的精神http://max.book118.com/html/2013/1208/5157215.shtm
[3]王利民.民法的精神构造——民法哲学的思考[M].北京:法律出版社2010.
[4]江平, 米健.罗马法基础[M].北京:中国政法大学出版社, 2004.
[5]王利明等著.民法学[M].第三版, 北京:法律出版社, 2011.
民法 篇2
一、民法原则与民法规则之间的差异
民法原则以及民法规则是日常生活中我们最经常运用的法律规范，两种之间有着一定的联系，即都适用于民法领域，但是两种之间更多的是差异。
民法原则可以分为两大类，一类是民法基本原则，这一类原则民法涉及到的所有领域，比如上述提及的诚实信用原则等，另一类是民法具体原则，这类原则主要是应用在具体的领域，比如上述提及的适当履行原则就属于具体原则。
两者之间有着一定的区别，首先，基本原则应该是根本准则，其所做出的规定，使用与整个民法，范围非常广，而具体原则只适用于民法中的特定领域，其适用范围比较窄，而且在制定具体原则时，不能违背基本原则;其次，民法中涉及到的基本原则，是民法自身价值的一种体现，其对执法以及手法都是一种指导，而民法中涉及到的具体原则，尽管能够体现民法的基本价值。
但是在生活中，其直接反映的确是普通价值，其指导的意义也仅限于特定的领域;最后，民法基本原则能够反映出现阶段社会经济发展水平，而且其体现的是统计阶级的意志，而民法具体原则则难以体现出上述两点，即使体现是间接体现。
民法规则与民法原则相比，更加具体，其主要反映在法律规则中，两者之间的差别主要体现在如下方面：首先，内容方面，民法规则更显具体，其形成的要素有两点，一是构成要件，二是法律后果，执法人员在进行裁定时，只能依靠这两点，几乎不能进行自由裁量，而明民法原则更显抽象，不仅没有构成要件，也没有相应的法律后果，这就需要执法人员依据所遇到的.问题进行裁量，有时还需要对其价值进行适当的补充。
其次，范围方面，民法规则因为所规定的内容非常具体，因此其主要应用在具体的民事案件中，而民法原则所规定的内容属于概括形式，因此其使用的范围比较广;再次，适用方法方面，民法规则的适用方法主要是全有或者全无，其主要应用在特定的案件中，而民法原则的适用方法则不如此，这主要依据民法原则所具有强度而定，有些民法原则强度大，因此可以作为案件的指导，而有些原则强度不大，则其指导意义不强。
最后，作用方面，民法规则从某方面来说，作用要大于民法原则，因为民法规则中规定详细，执法者不容易出现错误。
总结起来说，民法规则与民法原则都是民法制度中不可缺少的一部分，如果没有民法规则，则民法制度将会失去其该有的强制力，也就是一种硬度，而民法制度中如果缺少民法原则，否则民法规则也就失去了支撑的基础。
二、放弃民法规则而改用民法原则裁判系争案件
目前我国对民法规则所具有的规定就是既要具备构成要件，也需要具备法律后果，这样的规定使得民法规则完全可以应用在系争案件中。
但是有些系争案件如果使用民法规则，不仅不利于问题的解决，甚至会造成更为严重不公正的后果，这时就需要裁判者放弃使用民法规则，而应该使用民法原则。
放弃民法规则而改用民法原则处理系争案件。
在我国确有实例。
在改革开放初期，房地产开发商取得国有土地使用权，但根本无力开发，就以该国有土地使用权设立抵押权，从银行贷款;同时或稍后将期房预售给民众，而后卷款潜逃。
待还本付息的期限届满，作为抵押权人的银行援用《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称为《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》)第36条第1款关于“抵押人到期未能履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产的，抵押权人有权依照国家法律、法规和抵押合同的规定处分抵押财产”的规定，行使抵押权，似乎无可非议。
但是，大量购房业主则会钱房两空，会酿成严重的社会问题。
于此场合，有些主审法院放弃《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第36条第1款的适用，不支持抵押权人关于行使抵押权的诉求。
例如，海南省是由政府与抵押权人协商处理，由政府取代潜逃的开发商地位。
从民法规则与民法原则之间关系的层面分析，这可能是运用几种民法原则解决系争案件的表现。
三、结语
综上所述，可知作为维护社会的主要法律规范，无论是民法原则，还是民法规则都不能缺少，两者之间尽管差异比较大，但是互相之间的联系也十分紧密，在具体的案件裁判时，裁判者更多的是依照民法规则，如果出现实质性的不公平之后，才会使用民法原则，因此现实生活中，民法规则所起到的作用更大，而民法原则的作用则稍逊色，但是作为民法规则的基础，裁判者应该将两者有效的融合，这样才能更加公平。
[ 参 考 文 献 ]
[1]石艾英.民法是市民社会的基本法[J].晋中学院学报，2007(02).
民法 篇3
关键词：联系；民法规则；民法原则
法律后果、构成要件组成的法律规则就是民法规则，其特征是具体明确。而民法原则主要体现了经济基础的特征、民法的本质，是判断民事行为、抽象价值的重要准则。在民法的全部领域都可以使用民法原则，而民法规则则适用于民法的特定领域。深入研究两者之间的关系，为实际应用中提供便利，从而做出更加准确的判决。
一、民法規则与民法原则的内在联系
在民法领域范围内，民法规则与民法原则都适用，他们之间具有一些共同的特征，这些共同特征促使两者之间存有密切的内在联系。
（一）在审判时两者都可以根据实际情况自由的裁量
文字和语言等方面的局限，使得法律体系自身的主要意思在表达上，无法全部准确、清晰的、完善的表达，而且也没有使用文字来完整的记录民法规则、民法原则，在具体的审判案件过程中就要求法官自由裁量，根据原有的法律基础进行参考，对于裁量的范围也不是无限的扩大，有理有据才是参照的标准。审判也要严格按照法律规定里所表述的字面意思，若是没有按照法律规定来审判，就很容易产生越权的问题。这一缺陷在法律体系中已经存在，所以在审判案件的时候，立法者就赋予了法官相应的自由裁量权力，并对法官的这种权利做出一定程度的限制，从而完善立法，实现明确法律体系自身的目标，保证在案件的审批过程中法官可以有法可依[1]。
（二）两者都具有民法精神
追求正义、遵守道德、解放人性是民法精神主要表现的特征，在对案件进行审判的过程中，民法规则和民法原则都要求法官对当事人的合法权益进行维护，而且审判的结果也要与社会主义的法制观念相符合。保证在审判案件结束之后，整个审判的结果可以起到相应的教育作用，并防止公民日后再犯类似的错误，正确的引导公民做出合法的行为，树立正确的价值观念以及做出正确的社会主义生活目的。以此来激发出民法对社会生活的积极作用，使更多的社会公民养成准确的价值观、人生观、世界观，实现民法的根本目标，对社会公共利益进行维护。
（三）在整个民事立法过程中两者都可以体现出来
被人们所熟知的民法法律中的婚姻法和物权法这两部法律，都需要通过民法规则与民法原则进行指导才可以应用到实际生活中，同时在个别案例的审判过程中，不仅要体现公正、公平的法律本质，法官在审判时还要对社会主义核心价值观进行充分的考虑，所以在在维护当事人的合法权益的时候，印度刚基于相关的法律规则，同时结合相应的法律基本原则，从而保证社会各界对审判的结果产生认同感，达到其理想的社会价值观的实际需求。另外通过这种全面考虑民法规则和民法原则的方法可有促进法律公信力的强化[2]。
二、民法规则与民法原则的主要差异
（一）使用方式方面的差异
在使用民法规则的时候，主要是裁定个案的时候使用该规则，由此可以看出既定的事实是民法规则规定事实的要求，也可以说民法规则规定的事实是有效的，并通过分析具体的案例可以参考民法规则做出合理的解决办法。若是民法规则在制定的时候不能按照事实来规定，那么在审判中就无法充分发挥其法律作用。与民法规则相比，民法原则在使用的时候，在不同的案例中具有不用的适用度，而民法原则的适用度较高的情况下，可以发挥其指导裁判个别案例的作用，在这时其他的民法原则会因为在适用度较高的原则下而发生失效现象。所以在比较特殊的个案中，民法规则和民法原则会因为案例的不同而发生变化适用度的情况[3]。
（二）适用范围方面的差异
根据民法规则和民法原则各自的内容来看，其不同的法律内容就决定了两者在适用范围方面存在一定的差异性。较为抽象、以及较强的概括性特征决定了民法原则的适用范围较为宽广，在民法的所有领域都可以使用该法律原则作为审批依据。而较为明确具体的民法规则内容，就决定了其在适用的时候，只是对某种具体的民事行为、特定类型的民事关系比较适用。
（三）内容方面的差异
民法规则、民法原则两者在内容方面具有不同之处，差异较为明显。民法规则的构成要素主要有两部分，即法律后果、构成要件，且这些构成要素具有较强的具体性、明确性，极大的限制了审判者的自由裁量权。然是与民法规则相比，民法原则的主要内容中就没有法律后果、构成要件，也没有做出相关的说明，民法原则的内容相对比较而言更加抽象、更具概括性，所以在使用民法原则的时候，审判者在行使自由裁量权的时，要补充相应的社会价值观等内容[4]。
（四）作用效果方面存在的差异
与民法原则相比而言，民法规则具有较强的限制性，而且在实际使用这两种法律标准的时候，依照民法规则来形式裁量权更加贴近法律要求，而使用民法原则则容易发生偏离。
三、总结
综上所述，通过对民法原则和民法规则之间的关系的深入研究，从中可以了解到民法规则和民法原则之间既存在相互联系的关系，也存在相互区别的关系。只有深入认清两者在使用方式、适用范围、内容、作用效果等方面的差异，才能够保证在实际应用中做出合理的判决结果，从而维护法律效力。
参考文献：
[1]崔建远.编纂民法典必须摆正几对关系[J].清华法学，2014，06：43-53.
[2]郭少飞.民法强制性规范研究[D].郑州大学，2015.
[3]马黎.民法目的性价值研究[D].西南政法大学，2012.
[4]曾聪俐.原则与规则之间：民法基本原则的司法适用——从两则案例谈起[J]. 湖北警官学院学报，2014，07：94-97.
作者简介：
朴秀妍（1993.03.30～）女，朝鲜族，学历：本科，研究方向：民法。
论民法原则与民法规则之间的关系 篇4
一、民法原则与民法规则之间的联系
民法原则是民法规则的基础和前提, 法官在对某件案子进行审判的时候可以根据民法原则中的相关规定进行裁定, 由此可以看出, 民法原则比民法规则要更加完善和成熟, 它可以很好的弥补民法规则中的一些漏洞和不足。具体来说, 二者有几下几点共同之处:
(一) 在民事立法的过程中, 民法原则和民法规则起到贯穿作用
民法制度在建立的过程中, 民法原则和民法规则发挥的作用是至关重要的, 它们贯穿于所有的民法制度中, 对相关的民事法律的建立都起到了给予指导意见的作用。比如在第三者与原配争夺死者遗产案中, “公序良俗原则”成为法官判案的关键依据。因为在社会大多数人的价值观中, 原配所拥有的合法权益是“第三者”所不能比拟的, 后者在道德层面上至今还无法得到社会的承认和原谅。因此法官在对此案进行审理的时候, 要充分考虑到社会上大多数人的主流价值观念, 更要对原配的合法权益进行保护, 毕竟原配才是死者遗产的合法继承人。这一判决不仅符合法律上对原配的权益进行保护的规定, 更符合道德上公众的主流价值观念。在增强法律公信力的同时, 也体现了民法原则和民法规则在民事立法中的重要作用。
(二) 民法原则和民法规则本质上都诠释民法的真谛
民法的精神, 是释放人性的自由, 遵守道德的约束, 实现对正义和光明事业的追求。民法原则和民法规则在这方面对法官的工作做出了一些相应的规范和管理, 因为法官是一件案子当中权力的执行者, 是能掌握人命运的生死判官, 因此在审判的过程中, 民法原则和民法规则对法官的行为有着一些要求和限制, 不仅要维护当事人的合法权益, 更要符合社会主义这个大背景下, 社会的主流价值观念, 从而达到审理案件不仅是警示世人的作用, 而且希望通过对案件的审理达到教育世人的积极效果, 这是民法制度建立的目的, 也是民法制度的精神和意义所在。
(三) 民法原则和民法规则在执行过程中的不稳定性和模糊性
民法原则和民法规则并没有真实的文字记录规定, 而是法官在对具体的案件进行判决时自行使用的, 这在很大程度上造成了无法用实际的语言和文字对民法原则和民法规则的内容作出相应明确的规定, 一切均由法官自己来衡量和把握尺度。这是民事立法制度对民法原则和民法规则的内容进行规定时暴露出的一大缺点, 没有明确的文字上的依据, 法官在行使职权时容易造成超出职权范围, 甚至会出现一些不合理现象。因此, 法官的过度“自由”一定程度上不利于民事立法制度的完善和发展, 要限制法官的自由裁量权, 首先要规范民法原则和民法规则制度的建立, 使其有明确的法律文字依据, 这样法官在判案时才能做到有法可依, 才有利于法治社会的发展。
二、民法原则和民法规则的区别
二者在定义上就存在着一些区别。民法原则是适用于民法的某些领域甚至全部领域的准则;民法规则是由构成要件与法律后果组成的具体明确的法律规则。由其定义的不同可以看出其他几个方面的不同之处:
首先是二者在内容上的不同。很明显, 民法规则要比民法原则更明确并且更具体。因为概念上说民法规则是一项具体明确的法律规则, 这说明在具体的审判过程中, 法官可以根据具体细致的法律条文规定作出相应的判决和审理, 而民法原则相对抽象化, 它只是适用于民法的某些甚至全部领域, 概念相对模糊, 没有明确、具体的构成要件。
其次, 在适用范围上, 民法原则由于涉及范围广泛, 抽象性强, 是民法的通用价值准则, 对民法立法制度的建立具有指导性的作用, 一定程度上也反映了社会主义价值观和基层民众对某件事情的普遍认识;而民法规则内容具体明确, 只适用于某一单一类型的民事行为或者民事关系, 内容上比较局限, 涉及的范围有限的缩小, 因此不能够完全满足社会发展的需要。
第三, 民法规则比民法原则的强制性要高。民法规则是法官审理案件的基础, 法官不能擅自超越自身职权范围去挑战法律的权威, 民法规则在这方面对法官的约束性比较高;而民法原则由于界限极度模糊和抽象, 故而对法官的约束力没有那么强。法官在具体的案件审理中, 通过具体问题具体分析, 发挥自身的知识水平, 做出有利于保护社会公共利益和维护法律权威的正确判断。但这光靠法官个人的力量只能发挥出渺小的作用, 只有建立健全民事立法制度, 不断巩固和完善相关的法律体系, 加强立法工作, 这样才能更好地保护社会公民的合法权益。
第四, 民法原则与民法规则相比, 相对独立。由于民法规则有着明确且具体的构成要件, 所以受用的范围较小, 而民法原则则由于概念模糊抽象, 在面对一些特殊的案例时显得较为独立。因为很多事情在法律上并没有明确的规定, 比如在对一个人的名誉权进行审理的时候, 找不到法律上的相关依据, 但是法官还要继续对案件进行判决, 这个时候民法原则就会显示出其独特作用, 而民法规则却无法对此类情况作出相应的补充和说明。
结语
市场经济在不断的向前发展, 社会制度也在不断的向前发展, 随着法律制度的不断完善, 人们遇到和运用民事法律知识的机会越来越多, 了解民法原则和民法规则的联系和区别, 对保护社会公民的合法权益, 限制法官的自由裁量权, 发挥正确、积极、有效地社会导向作用有着深刻的意义。大力推进社会主义精神文明社会和法制社会的建立, 体现社会主义核心价值观, 从而达到教育广大人民群众的目的。
参考文献
[1]崔建远.论民法原则与民法规则之间的关系[J].江汉论坛, 2014.02:28-32.
民法 篇5
一直以来都从各种渠道耳闻王泽鉴老先生是“黄种人里民法学得最好的”，但是并没有仔细认真地去研读过王泽鉴老先生的“天龙八部”，前不久终于得闲看完了王泽鉴老先生的《民法思维》，尽管在这个过程中只是囫囵吞枣，但是与此同时自己心中的冰海慢慢地融化，展现给自己一片民法世界的大汪洋，也在某种程度上重新建构了自己的民法思维。
之前在微博上刷到关于法律的段子大概是这样说的：我判断一个民事案件，凭的不是相关的法律，而是心中朴素的自然正义。段子或许让法律人不屑一顾，但是这个问题也让自己心中不禁一问：“你判断一个民事案件或者说一个案例依据的是什么?出发点是什么?”这个问题在《民法思维》一书中得到了解答。
“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利“，任何一个案件或者案例都离不开这句话，而这也认为是请求权基础的最好的诠释。王泽鉴老先生在他的书中也讲道： “请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解， 确实掌握的基本概念及思考方法。”
细细品来，王泽鉴老先生在其书中围绕着请求权而展开，抽丝剥茧般将民法世界里错综复杂的关系理清楚，形成不同的请求权类型，最终构建了一个请求权的基础体系。而在这个过程中，看书的人会感觉自己顺着这其中的一根根细细的线摸索到民法的内核，最终妥善地处理好相关的案件或者案例。
在《民法思维》中，王泽鉴老先生认为作为一个法律人，除了学习基本的法律知识之外，更重要的是培养自己学习民法的法律思维和解决争议的能力。因此其在书中采用了案例分析的方法，并且将历史方法与请求权方法进行了比较，认为请求权方法更加适合实务，更加符合经济原则，也能够保障解决案件或案例的妥当性。
进一步地王泽鉴老先生将请求权大致分为了六类：(1)契约上给付请求权。(2)返还请求权。(3)损害赔偿请求权。(4)补偿及求偿请求权。(5)支出费用请求权。(6)不作为请求权等。从而使得在解决的案例的时候可以按照以下的顺序进行解决：(1)契约上请求权;(2)无权代理等类似契约关系上请求权;(3)无因管理上请求权;(4)物权关系上请求权;(5)不当得利请求权;(6)侵权行为损害赔偿请求权;(7)其他请求权。
为了避免纯粹说理的枯燥难懂以及为了能够更加深入地探求这些请求权的基础，书中对每一种请求权一一采用案例分析的方法进行了详细的分析。对于一个案例，通过从请求权的角度切入，将整个的案件事实纳入到请求权基础的构成要件中，从而判断出请求权是否成立，同时在这个过程中要注意选择最能保护当事人利益的请求权。
尤记得书中写道这样一个案例：”甲有某古玉交乙鉴定，乙死，其子将古玉让售予善意之丁，得价金20万元。“这个案例从损害赔偿请求权的角度来说，则甲还须证明丙存在”故意或者过失”，但是如果甲从不当得利的角度出发则无须证明，因为不当得利不需要受益人存在故意或者过失。这说明了尽管是选择请求权的方式解决问题，不同的思维方式也会有所不同，最终会影响解决民事案件或者案例的经济性和效率。
《民法思维》一书中还有很多待发掘和待思考的东西，王泽鉴老先生在本书中主要探讨的是台湾的民法，而这与中国大陆的法律规范仍存在一定的区别。正如王利明在《民法案例分析的基本方法探讨》一文中谈到，他认为,目前我国的民法体系还比较杂乱零碎，请求权体系尚不完备，因此请求权基础分析方法有其限定使用的范围，并不能解决所有的案例,不可完全替代其他案例分析方法。但是不管怎么说，《民法思维》一书中请求权基础的方法能够帮助法学者在千丝万缕的法律关系中慢慢捋清事实，并且在这过程中构建自己的法律思维，从而最终把握民法的逻辑体系。
思维方式是很神奇的产物，每个人对于同样的事物出于其惯有的思维方式会有不同的解读。天空中飘着一朵云，文学家如徐志摩可能会写出我是天空中的一片云，偶尔投射在你的波心;画家如渡边宏可能会画出宛如童话般世界的天空;而法律人想的可能是拨开这朵云的背后，这个案例究竟要解决的是什么?
看山是山，看水是水;看山不是山，看水不是水;看山还是山，看水还是水。在民法的世界里，你看到的又是什么?
作者|刘叶
民法典的精神 篇6
十八届四中全会决议提出“编纂民法典”，这是第一次在党的决议中提及一个部门法，不可谓不重视。我国目前是有民法而无民法典，为什么要把物权法、合同法、侵权法整合为一部民法典呢？这不仅仅是法条的汇编，而是民法典精神气质的贯通。
民法作为法治形式主义的范本，标榜价值中立和形式公正，但其实民法所谓的价值无涉和客观中立只是一个虚幻的神话。近代意义上的民法典是西方世界革命的产物，革命既包括政治革命也包括思想革命。思想革命产生了新的法律思维方法，它对于司法组织和司法行政，对于实体法和程序法都产生了重大影响。民法之所以成为民法，其历经自然法理论的陶冶和法国革命精神的洗礼，民法作为启蒙运动的时代产物，其必然反映了启蒙运动时代的革命思想，即一整套自由主义的意识形态。其理论模型以个人为起点，即理性的个人是自己利益的最佳判断者和守护者，他以效益最大化原则，通过自由的交易满足自己的需要，同时实现经济繁荣的社会目的。因此，近代民法典的出现意味着一套以个人为价值基础，以理性为方法论的自由主义在政治和思想领域革命的双重胜利。民法不但不可能是完全排除了任何價值的纯粹技术性规范，而且其规则设计和运行效果无不体现了这种自由主义的强势存在。
第一，自然权利观为私权利的不可侵性提供了正当性基础。自然法作为一种有固定价值倾向的意识形态，天然地将生命、自由、财产作为民法的价值预设，不动声色而又理所当然地将其作为民法所应当追求的终极价值。例如，诺齐克认为，正义要求有一个普遍的经济体系，财产权和契约法并不是社会性的和法规性的传统，而是普遍人权的直接适用。可以说，只要承认民法典，就不言而喻的承认了私权利的优先性和不可侵犯性。
第二，现代社会，道德与法律的关系越来越纠缠不清。法律有时需要借助道德克服其局限性，诸如英美法所谓的公共政策、大陆法的诚实信用、公序良俗等价值因素不可避免的介入民法体系，其中诚信原则甚至成为“帝王条款”。民法规范体系的封闭性被打破后，伦理道德、意识形态等价值标准源源不断地涌入“客观”、“科学”的民法世界，所谓“价值无涉”、“价值中立”必然难以保全。法律不是中立的技术过程，内在的价值体系是法律适用的指针。
第三，民法的形式理性为市场经济提供了一个稳定的、可预测的环境，使得人与人之间的关系具有可计算性，这是市场经济发展的必要条件。民法力图将裁判的过程降格为纯粹的技术性操作，从而排除属于价值领域的实质正义的干扰，仅依赖程序正义即可。然而，越来越多的不确定概念和一般条款，必须由法官进行价值补充，填补其空白。法官的填补过程不可避免受到其价值偏好和意识形态的影响，面对法律空白的法官不可能真正价值中立，他必然以自己所认同的正义借法律之名作出判断，例如，一个保守主义的法官和一个激进主义的法官，对于同一案件的判决可能大相径庭。激进的现实主义法学甚至认为，法律规则是一种虚构，现实中真实存在的只有法律适用者的具体判决。法律是一套活的制度而不是一种规则体系。卢埃林曾道：“在我看来，那些官员在解决纠纷时的活动就是法律本身。”
民法 篇7
关键词：民法学家,李宜琛,《民法总则》,民商法
李宜琛是我国近代著名的民商法学家, 他一生著述颇丰, 著有《现代物权法论》、《日耳曼法概说》、《民法总则》等书, 而其《民法总则》一书更是促成我国近代民商法学体系形成的一部重要著作。
一、钟情法学求学东洋
1910年农历的2月2日, 曾任京师地方审判厅推事的李兆年的儿子出世了。在福建省水吉镇 (现为建阳市) , 这个孩子被抚养成人, 又离开家乡, 甚至远渡重洋求学, 编著了民国时期的大书《民法总则》, 他就是著名法学家李宜琛。
李宜琛出身书香门第, 其父李兆年字濬卿, 曾用名蠖厂, 生于清朝末年, 早年在京师法政学堂和进士馆法政讲习均受到了很好的教育, 李家的法学渊源也由此形成, 李兆年一生为官, 几乎都能与法学沾点边。他担任过广东翁源县、浙江新登县知县, 京师初级审判厅、京师地方审判厅推事。1912年民国成立后, 李兆年被选为北京临时参议院议员。在第一届国会正式成立时, 李兆年又顺理成章地做了参议院议员。李兆年在民国时期的政治生涯也不短, 他还曾担任过全国商会联合会评议员, 共和纪念万国博览会会务委员, 建国后李兆年还受到周恩来礼遇, 做了中央文史研究馆馆员。李兆年的为官和治学经历让儿子李宜琛日日耳濡目染, 形成对法学浓厚的兴趣和积淀。与此同时李宜琛的父亲李兆年还是一位博学多才之士, 一生著作颇丰, 留有《补蹉跎斋诗文钞》、《医学述训》等著作。李兆年早年的从政经历让李宜琛很早便确立了入世思想, 他选修法律也是受到父亲影响[1]78。
李宜琛家境殷实, 从小便受到了很全面的教育, 李宜琛的中学就读于北京名校———北京师大附中, 北京师大附中在当时还是实行的六年学制, 前四年为各种基础教学, 而后两年则类似如今的高中教学, 是为进入大学而准备, 在这一阶段学生需要分科学习。当时李宜琛不过16岁, 让李宜琛犹豫不决的是在文学与法学之间做一个选择。最终在父亲的影响下, 李宜琛还是选择了学习法律。
1930年, 李宜琛从大学毕业, 但其学业并未因此止步。在他父亲李兆年的建议下, 李宜琛决定远赴日本, 在当地名校早稻田大学的法学部研修, 学习异常刻苦和努力。当时, 在早稻田大学中担任法学部教授的中村万吉大为赏识李宜琛的学识和才略, 对其关爱有加, 两人常常促膝而谈, 交流学问。李宜琛遗物中仍然保留中村万吉的题词一副, 上面所写即“居不可无竹”, 其中寄托了对李宜琛人格的高度赞赏。而在李宜琛以后的著作中, 中村万吉曾多次为李宜琛作序, 由此可见两人友谊之深。
二、任教名校辗转多地
1934年, 李宜琛从日本学成归来, 并被聘任为当时北平大学和北法商学院两所高等院校的教授。然而在战乱纷飞的年代, 不仅时局动荡, 连这些高等学府要常常面临分分合合的命运。正是在1937年发生的七七事变后, 北平大学与北平师范大学、北洋工学院一并迁往西安, 最终学校合并为国立西安临时大学, 这就是著名的西北联大的前身, 而心系教育的李宜琛也随学校一起奔赴西安。后来, 西安临时大学又先后被改编为西北联大、国立西北大学, 再到后来, 西北大学又将师范学院和医学院分别独立了出来, 成为国立西北师范学院和国立西北医学院。
1943年, 李宜琛离开了西北联大, 也离开了陕南地区, 此前他一直担任教育部抗战教育委员会的专任委员, 此次南下, 李宜琛是去重庆赴任国立编译馆社会组主任一职, 与此同时李宜琛还在复旦大学兼任教授。然而, 李宜琛也并未在重庆久留, 两年后, 因为牵挂在北平的父亲李兆年, 李宜琛辞去职务回到北平。到了北平后, 李宜琛做起了律师。因为具有多年执教经验, 李宜琛还被聘为北平朝阳大学、天津法商学院教授。一直到建国前, 李宜琛都在上述学校担任教职。李宜琛也是一名优秀的律师, 在北平时他曾接手过不少大案、要案。如金壁辉 (著名的日本女间谍川岛芳子) 案、张洁清的伯父案以及京剧大师马连良案、李万春案等。优异的表现, 让李宜琛再次进入政界, 担任民国的国大代表和北平市参议员。
1949年4月, 李宜琛接受管训, 在农场文教大队从事编写教育犯人的文艺作品。在李宜琛刚刚接受管训时, 朝阳大学曾给他发函, 希望他到朝阳大学工作, 但他因受管训而无法回函。待恢复自由后, 朝阳大学已经在中国高等院校院系调整中消失, 他因而失去了任教的机会。1956年至1966年期间, 李宜琛开始着手翻译大量日本著作, 与此同时他还为全国政协做一些文史资料的写作整理工作。1966年文革爆发, 李宜琛因被认为存在“历史问题”而遭到整治, 1976年文革结束, 李宜琛也在福州去世, 是年66岁[2]88。李宜琛一生著述颇丰, 著有《日尔曼法概说》, 编著《民法要论总则》、《民法总则》、《现行物权法论》、《现行亲属法论》、《现行继承法论》等[3]25。
三、一代法家皇皇巨著
在李宜琛一生的著作中, 其编著的《民法总则》影响和意义最大。《民法总则》一书出版于1942年, 李宜琛编著此书系按教育部要求, 作为当时大学的教科书使用[4]37。该书最终由国立编译馆出版, 正中书局印行。《民法总则》一书采用绪论与本论两部分展开。绪论包含对民法意义、形式以及编制规范的阐释, 还对民法法规种类进行了划分, 对民法解释进行了深刻的说明。其实绪论更像是介绍民法的“方法论”[2]48。而本论部分则具体而详尽地阐述了权利与义务的关系和内容, 对权利主体、客体、变更、行使、保障等细节作了事无巨细的阐释。
李宜琛在这部书借鉴了西方民法, 将法律划分为公法与私法两种, 他一针见血地指出“两者的指导原理不同”。李宜琛认为公法好比命令, 法律的对象只能无条件的服从, 而私法则是一种平等的关系。在李宜琛看来, 民法就属于这种平等的私法, 私法干预的是父子亲人之间的各种关系, 渗透在我们日常生活中, 大到巨额借款, 小到普通买卖, 民法是生活中不可缺少的。李宜琛还更进一步指出:“在文明社会, 私法之中包括普通法即民法和特别法即商法两类。”但在《民法通则》的编著中, 李宜琛并未将民法与商法分开, 他仍然采用了民商合一的方式, 其中一些诸如公司法、保险法、海商法、票据法等, 仍然以单行法规的形式存在, 这已经具有很大的进步意义。
在《关于民法的形式》一章中, 李宜琛对民法的形式进行了探讨, 他颇有见地地指出:“在中国, 民法的形式除了民法典之外, 还包括实质意义上的民法, 如特别民法法规 (土地法等) 、民间习惯、法院之判例以及法律之原理 (法理) 等。”从这些论断中不难看出, 李宜琛在编著此《民法通则》的过程中, 还受到了判例法的影响, 将一些法院判例、民间习惯都一并纳入法的形式之中。
李宜琛在《民法总则》的编制中, 也并未一味借鉴西方法律, 他不仅对民法在西方的历史演变进行了简明扼要的阐述, 还对中国清末以降的多次对民法的修订过程, 进行了颇为客观的阐释, 让这部《民法总则》也具备了一些“民法史”的色彩。在法律的适用一章中, 李宜琛的论述颇为精到, 他提出“以抽象之法律规范, 应用于具体的生活现象, 就是法律的适用”。他还举出大量的实例用以说明。他说“如果债务人应偿还其所负之债务为一法律规范, 某甲负有若干债务为一事实, 这一事实就适用上述法规”。因此, 李宜琛得出, 法律的适用就是将既定的法律规范运用到法律对象身上, 以解决问题。
李宜琛指出, 民法的适用包含时效、属人、属地三个方面。时效即指任何法律都有一定的时效, 不能溯及以往, 新法优于旧法, 特别法优于普通法。而属人则是指, 法律在应用上也区分不同的人, 比如说, 对中国人适用于中国的法律, 而对外国人的另作考虑[5]44。而属地概念与属人类似, 是指对身处中国境内所有人的适用问题。李宜琛还提出要根据各地民族民俗来确定一些法律效力和实行条件, 不可一刀切。
在中国, 由于民法规范主要是从国外移植而来, 国人所不熟悉、不习惯的法律用语随处可见。因此, 对民法作出解释就是非常必要的了。难能可贵的是, 李宜琛在《民法通则》时还照顾到国人对法律的认知水平。在当时, 中国没有现行的法律可供借鉴, 大部分法律依靠从国外移植而来, 在这期间, 一些法律名词都是翻译过来的, 国人看起来相当费解。于是李宜琛对民法各种名词、细则都作了详细的解释和启蒙。李宜琛还对法律关系进行了阐释, 他说“由法律所规范之社会生活关系, 就是法律关系”, 这种浅白易懂的解释, 特别符合当时对民法尚无太多概念的国人。他提出民法是以权利为本位, 而法律关系的成立、变更、消灭直接影响了权利和义务的产生、变化和消灭, , 这就是法律关系的重要性。
不过此书也有不足之处。因为李宜琛编著此书的初衷是为了给民国时期大学作为民法教科书使用, 所以该书显得过于简要, 仅仅对一些基本的法律进行点到为止的阐述, 并未过多深入。例如在“民法适用范围”一章过于简短, 仅仅有寥寥数千字内容, 而对“行为能力”一词的解释, 则不过几句话草草了事, 这在很大程度上降低了这本《民法通则》的学术意义。
参考文献
[1]龚曙东.日耳曼法的启示[J].比较法研究, 2004 (1) .
[2]魏振瀛.债与民事责任的起源及其相互关系[J].法学家, 2013 (2) .
[3]何勤华.中国近代民商法学的诞生与成长[J].法商研究, 2004 (1) .
[4]夏新华.再寻李宜琛[N].华东政法大学学报, 2011 (7) .
民法 篇8
在18世纪，德国最出名的法典是《普鲁士邦法》。直至1900年才由《德国民法典》所代替。这一邦法典既规定了农奴制、等级制、君主专制，又加进了近代资本主义法律的一些概念和制度和自然法的道德说教，因而属于封建社会向资本主义社会过渡性质的法律。它虽然适用于全普鲁士，个别地区除外，但又受各省和地方习惯法的制约。《法国民法典》代表了当时正在兴起的法国资产阶级的利益，而普奥两国却基本上还处于贵族专制统治下。它们显然体现了不同的社会背景。19世纪初，德国的大部分地方被拿破仑军队占领，很多地区，特别是莱茵河左岸和巴登地区实行了《法国民法典》。拿破仑战败后，德国仍处于严重分裂状态。1871年帝国宪法中仅授权联邦制定商法、票据法和债权法。后来通过宪法修改，联邦才有权制定所有私法。
在民法法系中，1896年的《德国民法典》是继1804年《法国民法典》之后最重要的一部民法典。瑞士、奥地利、日本、巴西和希腊等国的民法典以及中华民国时期的民法典，都在不同程度上参照了这一法典;土耳其1926年的《债务法典》和第一次世界大战前奥匈帝国其他一些地区的民法典也参照了该法典。
下面从比较法的角度，简单分析这两部在19世纪时期颁布的民法典。
一、从立法的时代背景上分析
《法国民法典》是一部早期的资产阶级民法典，当时处于自由资本主义时代，体现了“个人最大限度的自由、法律最小限度的干预”这样一个通行原则。因此，除了法律规定的约束之外，私人财产所有权具有一种无限制的性质。其中的基本原则：全体公民民事权利平等的原则、绝对所有权制度、契约自由及过失责任原则等，这些都是代表着资产阶级的自然法领域中的“天赋人权”理论的体现。而私权神圣的核心就是所有权绝对。
《德国民法典》制定时，资本主义已从自由资本主义向垄断阶段过渡。强调社会公共利益、强调对个人作出必要的限制、强调国家的干预等。因此，德国民法典对私人财产的所有权的限制要比《法国民法典》严格。如：绝对所有权有所限制;契约自由原则的含义与法国民法典的“一经有效成立就不能随意变动必须履行”就不同，其分离成契约的成立与契约的履行，就是说：契约成立或有效并不等于或必然履行。
二、在结构形式、文字语言、立法技术方面各有其特殊性
《法国民法典》，又称《拿破仑法典》，它的颁布施行，结束了法国南部受罗马法影响的成文法地区和北部习惯法地区之间法律冲突的局面。其以法律面前人人平等、政教分立、人身自由、合法自由、似有财产神圣不可侵犯等作为基本原则。
《法国民法典》主要以罗马法，其次是习惯法、国王敕令以及1789年革命以来历届政府颁布的法律法令为法律渊源。文字语言既简洁明晰，又通俗易懂，让一般人理解起来毫无困难。体现了立法者的法律平民化的理念。
在法典的总体结构上，是以国法大全之《法学阶梯》人、物、诉讼三编制为基础，构建了人、财产及所有权的各种变更、取得财产的各种方式三编制的体例。《法国民法典》之所以能成为典型的资产阶级社会的法典，主要在于它的内容体现了资本主义发展的时代需要。
1896年制定、1900年生效的《德国民法典》与1804年《法国民法典》一样是资本主义性质的民法典，但它们所处的时代已有很大差别。《法国民法典》体现了自由资本主义时代的要求，《德国民法典》虽然仍保留了自由资本主义时期私法的基本原则，但又在一定程度使它们在适应垄断资本主义时期的需要。
《德国民法典》在语言上力求用抽象化、概念化的专门术语进行表述。对事实构成的表述采取了抽象、概括式的表达方式。其构成体现了逻辑推理和体系化的思想。具有鲜明的德意志民族哲理思辩的特点。
《德国民法典》在立法技术上，通过法律定义自己创设一些概念，如“物”、“法律行为”等。还创设了一些内容不确定、价值有待补充的“一般条款”，如“善良风俗”、“诚实信用”、“重大事由”等。这些一般条款就要求立法者结合不断变化的价值观念、实践经验对其内容予以补充，体现了法律的灵活性。《德国民法典》规定了法人制度。承认法人为民事权利的主体，依法独立享有民事权利和承担民事义务。成为民法史上第一部全面规定法人制度的民法典。
《德国民法典》在形式方面最引人注目的是它的五编制结构，即总则、债务关系法、物权法、亲属法和继承法，共2385条。这种把民法划分为五编并设置总则编的做法，始于1863年的《撒克森王国民法典》。该法典在结构上放弃了《法国民法典》的传统，并另行制定了一个《德国民法典施行法》，这一法典也以罗马法为基础，但带有日耳曼法的色彩，主要体现在公有财产、继承合同和遗嘱执行人等。
1、在结构形式上的不同
《法国民法典》在结构上不甚讲究逻辑。于此不同，《德国民法典》代表高度抽象化的结构，十分讲究逻辑性。它特别注意划分一般和特殊，从一般到特殊的关系。以买卖而论，有关买卖的一般规则，如关于要约和承诺的规定，要到第一编总则中去寻找等等。
《法国民法典》虽有一个“序章”，其实仅6条，并不是实质性的一编。《德国民法典》中将适用于多个领域的共同性规定放在特殊规定之前的逻辑结构，从而形成各级法律规范的单独的、实质性的一编“总则篇”。其中有7章共240条，占全法典的1/10以上，规定了分则四编中可以共同适用的概念、规章和原则。
但是《法国民法典》虽然不像《德国民法典》那样讲究逻辑性，却比较实用。
2、在法律文字语言上的差别
《法国民法典》以概括、明确、精确著称。《德国民法典》实用的是较难理解的高度抽象化的用语。因此，有人认为《法国民法典》是警句式文体，《德国民法典》是法官文体。《法国民法典》便于一般人理解和掌握，《德国民法典》对没有受过法律专业训练的人来说较难理解和掌握，它是法学家的法律而不是一般人的法律。
3、在立法技术上不同
为了讲究逻辑，避免重复，德国民法典经常使用“一般条款”和“参照条款”，如有关承揽合同的第639条规定：“第638条规定定作人请求权的时效。法国民法典却很少使用。在德国，虽然继承了法国法所确立的民事权利主体平等原则，但由于德国民法典制定时期，股份公司已经大量出现，因此，在法国民法典中未对法人制度作出规定，在德国民法典中已有详尽的规定。
三、总结
《法国民法典》与《德国民法典》两大民法典时隔百年，前者是代表自由资本主义时代的民法典，后者是代表垄断资本主义时代的民法典。总起来说，无论是从思想意义还是从地理范围来看，法国民法典的影响都大于德国民法典。德国著名比较法学家茨威格特和克茨合著的《比较法概论》甚至指出，德国民法典的实际继受几乎没有发生;即便被继受了，其程度也大大小于法国民法典。
参考文献
[1]刘兆兴著.《比较法学》.社会科学文献出版社2004年11月
[2]沈宗灵著.《比较法研究》.北京大学出版社.2008年6月
[3]罗结珍编译.《法国民法典》.北京.中国法制出版社1999年
[4]杜景林.卢谌译《德国民法典》.北京.中国政法大学出版社.2001年
民法 篇9
一、民法原则与民法规则的差异性
民法原则与民法规则是民法理论的两大组成部分,也是民法实践的重要基础,但不同的概念与不同的实践决定了民法原则与民法规则在法律应用中的差异性,通过分析本文认为这种差异性主要表现在范围、应用方式、作用效果和内容方面。
(一)应用范围的差异
民法原则与民法规则不同的使用目的决定了两者内容之间所具有的差异性。对于民法原则来说,原则的构建旨在保证民法理论与实践的合规,然而民事案件本身的复杂性较高,民法原则仅仅能够针对案件的实际情况给予大致的处理要求,相对来说具有较强的概括性和抽象性,这样一来,民法原则也就具有了宽广的应用范围,对于所有民事案件的审判与民法实践都可以基于民法原则来进行(2)。相比之下,民法规则作为一种硬性约束,也就具有着特定的规制内容,只有针对具体的民事案件与民法实践需求的时候才能发挥出相对应的民法规则的实际效用,因此更适用于对具体民事行为与固定民事关系的比较当中。
(二)应用方式的差异
在民法实践中,民法原则与民法规则有着不同的应用方式。民法原则在使用过程中,会根据实际案例的不同而产生差异性的适用,通常情况下,在民法原则适用度较高的前提下能够充分发挥出民法原则对于个别特殊案例的有效指导作用;相比于民法原则,民法规则的应用具有更强的针对性,可根据民事案件的实际情况应用与之相对应的民法规则。可见,民法规则的应用,就是对特定事实的司法解释,基于民法规则所规定的事实具有良好的实效性,因此民法规则的应用成为了解决民事案件的最常用且最有效的办法(3)。倘若民法规则不能对民事案件的实际情况进行规定,则审判中民法规则的效力也就无从发挥。
(三)作用效果的差异
民法理论是解决民事法律问题的重要依据,鉴于民法原则与民法规则具有着一定的差异性,决定了对于民事案件的审判过程中民法规则所具有的限制性,尽管如此,对于法律的实践,依据民法规则行使裁量权显然更加贴合法律的客观性与公平性要求;相比之下,民法原则具有诸多的不确定性,一旦使用不当,则可能促使法律实践偏离正轨。
(四)实际内容的差异
民法原则的内容相对来说并不具体,并不需要对法律的构成要件与后果等进行严格的规定,因此民法实践对于自由裁量权的行使也被赋予了社会价值观等相对更“自由”的内容;相比之下,民法规则由法律的构成要件和法律结果共同组成,主要针对于具体的民事案件所制定,对于审判者自由裁量权的限制性较大(4)。
二、民法原则与民法规则的相关性
民法理论由民法原则与民法规则共同构成,并且民法理论作用于民法领域范围当中,这也就决定了民法原则与民法规则相同的适用性,而这种适用性的生成,需要建立在两者不发生冲突与矛盾的基础上,这样也就体现出了民法原则与民法规则的相关性。
(一)民事立法中民法原则与民法规则相关性的体现
应我国法治化建设与发展的切实需要,民法法律体系的建构与完善成为了和谐社会发展视域下的必要举措,包括物权法和婚姻法在内的民法法律在实际生活当中的应用均是为了维护特定领域的社会准则,因此民法法律的建立必须要以民法原则与民法规则作为指导。另外在法律实践当中,对于个别民事案件的审判并不会有具体的法律规则进行参考,然而法律的实践又必须要以公平、公正的原则为主,因此需要审判者结合民事案件的实际情况从高度视角对案件的详细情况予以正视,紧密围绕社会主义核心价值观并基于法律规则以切实维护当事人的合法权益为着眼点进行充分考量,应用民法原则最大程度保障审判结果的合理性,进而唤起社会各界的认同,迎合社会主流价值意识导向,推动法律的权威性与公信力的不断提升(5)。
(二)民事审判中民法原则与民法规则相关性的体现
社会的现代化发展,使各种民事类案件的数量和种类均在不断更新,民事案件的复杂程度也在朝向多元化方向迅猛发展。而民法理论作为一种以制度形式而存在的体系,受到语言文字局限性的影响,势必难以保证能够将所有法律体系通过文字高度概括或尽意表达。这样的情况,决定了民法原则与民法规则并不会被语言文字完整记录。在民事案件审理时审判者的自由裁量权便由此生成,以现有的法律理论作为基础,以此为参考结合有理有据地价值衡量决定审判结果。但这种自由裁量权并非能够无限扩大,审判者亦需要严格依据民法理论当中的法律基础对案件进行审判,一旦审判过程及结果脱离了民法理论基础,那么也就等于越权(6)。可见,民法原则与民法规则在法律当中存在缺陷成为了必然现象,对于民事案件的审判,也就需要依赖于审判者自由裁量权的行使,同时还需要通过法律对审判者的自由裁量权予以一定的限制,以此方式最大程度保证立法的完善性,为法律体系的建设厘清方向并指明目标,以保证所有案件审理能够有法可依。
(三)民法精神中民法原则与民法规则相关性的体现
作为法治国家,我国法律体系的精神内涵始终将核心定位于对正义的追求和人性的解放,前提则需要通过对社会道德守恒定律的宣扬,对人们的思想行为起到必要的约束和规制作用。从民法角度来看,其精神定位亦同我国其他法律体系一样,法律的意义也都是为了通过法律武器对当事人应有的合法权益进行保护。但是对于民事案件的审判结果更需要切实符合社会主义的法制观念,在此基础上将审判结果作为教育素材而对社会起到一定的警示和教育作用,避免人们再次发生类似的案件,净化社会环境并引导人们行为的合法化。因此,民法原则与民法规则的相关性作用于民法精神当中,即在于民法理论所倡导的正向社会价值观与社会主义生活,通过民法实践将民法精神传播,在民法应用中调动起社会对民法精神与价值的高度认同,从而规范社会的正向价值观,发挥民法对社会公共利益维护的积极作用。
三、民法原则与民法规则的关系
从上述民法原则与民法规则的差异和相关性能够看出,两者既关联又互补,尽管属于两个不同范畴的概念,但却具有着相同的维护民法权威并保证民法实效性的重要价值。从本质上看,民法的基础与核心定位在民法原则上,民法规则一旦不足以为解决问题提供有价值的支撑时,民法原则便得以实现其价值。
民法原则在缺少民法规则的情况下具有着更高的适用性,应用于民事案件的审判,并不是一种毫无约束的章法,也不是完全基于审判者主观意志的实践,而是需要将民法原则当中的价值、内涵同审判者内化了的民法原则进行高度整合之后构建出新的法律要素并直接对法律结果负责,以此为无形规则形成对案件的审理机制与实践(7)。另外,民法规则涵盖着法律要素与法律后果,对于民事案件的解决具有着直观的参照,但结合诸多实践案例能够看出,并非所有案件依据民法规则解决之后都能够产生恰当的结果,因此也就有必要还原民法原则的辅助地位。对此,有学者提出对于民法规则的补充应当以诚信原则为核心,在推动民法理论不断趋于完善的同时进一步修正民法规则的实际功能。
法律体系的构建实为一项无止境的工程,所有法律条款的完善仅仅是相对而言,社会越发展,则民事案件的复杂性也就越高,法律条款当中的不完全性也就会因此暴露。为了保证民事案件审判的科学合理性,将不完全法条整合形成优势互补成为了关键举措,唯有推动法则之间的相互深化补充并辅以民法原则的填补,才能建构有效的法律网络,杜绝法律偏私等行为的产生。民法规则很难保证其范围能够覆盖到所有的民事案件,民法原则的制定又不仅仅是为了扩充民法规则的范围,同时还对民法规则起着必要的限制作用。可见,民法原则与民法规则基于差异性和相关性构建了其特定的关系,尽管概念不同,但无论是差异性还是相关性,均成为了确保民法原则与民法规则两者相辅相成的重要组成,
四、结语
综上所述,民法理论体系作为我国基本法,是解决民事案件的重要依据。构成民法理论体系的两大部分即包括民法原则与民法规则,两者之间的差异存在具有着一定的必要性,但也正是这种差异的存在,使民法原则与民法规则的互补拥有了各自更为鲜明的优势。作为民事法律的基础与灵魂,民法规则实际上就是对民事法律与具体行事准则进行约束的规章,对所有民事案件的处理和解决方式,在民法规则当中都有着具体的解释;而民法原则所起到的作用更显抽象与宏观,补充并限制着民法规则,为民法理论与实践的科学合理性贡献着重要的力量,也借此突出了自由裁量权的价值。因此,在民法实践当中,有必要对民法原则与民法规则的相关性予以正确地认识,并通过对此领域无限深入地研究推动我国民法理论的进一步完善,推动我国法治化建设事业的进一步发展。
摘要：民法规则和民法原则作为两个不同的概念,在法律实践当中却体现出了特定的相关性,对于具体案件的审判,综合参照民法规则和民法原则有利于进一步保证法律实践审判的合理性,对于我国法治化进程的进一步深入有着至关重要的促进作用。文章以此为出发点,谈民法原则与民法规则的异同,并分析两者之间的关系,以期为相关领域深入研究提供一些理论参考。
关键词：民法原则,民法规则,相关性,差异性
注释
1崔建远.论民法原则与民法规则之间的关系[J].江汉论坛,2014(02):28-32。
2李浩铭.解析民法原则与民法规则之间的关系[J].法制博览,2015(04):270。
3白刚.论民法原则与民法规则之间的关系[J].法制博览,2015(08):280。
4陈海棠.简析民法原则与民法规则的关系[J].才智,2015(24):262。
5朱伟静.关于民法原则与民法规则之间的关系探讨[J].法制博览,2016(03):197-198。
6王珺.民法原则与民法规则之间的关联性[J].法制博览,2016(11):123-124。
民法 篇10
一、民法基本原则的方法论拓展
该书首先开辟了民法基本原则两个崭新的方法论领域, 即以民法的性质和民法的人性假设作为构建民法基本原则的方法, 并将民法的性质论与人性论作为构建民法基本原则的精神基础, 并在此基础上推演民法基本原则的本体构成。
该书认为, 民法的性质可抽象为民法的谦抑性, 其又包括有限性与宽容性两个方面。民法的有限性, 意味着民法不对当事人可以通过意思自治决定的事项进行强制性规定, 民法规范主要是对当事人意思自治的补充。相应地, 民法应减少强制性规范的配置, 而增加任意性规范的供给。民法是任意法, 意味着民事主体可根据自己意愿设立、变更、消灭法律关系。民法是任意法同时意味着民法多为任意性规定, 民事主体可做出不同于法律规定的约定。
民法的宽容性, 意味着民法介入人类行为领域时, 应当有尊重、保护、扩大民事主体自由和权利的极大同情心、自觉心和责任心, 对于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的发展和解放给予关注, 并以此为自己的发展方向和奋斗目标。民法是权利法, 对于民事主体所享有的权利的尊重, 必然要求民法具有宽容的胸怀。民法是市场经济的基本法, 是因为市场经济的发展, 需要主体在平等的前提下根据自己的意愿与他人进行财产交易。对民事主体的这种自由交易行为, 民法也应体现出应有的宽容。
近代人性论之历史语境为人性恶理论, 关注的是人的欲望、自由与理性, 其核心价值取向表现为:人作为独立之个体有权合理地追求自身欲望之满足并最终达到利益最大化。该价值取向经过其他学科之论证, 最终成为近现代民法之价值指称, 近现代民法据此做出了如下价值判断:第一, 民法中的人是性恶论意义上的人, 是理性人, 从而于本体论方面确定了人作为私法主体之唯一性、独立性、自足性;第二, 既然每一个私法主体均为性恶之人, 则民法为实现私法正义目标, 自应赋予每一主体以平等地位、独立人格以及意志自由, 进而使其行为一方面具有自主性、排他性 (针对自身权利) , 另一方面具有了限定性、自律性 (针对他人权利) ;第三, 人身保护与财产保护是人实现自身价值目标之最重要手段, 是支配每一个利己主体之主导性力量。
二、民法基本原则的本体论塑造
按照民法谦抑性的要求, 民法必须高扬人的主体性, 肯定人的尊严与价值, 肯定人与人之间的相互平等, 并对这一关系做出民法解释;另一方面, 它旨在弘扬自由的精髓, 肯定有限制的自由主义的价值, 肯定人与人关系中的自由, 并对这一关系做出回答。前者要求肯定主体的地位一律平等, 并对主体享有的私权进行全面保护, 并由此推演出民法的主体平等原则与私权保护原则;后者要求必须尊重主体在治理民事关系中的主观自由, 并由此推演出民法的意思自治原则。
民法的人性假设也对上述原则给予了理论支持。从人性角度, 人类的纯粹欲望存在于自然状态中, 而这种欲望在民法上的首要体现, 便是私有财产权制度的全面建立。人对欲望的追求, 还必须以主体享有独立人格为前提, 于是, 民法赋予每个主体独立的人格权;主体之间形成的身份关系在民法上也应当有相应的体现, 这就是身份权。对人的财产权和人身权予以全面保护, 意味着私权保护原则生成。人性恶价值判定与近代民法之人格抽象具有逻辑同构与价值同构之双重关系。从逻辑层面而言, 人性恶判定以人类之伦理底线为基准, 以人之生存、发展为前提, 探讨人之行为, 主要是经济行为对人之重要意义及其历史必然性。易言之, 惟有人性恶理论前提下始得探讨人类之平等。从价值层面而言, 性恶论奉行的不是一种“理想”而是一种“理性”, 其要求“不为恶”。直而言之, 人性恶价值判断使世俗之人具有了统一之逻辑前提与价值前提, 于法律上获得了统一而平等之人格内蕴。于是, 主体平等原则得以建立。法律规定了民事主体的权利以后, 权利人还需通过自己的行为来主张和行使权利, 同时法律还应维护因此而形成的民事关系。理性人假设与人的意志之间的紧密联系甚为显然, 其预设的是人有对自己利益的独立判断意志。因此, 民法应当有对民事主体依自己意志所形成的各种民事关系予以尊重的内容, 这就是意思自治原则。
不仅如此, 人性假设基础之上还可进一步演化出诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则。私权保护观念在19世纪达致顶峰, 由于其过分强调个人利益而忽视他人和社会公共利益, 导致个人随意滥用其私权而损害他人和社会利益的现象时有出现。于是, 19世纪末20世纪初, 权利之享有和行使应有限制观念, 上升到主要地位。如果私权行使超过必要限度即构成权利滥用, 这就是禁止权利滥用原则。诚信是市场经济发展的基石, 如果不从民法角度对人的自治范围进行限制, 必然会破坏市场经济秩序的良性运转, 与民法的市场经济基本法性质甚为不合。因此, 民法必须建立诚实信用原则。在个人利益与国家利益之间也应当有适当的限制, 这就是公序良俗原则。公序良俗原则的背后隐藏的是社会利益和国家利益, 尤其是在法律不足以评价主体权利享有和行使是否滥用之时, 公序良俗原则起到对意思自治之外部限制的作用, 从而维护社会利益和国家利益。
该书在塑造了上述“正反面、六原则”体系的同时, 还提出了一系列创新论点, 如其认为诚实信用原则不属于民法的“帝王条款”、公平不应当属于民法基本原则、应以社会利益为基准界分诚实信用原则与公序良俗原则等等。
三、民法基本原则的规范论表达
本体论上的“正反面、六原则”体系, 在逻辑结构上又是围绕权利这一民法最为重要的范畴而展开。私权保护原则首先肯认了民法对权利的一般性保护立场, 而主体平等与意思自治的确立均是为了确保民事主体更好地享有和行使权利;诚实信用、公序良俗和禁止权利滥用无疑是对民事主体所享有权利的一种限制。由此, 如果从权利角度解读民法基本原则, 则可将其基本范畴概括为权利提倡、权利行使与权利限制。据此, 该书将民法基本原则的研究推向规范论层面, 分别对民事行为能力制度、准民事法律行为和取得时效制度进行了理论反思与重构。
民事行为能力制度, 涉及民事主体有无资格通过自己行为行使权利的问题, 该书将其置于权利提倡规则下进行阐释。自然人行为能力的具体样态, 有两种立法模式, 即法国二分法和德国的三分法。我国《民法通则》采纳了后一种模式。目前我国学界就二分法之立法并未有深入研究。但该书认为, 无行为能力制度之设计, 不能对无行为能力人提供有利保护, 亦难兼顾交易安全。而二分法下撤销权制度之设计, 不仅克服了无行为能力人的法定代理人无追认权之缺陷, 而且对无行为能力人之保护更加周到, 同时对方当事人的催告权、恶意抗辩权以及撤销权排除的规定, 亦可兼顾交易安全, 较三分法为优。因此, 我国未来立法应当废除无行为能力制度, 改采二分法。
准民事法律行为, 是民事主体行使权利的一种重要方式, 该问题在我国学界至今没有专题研究, 该书将其置于权利行使规则下进行论述。准民事法律行为是不同于民事法律行为、也不同于事实行为的一种民事法律事实, 它同样可引起法律关系的变动。准民事法律行为主要表现为意思通知、观念通知和感情表示三种样态。准民事法律行为准用民事法律行为的规则时, 有可以直接准用、不能完全准用和完全不能准用三种情形。
取得时效制度, 是民事主体取得权利的一种重要方式, 既有研究忽视了其本质上也是一种权利丧失的原因, 该书将其置于权利限制规则下予以重构。该书提出了恶意失权作为取得时效理论基础的观点。恶意失权强调权利人明知或应知有权利而不行使, 导致社会秩序形成, 从而使其丧失权利。在逻辑顺位上, 先有权利人明知或应知有权利而不予行使, 再加上占有人占有之外在事实, 方有社会秩序之形成可能, 它更加注重的是社会秩序形成的背后理论根源。通过将取得时效的理论视角转换为恶意失权, 可重新构造取得时效的起算点、中止、中断等具体制度。
四、结语
民法基本原则身兼民法之“灵魂”和“神经”两种机能, 对民事法学理论和私法实践具有“中枢”意义。该书不是对民法基本原则的概念、特征、功能等问题进行重复性研究, 而是在方法、本体、规范三重维度下对民法基本原则进行阐释, 将民法基本原则的理论价值与实践意义充分彰显。当前, 我国主要民事单行法律均已制定完毕, 下一步民事立法重点就是起草民法典或民法总则。未来的民法基本原则体系, 一定要克服现有规定的缺陷与僵化, 在方法———本体———规范的有机衔接方面着力, 使民法基本原则的核心价值得以全面展现。
摘要：当前民法基本原则研究中的方法论僵化, 导致了民法基本原则的本体论研究难有进展。民法基本原则的规范价值, 在既有研究中也没有获得充分展现。《民法基本原则专论》一书, 将民法基本原则的方法论研究拓展至民法性质与人性假设层面, 将民法基本原则的本体论塑造为“正反面、六原则”体系, 从行为能力、准民事法律行为、取得时效角度对民法基本原则进行了规范论展开, 实现了方法、本体与规范的多维创新。
关键词：民法基本原则,方法论,本体论,规范论
参考文献
[1]王立争.民法基本原则专论[M].合肥:安徽大学出版社, 2010.
[2]刘云生.民法与人性[M].北京:中国检察出版社, 2005.
[3]肖厚国.所有权的兴起与衰落[M].济南:山东人民出版社, 2003.
中国传统民法问题浅析 篇11
关键词：传统；中国；民法
一、关于民法的争议问题
民法一词源于中世纪后期罗马法中的市民法，罗马为了巩固市民共同体，逐渐形成了被视为市民自己的市民法。民法一词并不是我国法律史上固有的名词，直到南京国民政府公布民法总则，才在我国的法律中正式出现“民法”一词。
中国自夏王朝开始就制定了比较完备的成文法，如《禹刑》、《吕刑》、《大清律例》等，但这些律典大都以刑为主，多采用刑罚来惩治犯罪，即使有涉及到民间争讼的问题，也多用刑罚来处理。因此在对中国传统民法进行深入研究的同时，学界产生了较大的分歧，主集中在我国自古代第一部成文法颁布以来，到底存不存在现代意义上的民法的概念。
1.以梅仲协、张晋藩等为代表的肯定
肯定派认为，中国古代虽然没有在律法条文中明确提出民法一词的概念，也没有在历代的律典中出现明确的民法条款，但是在实际的应用法条中，必然有实质意义上的民法的存在。
2.以梁启超、王伯琦为代表的否定派
否定派认为，中国封建社会以中央集权制为主，君君，臣臣，父父，子子构成的封建纲常礼教是治理国家的主要手段之一，而商品买卖对君权稳定的冲击使得商品经济没有受到足够的重视。由于民法所规范的身份平等关系和财产流转关系在中国古代的农耕社会中不够发达，国家倾向以刑罚维持社会秩序，一些简单的民事关系则付与习惯加以调整。所以，中国传统律典中并不存在民法。
二、中国传统民法的基本特点
虽然关于我国古代到底有没有现代意义上的民法这一问题一直争论不休，但是从其表现出来的传统民法形式来看，中国古代民法仍有许多显著的特点。
1.中国古代律典“诸法并存，重刑轻民”
中国一直以传统的小农经济为主要的经济形态，即使无法满足自身需要，也只需通过简单的物物交换实现。这样的社会状态，不仅有利于社会的稳定，更重要的是维护了封建统治阶级的利益，加强了皇权。“重农抑商”贯穿了整个中国的封建社会，在这种固有的经济体制和传统观念的统治下，导致了中国社会中用以调整商品经济关系的法律制度的相对简单化甚至是刑法化。
此外，以婚姻、田宅、钱债等为主要内容的传统民事制度在我国古代整个法律体系当中仅占有极为少数的一部分。自从成文法产生以来基本没有独立的民事法律条文。对于普通百姓之间的关于财产、人身等“户婚田土”的普通争讼则被称之为“细故”，要么利用刑罚来解决，要么用家法族规加以惩戒。
可以看出，在中国古代，传统的民法意识比较薄弱，制定的律典大都是为了服务于封建统治阶级。
2.儒家思想在中国传统的民法中根深蒂固
作为中国古代正统思想的儒家思想，在中国几千年的封建统治中占据了重要的地位。对于传统的民法而言，其“重义轻利”思想根深蒂固，不仅成为我国传统民法的价值基础，而且很大程度上影响了古代民法的创制以及其社会地位。尤其在商鞅变法之后，“重农抑商”的思想便植根于中国的传统思想之中。由此，民间的商事活动遭到限制，也导致了处理民间争讼的民法条例的薄弱。此外，诚信作为儒家思想中的重要内容之一，对于我国传统的民法具有重要意义。儒家认为，诚信是一种内心的道德自律，“身致其诚信。诚信之谓尽，尽之谓敬，敬尽然后可以事神明。此祭之道也”。民间处理争讼问题，首先用儒家思想的诚信原则来评判，通过礼制来进行处理，这就使得传统的民事条例得不到施展。儒家思想的影响力还体现在民间的礼俗上。中国传统的社会结构以家族为单元，“亲亲，尊尊”的观念深厚。君权，夫权，父权占据主导地位。中国自古并不崇尚诉讼，民间的纠纷一般通过家法族规来进行调节和处理，通过道德教化和儒家的道德准则来息讼。
3.我国传统的民事法条的法律渊源是多样的
通说法学中法的渊源是指法的效力来源，包括法的创造方式和表现形式。我国传统民法的渊源，有如律、令、格、式、比等。其中，例作为我国传统民法的主要法律渊源之一，起到了重要的作用。“例”，即成例汇编，是在汉朝“比”的基础上发展起来的一种法律形式。除此之外，习惯法也是中国传统民法的重要渊源之一。我国自古崇尚礼制，以礼制来规范人们的日常生活以及处理民间纠纷。礼制就是最为接近国家正式法律规范并且具有较强约束力的习惯法规范。此外，家法族规，各地各民族的风俗，也是古代民法的渊源。在具有4000多年法制文明史的中国，因地，因俗，因族，因行业而形成了众多的民事习惯，它们辗转相承，使用的范围广泛，具有很强的约束力，也有一定的体系，其中相当部分在国家的认可和支持下，成为民事习惯法，涵盖地方习惯、乡规民约、家法族规、礼俗等。在这样的一种环境系，习惯法性质的民法大都以教化为目的，而不是为了维护某一私权。
三、总结
纵观中国的法制发展，传统的小农经济是历代封建统治者的立国之本，“男耕女织”稳定的社会形态以及儒家思想的根深蒂固，使得中國古代基本不存在商品经济，民间的争讼也大都靠刑法体制来处理，这就使得中国传统的民法并不具有现代意义上的民法的概念。但是传统民法所展现的独有特点值得学界不断的深入研究。
参考文献：
[1]孔子.论语.中华书局.2007.
[2]曾宪义.中国法制史.高等教育出版社.2009.
[3]曹全来.中国近代法制史教程.商务印书馆.2012.
作者简介：
论民法上的物 篇12
关于民法上的物的范围, 最早可追溯至罗马法。罗马法上物的范围极其广泛, 有学者认为:“在古代罗马, 物是指除自由人而存在于自然界的一切东西, 不管该物是有用的还是无用的, 有害的还是无害的, 均属于广义的物。后来, 随着法律的不断发展, 罗马法逐渐把物限定为可以支配的、对人有用的的财产。在优帝《学术汇编》中, 它包含有体物、权利和诉权, 又称为‘财物’ (bona) 这就是狭义的物”。①罗马法上的物具有以下特征:一是物包括奴隶;二是物须能够为人所支配;三是物是财产的组成部分;四是物不仅包括有体物, 还包括无体物或权利。可见, 罗马法上物的概念是泛指财物, 它包括现代民法的物权、继承权和债权等, 含义广泛。
关于物的范围的问题, 各国立法不同, 理论学说也尚存争议, 主要有以下几种不同认识:一是以法国为代表, 认为物兼指有体物和无体物;二是以德国为代表, 物只能是有体物, 不包括无体物;三是以瑞士为代表, 物包括有体物, 还包括自然力。②
法国民法上的物基本上继承了罗马法上的物的概念。《法国民法典》在第二编‘财产及所有权客体的限制’中, 用‘财产’这一概念来表述罗马法上物的概念。”法国法系的另一典范《埃塞额比亚民法典》扩展了物的范围, 因为将无记名有价证券和自然力归入动产。
德国民法理论将物限定在有体物范围内。《德国民法典》第90条规定:“法律意义上的物仅为有体物。”据此规定, 物在德国民法中是一个有有确定范围的概念, 它的范围要比物理学意义上的物小得多。德国法学界对有体物的解释包括两个条件, 一个事为人所感知, 另一个是能为人所控制。
我国台湾民法对物也没有下定义, 仅规定了物的种类。按照台湾民法学者著作的一般提法, 物是指存在于人身体外部的, 能为人所支配, 能满足人类生活需要, 而独立成为一体的有体物及物质上法律上都能支配的自然力。
二、物的观念的现代性扩张
随着现代科学技术的发展, 传统的物的概念受到挑战, 人们对物的观念亦发生扩张。③主要表现在如下几个方面:
(一) 无形的自然力
罗马法、法国民法均将物分为有体物和无体物, 而德国、日本民法中则排斥无体物。日本学者将有体物解释为物质上占有一定空间的物。据此, 固体、气体、液体为物, 而电、热、汽等则非物。随着科学的发展, 迫使法律扩张物的概念。我国《合同法》中也明确规定了供电、水、气、热力合同。在《物权法》上, 电、热、声、光等可为人力所支配的无形的自然力, 也被视为物。
(二) 特定的空间
日本、德国及我国台湾地区, 基本都确立了空间权制度, 空间成为空间权的客体。依现今通说, 物的概念已不限于有体、有形, 凡具有法律上排他的支配可能性或管理可能性者, 皆可以为物。
(三) 无线电频谱
随着人类社会进入了无线电通信时代, 使用卫星传送信息的, 以及无线电频谱的出现, 现代通讯业正在数字化通讯领域高速发展。因此, 无线电频谱被确认为物。
(四) 特殊的人体脱离物
特殊的人体脱离物, 一般是指如精液、皮肤、血液等这些从人体上脱离下来的, 但又不同于一般意义上的器官的人体脱离物。因此这种特殊的人体脱离物应视为物。
三、我国民法上物的理论困境及其完善
我国法学界对于物的概念仍然颇具争议, 目前学者对物的法律定义具有代表性的观点主要有:王利明认为:“物必须存在于人身之外, 为人所能支配而且能够满足人类的某中需要的物体。”佟柔认为:“民法上的物, 是民事主体能够实际支配和利用的, 并能满足人们生产和生活需要的物质资料。”④钱明星则认为:“民法上的物, 是指占有一定空间、能够为人力所支配并能够满足人们需要的物体。”
我国法学界对民法上物的理解不一, 这样使得民法基本理论产生了理论困境:首先, 物的范围过窄。大量的新型财产被排斥在物权法体系之外, 这就造成了法律体系的混乱, 本来该属于物的财产没有被赋予应有的物权观念, 立法成本也增加。其次, 财产法体系过于封闭, 新兴的财产权利没有进入现行财产权体系的途径, 导致立法不能完全反映社会现实, 新兴的财产权利得不到法律的及时保护, 阻碍经济的发展。再次, 物的概念的内涵和外延过窄, 导致法律为适应现实生活的需要而不得不做出概念的变动, 如出现所谓“准物权”“债权物权化”等概念, 严重损害了法律概念的精确性。
综上, 笔者认为, 随着经济的发展, 对“物”的概念做扩张性的解释将是一个必然的趋势。如果对“物”的理解若拘泥于传统观念, 将不利于民法的发展。随着我国法律的发展, 更有必要重新审视“物”。笔者以为, 应在将来民法典的总则编规定物的一般规则, 指明民法上的物应采更广义的概念, 使得“物”保持一种开放的姿态, 构建一个完整的体系。鉴于此, 笔者认为应对广义的物下这样一个定义:民法上的物, 是指特定民事主体直接支配的, 有一定价值的特定客体。这不仅解决了“物”与“财产”的纷争, 也顺应了物的观念扩张的趋势。
参考文献
[1]杨立新, 王竹.论物权法规定的物权客体中统一物的概念[J].法学家, 2008.