民法原则（共7篇）
民法原则 篇1
一、民法基本原则的方法论拓展
该书首先开辟了民法基本原则两个崭新的方法论领域, 即以民法的性质和民法的人性假设作为构建民法基本原则的方法, 并将民法的性质论与人性论作为构建民法基本原则的精神基础, 并在此基础上推演民法基本原则的本体构成。
该书认为, 民法的性质可抽象为民法的谦抑性, 其又包括有限性与宽容性两个方面。民法的有限性, 意味着民法不对当事人可以通过意思自治决定的事项进行强制性规定, 民法规范主要是对当事人意思自治的补充。相应地, 民法应减少强制性规范的配置, 而增加任意性规范的供给。民法是任意法, 意味着民事主体可根据自己意愿设立、变更、消灭法律关系。民法是任意法同时意味着民法多为任意性规定, 民事主体可做出不同于法律规定的约定。
民法的宽容性, 意味着民法介入人类行为领域时, 应当有尊重、保护、扩大民事主体自由和权利的极大同情心、自觉心和责任心, 对于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的发展和解放给予关注, 并以此为自己的发展方向和奋斗目标。民法是权利法, 对于民事主体所享有的权利的尊重, 必然要求民法具有宽容的胸怀。民法是市场经济的基本法, 是因为市场经济的发展, 需要主体在平等的前提下根据自己的意愿与他人进行财产交易。对民事主体的这种自由交易行为, 民法也应体现出应有的宽容。
近代人性论之历史语境为人性恶理论, 关注的是人的欲望、自由与理性, 其核心价值取向表现为:人作为独立之个体有权合理地追求自身欲望之满足并最终达到利益最大化。该价值取向经过其他学科之论证, 最终成为近现代民法之价值指称, 近现代民法据此做出了如下价值判断:第一, 民法中的人是性恶论意义上的人, 是理性人, 从而于本体论方面确定了人作为私法主体之唯一性、独立性、自足性;第二, 既然每一个私法主体均为性恶之人, 则民法为实现私法正义目标, 自应赋予每一主体以平等地位、独立人格以及意志自由, 进而使其行为一方面具有自主性、排他性 (针对自身权利) , 另一方面具有了限定性、自律性 (针对他人权利) ;第三, 人身保护与财产保护是人实现自身价值目标之最重要手段, 是支配每一个利己主体之主导性力量。
二、民法基本原则的本体论塑造
按照民法谦抑性的要求, 民法必须高扬人的主体性, 肯定人的尊严与价值, 肯定人与人之间的相互平等, 并对这一关系做出民法解释;另一方面, 它旨在弘扬自由的精髓, 肯定有限制的自由主义的价值, 肯定人与人关系中的自由, 并对这一关系做出回答。前者要求肯定主体的地位一律平等, 并对主体享有的私权进行全面保护, 并由此推演出民法的主体平等原则与私权保护原则;后者要求必须尊重主体在治理民事关系中的主观自由, 并由此推演出民法的意思自治原则。
民法的人性假设也对上述原则给予了理论支持。从人性角度, 人类的纯粹欲望存在于自然状态中, 而这种欲望在民法上的首要体现, 便是私有财产权制度的全面建立。人对欲望的追求, 还必须以主体享有独立人格为前提, 于是, 民法赋予每个主体独立的人格权;主体之间形成的身份关系在民法上也应当有相应的体现, 这就是身份权。对人的财产权和人身权予以全面保护, 意味着私权保护原则生成。人性恶价值判定与近代民法之人格抽象具有逻辑同构与价值同构之双重关系。从逻辑层面而言, 人性恶判定以人类之伦理底线为基准, 以人之生存、发展为前提, 探讨人之行为, 主要是经济行为对人之重要意义及其历史必然性。易言之, 惟有人性恶理论前提下始得探讨人类之平等。从价值层面而言, 性恶论奉行的不是一种“理想”而是一种“理性”, 其要求“不为恶”。直而言之, 人性恶价值判断使世俗之人具有了统一之逻辑前提与价值前提, 于法律上获得了统一而平等之人格内蕴。于是, 主体平等原则得以建立。法律规定了民事主体的权利以后, 权利人还需通过自己的行为来主张和行使权利, 同时法律还应维护因此而形成的民事关系。理性人假设与人的意志之间的紧密联系甚为显然, 其预设的是人有对自己利益的独立判断意志。因此, 民法应当有对民事主体依自己意志所形成的各种民事关系予以尊重的内容, 这就是意思自治原则。
不仅如此, 人性假设基础之上还可进一步演化出诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则。私权保护观念在19世纪达致顶峰, 由于其过分强调个人利益而忽视他人和社会公共利益, 导致个人随意滥用其私权而损害他人和社会利益的现象时有出现。于是, 19世纪末20世纪初, 权利之享有和行使应有限制观念, 上升到主要地位。如果私权行使超过必要限度即构成权利滥用, 这就是禁止权利滥用原则。诚信是市场经济发展的基石, 如果不从民法角度对人的自治范围进行限制, 必然会破坏市场经济秩序的良性运转, 与民法的市场经济基本法性质甚为不合。因此, 民法必须建立诚实信用原则。在个人利益与国家利益之间也应当有适当的限制, 这就是公序良俗原则。公序良俗原则的背后隐藏的是社会利益和国家利益, 尤其是在法律不足以评价主体权利享有和行使是否滥用之时, 公序良俗原则起到对意思自治之外部限制的作用, 从而维护社会利益和国家利益。
该书在塑造了上述“正反面、六原则”体系的同时, 还提出了一系列创新论点, 如其认为诚实信用原则不属于民法的“帝王条款”、公平不应当属于民法基本原则、应以社会利益为基准界分诚实信用原则与公序良俗原则等等。
三、民法基本原则的规范论表达
本体论上的“正反面、六原则”体系, 在逻辑结构上又是围绕权利这一民法最为重要的范畴而展开。私权保护原则首先肯认了民法对权利的一般性保护立场, 而主体平等与意思自治的确立均是为了确保民事主体更好地享有和行使权利;诚实信用、公序良俗和禁止权利滥用无疑是对民事主体所享有权利的一种限制。由此, 如果从权利角度解读民法基本原则, 则可将其基本范畴概括为权利提倡、权利行使与权利限制。据此, 该书将民法基本原则的研究推向规范论层面, 分别对民事行为能力制度、准民事法律行为和取得时效制度进行了理论反思与重构。
民事行为能力制度, 涉及民事主体有无资格通过自己行为行使权利的问题, 该书将其置于权利提倡规则下进行阐释。自然人行为能力的具体样态, 有两种立法模式, 即法国二分法和德国的三分法。我国《民法通则》采纳了后一种模式。目前我国学界就二分法之立法并未有深入研究。但该书认为, 无行为能力制度之设计, 不能对无行为能力人提供有利保护, 亦难兼顾交易安全。而二分法下撤销权制度之设计, 不仅克服了无行为能力人的法定代理人无追认权之缺陷, 而且对无行为能力人之保护更加周到, 同时对方当事人的催告权、恶意抗辩权以及撤销权排除的规定, 亦可兼顾交易安全, 较三分法为优。因此, 我国未来立法应当废除无行为能力制度, 改采二分法。
准民事法律行为, 是民事主体行使权利的一种重要方式, 该问题在我国学界至今没有专题研究, 该书将其置于权利行使规则下进行论述。准民事法律行为是不同于民事法律行为、也不同于事实行为的一种民事法律事实, 它同样可引起法律关系的变动。准民事法律行为主要表现为意思通知、观念通知和感情表示三种样态。准民事法律行为准用民事法律行为的规则时, 有可以直接准用、不能完全准用和完全不能准用三种情形。
取得时效制度, 是民事主体取得权利的一种重要方式, 既有研究忽视了其本质上也是一种权利丧失的原因, 该书将其置于权利限制规则下予以重构。该书提出了恶意失权作为取得时效理论基础的观点。恶意失权强调权利人明知或应知有权利而不行使, 导致社会秩序形成, 从而使其丧失权利。在逻辑顺位上, 先有权利人明知或应知有权利而不予行使, 再加上占有人占有之外在事实, 方有社会秩序之形成可能, 它更加注重的是社会秩序形成的背后理论根源。通过将取得时效的理论视角转换为恶意失权, 可重新构造取得时效的起算点、中止、中断等具体制度。
四、结语
民法基本原则身兼民法之“灵魂”和“神经”两种机能, 对民事法学理论和私法实践具有“中枢”意义。该书不是对民法基本原则的概念、特征、功能等问题进行重复性研究, 而是在方法、本体、规范三重维度下对民法基本原则进行阐释, 将民法基本原则的理论价值与实践意义充分彰显。当前, 我国主要民事单行法律均已制定完毕, 下一步民事立法重点就是起草民法典或民法总则。未来的民法基本原则体系, 一定要克服现有规定的缺陷与僵化, 在方法———本体———规范的有机衔接方面着力, 使民法基本原则的核心价值得以全面展现。
摘要：当前民法基本原则研究中的方法论僵化, 导致了民法基本原则的本体论研究难有进展。民法基本原则的规范价值, 在既有研究中也没有获得充分展现。《民法基本原则专论》一书, 将民法基本原则的方法论研究拓展至民法性质与人性假设层面, 将民法基本原则的本体论塑造为“正反面、六原则”体系, 从行为能力、准民事法律行为、取得时效角度对民法基本原则进行了规范论展开, 实现了方法、本体与规范的多维创新。
关键词：民法基本原则,方法论,本体论,规范论
参考文献
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民法原则 篇2
关键词：民法原则；民法规则；关系
民法原则集中体现了民法的经济基础特征和本质，是较为抽象的价值判断准则和行为规范。民法规则是事件的构成要素和应承担的法律后果构成的法律规则。民法原则的适用范围广泛，不仅适用于特定区域，而且能够涉及到民法的全部区域。随着法治社会的发展，民法原则和民法规则的使用越来越广泛，在使用过程中，必须认清二者的区别和联系，正确运用民法原则和民法规则，维护公民的合法权益。
一、民法原则和民法规则的联系
在民法区域内，民法原则与民法规则都适用，二者具有相同的特征，彼此之间存在千丝万缕的联系。
（一）都包含民法精神
民法精神的主要表现为解放人性、追求正义、遵守道德三个方面，法官在审判案件时，民法原则与民法规则一方面要求审判结果遵循社会主义法治观念，另一方面还要维护当事人的合法权益。法官通过审判案件的过程，教育指导公民形成正确的价值观念和法治观念，自觉维护社会公共利益。
（二）审判时可以自由裁量
由于法律体系受到多种条件的限制，如语言、文字等，因而无法完全表达清楚其本来含义，民法原则和民法规则都不需要通过文字来记录，使法官审判案件更为方便快捷，能够在原本的民法规则和民法原则的基础上，自由裁量。但是，法官进行自由裁量时，并不是毫无限制的，应做到公正有理，根据字面表达的意思进行审判，否则审判就会失去公正的意义。
（三）始终贯穿于民事立法过程
在审判案件时，法官既要做到公平正义，审判结果不偏不倚，又要兼顾社会主义核心价值体系的体现，因此，在规则的基础上，通过原则维护当事人利益，平衡群众心中的社会主义核心价值体系观念，增加法律的效力。在法律立法、执法过程中，原则和规则始终贯穿其中，民法也是如此，民法中的各项法律在执法过程中，都离不开民法规则和民法原则的指导，民法规则和民法原则始终体现在民事立法的整个过程。比如民法中的“婚姻法”“物权法”等，在使用过程中都离不开民法原则和民法规则的引导。
二、民法原则和民法规则的区别
虽然民法规则与民法原则之间有一定程度的联系，但是二者还是有一定的差异性，理解二者之间的区别，有利于人民群众更好的理解民法的本质含义，在日常生活中更好的运用民法。
（一）民法原则中的基本原则和具体原则的差异
民法原则可以分为两大类，一类是民法基本原则，另一类是民法具体原则。民法基本原则涉及的领域比民法具体原则广泛，二者在一定程度上存在差异，基本原则就是根本原则，适用于民法的整个区域，是民事立法、执法的指导思想；而具体原则适用于指定范围，具有限制性，只能反映特定的法律价值，且在制定具体原则时，要以基本原则为主，不能违背基本原则的意愿。具体原则只能间接体现民法的基本政策，无法对整个环节作出指导。
（二）民事原则和民事规则的区别
1.内容
对比民法规则，民法原则包含法律后果和构成要素两个方面，更加具体清晰，更大程度的限制了法官自由裁量的权利。民法原则内容则更加抽象，既没有具体的法律后果，也没有明确的构成要素，对法官判案的要求更高，需要将国家宪法、社会主义价值观念等因素考虑进去，加大了审判难度。
2.适用范围
因为民法原则的内容更为充实，应付的案件类型更多，因此法官多借鉴民法原则判断处理民事案件。与此相反，由于民法规则的内容过于具体，限制了其适用范围，只能为固定类型的民事案件作参考。
A市的张某育有张甲、张乙二子，2011年11月，张某因病在甲区某医院不治身亡，留下的主要遗产是位于乙区的一处商铺。张某生前的经常居住地在丙区，但病逝前已在医院住院一年。张某病逝后，张甲、张乙二人因乙区商铺的遗产继承权争论不休，上诉至法院。此案例属于较典型的遗产纠纷，由于遗产纠纷案的不稳定性，法官在审判时应着重依据民法原则，作出公正的判决。
3.使用手段
在通过民法规则判案时，需保证借鉴的民法规则是否符合法律规定，且具备长期有效性。作出判决后，法官及当事人必须接受审判结果，否则民法规则就是去了其存在的意义，形同虚设，没有发挥应有的价值。而民法原则因为具有多样性、灵活性的特点，决定了其指导案件的多样性，且不会因为外界因素的影响而失去效用。
4.作用效果
民法原则是民法规则的起源和根本，但是民法原则的使用范围更为广泛，它摆脱了民法规则的固定性，更加灵活，能够直接作为法官判决案件的法律依据使用，且不会偏离法律轨道，更具法律效力。
三、结束语
综上所述，民法原则与民法规则之间存在差异性，在实际审判过程中，依据更多的是民法规则，而民法原则又是民法规则的形成基础，没有民法原则，民法规则也就不复存在，民法原则能适当的弥补民法规则的不足，二者相辅相成，密不可分，始终贯穿于民法的整个过程。有效区分民法原则与民法规则的联系和区别，有利于法官在审判案件时能够自由裁量，将二者有机融合，最大程度的发挥其价值，促进社会主义法治和精神文明的建设。
参考文献：
[1]崔建远.论民法原则与民法规则之间的关系[J].江汉论坛，2014，02.
[2]王建恩.关于民法原则和民法规则之间的关系[J].法制博览，2015，29.
[3]白刚.论民法原则与民法规则之间的关系[J].法制博览，2015，08.
[4]陈海棠.简析民法原则与民法规则的关系[J].才智，2015，24.
作者简介：
马为（1994～），女，汉族，辽宁省盘锦市人，辽宁大学法学院2015级法律硕士（非法学）在读硕士研究生。
论民法基本原则的法律效力论文 篇3
序 言
民法和任何其他法律一样，都具有滞后性。所谓民法滞后性，是指由于民事关系具有复杂性、广泛性和活跃性，社会生活是发展的，新的民事关系会不断涌现，而民法总是会落后于社会关系的发展的，这就决定了法律规定难以囊括各种民事关系。因此，一方面在各国民法中都不可能对各种民事关系都一一作出规定，另一方面民法没有明文规定的民事关系又大量存在，并且这些都是与社会经济或人民生活密切相关的，法律又不能不调整，这就客观地要求民法对社会经济生活中法律没有明文规定的民事关系进行调整。在这种情况下，又何以来断别当事人的行为，如何解决当事人之间的纠纷?何以作出判决呢? 笔者认为，在这种情况下，特别在实行成文法制度的中国，这就要靠法律(民法)的基本原则，因为在没有法律规范的情况下，只有法律(民法)的基本原则才是评价和判断当事人行为的准则，有关规定法律(民法)的基本原则的法律条文完全可以作为司法和仲裁机构裁判的法律依据。
一 关于原则和民法基本原则的概念
要研究民法基本原则问题，须首先研究民法基本原则的概念，而要研究民法基本原则的概念，则须考证原则一词的含义。
对于“原则”一词，就一般意义来讲，据《现代汉语词典》中的解释，是指“说话或行事所依据的法则或标准”【1】;但“原则”一词在法律中有其特殊的含义，根据英国《科林法律词典》，“原则”是指“基本点或一般规则( basic point or general rule )” 【2】;世界著名的美国《布莱克法律词典》将“原则”解释为“法律的基本性的公理或原理;为其他(指法律)构成基础或根源的全面的规则或原理( a fundamental truth or doctrine, as of law; a comprehensive rule or doctrine which furnish a basis or origin for others )” 【3】。从上述考证可以看出，“原则”在法律中，或说“法律原则”是指构成法律基础和根源的总的或根本性的规则或原理。
关于“民法基本原则”的概念，对此研究比较多的主要是中国国内的学者和日本的学者，在许多民法学教科书和著作中，一般专门设立一章进行论述和介绍。但就“民法基本原则”一词的概念和内容，国内外学者的表述并不一致。有的认为，它是民事立法的指导方针、解释法律的依据和补充法律漏洞的基础【4】;有的认为，民法基本原则是民法规范从制定到实施所贯穿始终的根本准则【5】;也有的认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据;还有的认为，它是民法的.指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用。
虽然上述各种观点和表述有所差异，但学者们的认识在许多方面是一致的，即民法基本原则对于民法规范起统率或指导作用，民法基本原则无论是在立法上还是在司法上，无论是在规范民事主体的行为上，还是在判断民事主体的合法性上，都自始至终发挥根本原则的作用，任何对民法规范的解释，任何对民事行为的合法性的判断，只要违反民法的基本原则，就是违反民法，就是无效的。
二 民法基本原则的特征
通过考察民法的基本原则和民法基本原则的有关内容，可以得出民法基本原则和其他法律基本原则一样具有如下三个基本特征：
第一、它是贯穿于整个民事立法和司法活动，能够体现民法的本质和特征，对各项民事制度的规定和实施都有指导的作用，即民法基本原则具有根本性和普遍性。因为民法基本原则作为整个民法制度的“灵魂”，是民事主体从事各种民事活动的基本准则，渗透到了民法的各个方面和各种法律状态下【6】，在各类民事规范中都有体现;如果只反映在一部分民法规范中，只对某一类民事活动起指导作用，则不能认定为民法的基本原则，其只能为民法的某项制度的基本原则，例如物权法中的
民法原则 篇4
我国民事立法明确民法具备的六项基本原则，分别是：公平、平等、诚信、自愿、禁止权利滥用、公序良俗。民法的基本原则是指导我国民事立法的基本方针，更规范着我国民事活动行为准则。它是民法本质的集中体现，关系着民事活动的判断准则的确立，与社会行为与司法仲裁有着密不可分的关系。如何充分发挥民法基本原则的功能，我们可以从审判准则与行为准则功能、立法准则功能、授权司法机关功能着手分析。
一、审判准则与行为准则功能
一般情况下，民事活动有具体的私法规范来约束当事人的行为，这时，民法基本原则就具备了行为准则功能。而法律具有强制性的特征，因此行为规范的准则只有与审判规范准则相同，才能区别于其他的规范准则，而体现出法律强制性的特征。由此可知，法律的审判准则与行为准则具有同一性[1]。
高科技的迅猛发展，并没有完全改变人们之间的利益结构，诚实原则依然适用于对当事人的民事行为规范，以实现主体与社会、各主体内部之间的利益平衡。因此，在科技的推动下，时代与市场经济赋予人们追求金钱、利益、实用的价值观念，激发出每个主体内心潜伏着的支配财务生产与配置的渴望，都把利益最大化作为民事活动的目标[2]。但与此同时，民事主体同样也非常清楚人际关系和谐能够保证合作的延续，因此，人们通过签订社会契约，履行诚实原则来保护自身财产和权益不受损失。
而科技的弊端也给公序良俗民事原则带来巨大的挑战，比如基因技术的发明与推广冲击着人们伦理道德观念、技术搭便车与垄断发展破坏着公共秩序等。这些违反公序良俗的行为与“人生而自私”的本性相关联。因此发挥行为准则功能的前提是要保持社会的公序良俗原则，约束社会全体成员，包括那些滥用技术与“搭便车”的人们，有效维护社会公德与公共利益，更保护技术发明者与投资人的个人权益。
二、立法准则功能
民法基本原则是私法的立法准则，它能克服高科技致使的私法不周延性，当立法者制定新法用来填补因社会进步而遗留的空白时，他所参照的标准依然是民法的基本原则。它所代表的客观性是规范法官任意仲裁的关键工具，这也是民法基本原则所具有的重要价值与功能，它是构建法治社会最有意义的东西之一。立法的中心，应该侧重于人民本身，这也是立法者一直想要探求的本质。然后，时代的进步，人们不断向私法秩序发起挑战，立法者因此也总是不断完善立法体系来维护由于高科技技术的演进而被扰乱的社会秩序。民法基本原则的根源是来自然法中提及的公平与善意的理念。史丹木拉曾经提到：诚信守信原则是变化的自然法[3]。我们也不难发现，民法基本原则是对人们道德观念的法制化，其内容主要体现了民事行为的利益关系平衡以及善意公平的理念，这种立法理念，应该在高科技任何发展阶段都能得到贯彻与延续。因此，在高科技飞速发展的今天，立法必须以民法的`基本原则作为基本准则，对立法的具体制度规范做出约束与引导。
三、司法活动功能
任何法律都有其漏洞，法律作为协调利益冲突、规范社会关系的制度，补充其漏洞是十分有必要的。特别针对那些待决案件，体现在法官裁判时，取向与一种法律价值与体系的统一见解。然而，高科技的不断发展，使得法律之于社会具有滞后性，这使得切实解决法律纠纷与其的矛盾更加突出。法官因此会使用自有裁量权来填补法律漏洞。但是民事基本原则如果不对其自有裁量权有所限制的话，会造成社会对于法院丧失信任感与安全感，进而破坏法制统一[4]。因此在保留法官自有裁量权的灵活性的同时，还要对其进行一定的约束，这样才可以作为创造性的司法活动准则。还可以通过改革司法体系保持司法独立性、提高法官的法制理念等。
四、结束语
在高科技时代的发展要求下，充分发挥民事基本原则的行为准则功能与审判准则功能、立法功能与司法活动功能，能够有效约束民事主体的行为、维护公德与公众利益、规范社会秩序，填补法律漏洞。作为立法的基本准则，民事准则对于司法审判也具有标准化作用，通过约束法官自由裁量权等手段，来逐步促进法律趋于完善，推动新时期我国社会主义法治社会建设发展。
参考文献：
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民法原则 篇5
罗芹法国民法典拥有许多值得骄傲的“第一”和“之最”：它是资产阶级国家的第一部民法典,是最典型的资本主义民法典,是近代欧洲法典编纂运动的集大成者,是迄今为止施行时间最长的民法典。［]《法国民法典》至今已经实施200 多个年头了。在这200 多年中间,许多国家主动或者被动地接受了这部法典,加入了大陆法系法国家族《, 法国民法典》因此而成为大陆法系的一面旗帜。在过去的岁月里,它受到无数赞誉和无上景仰,被普遍誉为“摧毁了旧社会,开创了一个新社会”的自由资本主义民法的典范。
一、《法国民法典》制定的背景
法国大革命摧毁了旧的封建经济体制,造就了新的市民社会。每一个人都是独立享有民事权利的主体,其身份约束一旦取消,自我发展的愿望促使其经济活动的展开,在机会均等、一切以金钱为标准的前提下,广泛展开的信用,不受人身关系束缚的雇佣经理和劳工,以及通盘活用的服务,创造了一个低层机构里各种经济因素都能公平而自由交换的环境。其市场经济以交换为中心展开,既要保障个人财产安全,又要促进交易的安全与效率,更要保障每一个市民的人身安全和自由。这就要求改掉旧制度、旧法律与之不统一的地方。
二、《法国民法典》的立法体例 《法国民法典》的编制体例以查士丁尼编纂的《法学阶梯》为蓝本,它“由总则和三编组成,共2 281条。总则规定法律的公布、效力及适用范围(1～6 条)。第一编是人法,有十一章,包括民事权利的享有及丧失、身份证书、住所、结婚、离婚、父母子女、亲权、收养、监护、禁治产等方面的规定(7～515 条),实际是关于民事权利主体的规定。第二编是财产及对于所有权的限制,有四章,包括财产分类、所有权、用益权、使用权、地役权等内容(516～710 条),实际是物权法。第三编是取得财产的各种方法,有二十章,主要是关于通过继承、赠与、契约、婚姻关系等方式取得财产权益的规定(711～2281 条)。”
三、《法国民法典》与传统
《法国民法典》并没有割断历史,而是在革命的基础上对历史和传统的继承和延续。提到《法国民法典》对于传统的继承和妥协,人们很容易立刻联想到它的婚姻家庭制度。法典在很大程度上维护了父权制家庭的传统。第148 条规定:“子未满25 周岁、女未满21 周岁,非经父母的同意不得结婚;父母意见不一致时,有父的同意即可。”关于离婚,法典仅规定了有限的离婚自由。第229 条规定:“夫得以妻通奸为理由,诉请离婚。”而第230 条规定:“妻亦得以夫通奸且于夫妻共同居所实行姘居的理由,诉请离婚。”可见,虽然通奸构成离婚的法定理由,但妻子若要以此为由诉请离婚却不那么容易,只要丈夫不在家里实施通奸行为,妻子就永远不能以通奸为由诉请离婚。这些让人们指责《法国民法典》在婚姻家庭领域的保守甚至是倒退,但是它反映那个时代的社会经济发展水平。当然《法国民法典》随着时代的变迁而发展,人法中有关离婚、亲子关系、收养和亲权的条文几乎全部重写。
其实,不仅婚姻家庭法领域充斥着对传统的妥协和继承,即便是财产法和债法也并不是割断历史的全新创造,也有许多内容和原则是从传统继承和发展而来的。
从整体来看,关于已婚妇女的行为能力、夫妻财产制以及继承规则等大都来自习惯法;所有权、债的一般规则、契约、嫁妆等制度基本上来自罗马法;公民身份的确认、赠与、遗嘱证据等规则主要吸收了王室法令的相应规定;关于成年年龄、婚姻和抵押制度则较多地保留了大革命时期“中间法律”的规定。另外,17、18 世纪发展起来的法国私法学说也在很大程度上为民法典的制定提供了理论养分。
《法国民法典》对传统的大量继承是一个无法否定的事实,然而这种继承决非毫无原则的 1 / 2 法国民法典 《法国民法典》 0605029 罗芹
照搬和抄袭,而是有所选择和发展的。[)立法者仅仅选择了他们认为19 世纪初的法国需要的那些内容,并且以理性主义的观念加以编纂。如果仅仅因为它没有割断历史,没有在全部概念和制度上提供全新的东西,就否定它的革命性和历史地位,甚至因此就断言“《法国民法典》并没有改变历史” ,那也未免太苛刻了。《法国民法典》能够成为近代民法的典范,成为19 世纪大陆法系的一面旗子,足以说明它对传统私法的继承是符合19 世纪市民社会的需求的。
四、立法原则
《法国民法典》的立法原则可以被概括为：自由和平等原则、所有权原则、契约自治原则。
五、立法技术
法国民法典在立法技术上的重要的特点有: 总分结构、语言完美、知识产权不纳入民法典等。这些技术的运用在很大程度上保证了法国民法典的质量和特色。
1、总分结构。从整体上来说,法国民法典采用总分结构。虽然所谓的“总则”只是一个只有6 条的序编。但法国民法典堪称形式序编的典范。其序编形式简练,未分章节,而是由6 条条文规定了法律效力、裁判规则、基本原则3 个问题。前3 条规定法律效力。第1 条规定生效时间:民法典自其为公众知悉时起生效,而公众知悉时间是根据其所在地距离王室所在地的远近,由法律推定的。这实际上体现了立法者追求法典之亲民特色的良苦用心。第2 条规定法律无溯及力。第3 条规定法律对人及不动产的效力。第4～5 条规定裁判规则,即法官不得拒绝裁判;禁止法官在司法裁判中径行援引一般规则性条款。第6 条属于基本原则问题:当事人不得以约定违背公序良俗。法国民法典对公序良俗原则进行双重规定:在序编中概括地规定了意思自治、权利行使与公序良俗的关系,另外又在契约编中予以具体规定。
2、语言的完美性。在风格和语言方面《法国民法典》堪称杰作。其表述的生动明朗和浅显易懂,司法技术术语和没有交叉引证都颇受称赞。这对法典在法国民众中的普及作出了实质性的贡献。在近代以来的众多民法典中,法国民法典在语言上,受到后世和外国学习法律者的交口称誉。一部大众的、通俗的法典有助于民众了解法律知识。
3、自然顺序。它的内容的安排完全是按照一般人的思维逻辑展开的, 先对有关人的权利、身份、婚姻等对人来说最基本最切近的部分做出规定, 然后再及于作为人的生存和发展基础的财产, 最后是人们取得财产的各种方法, 由近及远,由人及物, 逐渐形成一个严整的体系。这与德国民法典那种先规定债务关系, 次及物权, 再及亲属,最后及于继承的带有明显的人工雕凿痕迹的体系安排正好相反。法国民法典的这种自然主义的体系安排对后来各国的民法典编纂也产生巨大影响, 现行意大利民法典、加拿大魁北克省民法典以及秘鲁民法典等都对其有所继承。扩展：德国民法典 / 法国民法典全文 / 法国民法典中文版
4、知识产权法不纳入民法典。考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法体系,因此建议民法典不设知识产权编,而以专利法、商标法和著作权法作为民法典外的民事特别法。
5、刚柔并济。民法典第6 条规定:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”第164 条规定:“但基于重大原因, 国王有权取消前条规定禁婚的限制。”第1134 条规定:“前项契约应依善意履行之。”在这里, 公共秩序、善良风俗、重大原因、善意等都是相当富有弹性的概念, 很难予以确切界定, 通过设立这些规定,法典就为法官审时度势自由裁量留下了空间。第4 条规定“:审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者, 得依拒绝审判罪追诉之。”这条规定则为法官的自由裁量提供了法律依据, 使法官在某些情况下可以通过自己的主观努力填补法律的空白。法国民法典决不是具体确定的决疑式条文的简单拼凑, 而是也包含少量富有弹性的一般条款, 甚至一些条款, 虽然以决疑式条文的形式出现, 但本身也具有一定弹性。2 / 2 扩展：德国民法典 / 法国民法典全文 / 法国民法典中文版 篇二 : 法国民法典对中国民法典的启示 82 第22卷第2期Vol.22No.2重庆工学院学报(社会科学)JournalofChongqingInstituteofTechnology(SocialScience)2008年2月Feb.2008 法国民法典对中国民法典的启示 卢尚琴
(北京航空航天大学法学院,北京100083)Ξ
摘要:解析法国民法典的经济背景、立法体例,以及其与传统的关系;介绍我国民事立法的状况, 从指导思想、立法原则和立法技术三个方面得出法国民法典对中国制定民法典的启示。关键词:法国民法典;中国民法典;启示;立法中图分类号:D913文献标识码:A文章编号:1671-0924(2008)02-0099-04 从政治上说,1个国家不能缺少宪法;从市民生活上
说,1个社会不能缺少民法。我国正处于市场经济体制的建立和完善阶段,市场经济的培育、形成市民社会,治、,体化、系统化,、实现现代化奠定基础。“,而没有法治,现代化是不可想象的。”目前我国正在起草、制定《中华人民共和国民法典》,值此盛事之际,研究《法国民法典》具有重要的现实意义。笔者试图通过解析法国民法典的特点,总结法国民法典对我国民法典编纂的启示。之所以选择法国,是因为法国民法典拥有许多值得骄傲的“第一”和“之最”:它是资产阶级国家的第一部民法典,是最典型的资本主义民法典,是近代欧洲法典编纂运动的集大成者,是迄今为止施行时间最长的民法典。《法国民法典》至今已经实施200多个年头了。在这200多年中间,许多国家主动或者被动地接受了这部法典,加入了大陆法系法国家族《法国民法典》,因此而成为大陆法系的一面旗帜。在过去的岁月里,它受到无数赞誉和无上景仰,被普遍誉为“摧毁了旧社会,开创了1个新社会”的自由资本主义民法的典范。1法国民法典
1.1《法国民法典》制定的经济背景
法国大革命摧毁了旧的封建经济体制,造就了新的市民社会。每1个人都是独立享有民事权利的主体,其身份约束一旦取消,自我发展的愿望促使其经济活动的展开,、,广泛展开的信用，以及通盘活用,。其市场经济以交换为中心展开,既要保障个人财产安全,又要促进交易的安全与效率,更要保障每1个市民的人身安全和自由。这就要求改掉旧制度、旧法律与之不统一的地方。1.2《法国民法典》的立法体例
《法国民法典》的编制体例以查士丁尼编纂的《法学阶梯》为蓝本,它“由总则和三编组成,共2281条。总则规定法律的公布、效力及适用范围(1～6条)。第一编是人法,有十一章,包括民事权利的享有及丧失、身份证书、住所、结婚、离婚、父母子女、亲权、收养、监护、禁治产等方面的规定(7～515条),实际是关于民事权利主体的规定。第二编是财产及对于所有权的限制,有四章,包括财产分类、所有权、用益权、使用权、地役权等内容(516～
710条),实际是物权法。第三编是取得财产的各种方法,有二十章,主要是关于通过继承、赠与、契约、婚姻关系等方式取得财产权益的规定(711～2281条)。”1.3《法国民法典》与传统
《法国民法典》并没有割断历史,而是在革命的基础上对历史和传统的继承和延续。法典起草委员会的成员认为“:维持每1种不是必须毁灭的事物乃是有用的;法律应对社会习惯予以尊重,除非它们是邪恶的。我们的所作所为常常像是人类随时都要走向终点和进行1个新的起步 [4] 一样,而没有任何一代与下一代的沟通。”这说明,在法典起草者的心目中,革命与传统并不是不可协调的;对于旧的法律传统,只要是这个时代需要的,就应该继承和肯 Ξ收稿日期:2007-10-11),女,安徽庐江人,硕士研究生,主要从事民商法研究。作者简介:卢尚琴(1982— 100重庆工学院学报 [8] 至因此就断言“《法国民法典》并没有改变历史”,那也未免太苛刻了。《法国民法典》能够成为近代民法的典范,成为19世纪大陆法系的一面旗子,足以说明它对传统私法的继承是符合19世纪市民社会的需求的。定。
提到《法国民法典》对于传统的继承和妥协,人们很容易立刻联想到它的婚姻家庭制度。法典在很大程度上维护了父权制家庭的传统。第148条规定“:子未满25周岁、女未满21周岁,非经父母的同意不得结婚;父母意见不一致时,有父的同意就可以。”关于离婚,法典仅规定了有限的离婚自由。第229条规定“:夫得以妻通奸为理由,诉请离婚。”而第230条规定“:妻亦得以夫通奸且于夫妻共同居所实行姘居的理由,诉请离婚。”可见,虽然通奸构成离婚的法定理由,但妻子若要以此为由诉请离婚却不那么容易,只要丈夫不在家里实施通奸行为,妻子就永远不能以通奸为由诉请离婚。这些让人们指责《法国民法典》在婚姻家庭领域的保守甚至是倒退,但是它反映那个时代的社会经济发展水平。当然《法国民法典》随着时代的变迁而发展,人法中有关离婚、亲子关系、收养和亲权的条文几乎全部重写。
其实,不仅婚姻家庭法领域充斥着对传统的妥协和继承,即便是财产法和债法也并不是割断历史的全新创造,也有许多内容和原则是从传统继承和发展而来的。比如,关于契约的效果,法典的表述相当简洁而经典“:依法成立的契约,类似的表述在查士丁尼的“实际上,契约条定遵法 [5] 律。”说明。关于合意,:契约的本质是同意,所以,(订立契约时)当事人能够作出同意是必要条件,基于错误的契约毫无疑问是无效的[6]。这样的论述与前面所引《法国民法典》第1101条关于合意构成契约和1109-1117条关于合意有效条件的规定显然也有相似之处,只不过民法典的规定更加详细,措辞更加准确。而朴蒂埃关于“合意仅涉及构成合意目的之事物,而且仅在契约当事人之间有
[7]效”的主张则被民法典第1119条进1步发展为“:任何人,在原则上,仅得为自己接受约束并以自己的名义订立契约。”当然,民法典颁布时的社会经济状况已经远远复杂于朴蒂埃生活的18世纪,所以,民法典在有限的条件下承认了为第三人利益订立的契约。
从整体来看,关于已婚妇女的行为能力、夫妻财产制以及继承规则等大都来自习惯法;所有权、债的一般规则、契约、嫁妆等制度基本上来自罗马法;公民身份的确认、赠与、遗嘱、证据等规则主要吸收了王室法令的相应规定;关于成年年龄、婚姻和抵押制度则较多地保留了大革命时期“中间法律”的规定[6]。另外,17、18世纪发展起来的法国私法学说也在很大程度上为民法典的制定提供了理论养分。
《法国民法典》对传统的大量继承是1个无法否定的事实,然而这种继承决非毫无原则的照搬和抄袭,而是有所选择和发展的。立法者仅仅选择了他们认为19世纪初的法国需要的那些内容,并且以理性主义的观念加以编纂。如果仅仅因为它没有割断历史,没有在全部概念和制度上提供全新的东西,就否定它的革命性和历史地位,甚 2中国现行民事立法及其存在的问题 2.1现行民事立法
2.1.1民法通则。在大陆法国家,民法典为民法最主要的 法源。它包罗民法规则之大部分,居于民事基本法的地位。我国尚未制定民法典,居于民事基本法地位的是民法通则。民法通则既不是民法典,也不同于民法典的总则编。它包括9章156条,即第1章基本原则,第2章公民(自然人),第3章法人,第4章民事法律行为和代理,第5章民事权利,第6章民事责任,第7章诉讼时效,第8章涉外民事关系的法律适用,第9章附则。民法通则中也有非民法规则,如第49条、第110。第8本应属于国际私法。2.,民事单行法。:合同法、担保法、著、婚姻法、收养法、继承法、海商法、、保险法、证券法等。2.1.3民事法规。由国务院制定的民事法规,也是民法的构成部分。如国务院1989年制定的国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定。2.1.4行政法律法规中的民法规则。行政法律法规中也往往包含了民法规则,也属于现行民法的构成部分。如产品质量法的第4章关于瑕疵担保责任和产品责任的规定,城市房地产管理法第4章关于房地产交易的规定,均属于民法规则。再如国务院1991年制定的道路交通事故处理办法,其中第6章损害赔偿,属于民法规则。
2.2存在的主要问题2.2.1法律规则不完善。我国进行经济体制改革是从发展市场交易开始的,当时的1个口号叫“搞活流通”,调整市场交易关系的法律较早受到重视,导致现行民法立法体系中,调整市场交易关系的法律法规(例如合同法、海商法、证券法、保险法),相对而言要完善一些,而调整财产归属关系的物权法,明显薄弱和滞后。物权法2007年3月才颁布,而且存在一些争议和不完备的地方。再如调整婚姻家庭关系的规则,虽有婚姻法和收养法,但缺乏若干重要的制度,如亲属制度、婚姻无效制度、亲权制度、婚生子女确认制度、非婚生子女认领制度等。从整体上来看,民法通则规定较为简单,因此促使民事单行法越来越多地出现。但是这样下去民事规则会变得混乱,不利于实践操作,有必要将其系统化,编制成体系化的法典。2.2.2行政权的不当干预。民事法律法规关系到公民和企业的民事权利义务的享有和负担,关系到市场规则的统一,依性质不应由行政部门和地方政府规定。但现在行政部门通过制定规章、地方政府通过制定地方性法规,限制公民和企业的权利、加重公民和企业负担及对市场交易设 卢尚琴:法国民法典对中国民法典的启示 置各种限制和障碍的现象,仍很普遍[9]。
民法是市场经济社会中1个重要的基础性法律部门。然而我国却缺少一部系统编纂的民法典。这是我国法制建设中的一项最大的空白。目前,我国经过了20年的改革实践,经济、社会形势已与以前大不一样了,制定民法典的社会经济条件、法律环境等都已具备,制定一部符合我国国情的现代民法典已成为当务之急。可喜的是,民法典的制定也已提上了全国人大的议事日程。
1804年的《法国民法典》,是世界上最早的一部资产阶级国家民法典。展望21世纪,我国未来的民法典又将在世界法律之林中占据1个什么样的历史地位呢?一部民法典制定得如何,和它有没有坚实的理论基础有密切关系。如今,我国拥有了1大批民法专业人才,对民法理论做了长期、深入的研究与探讨,为民法典的制定打下了一定的理论基础。重要的是,民法所赖以生存的社会基础,或者叫做市民社会的基础1个市场化、主体多元化的社会环境已初步建立起来了。101 3法国民法典给中国制定民法典的一些启示 ,的是为了见贤思齐放精神,民。3.1指导思想上的借鉴 制定我国民法典应坚持从实际出发并借鉴国外先进经验的指导思想。从我国国情出发,我们既不应回归罗马也不应照搬德国。我们必须认识到法国民法典制定毕是200年前的事情了,在社会进程飞速发展的今天,我们如果不对今天的现实进行关注而单纯的迷信这部法典,就会给人以1种“抱残守缺”的保守形象。因此,中国制定民法典不应以哪1个模本来抄袭,而应是借鉴它们。事实上,从法国民法典的制定过程我们也可以看出,法国人从法国实际出发并且借鉴罗马法才制定出这样一部伟大的民法典。
中国的实际是多方面的,当然首先是经济形态和经济制度,然后是民族的传统和法律的传统。需要指出的是,国民素质和法官队伍素质也特别重要。如果我们的法律是“松散式”的,是“邦联式”的,缺乏体系性和逻辑性,则人民难以了解和掌握法律,法官难以操作和判决案件。还应注意我们的法学教学和法学理论研究的实际,教学和理论研究所采用的概念、原则、制度和理论的体系;注意到我们的司法实务中法官和律师是按照大陆法系特别是德国法的概念、原则、制度和理论的体系进行思维和推理;注意到我们的立法实际,特别是改革开放以来的法律如民法通则、合同法和担保法等,所采用的概念、原则、制度和理论的体系是德国式的[9]。3.2立法原则上的借鉴3.2.1法律统一原则。《法国民法典》第1条规定“:经国王(共和国总统)公布的法律,在法国全境内施行。”这个条 文包含两点:首先,法律须经“公布”。公布是法律对外生 效和施行的要件。其次,法律公布后,在全国范围施行。系统化的民法典有利于民事法律规范的内部协调,避免民事法律规范之间互相抵触,从而获得更大的确定性。3.2.2回复民法私法地位的原则。《法国民法典》第537条第一款规定:“除法律规定的限制外,私人得自由处分属于其所有的财产。”第45条规定“:任何人不得被强判出让其所有权;但因公用,且受公正并使前的补偿时,不在此限。”第967条规定“:任何人均得或以指定继承人的方式,或以遗赠的方式,或以其他适于表示自己意志的方式,以遗嘱处分其遗产。”这些条文规定了契约自由、意思自治原则,体现了罗马法“私人平等”和“保护私有财产”的精神。
前苏联的民法及其民法理论对我国的民事立法和民法理论有着广泛而深刻的影响。其最为重要的影响当属民法非私法的观念对我国民事立法和民法理论的渗透。但现在这影响在我国有所改善,例如“,公民的合法的私有财产不受侵犯”这一突破性的条款,年3月份召开，从,是社。柳经纬在他写的《我国民事中指出,当前要制定一部符合私法理念的民法典,至少还需解决好以下三个具体问题:第一,抛弃法律行为“合法性”观念,以“意思表示”为本质重构法律行为制度;第二,摈弃法人制度上的“公私不分”现象,重构法人制度;第三,抛弃按照主体标准划分所有权的做法,采用动产、不动产的分类法,再造财产制度。3.3立法技术上的借鉴
法国民法典在立法技术上的重要的特点有:总分结构、语言完美、知识产权不纳入民法典等。这些技术的运用在很大程度上保证了法国民法典的质量和特色。3.3.1总分结构。从整体上来说,法国民法典采用总分结构。虽然所谓的“总则”只是1个只有6条的序编。但法国民法典堪称形式序编的典范。其序编形式简练,未分章节,而是由6条条文规定了法律效力、裁判规则、基本原则三个问题。前3条规定法律效力。第1条规定生效时间:民法典自其为公众知悉时起生效,而公众知悉时间是根据其所在地距离王室所在地的远近,由法律推定的。这实际上体现了立法者追求法典之亲民特色的良苦用心。第2条规定法律无溯及力。第3条规定法律对人及不动产的效力。第4～5条规定裁判规则,即法官不得拒绝裁判;禁止法官在司法裁判中径行援引一般规则性条款
。第6条属于基本原则问题:当事人不得以约定违背公序良俗。法国民法典对公序良俗原则进行双重规定:在序编中概括地规定了意思自治、权利行使与公序良俗的关系,另外又在契约编中予以具体规定。
法国民法典师承查士丁尼《法学阶梯》而有所创新,在序编之后设计了闻名遐迩的三编制:人、财产和与财产有关的权利、取得财产的方法。作为法学阶梯体系之范式,法国民法典没有设总则。这与其说是当时的立法者尚未 102重庆工学院学报
进步,需要不断地修改、变动。继续作为民法典之外的单行法存在,改动和修改起来要方便得多。参考法国的做法,知识产权法不纳入民法典,而是在民法典的总则编专设一节规定民事权利,对原来民法通则第5章所规定的包括发明权、发现权的民事权利体系,作列举性规定。既继承了民法通则的立法经验,也便于我们的人民和企业了解自己究竟享有哪些民事权利。
认识到总则在体系上所起的提纲挈领统摄全局的作用,不如说是民法具体制度不够成熟,使得逻辑演绎缺乏基本素材所致。因此,我国在制定民法典时应编制1个能在在体系上起到提纲挈领统摄全局作用的总则。另外,在各个部分,法国民法典也是采用总分结构的。这值得我国借鉴。3.3.2语言的完美性。在风格和语言方面《法国民法典》, 堪称杰作。其表述的生动明朗和浅显易懂,司法技术术语和没有交叉引证都颇受称赞。这对法典在法国民众中的普及作出了实质性的贡献。司汤达“为了获得其韵调”上的语感,每天都要读几段法典条文;保尔?瓦莱里则称《法 [4] 国民法典》为一部“出色的法国文学著作”。在近代以来的众多民法典中,法国民法典在语言上,受到后世和外国学习法律者的交口称誉。一部大众的、通俗的法典有助于民众了解法律知识。3.3.3知识产权法不纳入民法典。考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成1个相对独立的知识产权法体系,因此建议民法典不设知识产权编,而以专利法、商标法和著作权法作为民法典外的民事特别法。有不少学者认为,知识产权非常重要,一定要在民法典上专设一编。按照这样的思路,无非是2种方式,一是把关于专利、商标、著作权的规则全部纳入民法典设知识产权编,3部法律搬进来,大。，同时保留专利、,抽象出那几条规定在民法典上也起不了什么作用。法官裁判知识产权案件不能仅靠那几条,还得适用专利、商标和著作权法上的具体规则。与其如此,不如保留知识产权法作为民事特别法继续存在于民法典之外。还有1个理由,知识产权法往往涉及到国际间的纷争,并且随着科学技术的 参考文献: [1]徐国栋.市民法典与权力控制[M].罗马法、中国法与 民法法典化.北京:中国政法大学出版社,1995.[2]谢怀.大陆法国家民法典研究[J].外国法译评, 1994(3):37-42.[3]法国民法典[M].罗结珍,译.北京:中国法制出版社, 1999.[4][德]茨威格特?K,克茨?H.[M].潘汉典, 米健,.北京:[5]].债?契约之债
.:,1992.].《法国民法典》[J].外国法译评,(1):42.[7]由嵘.外国法制史[M].北京:北京大学出版社,1992.[8]傅静坤《.法国民法典》改变了什么[J].外国法译评, 1996(1):72.[9]梁慧星.为中国民法典而斗争[M].北京:法律出版 社,2002.(责任编辑邝坦励)(上接第76页)提高人的基本素质。没有教育事业的发展, 便不可能有人的素质的全面提高。因此我们必须特别重 视发展科学文化教育事业,尤其要重视基础教育的发展,提高全民族的科学文化素质。对广大农村地区、经济落后地区的教育经费的投入要加大,从而保障教学基础设施的建设,吸引大批的教育工作者。要保证贫困生能完成9年义务教育甚至得到更高阶段的教育。师范生免费教育制度的推行步伐要加快,争取在短期内把部属的7所师范大学(北京师范大学、华东师范大学、东北师范大学、华中师范大学、陕西师范大学,南京师范大学和西南大学)的师范生免费制度推广到省属师范大学,争取更多的优秀大学生投入到教育战线。同时要不断推进教育体制改革,大力实
施素质教育,培养学生的创新能力,为社会主义现代化建设培养“四有”新人,使其成为社会主义合格的建设者和接班人。参考文献: [1]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集:第1卷[M].北 京:人民出版社,1965:582.[2]马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集:第4卷[M].北
民法诚实信用原则探析 篇6
一、诚实信用原则的渊源及内涵
(一)诚实信用原则的渊源
“诚信”一词多次出现在我国古籍中,据《唐书·刑法志》记载:“太宗嘉其诚信,悉原之。”①《商君书·靳令》称诚信为“六虱之一”。诚、信二字在《论语》中也多次出现。诚实信用原则始于罗马法,原意为诚实、善意,作用在于弥补法律的漏洞,用以确定那些法律没有明文规定的行为———特别是契约行为的效力。②1804年《法国民法典》中规定契约应依诚信方法履行,这是诚实信用原则在近现代民法上确立的标志,要求所有契约行为都必须遵循。诚实信用原则在《德国民法典》中只是出现在债法中债的履行部分。此后,各国(地区)民法都规定诚实信用原则来要求民事主体本着诚意和善意来行使权利、履行义务。《瑞士民法典》第2条的规定了诚实信用原则适用于本国所有的人和事,日本民法典、台湾地区民法典虽提升其为民法基本原则,但并没有说诚实信用原则为民法最高指导原则。
(二)诚实信用原则的内涵
《民法通则》第四条规定了诚实信用基本原则的地位,也是其具有法律属性的依据。我国民法学界对该原则的研究一直没有中断,但至今仍然没有一个公认的权威定义,甚至有德国学者直接告诫我们不要指望找到一条清晰的规则。关于诚实信用原则之本质内涵,国外学者主要有以下几种观点:主观判断说、默示条款说和无实质意思、恶意排除说。我国理论界关于诚实信用原则的内涵主要有以下几种观点:语义说、一般条款说、立法者意志说和双重功能说。与语义说、一般条款说相比较而言,立法者意志说显然较为全面,但诚实信用产生于客观的经济基础而不是立法者的主观意志,而且该学说忽视了道德调整对诚实信用原则所具有的内在的作用,因此仍然有待商榷。而双重功能说所偏重的是诚实信用原则的功能,但遗憾的是诚实信用原则的功能并不是它所独具的,其它如公平原则、平等原则、公序良俗原则等也都具有道德调整与法律调整的双重功能,很显然从功能角度来界定诚实信用原则的概念是行不通的。③
(三)笔者关于诚实信用原则内涵的认识
诚实信用原则被写入法律有其一定的历史背景,但法律的只能够约束当事人的外在行为,并不能调整其内心,因此道德法律化只是道德在特定时期的无奈之选。随着文明建设的不断发展,诚实信用原则必有一天会恢复其从道德角度调解人们的日常行为的面貌,退出法律的舞台。商品经济以利润为诱导,因此在利润的刺激下,既可能促使商品生产经营者发展生产力生产出满足人类需要的各种产品;也可能导致商业上的欺诈之风蔓延开来。为维护公平竞争、保护消费者权利,作为欺诈、胁迫、乘人之危、恶意串通损害他人利益等不道德行为的对立面的诚实信用原则,便上升为民法的基本原则了。④作为民法最重要的原则之一,其内涵和外延都具有不确定性,因此笔者和大部分学者一样认为给诚实信用原则下一个准确的定义是不可能的。
二、诚实信用原则的传统定位
学者史尚宽和何孝元都是诚实信用原则为“帝王条款”的极大推崇者,学者蔡章麟直接认为是诚实信用原则给予了法官较大的自由裁量权。学者王泽鉴认为诚实信用原则普适于一切民事活动。梁慧星教授认为,我国大陆于八十年代中期制定民法通则,反映改革开放和发展社会主义市场经济的要求,并参考市场经济发达国家和我国台湾地区的经验,将诚实信用原则确立为民法之基本原则。⑤徐国栋教授认为诚信原则几乎就是唯一的民法基本原则。以上几位著名学者的拥戴是诚实信用原则获得“帝王条款”之称的最主要的原因,也使得这样的观点逐步被大家接受并发展成为学界的主流观点,并日益盛行。关于诚实信用原则的功能,杨震教授与梁慧星教授一致认为认为主要包括指导功能、评价功能和弥补法律漏洞的功能。孟勤国教授则对诚实信用原则的“帝王条款”之称明确提出四大质疑,系统阐述诚实信用原则位列于民法基本原则的原因,深刻回答了这样的一个基本原则能带给民法什么,思考诚实信用原则能否够授予法院或法官自由裁量权,论证诚实信用原则成为民法基本原则之一是否为历史的必然。孟先生如此旗帜鲜明地质疑“帝王条款”,成为“帝王条款”之否定说的重要代表人物之一。
三、诚实信用原则的科学定位
笔者以“诚实信用原则”作为关键字在“北大法意网”中检索到52453条记录,其中民事经济类有48827件,占比93%之多。以“公平原则”作为关键字检索到37317条记录,以“平等原则”作为关键字检索到27327条记录,以“自愿原则”作为关键字检索到75949条记录,以“公序良俗原则”作为关键字检索到1617条记录,以“禁止权利滥用原则”作为关键字检索到1079条记录。分析上述数据可见,诚实信用原则在司法中特别是在民事方面的使用频率还是非常之高的,遍布于民事经济的各个领域,在合同方面尤为集中。然而,公平原则和自愿原则的使用频率同样很高,甚至自愿原则的使用频率达到诚实信用原则的1.5倍。这样庞大的数据足以说明诚实信用原则作为一项民法的基本原则,是与其他原则一起形成一个完善的体系来维护社会秩序,指导司法,而并非单单由诚实信用原则一统天下。同时,我们也应该意识到,如此频繁地使用一项基本原则,难免存在滥用的情形,法官可能存在并没有在必要的情况下才使用,而是舍弃对于一般条款的查找,向民法基本原则逃逸的嫌疑。诚实信用原则其本身不具有直接适用性,但其伦理价值和衡平精神已通过立法技术隐含于具体的法律规则之中,故于具体案件,不能单独直接适用。⑥
通过对诚信原则的本质内涵作深入的探究,并对“帝王条款”之称作理性反思,再结合我国目前的理论认知和司法实践,不难发现,“帝王条款”之称并不具有科学性与合理性。民法作为市场经济的基本法,其重点保障个体私权,“权利本位”仍然应当是民法的最本原的核心本位。诚实信用原则既是民事主体的行为准则,也是法官的裁判准则。⑦近、现代民法赋予诚信原则以“帝王条款”之称,造成自由裁量权与诚信原则关系的本末倒置。诚信原则的实质应当是法官行使自由裁量权的依据,学界却对此大加宣扬,无疑是诚信原则淹没在“帝王条款”光辉之下的表现。
四、结语
霍尔德林曾说过:“常常使一个国家变成地狱的,正好是人们试图把国家变成天堂的东西。”⑧诚实信用原则成为“帝王条款”是部分学者的推崇。学者主导下的立法与学者个人的法律意识、素养、技巧、认识、国情把握紧紧相关,一旦偏差就会带来很大的问题。相信随着经济的不断发展,诚实信用一定会恢复其道德原貌走出法律,“帝王条款”之说将不攻自破。历史与国情是法制的基础,切合实际的客观评价,才是诚实信用原则在我国获得发展并发挥作用的前提。
注释
1群众出版社编辑部.历代刑法志[M].北京:群众出版社,1988:311.
2傅静坤编著.民法总则[M].广州:中山大学出版社,2014.39.
3时美娜.诚实信用原则“帝王条款”地位质疑---诚实信用原则的另一种解读[D].内蒙古大学,2007.
4傅静坤编著.民法总则[M].广州:中山大学出版社,2014.39.
5梁慧星.诚实信用原则与漏洞补充[J].法学研究,1994.2.
6邓家诚,黄志平.论诚信原则的适用---源于一则案例的思考[J].广西政法管理干部学院学报,2004.1.
7杨代雄著.民法总论专题[M].北京:清华大学出版社,2012.42.
关于民法的公平原则探讨 篇7
关键词：民法；公平原则；社会规范
一、引言
在民法中，各种基本原则都会对相应具体的内容有所规定，个别还会与民法的多方关系主体有所联系，在众多基本原则中，公平原则是与法律关系主体相联系的。在实际生活中，对于民法公平原则的积极倡导，并将该原则运用到每一个具体民事案件中，使公平原则能够得到社会人士的认可，对于规范民众生活具有重大意义。
二、民法多个领域中公平原则的体现
有学者认为，法律中的公平主要体现在社会正义上，在民事案件处理过程中，主要体现为各方权益均衡等方面，要做到公平合理。在我国，有学者提到，所谓公平原则，就是民事案件各方主体从公平的角度和观念出发，在兼顾各方利益的基础上处理民事活动。
1.《民法通则》中公平原则的体现
《民法通则》对于公平原则有着明确的定义，并在第四条中说明民事活动必须本着公平、自愿、诚实的原则进行，并且在第五十八条中有提出，不具备民事行为能力者所做出的行为是无效的，恶意损害国家或者其他主体利益的行为也是无效的，无效即是不符合公平原则。与此同时，《民法通则》还规定，取得的某些利益如果不合法、不正当，或者对他人造成了损害，都应当将其返还给受害人。另外，有关诉讼时效的规定也是公平原则的另一种体现，民法针对某些不可预估或者防范不了的情况来确定诉讼时效的中止或者中断，最大程度地使当事人的权益得到公平对待。
2.《合同法》中公平原则的体现
在《合同法》中第五条提到，当事人的权利或者义务是在符合公平原则的基础上确定下来的，在第三十九条中规定，以格式条款的形式签订合同也需遵循公平原则，同时，合同的有效性不仅与当事人的意愿有联系，也需要双方通过合同控制来实现等价交易。在《合同法》第一百一十四条中提到，如果双方先前制定的违约金数目低于实际造成的损失，可以向人民法院或者其它有关机构提出增加违约金，如果约定的违约金过高，也可以请求适当降低，违约金数目不当所导致的不公平现象，都可以根据公平原则来进行调整。
3.《侵权法》中公平原则的体现
公平原则体现在《侵权法》中最主要的就是公平责任问题。所谓公平责任就是指如果所造成的伤害并不是来源于危险源，并且加害方并不是主观上想造成伤害，但是却致使受害人不能正常获得赔偿造成公平失衡的局面时，法官在公平责任原则的基础上对双方的经济状况加以考虑，判定加害方对受害人的赔偿金额。公平责任的主要目的就是在保证受害人的损失能够得到补偿的同时使双方的利益得到均衡，减少争议。
三、关于民法公平原则的几点思考
1.在理论上对公平原则合理定位
公平原则与民法中的其它原则相比，具有更大的作用，其它原则都能在公平原则中得到体现。公平原则的概括性较强，在一定程度上容易造成概念模糊，这就需要其它原则的进一步阐述。公平原则提倡自由、自治和等价有偿，在民法的范围内实现契约自由，但这种自由具有相对性，不能对他人的利益有所损害，更不能违背社会公平，而自治就是在法律允许的范围内进行自由行为，保证行为的公平性，等价有偿就是指交换等价，交易公平。要想真正使公平原则得以实现，就要做到诚实守信，公平交易，对公平原则有正确的定位和认识。
2.公平原则对于个案正义可以优先适用
为了公平正义能够被社会大众广泛接受，可以在特殊情况下突破法律的束缚，将公平原则适用于个案中，在特殊情况下，公平原则可以优先于法律规则，实现真正的公平。在判断能够优先适用公平原则的同时，除了要满足某些特殊要求外，法官等主体也要承担例外的义务，这种情形可以理解为个案正义。有学者认为，个案正义是在运用法律的过程中坚持公平原则，综合考虑多方因素根据个案事实来保证当事人的权益。
3.法官在优先适用公平原则中的责任
当出现要优先适用公平原则的情况时，需要有严谨的态度来行使权利，稍有差错就会对法律的权威造成损害，甚至有可能出现法官滥用职权的现象。在此考虑的基础上，法官就承担着个案情形下的责任，这也是对法官行使裁量权的一种规范。在这种情况下，法官需要证明优先适用公平原则的理由和必要性，只有在极其特殊的情况下，在论证了突破现有法律规则的紧急性并通过后，才可以直接运用公平原则来进行处理。在这一过程中，法官承担着证明责任，一方面保证了法律的严谨性，又不会对法律的权威性造成损害，同时也维护了公平正义。
四、结语
公平原则的运用需要正确的公平观念来支撑，当今社会，人们的价值观念也越来越趋于多样化，部分公民过于注重自身的权力和利益而很少考虑到他人，因此个体在想方设法实现自我价值的过程中，如何做到不对他人的价值利益造成损害，又可以最大程度地实现自身价值是所有价值主体应当考虑的问题。个体在追求自我价值的同时，内心要有正确的价值观和公平标准，遵守标准来进行自身活动。在实际生活中，由于社会各个阶层的需要不同，价值观和理念也不尽相同，因此彼此之间必然存在着矛盾，真正实现和谐具有很大的难度，要想真正减少各阶层之间的冲突，双方都要学会让步，形成一种全社会都能够认可的公平观念与原则，在这些公平原则的约束下来实现自身价值，同时又不损害他人利益，这样才能为构建和谐社会奠定良好基础。
参考文献：
[1]易軍.民法公平原则新诠[J].法学家，2012，04：54-73+177-178.
[2]徐改改.论民法之公平原则[D].扬州大学，2013.