民法典体系

民法典体系（精选10篇）

民法典体系 篇1

一、引言

在改革开放的三十年以来, 我国的社会经济方面都取得长足进展, 法律体系也更加完善和健全, 我国一直都在通过法律的移植或者是继受等方式从事民事立法工作的开展。虽然中国正是的民法典还未能出台, 但是也取得很丰硕的成果。而对于民法典的工作而言, 理性和体系性是民事立法的关键, 而对于法律的借鉴以及混合继受体系的多元化正在不断地强化民事法律体系。在本文作者看来, 我国民法的继受体系中面临的问题进行逐一分析, 希望能不断总结出经验, 从而不断实现我国民法中的体系健全。

二、法律体系中关于民法体系的发展趋势

(一) 法律体系的继承问题和发展

一般意义上说在法律的继受的进展过程中, 在某种意义上说这是法律上的移植, 是指一条法律或者是一种法律制度从一个国家转向另外一个国家, 或者说是从一个法律体系扩展到另外一个法律体系的范畴当中去。这是关系到法律被移植体系之类层面上的问题分析, 但是在国内都众说纷纭, 对此的看法并不保持一致性。尤其是对于从法制不健全的国家体系中来说, 必须要能够不断在立足本国国情的基础上吸收和借鉴法律体系健全国家的发展经验, 从而能够不断实现我国的法律上的不断进步, 或者是一种法制化在全球上的不同国家之前进行相互借鉴对方的法律, 这是在全球都是很常见的现象。在这种情况下, 随着我国经济的发展逐渐转向国际化, 一些区域性或者是对于世界性的法律而言, 这是一种观念上的进步。也就是换一种表达方式, 通过移植别国的法律体系不断完善本国的法律体系, 这在很大程度上可以缩短与先进国家的法律体系之间的差距。

在此, 需要值得我们引起注意的是, 世界范围内的法律移植问题的做法在世界上的一些国家中是可以理解的。但是人们对他国法律移植问题都存在一定的局限性, 但是从这里可以看出, 人们对于过度引用他国的法律都存有疑虑, 这是考虑到本国法律体系有些不能够适应, 相对于私法领域, 法律的移植却很少受到人们的质疑, 其中, 这就值得我们不断去思考, 思考中国民法发展趋势的走向。其中, 对于民法的自身独特的性质上看, 民法本身就是一种形式理性。从本国整体的情况上看, 我国的民法的各项内容中可以看出, 这是一种比较规范的自治特征, 但是, 从法律的理性角度上看, 对于现在的“形式理性”的优越性已经完全超过了别国的法律领域。这是由民法的特殊性所决定的, 从民法的“技术法”中便可以看出本身就是具有一种比较客观和理性的属性, 它能够借助严格的法律条文进行约束, 并对现实生活状况下的类似事件进行仔细处理, 从而能够抹去隐藏在背后的差异, 但是, 其普遍性还是比较突出, 从而能够具备更强的可移植性。

实际上, 法律的继受历来是法律发展的有效途径。在很多的地方法律的移植都是很成功的, 也是最富有成效的法律变革手段。法律制度创新和变革一般是有两种表现形式, 其中一方面是由于受到法律体系的自我改革的功能, 能够通过分析、变异和筛选来实现这种效果, 而通过这种变革方式是相对于以法制社会的社会环境的创新来进一步实现的特征;从另外一方面来看, 要能够从先进的法律系统巧妙地运用相关的素材来实现。从而可以不断加快发展进程的有效途径。运用各种法律形式的自我改变来实现本国法律的发展和创新, 虽然这是每一个国家法律体系健全过程中必须要面对的的状况, 但是, 如果是对于本国法律的自由化发展, 可能会造成法律发展进程缓慢, 这样对于一个想要法律制度完善的国家来说的, 通过吸收和借鉴外国成功立法的经验可以减少本国法律走的弯路, 这将会促使本国法律的发展更加富有成效, 换句话说, 法律移植能够对一个法律落后的国家实现快速进步。

(二) 近代以来中国民法的继受和发展

近现代的中国, 是从清朝就开始了, 在一定的意义上说, 近现代以来中国民法的发展也就是一部民法的继受历史。在新中国成立后, 新中国就开始了法制恢复和重建过程, 之后就大规模地开始我国大致三次的法律修改, 从1992年以来, 我国确立了社会主义市场经济体制的合法性, 进入到一个全新的法律时期, 而对于民事立法中的法律现象, 在这一时期内, 我国的法律上更为健全, 法律中的一些问题也随着暴露, 但是经过这大致三次的法律体系改革, 我国的法律体系显得更加成熟和稳定, 这在很大程度上是得益于我国法律工作者不断吸收和借鉴先进的法律制度, 其中主要是广泛地吸收了德国民法和日本民法的相关概念。在整个的中国民法体系发展过程中, 不断实现法律体系的自我完善和发展, 这也从中可以看出, 只有整个民族追求法律上的自由时, 才能不断实现我国法律道路上的自强不息, 而对于外国的民法的继受过程一直是中国法律建设的重要举措, 这样可以不断为中国的创新一个民事法律体系, 更是促使中国法制化更加先进和科学化。

三、中国现行的民法继受中的体系性瑕疵

在我国的法律体系中, 要能够切实注规则制定和法律秩序之间的制度, 在对于一些民法体制性各种内容问题, 是当今法律体系中能够实现的重要内在条件之一, 在中国的当前的民法典的制定过程中要能够加强和以往的民事立法活动, 在自身条件和外部环境中存在很大的差异, 要能够对本国建立的法律体系进行深入探究, 并不能将现有的模式进行照搬。那么, 如何体现本国法律中存在的问题并能够进行适当改进就显得非常困难。更不能促使法律体系能够急于求成。为此, 我们需要更加注重该如何实现法律体系的不断健全。而对于民法制度的相互借鉴这是不可避免的。但是如果不能很好地意识到这种问题, 就很有可能会变成体系之外的因素, 很容易发生排斥, 所以, 要能够根据本国的国情去选择和借鉴别国的法律体系, 只有这样才能够更好地为国家法律体系服务。

四、中国民法继受过程中亟需解决的问题

法律体系中的继受过程可以分为立法继受、司法的继受和理论的继受, 但是, 从不同的情况来看, 都要能够切实符合本国的具体情况, 尤其是要能够注重中国社会的大局, 从中国的社会现实情况出发, 对整个中国的具体情况加以运用, 能够将社会中的各种现状充分考虑进去, 照顾现实社会中的中国情况。为此, 这不仅仅要能够运用体系化的思考方式进行全方位地思考, 并从中可以体现出对中国的法律体系融入更加富有成效的内容, 在对于国外先进的经验和本土资源之间和谐的关系, 从而能够确保在不同的法制框架上实现本国法律制度创新, 促使本国法律更加独立和健全, 这样做有效地保护了各项法律条例中之间内在的关联性和功能之间的协调性, 同时又能够建立一种新的内在关联, 从而实现新的功能之间的协调。

(一) 保持民法规则之间的协调性

在逻辑上是没有矛盾, 也或者是一致性都是逻辑系统中的基本要求。这需要立法者能够在对从事民事法典的设计时, 要能够充分保障和吸纳外国的法律体系制度, 并能够和民法体系的制度进行研究和探究, 要能够逐步明确相关的法律条例中的统一性和协调性, 从而能够确保民法的灵活性和优越性, 也就是要能够确保章节中能够与内部制度之间协调, 在中国的民法典中, 更应该不断构建完善的法律体系。

(二) 实现民法价值的前后

在现实生活中, 虽然是同样是法条的表现形式, 但是, 在设置原则和规则上有着很大的不同, 例如, 在同一部法律体系中对于各项规章制度的不同, 也不能发生民法价值之间的冲突, 而这种冲突一旦发生, 这就很有可能导致各项法律条例两者之间存在根本性的差异。在同一部法律体系中, 本来是不存在原则之前的冲突, 但是, 还是有些法律上存在这种现象, 为此, 这就需要能够切实根据各种不同的原则去决定, 并能够在力量以及重要的程度上的差别进行决定, 如果是对于私法自治的原则, 就会导致公序原则和诚实信用原则之间发生严重冲突, 但是可以作为不一样的基本原则融合在法律体系中。

但是, 这都并认为是这些的表现能够为民法原则上进行价值研究, 如果从单一的法律体系性的角度出发, 民法体系是包含有外在体和内在体系两部分, 要能从两者不同的相同之处和不同之处找寻出民法价值体系, 从本质上说, 这些都是一些内在的法律关系, 同时为了能够更好地表现价值和观念层面上的关系, 要能够逐步贯彻到法律层面上的各个方面, 例如是对于合同自由方面, 要能够逐步清晰地认识到代理制度和处分制度之间的差别, 所以, 在对于民法制度的修改和制定方面, 国家的立法者要能够清晰地认识到民事立法的基本价值观念, 并且要能够不断加强在后续的立法过程中占据有利的地位。虽然是让能够紧紧围绕核心价值观念, 从而能够形成统一的认识, 这样才能够维持内部价值的统一性。同样的, 在当前多元化的社会体系中, 我们要能够遵循一些共识的价值观念, 还要能够根据自身的内在价值判断做出不同的价值选择。

(三) 在原则规则放在民法典的合适位置

在世界范围内, 民法的结构的不同是在不同的国家和地区中得到体现的, 在英美法系中, 一些专家学者认为, 在同一的生活现象中的各个方面都应该要能够在一起处理, 所以, 在对于“买卖法”不仅仅要能够解决买卖双方的经济纠纷, 还要能够解决买方是否何时将以何种要求交付自己购买的货物, 一些德国学者认为, 这将有利于法律材料形式上的条理化和合理化。与此相反的是, 英美法学界对于这种行为是反对的, 英美法系对将买卖法和侵权法作为一种绝对独立的法律领域。所以, 从这两者之间的区别中可以看出, 将某项或者是某类的民法制度放在不同的地区, 这就取决于立法者对于民法体系的总体安排和设计。

五、结语

法律的创新和变革是法律体系落后国家能够实现国家法律制度健全的快速实现的途径, 通过法律创新和变革来实现我国的法律进步, 进而能够创造出更加健全的法律体系, 这就必须要能够要将法律要件和法律效果之间进行融合。在所创造的规则中必须要能够与现存的法律体系效果之间相吻合, 从而能够维护法律秩序的一致性, 通过这些我们可以发现, 要能够促使法律体系的进一步发展, 这就必须要能够在制度衔接上以及理念协调性还有体系融合方面多多加以配合, 不断提高法律继受水平, 并注重法律继受中的民法典体系性要求。

摘要：民法是我国经济和社会生活方面的根本性法律, 民法的提出和建立是为了能够更好地适应现代社会经济的发展需要, 能够不断促进我国社会、经济、政治等方面的进步和改革, 所以在民法的继受过程中, 要能够更加坚持和贯彻, 从而能够确保立法的科学性和规范性。但是, 从目前的情况来看, 显存的民法在继受过程中还是存在很多的瑕疵, 为此, 本文就以“中国民法继受中的体系性瑕疵与协调研究”为题, 希望能够对我国民法的各项建设方面有所启发和借鉴。

关键词：民法继受,体系性,民法典

参考文献

[1]李静.违反信息义务致损的民事救济——从德国法与英美法之比较展开讨论[J].法商研究, 2007 (06) .

[2]朱广新.信赖保护理论及其研究述评[J].法商研究, 2007 (06) .

[4]吴国喆.善意认定的属性及反推技术[J].法学研究, 2007 (06) .

[5]马跃进.合作社的法律属性[J].法学研究, 2007 (06) .

民法典体系 篇2

内容提要： 青少年法律是一个综合法律部门，青少年法学也是一个开放性、包容性的法学学科。青少年群体的核心是未成年人，对未成年人民事权益的确认和保护有特别立法。在一定程度上，青少年民法学体系也就是未成年人民法学体系。青少年民法学涉及对青少年在家庭、学校和社会生活中民事权益的确认和保护，以及对青少年民事活动的规范和引导。

一、青少年法学与青少年法律的概念界定

法学是指“以(现行)法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。”[i]青少年法学是指以现行青少年法律秩序为基础和界限，借以探求青少年法律问题答案的学问。在中国特色社会主义法律体系中，青少年法律(Juvenile Laws)是指确认和保障青少年(特别是未成年人)这一特殊社会群体权益、规范其活动的综合法律部门。

对青少年法律及青少年法学的含义需要做如下几点说明：

第一，青少年法律是针对青少年这一特殊社会弱势群体立法。划分法律部门的首要根据是法律的调整对象，即法律所调整的社会关系，这是主要标准，同时也要考虑法律的调整方法，只根据法律调整对象是不够的。[ii]青少年法律所调整社会关系的类型及其调整方法上的特殊性均体现在其与青少年这一社会弱势群体结合之上。

第二，青少年法律并非独立的法律部门，而是一个综合性的法律部门。青少年法律存在多个部门法的交叉，民法、刑法、诉讼法等均会从不同侧面涉及到对青少年权益的确认、保护以及对青少年行为的法律规范等问题，基本法律部门中的相关一般规定也会通过配套法规或者司法解释等形式来完善和落实，如《未成年人保护法》、《预防青少年犯罪法》、最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。

第三，青少年法学不同于“青少年权益保护”，也不同于“未成年人法律保护实践”、“未成年人法律保护诊所”或者“未成年人法学”。青少年法学这一概念更具有包容性和开放性。与青少年权益保护相比，青少年法学还引导规范青少年活动，可见后者的概念外延更大。与未成年人法律保护实践或者保护诊所相比，青少年法学不仅讨论开展青少年法律实践活动，还探索青少年法律理论研究。青少年法学所涵盖的范围还广于未成年人法学，青少年群体广于未成年人群体。

第四，青少年法律和青少年法学所着重研究的“青少年”这一群体在概念内涵和外延上具有一定程度的不确定性。就青少年这一群体的范围，一种观点认为青少年是满13周岁但不满20周岁的自然人，也就是少年与青年相重合的阶段。另一种观点认为青少年包括十五六岁至三十岁左右的青年和十岁左右至十五六岁的少年。还有观点主张在印刷术时代之后，随着电视时代的兴盛，童年逐渐消逝了，出现越来越多的成人化的儿童以致于儿童正在消逝。[iii]笔者认为，本着青少年属于弱势群体的群体属性，应该结合年龄标准和经济能力标准，将广义的青少年界定为未成年人和已经成年但尚未以自己的劳动作为主要生活来源的在校大学生。青少年群体的核心是未成年人。[1]青少年法学就相应地研究未成年人及成年大学生的相关法律问题。

试论德中民法体系及其相互关系 篇3

一、引 言

民法的体系本身就是一个开放和发展的体系,它与一个国家的政治、经济、文化、环境的因素息息相关。众所周知,德国的私法是建立在中世纪后期对罗马法的继受上,它的民法是沿革古罗马法而发展起来的,也就是“潘得克吞体系”。而我国几千年不存在“私法”,我国民法真正意义上的发展就是从清末变法开始的,自发展始就被纳入了大陆法的体系。近代中国的民事立法以及民法学说中,大量吸收了大陆法,尤其是德国法的概念与制度。无论是过去还是现在,从我国民事立法内容来看,确实借鉴了德国法的经验,这是毫无疑问的。

由于政治、经济、文化环境等因素,我国与德国的民法体系既有着不同的发展史,也有着特殊的关系。

德国民法体系分为五编:总则、债权、物权、亲属和继承。这种体系又叫做“潘得克吞体系。”

而我国现在的民法通则则采取列举的方法,概括了公民和法人所享有的财产所有权和与财产所有权有关的财产权,债权,知识产权和人身权。分为:基本原则,公民,法人,民事行为和代理,民事权利,民事责任,诉讼时效,涉外民事关系的法律及附则。

二、德国民法体系的发展史

众所周知,德国私法的基础是建立在中世纪后期对罗马法继受上的,在欧洲,德国对罗马法继受表现出不同于其他国家的独特性,由于德国继受罗马法的程度最深、范围最广,以至于早期的日耳曼法几乎在一夜之间就全部被取代了。

随着地方割据势力的发展,那些选候为了巩固和扩展其权威,在15世纪中叶,开始在他们自己管辖地区内建立他们的上诉法院体系,充斥这些法院的人员多数是接受过罗马法教育的法律博士。根据当时的观念,德意志神圣罗马帝国是罗马帝国的合法继承人。因此,罗马法就被认为是帝国的法律。在帝国法院中,如果要适用地方法,就必须通过证人证明有相应的地方法的存在。在此情况下,相对于地方法而言罗马法就具有了一种优越的地位。

虽然经过改组后的帝国法院的管辖权、事实上仍然被选侯的特权所限制,对于国民法发展的影响微乎其微,但它所确立的这种模式很有影响,并且在德国各地得到广泛传播和效仿。另外一个影响重大的因素是,在这一时期,德国各地法院逐渐引进正式的书面诉状程序以及法律援引机制,以取代旧的、非正式的诉讼程序。面对这种变化,那些仍然主要由法律的门外汉所充任的法庭,被迫求助于接受过罗马法教育的法学家。

在15、16世纪,德国私法中还产生了案卷移动征询制度,它不仅在那个时代产生影响,而且对德国法律后来的发展也产生了持续的影响。由于地方各级法院缺乏受过法律教育的法官,并且担心由于缺乏这种新的法律知识而损害其声誉和形象,因此在出现疑难案件的时候,通常把案件移送到一个大学去,使问题得到一个权威的指导。为适应地方习惯法,法学教授的法学理论逐渐被整理出版,形成了一种以学说形态存在的法,而这完全建立在对罗马法的研究的基础上。

德国民法体系的发展经历了德国法学对罗马法的发展与体系化问题的提出、自然法思想与法的形式理性问题问世、普芬道夫与沃尔夫的自然法系对实在法体系的影响、胡果与蒂堡的潘得克吞内容之体系化的初步尝试的过程,最后才到德国民法体系潘得克吞体系—海赛体系的形成。

海赛体系,由于它的实践性的价值,由于它吸收了德国民法长期发展过程中的学术成果,特别是一种得到正确理解的体系化的精神,一切都促使这一体系获得巨大成功。

海赛体系的出现,标志着德国民法潘得克吞体系的基本形成。这一体系的出现,既接受了自然法学理论的体系化的方法论,又结合历史法学的观念,出于实践的要求,较好地处理了法的形式与材料、抽象的哲学思想与具体的务实要求之间的关系,因而具有强大的生命力。

三、中国民法体系的发展史

我国法律的起源很早,早在《周礼》中,就有许多调整民事关系的规范。在我国,长期以来自给自足的自然经济占主导地位,统治阶级一直实施了“重农抑商”的政策,实行封建专制主义,从而阻碍我国民事关系的发展。在中国历史上,真正意义上的私法并不存在,也就是说,在中国历史上不存在民法。

另一主要原因是,由于商品生产和商品交换被限制在狭小的范围,且在政治上实行专制主义统治,个人自由、平等、权利、义务等观念无由发生,不具备近现代民法产生和发展的基本条件。因此,现今中国民法,非中国固有,而是清末从外国民法继受而来。

由于中国近现代大部分时间出于战乱,中国民法体系也随着战乱而不断发展。

1902年4月6日,光绪帝下诏,“参酌各国法律,修改律例”,并指派沈家本、伍廷芳为修律大臣。1907年,光绪皇帝指定沈家本主持民、刑等法典的编撰。沈家本邀请日本学者松冈义正负责民法典总则、债权和物权三编的起草工作。1911年8月,民法稿完成,分五编,即总则、物权、债权、亲属和继承,史称第一次民律草案,但该草案未来得及颁布实施,清政府就被推翻。

辛亥革命以后,国民政府修订法律馆在北京开始民律草案的起草工作。1925年,草案完成,史称第二次民律草案,但未能作为正式的法律通过。

1927年,由南京国民政府起草的民法包括亲属、继承两编,但草案未获通过。

1929年5月30日,南京国民政府颁布民法典总则,共分7章。1929年11月22日颁布民法债编,分为通则和各种之债两章。1929年11月30日,颁布了物权编,分为通则、所有权、地上权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权共占十章。1930年12月26日颁布亲属编和继承编。《中国民法典》在新中国成立以前,曾在国民党统治区实行了20年。1949年2月,中国共产党中央委员会宣布废除国民党六法全书。

新中国成立后,曾几次进行民法典的制定工作。

1956年12月的民法草案,由于1957年的反右派斗争和1958年的“大跃进”等政治运动,民法典的起草工作被迫中断。

1964年7月的民法第二次草案,共三编,总则、所有权和财产流转三编,但由于社会主义教育运动和文化大革命的到来,民法起草工作再次夭折。

1982年5月先后草拟了四个民法草案,其中,第四个草案也就是现在通常说所说的,“民法第四稿”,共分为八编,这一草案并没有获得通过。

我们现在所谓的《民法通则》是全国人大常务委员会法制工作委员会1985年7月开始起草,1986年4月12日,第六届全国人民代表大会第一次会议正式通过的《中华人民共和国民法通则》,这是我国第一部调整民事关系的基本法律。它是我国民事立法发展史上的一个新的里程碑,它的颁布实施,是建立正常的市场经济秩序的重大步骤。它的诞生标志着我国民事立法进入了完善化、系统化阶段,为我国社会主义民法典的出世奠定了基础。

我国《民法通则》不同于大陆法系的民法结构,它既不同于传统民法典的总则,更不是一部民法典。所谓的“通则”,顾名思义,就是把要那些贯通总则和分则、渗透基本法和特别法的共同原则,规范集中起来,自成一体。它第一次以基本法律的形式明确规定了公民和法人享有的民事权利,第一次以基本法律的形式确立了民事责任制度,包括比较完备的违约责任制度和侵权行为的民事责任制度。

四、德国民法体系与中国民法体系的特殊关系

中国早在1910年起草的《大清民律草案》中,其概念体系、编制体例及前三编的内容,系参考德国民法典和日本民法典。

中国的法学者从清末变法时起,就一直想改变几千年来没有民法(私法)的传统,想制定一部与刑法(公法)并立的民法。一直到20世纪20年代末,对选择以德国民法为主要学习对象,参照瑞士、法国、日本等国的民法,制定了一部《中华民国民法》。但这部民法没能在全国普遍实施。

可以说,中国开始制定民法时,就一直受德国民法的影响,上面的这部中华民国民法,其中百分之九十五来自德瑞,“不是照章语录,便是改头换面”,可见其影响之大,就算现在我们要起草的民法典,也是有学者支持参考德国民法。

梁慧星教授在说起我国为什么要继受大陆法系的德国民法的原因是:中国之继受大陆法系的德国民法,是受日本的影响,其所以不采英美法条,纯粹是由于技术上的理由。王泽鉴先生指出,中国法制因继受德国法而科学化。制度可以修正、变更,甚至废弃,但方法将永远存在,这是中国继受德国法之真正意义。

民法典体系 篇4

在自始不能履行合同的效力上, 罗马法学家尤文第·杰尔苏 (Juventius celsus) 提出“给付不能的债务无效”, 作为对罗马法学的继承的《德国民法典》第306条规定, “以不能的给付为标的的契约, 无效”, [1]对于自始不能合同无效, 绝大多数学者都认为其不合理, 台湾学者孙森焱认为主观不能与客观不能、自始不能与嗣后不能不能异其效力, [2p54]王泽鉴认为, 就“立法政策”而言, 吾人认为纵在以客观不能之给付为契约之标的, 在逻辑上亦非当然须令契约无效, 使债权人仅能请求信赖利益之损害赔偿。“现行民法”继受德国普通法理论, 区别给付不能之类型, 而异其效力, 是否妥适, 实有疑问。[2p56]在日本, 广中俊雄、星野英一等教授认为, 自始不能与嗣后不能在法律上的效果巨大差异实属不当, 纵然在自始全部不能的场合, 亦不能以合同当然无效, 妥当的做法是与嗣后不能一样作为债务不履行, 而承认履行利益之赔偿。[3p361]在德国学者帝策、拉贝尔和茨威格特等比较法学者也批判“自始不能合同无效”[3p361]。联合国《国际货物销售合同公约》 (简称CISG) 、《国际商事合同通则》 (简称PICC) 、《欧洲合同法原则》 (简称PECL) 都是认为合同有效, 德国《债务法现代化法》 (第311a条第1项后段) 也改变了合同无效的立场, 而认为合同有效, 我国合同法立法时确认了自始不能履行合同有效。但是, 我国合同自始履行不能在民法规范体系中并不是协调的, 其中有些规范之间存在矛盾, 需要进一步解释。当然, 对于规范的检讨必须放到司法实践中进行检查, 从而发现问题, 解决问题。

1 法律行为视角下的效力判断之间的矛盾

对于自始不能履行在我国的现行体系中主要集中在《民法通则》和《合同法》。其中, 我国《民法通则》第55条规定:“民事法律行为应当具备下列条件:第一, 行为人具有相应的民事行为能力;第二, 意思表示真实;第三, 不违反法律或者社会公共利益。”该条文从法律行为的角度对所有民事行为作出规范, 作为“总———分”立法的民法立法技术而言, 民事法律行为对任何类型的民事行为都是适用的, 因而自始不能履行合同依然要受到法律行为构成的评价, 中国在制定《民法通则》时, 继承德国法律行为的概念上, 创设了民事法律行为, 而且要求民事法律行为必须具备合法性, 自始不能履行合同时时在接受法律行为的评价, 依然要受到“合法性”的评价, 即一个标的不存在, 或者处分他人之物的违法行为能发生特定的法律效果吗?在民事法律行为要不要合法性的问题, 要不要民事法律行为概念, 近年来虽然我国《民法通则》规定了以合法性为前提, 但是学者及合同法的立法并没有受到合法性这一问题的限制[4]。否则, 在自始合同履行不能或者无权处分他人之物的情形下应是民事法律行为无效, 那么对应的合同无效。另外, 对于《民法通则》第55条规定, 部分学者认为标的需可能、确定[5,6]。当然, 也有不同的认识, 即依照法律规定并没有将标的的要求进入评价对象, 因而只要满足主体条件、意思表示条件、不违法即可成立。认为55条包含标的只要求的理由是“依民事行为的本质, 其内容不确定, 不能据以划定双方当事人的权利义务范围;以不可能事项为民事行为内容, 违反民事行为制度的本旨。[7]”因此, 民事行为的内容必须确定和可能。同时, 我国《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见 (试行) 》第75条规定, 附条件的民事行为, 如果所附条件是违背法律规定或者不可能发生的, 应当认定该民事行为无效。该司法解释进一步补充了, 法律行为生效标的必须确定和可能。目前, 根据我国《物权法》及物权法生效前的司法实践, 在处理一物二卖的情形时并没有否认合同的效力。我国《合同法解释二》第15条规定, “出卖人就同一标的物订立多重买卖合同, 合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形, 买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权, 请求追究出卖人违约责任的, 人民法院应予支持。”该条文则证明买卖行为的效力与标的是否“确定、可能”无关。另外, 根据我国合同法, 一个能有效履行的合同也只需主体条件, 包含标的数量的意思合致, 其它的如履行地、履行方式、对家等都可以通过法律补充的方式来完成一个完整的合同。因此, 标的确定和可能并非一个合同有效的满足条件, 对适用我国《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见 (试行) 》第75条规定时应当将标的及合同的条件区分开来判断。

2 合同法下自始合同有效的责任救济不足

将给付不能, 加以分类, 并赋予不同之法律效果系德国19世纪Pandektenwissenschaft (注释法学) 之产物, 并为德国民法所接受[2p55]。从德国债法来看, 其救济体系也是多样的。德国债法现代化法延续这种区分的救济, 311a的这种努力使得双方当事人获得平等的利益。从我国合同法的救济来看, 任何形式的合同义务的违反都统一到合同责任上来。对自始不能履行合同以统一的违约的救济并非一个完整的平衡合同交易双方的救济体系。如果履行不能只能以违约救济能达到恢复失衡的民事法律关系可能并非绝对, 因为在诉讼中还必须受到债权平等保护的目的, 同时还受制于合同当事人的经济条件。因此, 在现代社会保险的兴起, 使得即使标的物灭失的而产生的履行不能, 基于该灭失的原因而产生的替代利益或替代物依然存在。如, 标的物遇上火灾, 但是可能存在保险赔付。再如, 甲有座房屋欲卖给乙, 双方订立了协议, 但是甲之妻听说单位交旧房可以换取新房, 于是将旧房的房产证给了单位去换取新房。再如, A欲将自家使用的冰箱卖给乙, 但是签订合同时, 冰箱损坏, 生产厂家答应A换一台新的。因此, 在此情况下, 如一位追求违约责任可能并非最终的选择。

对于债务不履行对“受害当事人”的救济可以整理成三种: (1) 向着合同利益的本来实现的救济手段; (2) 以金钱代替的方法实现合同利益的救济手段; (3) 从合同拘束中解放的救济手段[8]。对应的合同履行不能的救济体系则包括: (1) 以代偿请求权为救济方式的以原有的合同利益的实现的救济。此种救济方式可达到合同履行实现的圆满的利益保护。通过此种保护“受害当事人”是最圆满的, 但是此种保护因代偿请求权的实现依赖履行不能的原因与债务人取得利益的原因的同一性的的限制, 还有取得利益的可转让性的限制其适用范围有限。如债务人丧失一项财产利益而取得一项人身性的利益, 则不可能取。在保险兴起的现代社会承认代偿请求权的意义是重大的, 其甚至可以让合同当事人免除不可抗力风险对合同当事人的影响, 因此, 此点在抵押合同中已经被运用了, 比如房屋按揭中, 银行会要求抵押人必须对房屋投保火宅保险或其他意外保险。当然, 代偿请求权的确立会改变交易风险的注意程度, 但是这无害于社会交易和合同法公平、效率及鼓励交易的法的价值, 也更能体现公平和诚实信用。 (2) 是给金钱弥补损害的救济———违约与损害赔偿。此种救济方式是合同法特有的救济方式, 也是最有效的救济方式, 但是违约救济的方式在弥补损害。合同订立的目的在于履行而非为了获取违约金, 因此违约是对合同非常态下的救济手段。 (3) 是合同解除, 合同解除也是合同救济体系中重要一环, 合同因解除权利义务消灭, 当事人因合同解除而从合同约束中解放出来。市场经济是一个竞争、高效、自由的社会。因此, 合同解除的效果使得当事人从合同约束中解放出来有利于参与市场竞争, 也是自由所必需的。对于合同履行不能应当构建一个有效、合理的合同解除体系, 使得合同当事人在合同目的不达到时得到“解放”。因此, 在履行不能之情形下, 应当增设代偿请求权, 改变统一违约责任救济方式, 以便“向着合同利益的本来实现的救济”。

此外, 在统一违约救济下, 我国对于违约救济的违约归责上是多样归责, 因而原因对违约具有重要的影响。如依照《合同法》第107条规定, “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”即普通情况下采用严格责任[3p528]。同时, 我国《合同法》中对于供电合同中供电人的责任规定的是过错责任, 从合同法第179条、第180条、第181条的规定看得出结论, 还有第222条规定的承租人的责任、第262、265承揽人的责任、第280、281条规定的建设工程合同承包人的过错责任等。因此, 同一原因在不同的类型的合同是否构成违约不同。如电力公司与某公司在签订供电合同, 但是因为进网的电力少, 电网的电量不足无法履行合同, 供电公司没有过错, 因而不能承担违约责任。这样在过错责任下和严格责任下的合同会产生不同的救济。这样就产生履行不能合同有效, 但是效果不同。如:12月1日A、B订立购买油画的协议。现发生如下情形: (1) 11月30日该油画已经被其妻卖出, 其是否构成第三侵害债权, 对于卖画人B是否是正当事由?依照第107条严格责任, 可以在所不问, B承担履行不能违约责任。 (2) 如果A、B订立的是承揽合同, 由B作画而A付给相应的报酬, 11月30日颜料供应商中断原料供应, 履行不能, 此时对于该画作不能给付B存在过错, 那么此时的履行不能B没有过错不承担违约责任。A只能寻求返还价金 (不当得利) 而不能请求违约。

但是作为履行不能从当事人的利益的平衡来讲, 不能因合同违约归责的不同而异其法律效果, 同样也不能因履行不能的类型而异其效果。履行不能的救济方式上以违约救济能达到平衡的效果, 但是如果履行不能主张违约责任救济要受到违约归责的事由的约束, 那么, 契约的正义会受到挑战, 因为履行不能者能够格外获得利益, 契约必须得到遵守会受到挑战, 这种挑战哪怕来自于当时人疏于谨慎的情形对社会而言破坏的是契约必须遵守的信条, 因为受害人当事人没有得到应有的救济, 履行不能者却可能因此而获益。因此, 建立履行不能的独特的救济是必须。

3 自始不能履行之情形合同有效与《合同法》第54条规定可能的冲突

《合同法》第54条规定:“下列合同, 当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:一因重大误解订立的;二在订立合同时显失公平的。”有学者认为, 从该规定可以推出, 如果当事人误认为标的物存在而事实上不存在, 可以重大误解为由请求撤销合同;而可撤销合同说明合同是有效的[9], 因为, 可撤销合同以合同有效为前提的。但是对于重大误解, 如果是与履行不能的事由同一, 能否撤销合同?如甲、乙签订房屋买卖合同, 但是该房屋在签订合同之时已经被其妻卖出, 此时的情形如果允许甲以对标的物的状况的重大误解而撤销合同, 其实对债权人不利。将自始不能履行的法律后果由不能履行的合同当事人承担是由风险承担理论所包含的, “个人都应对自己的行为负责”这是近代民法的一项基本原则。误认为标的存在而签订买卖合同, 风险应当出卖人承担, 而不应当由买受人承担。重大误解属于意思瑕疵, 并不包含风险负担, 因此对于履行的误解应当是一个风险问题且在可避免的范围。因此, 对于重大误解及显失公平的情形应当将风险负担分离, 不否认存在自始履行不能之情形下可以存在以重大误解和显失公平的撤销权, 但是如果重大误解和显失公平是因为经营风险等引起的, 固不应当撤销合同, 而应当进入违约救济, 给予相对方损害赔偿或违约赔偿。从而实现合同权利义务的权责统一。

4 合同法第51条与自始不能履行合同有效的逻辑上的冲突

无权处分是指处分人没有处分权或者未取得权利人的同意以自己的名义擅自处分他人财产的行为。对于无权处分, 我国《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产, 经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的, 该合同有效。”对于该条文学者目前有3种意见, 一是无效说;二是效力待定说;三是有效说。无效说是从处分人欠缺所有权的角度而言, 效力待定说是从追认这一形成权对合同的影响, 有效说认为合同法51条所指的是处分行为。因而, 在自始不能履行的判断上, 如果擅自处分他人财产, 是一项无效的合同, 那么, 此时合同不能履行应当是无效, 如果擅自处分他人财产, 是一项效力待定的合同, 那么此时履行不能也应当是效力待定, 不可能出现无权处分合同无效而自始不能履行或嗣后不能履行合同有效的情形, 因为这是同一份合同。因此, 为避免逻辑上的冲突, 我国合同法的无权处分合同应当是合同有效。正如有学者主张:《合同法》第51条所称的“处分”应指处分行为, 所谓“该合同有效”应指处分行为有效而非买卖合同有效。因为处分权欠缺并不影响合同的效力。适用区分原则, 则买卖合同的成立和生效, 必须按照该行为成立的自身要件予以判断, 而不能以物权的变动是否成就或处分行为是否有效为判断标准[10]。我国合同法第51条规定:“依法成立的合同, 自成立时生效。”应当得到贯彻。而且, 我国新颁布的《物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同, 除法律另有规定或者合同另有约定外, 自合同成立时生效;未办理物权登记的, 不影响合同效力。”这一规定说明, 区分物权效果和债权效果是必要的 (1) , 因此正确理解《合同法》第51条的规定, 应当将51条解释为合同有效, 否则我们是否可以得出一个无权处分的交易, 交易相对方依照《物权法》第106条的善意取得获得标的物的所有权后, 其依然可以要求出卖人承担缔约过失责任。如果合同有效, 出卖了而且有了履行行为, 对于交易方援引《物权法》第106条的规定, 获得确证的归属, 这才与目前无权处分的法律效果相对应, 否则如何解释无权处分人的交付这一行为 (或者从履行的角度来看无权处分人的履行行为) , 同一样也出现在合同履行有瑕疵, 交易相对方虽然援引《物权法》第106条的规定取得所有权, 但不影响诸如减价、迟延履行违约金等主张。因此, 合同法52条应当解释为合同有效, 否则也将在逻辑上无法解释履行不能合同有效的立场。

5 免责事由与合同自始履行不能之关系

《合同法》第117条规定, 因不可抗力不能履行合同的, 根据不可抗力的影响, 部分或者全部免除责任, 但法律另有规定的除外。对于免责事由包括不可抗力的免责与合同履行不能可能构成原因关系, 即自始不能履行的原因是发生不可抗力引起的, 在合同的有效性上并不会构成矛盾, 但是免责事由会两种效力即合同无须履行, 即履行责任的免除。二是违约责任的免除。因此, 对于自始不能履行当事人对履行要求的抗辩二者都可以达到免除履行责任。因而出现免责事由当事人可以任一主张之。但是作为不可抗力的免责事由应当注意与风险区别开来, 遇到百年不遇的雪灾导致粮食价格上涨, 对于粮食商业购销合同而言是商业风险, 对于事先与农民签订的粮食收购协议而言是不可抗力可以部分或者全部免除责任。因此, 南昌航宇实业集团公司诉江西电视台不按合同约定播出上星广告违约赔偿纠纷案因不可抗力恐有失妥当, 卫星发射本身就是一个高度风险的行为, 当事人应当事先做出安排, 在合同中将此情形列为免责事由, 来免除责任承担, 但该案例的资源有限对法院的判决未敢妄加揣测。

参考文献

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[2]王泽鉴.民法学说与判列研究第三册[M].北京:中国政法大学出版社, 1998.

[3]韩世远.合同法总论[M].北京:法律出版社, 2008.

[4]朱庆育.法律行为梳理证[J].中外法学, 2008, (3) .

[5]崔建远.合同法 (修订本) [M].北京:法律出版社, 2000:81.

[6]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社, 1996:161.

[7]李宜琛.民法总则[M].台北:国立编译馆, 1943:223.

[8]韩世远等.履行障碍法研究[M].北京:法律出版社, 2006:37.

[9]韩世远.合同法上的履行不能问题[N].人民法院报, 2004-01-09.

民法典体系 篇5

1、学习民法典，践行人民至上理念，维护群众合法权益

2、民法典的颁布实施将进一步提升社会主义市场经济的法治化水平

3、民法典实施水平和效果，是衡量各级党政机关履行为人民服务宗旨的重要尺度。

4、民法典是一部保障人民权利、推动国家治理的法律宝典

5、让民法典走到群众身边 走进群众心里

6、要把民法典纳入国民教育体系，7、切实贯彻实施民法典 谱写法治中国新篇章

8、民法典 人民美好生活的法治保障

9、学好用好民法典，推进全面依法治国

10、坚定不移走中国特色社会主义法治道路。

11、民法典与生活同行

12、推动民法典实施，普法服务珠海“二次创业”

13、加强民法典重大意义的宣传教育，是发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度的必然要求。

14、实施好民法典是坚持以人民为中心、保障人民权益实现和发展的必然要求

15、民法典为国家治理体系和治理能力现代化提供坚强法治保障。

16、民法典颁布实施是推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家的战略举措。

17、民法典是推进中华民族伟大复兴的权利保障书和私权保障的宣言书。

18、学习民法典，护航新时代美好生活

19、民法典颁布实施是深入贯彻落实习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略、推进中国特色社会主义法律体系建设的重大成果。

20、讲好民法故事，传播民法知识，推动形成全社会尊法、学法、守法、用法良好氛围。

21、民法典是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。

22、民法典的颁布实施有力地推动了我国人权事业的发展

23、民法典是保护自身权益的法典，也是全体社会成员都必须遵循的规范

24、民法典是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律。

25、加强对青少年民法典教育。

26、切实实施民法典，依法更好保障人民合法权益

27、民法典颁布实施是推进国家治理体系和治理能力现代化的题中之义

28、深入推进民法典学习宣传实施 全面提升法治酒泉建设水平

29、民法典颁布实施是发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度的客观需要

30、民法典是一部体现我国社会主义性质、符合人民利益和愿望、顺应时代发展要求的法典

31、民法典——新时代的人民法典

32、学好用好民法典，做知法守法好公民

33、切实学习宣传民法典 更好推进全面依法治国

34、运用民法典维护人民权益、化解矛盾纠纷、促进社会和谐

35、切实推进民法典实施，更好保障人民权益。

36、坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一。

37、民法典夯实了人民当家作主的法治根基

38、以保证民法典有效实施为重要抓手，推进法治政府建设

39、加强民法典重大意义的宣传教育，是提高我们党治国理政水平的必然要求。

40、加强民法典重大意义的宣传教育，是坚持以人民为中心、保障人民权益实现和发展的必然要求。

41、民法典 新时代的人民法典

42、深入学习贯彻实施民法典 依法保护民事主体合法权益

43、要把民法典纳入国民教育体系，加强对青少年民法典教育

44、颁布实施民法典是完善中国特色社会主义制度的重大成就

45、民法典宣传横幅 民法典学习宣传标语

46、中国特色社会主义法治建设的根本目的是保障人民权益

我国民法典编撰概述 篇6

我国迄今已经形成了一个以民法通则为民事基本法, 又有合同法、担保法、物权法、侵权责任法、婚姻法、继承法、收养法、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、专利法、著作权法等民事单行法构成的 (民商) 立法体系。实践证明这一模式能够较好地调整民事生活中出现了各种民事关系和解决各种民事纠纷。虽然有时候在这个民法体系内部会存在一些矛盾和冲突, 但这是我国的民法理论研究的欠缺和立法技术对不成熟造成的, 而不能把它简单地归结为是因为我们没有民法典。我们不能盲目地崇拜民法典, 认为民法典是万能的。

2 中国国内编纂民法典的条件的概述

2.1 民法文化缺失, 民法理论积淀的不醇厚

中国传统社会的法律文化由于奉行“法自君出”的观念, 以集团权利为本位, 注重法律的惩罚功能, 而与现代民法的形成和存在所需要的以个人权利为本位, 以保障人民自由为功能, 以理性为法律构建的灵魂的法律文化存在着根本的背离和冲突, 因此传统法律文化背景下不可能产生现代意义上的民法文化。在高度集权的改革开放前期, 国家公有财产神圣不可侵犯的宪法原则指导下人民的私权观念继续被压抑。改革开放后由于市场经济的逐步建立, 市民的私权观念有所增强, 但是私权的观念、市民意识还不成熟, 民法文化的积累与氛围尚嫌过于稀薄, 没有形成民法典产生的文化土壤。

2.2 市民社会缺位, 转型期社会关系的不稳定

现代民法典产生的经济条件是一个契约市场化、经济民主化, 财富私有化的市场经济。在传统中国社会里, 自然经济占统治地位, 人们重农抑商的思想作祟下坚持农本商末, 商业得不到发展, 人力和物质资源得不到合理的配置;个人追求自身利益的欲望被无情的打压;人们的行为被伦理道德严重的束缚;社会财富得不到应有的积累;经济的踌躇不前导致了政治上的极端化。

2.3 立法民主欠缺, 司法系统的不完善

立法是多方利益的博弈过程, 应该广泛吸纳各种利益主体的意见, 形成“全民博弈”的局面, 这样才能更大程度上实现立法的民主。以这次民法典草案的编纂为例, 是在我们以民法学者为主的起草小组的完成的“学者草案”, 虽然其间存在着激烈的论争, 但是似乎也是学者之间的博弈, 作为我们立法服务对象的公众又参与了多少?而且在立法过程中难免存在观念的碰撞、利益的纠葛, 但在立法民主的框架下, 所有争论都应通过公开、公正的法律途径予以解决。

我们不难看出, 在国内我国还不具备诞生一部成熟民法典的条件, 如果这个时候我们非要催生一部民法典出来无疑是拔苗助长, 结果只能是令我们失望的。

3 国际上民法典发展趋势的概述

对于中国这样一个现阶段还主要依靠法律移植来构建民法体系和推动民法理论发展的国家来讲, 国际上尤其是大陆法系国家的法律发展趋势的变化, 显得尤为重要。大陆法系国家学者已经长期探讨民法典的弊端和危机, 认为民法典进入法典分解和法典重构的时代。解法典的概念最早是1978年由意大利法学家纳塔里诺﹒伊尔第 (Natalino Irti) 在其论文《解法典时代》中提出。伊尔第认为, 随着国家对经济的干预, 民事特别法逐渐取代民法典在民事领域发挥主要的调整作用, 民事特别法有别于民法典的特殊原则, 在其数量发展到一定程度后就逐渐形成了有别民法典的“微观民事规范系统”。“微观民事规范系统”的发展使其确立的原则和规范不断得到巩固, 逐渐侵蚀民法典, 甚至在很大程度上掏空民法典。因此伊尔第预言, 民事特别法对民法典的侵蚀达到一定强度之后, 将使得残留在民法典规定尚可以得到具体实施的规则都被特别法具体化, 并最终取代民法典的地位。

美国法学家梅利曼在其著作《大陆法系》中论述到大陆系的未来时, 已经涉及到法典之外的特别立法问题, 认为解法典化是由于法典之外的特别立法造成的, 大陆法系法律体系正在变革和转型, 随着民法典作用的衰微和宪法权威的树立, “非法典化”的趋势已成定局。根据特别法优于普通法的原则, 案件以特别立法而非民法典的规定为裁判依据。因此, 必然使原民法典面临着解法典化的趋向。

4 结语

现实的需要是法律产生最强大的动力。我国目前处在社会主义初级阶段, 民法可以为我们刚刚起步的社会主义市场经济提供一般规则和市场活动的行为规范, 但是民法的重要功能并不一定就必须通过制定一部民法典来实现。况且我国现在现实地存在着民法文化缺失、民法理论积淀的不醇厚, 市民社会缺位、转型期社会关系的不稳定, 立法民主欠缺, 司法系统的不完善的“内忧”, 还存在着两大法系法典化相互借鉴和融合, 进入解法典和法典重构的“外患”。对民法典的编纂热情应该慢慢地回复到理性主义和实用主义, 积极利用单行法、司法解释、判例法、甚至是行政规章更加具有改革灵活性的优点, 使其能够在渐进式的改革中更好地发挥作用。

摘要：通过分析国内的现实情况和国际上掀起的民法典分解和重构的浪潮, 使我们认识到不应该盲目地崇拜民法典, 而应该结合国情和世情来决定我国民法典的去留。

关键词：民法典,编撰,理论,概述

参考文献

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[2][德]曼夫雷德﹒沃尔夫.民法的法典化[J].丁春晓译.现代法学, 2002, (3) .

民法典体系 篇7

一、民法为环境法的产生与发展提供成熟的理论基础、制度渊源和分析工具

民法是国家经济和社会生活的基本法, 民法是环境法形成、发展的重要制度渊源和理论渊源, 最初用于解决环境问题的法律规则实际上直接来源于民法、刑法。当代民法对环境法、环境法学发挥的重要影响是其他部门法无法取代的, 尤其是对某些棘手的环境问题, 遵循通常的环境法思维模式往往感觉山穷水尽, 但借助民法的思想、理念和制度, 却常可以另辟蹊径, 别开洞天。例如:物权制度、相邻关系、权利义务关系、侵权责任等。这些理论为环境法的研究提供了成熟的研究基础。民法学中的研究模式、研究方法、价值标准虽然与环境法学有着很大的差异, 但是在这些差异中也有很多互通的东西, 研究民法学有着很长的时间, 它的这些分析工具对环境法这门年青的学科来说, 非常有借鉴的意义。事实上, 利用民法的立场审视环境问题, 利用民法手段解决环境问题已在目前环境法学研究中有过很多尝试。

二、环境法为民法注入生态化、社会化的理念和发展动力, 为民法指明变革方向和发展领域

中国民法典的制定, 是民法学界高度关注的事情, 但民法典制定绝非民法学科自己的事情。环境问题关涉环境资源权属、交易制度、人格权保护以及侵权行为, 环境保护与民法典直接相关。正因如此, 制定“绿色民法典”才具有了必要性。所谓“绿色民法典”就是体现了环境保护理念的民法典, 而如何将环境保护的理念贯穿其中也就成为了民法典制定阶段的一个重要的理论与实践问题。民法学理论不断接受“社会化”、“生态化”的影响, 在自身理论框架的允许限度内来尽可能对现实世界提出的问题做出回应;但是当这种“社会化”、“生态化”发展到一定程度, 必然超越民法调整的可能范围。环境法乃至经济法理论自产生至今, 一直以社会法自居, 强调自身的“社会本位”, 强调价值取向上的“公共利益”本位。以此观点视之, 民法与这些“社会法”不仅是在理论和规范上多有渊源关系, 而且在调整内容上同样有承接。现代民法的发展表明, 人们过去所认为的“以个人主义为取向的”、“忽视社会的、共同的或集体的福利”的传统法律正在发生变化, 虽然私法并非解决社会问题的主要法律领域, 但它也在反思自己的不足。此外, 民法观念也呈现了一些新的特点, 体现了由个人本位向社会本位的转变, 由于保护社会利益的需要, 各国民法都通过修订增加了社会本位的色彩, 强调权利的公共性和赋予一定社会组织以独立的人格。如承认所有权的社会性, 因而对于绝对所有权加以限制。增强了对弱者的保护意识, 提倡权利保护向弱者倾斜, 等等。这些变化中的相当内容都是民法对环境问题的回应, 反映了民法的“绿化”过程, 是民法顺应可持续发展需要的结果。

三、环境问题的民事调整

环境问题的解决, 是以民事救济为起点形成和发展起来的, 早期的环境法理论大多集中于有关环境侵权救济的私法性分析。我国实行环境保护的行政主导性有其合理的一面, 但也存在着不足:行政管理手段以命令—服从的形式出现, 强调对行政效率的追求, 而忽视对经济利益的考虑, 行政命令的硬性规定往往会妨碍当事人积极性的发挥;政府是一个庞大的组织体, 管理成本高昂;而且政府的决策失误往往会造成更大的环境危害。单纯的依靠公权力并不能很好地解决环境问题。随着环境资源市场化进程的深入, 市场与经济手段在环境保护中的作用愈显重要。我国环境问题的解决, 长期以来是以行政手段为主, 配合以惩罚为特点的刑事法律与以补偿、修复为特征的民事法律来协调, 行政法律发挥作用到一定程度必然要求刑事法律与民事法律的发展完善。

四、民法研究领域的扩展

民法是直接矗立于社会经济关系之上的法律部门。社会生活的发展变化, 促使民法自身不断进行着调整与完善。而环境问题与人类的经济发展相伴而生, 自产生之日起, 就对民法理论的发展起着巨大的推动作用。随着环境问题的逐步恶化, 传统的过失责任在环境侵权领域中的弊端日渐明显。现代民法修正了所有权绝对的理念, 认为所有权具有社会性, 为了环境保护的目的可以对所有权设置公法上的强制措施。随着自然资源的进一步开发利用, 环境资源的社会资产属性开始强化, 为实现环境资源的市场化配置和运营, 相关财产性权利的设置必不可少。环境用益物权范围的逐步扩大, 促进了物权法“从所有到利用”的发展。在环境资源的市场化配置过程中, 基于环境资源自身的特性, 市场交易与一般物的交易有所不同。交易的一方是环境公益代表—政府, 对合同的内容有一定的监督管理权, 交易过程中基于环境保护的目的可以限制一定标的物的流转, 运用公序良俗等条款限制合同的内容, 这些都对传统的合同法理论提出了新的挑战。环境权理论、可持续发展观对民法传统的价值观念、调整对象、民事主体范围、民事权利体系造成了巨大的冲击。运用现代生态原理改造传统的民法理论以推动民事基本理论的更新, 实现民法典的“绿化”是时代赋予学者们的历史使命。

摘要：民法为环境法的产生与发展提供成熟的理论基础、制度渊源和分析工具, 环境法为民法注入生态化的理念和发展动力, 为民法指明了变革的方向。环境法与民法的互动与发展成为时代的必然。环境法是在对传统法理的反思与突破的基础上产生的新型部门法, 它以鲜明的生态观和生态本位的立法理念, 掀起了法律发展进程中的生态化运动, 也对民法的发展产生了深远的影响。本文从环境法与民法的关系出发, 探讨了环境法和民法的良性互动与发展的现实基础、发展领域等基本问题, 寻求建立环境法与民法沟通与协调的良性发展机制, 以促进环境立法, 顺利实现传统民法的历史转型。

德国启蒙思潮与《德国民法典》 篇8

毫无疑问, 《德国民法典》是迄今为止大陆法系最伟大的民法典之一。它于1895年7月经德国帝国国会通过, 8月经皇帝批准, 于1900年1月1日起施行。《德国民法典》是大陆法系继《法国民法典》之后又一个重要的里程碑, 并影响了包括中国、日本在内的许多大陆法系国家, 形成了所谓的“德意志法系”。

一如《法国民法典》, 《德国民法典》也贯彻了意思自治、主体平等等基本原则, 这构成了作为私法的民法典的基础, 同时也是一部真正意义上的民法所必备的精神要素。但与《法国民法典》所有权绝对, 契约自由, 过失责任三大原则所体现出近乎于绝对的自由、平等观念不同, 《德国民法典》无论是对所有权还是对契约自由和意思自治, 都做了一定程度上的限制。比如, 《法国民法典》第544条规定:“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利, 但法令所禁止的使用不在此限。”这里对所有权的限制只有一点, 即”法令所禁止的使用”。而德国民法典对所有权的限制增加了许多。第903条规定:“物之所有人在不违反法律或第三人权利之范围内, 得自由处分其物, 并得排除他人对物之一切干涉。”904条、905条、906条等也都规定了对所有权的限制;又如《法国民法典》于第2165条明文规定“契约仅于缔约当事人间发生效力。”而《德国民法典》第310条至第313条规定某种约定无效或应经裁判上或公证上的认证, 就是一例。又如第315条、第319条、第343条都限制个人意思, 加强了法院对个人意思的干预。第393条规定对于因故意为侵权行为所生的债权, 不得主张抵销[1]。对此, 传统的解释多囿于对资本主义发展阶段的理解上, 即《法国民法典》制定于自由资本主义时期, 崇尚放任自由的经济体制, 反对国家对经济任何形式的干预。所以《法国民法典》贯彻绝对的平等和自由, 赋予经济参与者最大限度的意思自治和契约自由;而《德国民法典》出现时, 资本主义已经向垄断阶段过渡, 国家开始越来越多地介入经济生活, 以克服所谓“市场失灵”。《德国民法典》便不得不应对由绝对的自由、平等酝酿的经济危机, 以有限度的意思自治和契约自由来促进更大的社会福利。这种解释固然合理但未可谓之全面, 笔者认为, 法德两国不同的社会思想基础也是造成这种差异的一个不可忽视的原因。近代民法典是资产阶级革命的产物, 它的思想基础根植于资产阶级启蒙思想, 看到欧陆启蒙运动在法德两国不同的境遇, 便会从另一个视角窥见到法德民法典不同的精神意蕴。较之法兰西破字当头、立在其中式的启蒙运动及其后伴随而来的轰轰烈烈, 翻天覆地的资产阶级大革命, 德国则由于社会上下对于国家统一的强烈愿望和对其邻国之否定一切旧事物所引起的激烈社会动荡的反思, 一股保守主义思潮始终在激烈涌动, 形成了与法国迥然不同的别样的启蒙运动。甚至我们可以说, 启蒙精神与德国的保守主义之间存在着一定程度上的紧张关系, 在这个意义上, 《德国民法典》也呈现出这样的样态:一方面, 它接受了意思自治、契约自由为基本原则, 使其贯彻了自由、平等这些启蒙运动的基本理念;另一方面, 又在某种程度上对它们进行限制, 使其满足保守主义的价值诉求。

二、启蒙运动与《德国民法典》

启蒙运动虽然是一场波及全欧洲的思想解放潮流, 但在不同国家民族之间仍表现出明显的承继关系。如果说《法国民法典》所根植的社会思想基础来源与海峡对面的英吉利, 那么德国19世纪的启蒙思想则在很大程度上来自于法国。18世纪初, 当英国已进入立宪制, 法国已是独立的资产阶级共和国的时候, 德国却还是一个分崩离析, 穷兵黩武, 集权专制, 积贫积弱的封建主义国家。恩格斯曾作过这样的描绘, “这是一堆正在腐朽和解体的讨厌的东西, 没有一个人感到舒服。一切都很糟糕, 不满情绪笼罩了全国, 没有教育, 没有影响群众意识的工具, 没有出版自由, 没有社会舆论, 甚至连比较大宗的对外贸易也没有, 除了卑鄙和自私就什么也没有;一种卑鄙的, 奴颜婢膝的, 可怜的商人习气渗透了全体人民, 一切都烂透了, 动摇了, 眼看就要坍塌了, 简直没有一线好转的希望, 因为这个民族连消除已经死亡的制度的腐烂尸骸的力量都没有了。”[2]但随着法国启蒙运动的兴起及其后轰轰烈烈的大革命, 启蒙思想也开始源源不断的传入德国, 涤荡着这个仍处在封建割据之中欧洲穷国。英法启蒙思想如约翰·洛克阐述的自由平等和人所享受的权力;法国的笛卡儿的平等理论;伏尔泰和百科全书派所宣扬理性主义、人道主义、信仰自由和人身不可侵犯;卢梭的“主权在民”思想等, 都德国思想界影响很大。可以说, 在较长一段时间里, 英法尤其是法国的思想在德国占有统治地位[3]。作为对启蒙思想的积极回应, 德国也涌现出一大批担当启蒙知识分子角色的古典哲学家, 像康德、费希特、黑格尔等, 他们将自由、平等这些启蒙思想纳入他们整个社会的政治法律哲学体系中去考察, 使启蒙运动的这些基本价值在一个不广泛、但却极其深刻的层面被表达出来。这时候可以说, 至少在知识界和精英分子那里, 启蒙思想已经开始传播并获得接受。虽然还不足以发起一场资产阶级的政治革命, 但一部民法典所须具备的社会精神要素, 已经开始在德国不断深化, 虽然真正开始制定民法典, 是在俾斯麦统一德国的几十年以后。

在这期间, 康德是一个里程碑式的人物, 作为德国古典哲学的创始人, 他是德国资产阶级革命的理论家的先驱和奠基者。他的一系列著名论断都阐释和宣扬了启蒙精神, 比如他的“目的国”概念:理性存在者都“遵从这样的法则, 他们中的每一个都不应当把自己和他人仅仅当做工具, 而应当永远看做自身就是目的”;“自由”的概念:“意志”是有生命东西的一种因果性, 如若这些东西是有理性的, 那么自由就是这种因果性所固有的性质, 它不受外来原因的限制, 它独立的起作用”[4]。不仅如此, 这些关于自由、平等理念的论述同时也是民法理论的基石。可见, 在《德国民法典》制定近一个世纪以前, 它所蕴含的若干精神要素和社会思想基础在德国已经成长, 但之所以走向与《法国民法典》不同的历史道路, 在于德国在启蒙思想之下, 还涌动着一股保守主义的思潮。而当时的法国, 却是全社会都浸淫在“自由”、“平等”、“博爱”的启蒙狂潮之中。

三、保守主义思潮与《德国民法典》

德国的这股保守主义思潮大体上看, 一方面是德意志诸侯割据的现实所引致的对国家统一的愿望和追求;另一方面是由于法国大革命所造成的剧烈的社会动荡所引起的对革命的反思。

德国由于长期的分崩离析, 战乱割据, 其民族精神气质中早已有着“国家迷信”的深厚传统。尽管康德极力宣扬自由, 平等等启蒙思想, 但在他眼里, 国家主权却是“一个人格化的观念, 就像基督教的上帝一样, 国家是 (立法权力, 执行权力, 司法权力) 三项权力三位一体的神。”[5]其后继者费希特虽然以共和政体作为其政治理想, 但更主张在当时的德国建立君主立宪政体, 是德国民族主义和国家主义的最主要理论奠基者[6]。黑格尔更是将国家视为神圣性和全能性的化身, 认为“国家是现实存在的实现了的道德生活, 国家是地上存在的神的理念, 国家是理性自由的体现。”而这个理性的国家独立于其他国家, 本身却是无限的[7]。德意志资产阶级的这种国家主义思想表现在其政治追求上, 便是放弃自由主义的优先权, 而拥护容克贵族集团 (俾斯麦) 于1871年建立和统治的德意志帝国[8]。

其次是法国大革命的爆发所带来的冲击。法国这场轰轰烈烈的大革命, 空前激烈, 它涤荡了整个法国社会, 在彻底推翻了封建统治的同时, 以罗伯斯庇尔为首的雅各宾派又披着革命的外衣在法国施行残酷的暴政。直到拿破仑的上台, 才使这个混乱、恐惧、不安的国度重拾平静。大革命的暴行、屠杀和混乱不堪在欧洲激起了强烈的回响, 让沉浸在启蒙运动狂潮中的欧洲人民开始重新审视、思考资产阶级革命。最先对大革命发难的是英国的伯克, 继而是麦斯特, 他们分别在《法国革命论》和《论法国》中谴责了革命的过激行为, 反思了自由、民主这些启蒙运动的基本价值。同样在德国, 法国大革命同样也促使着人们对启蒙思想的反思, 并且与其它国家不同, 大革命还直接促使了德国保守主义思想的形成。德国知识社会学家曼海姆认为, 保守主义思想形成的直接动因来自法国大革命, 因为法国大革命促使人们对现有的传统主义的立场和心性结构进行深入的反思。如果没有法国大革命, 人们根本就不会意识到现有的社会秩序到底是好还是坏, 或者说, 人们对于自身的社会处境和历史处境便不会有着清醒意识。法国大革命所发挥的, 就是促使人们检讨和反思现存社会秩序的关键作用[9]。综而言之, 保守主义贯穿在德国现代历史的每一个环节之中, 成为德国现代思想的一条主线[10]。它在法学领域激起的回响便是历史学派的兴起。历史法学派以萨维尼为代表, 坚持历史实证主义的立场, 以历史的观点和历史学的立场来研究法律现象和法律问题, 强调法是民族精神的体现, 反对理性自然法, 几乎在整个19世纪的德国法学界都扮演着举足轻重的作用。正如美国比较法学者玛丽·A·格林顿、迈克·W·戈登和保罗·G·卡罗兹指出:“在历史法学派的影响下, 一些 (学者) 注重于 (德国) 固有法律的历史研究。包括萨维尼在内的另一批学者转向古罗马法的研究, 在这过程中他们重新发现了罗马法学家强烈的实用个人主义。……十九世纪的德国, 法学家们致力于研究经典罗马法并力图发现它潜在的体系, 以适应当前社会。”[11]显然, 这种实用主义立场与启蒙思想之间构成了一定程度上的紧张关系, 并与启蒙思想一道, 共同塑造了《德国民法典》的品格。

另外值得提及的是, 虽然脱胎于历史法学派的潘德克顿法学派后来走向了反历史的道路, 倾向于忽视社会历史文化经济条件, 并最终落入了概念法学的窠巢。但这种转向已进入法律技术与法律科学的层面, 在立法的基本立场和思想观念上历史法学派的这种实用主义立场依然为其提供了思想源泉。

参考文献

[1]谢怀拭, 大陆法国家民法典研究.外国法译评, 1994, (4) .

[2]马克思恩格斯全集 (第二卷) .人民出版社, 1972.633-634.

[3]谢素科.试论德国启蒙运动的特点.湖南省社会主义学院学报, 2006, (5) .

[4]李梅.权利与正义:康德政治哲学研究.社会科学文献出版社, 2000.135, 131.

[5]何勤华.西方法律思想史.复旦大学出版社, 2005.116.

[6][7]梁超.德国启蒙思想的价值与反思——读《启蒙运动与现代性》.政法论坛, 26 (4) .

[8]李工真.德国现代化进程与威廉时代的德意志民族主义.武汉大学学报 (哲学社会科学版) , 1999, (1) ,

[9][10]曹卫东, 德国保守主义:一种现代性话语.学海, 2006.4.

俄联邦民法典立法架构评析 篇9

法在国家生活中的新的作用实际上由现行宪法预先确定, 而财产、经济关系变革的范围在很大程度上体现在民法典中。20世纪90年代在俄罗斯进行的社会经济改革, 使其民事立法发生了根本的改变, 民事立法从过去对中央国有计划经济关系的确立和调整, 转向对形成在市场经济中的关系给以民法的确定。虽然俄罗斯法的体系基础性变革时期比较起来并不长, 但不能不承认, 这个变革不仅取得了成果, 而且是意义重大的成果。新的立法基础为俄罗斯已形成的新的社会关系而创建。数以千计的法令将目标定位于建立新的市场经济。同时, 这些变革的基础也是俄罗斯被的私法的核心。 (1)

一、概述

(一) 俄罗斯第三次民事立法背景概述

法典不仅是对社会生活的映照, 它还是对社会生活的塑造法律离不开自己的历史与民族法律, 也离不开自己生存的时代和世界文化。俄罗斯第三次民事立法也是根据本国的具体国情、时代背景和社会状况等多方面原因制定的。 (2) 所以我们要从其立法背景进行分析。

以成文法典来划分俄罗斯的民事立法, 就要从1917年十月革命来划分。在这之前俄罗斯帝国还没有一部独立的民法典。民法的主要表现形式是由最高权力机关按照预先规定的程序制定的法律。这些法律规范受到了俄国地理、历史条件等的影响, 尽管有习惯与赦令但俄国法就是罗马法系各国的范畴, 它不仅接受了罗马法的民法为私法的基本观念, 而且还规定了私法的许多制度。

1917年后至80年代中期, 俄罗斯联邦制定了两部成文法典。第一是1922年10月31日通过的俄国第一部民法典--《苏俄民法典》, 这部法典某些与传统民法典的私法原则相矛盾的规定, 为前苏联以后进一步取消私权提供了条件。第二是1964年6月11日通过的《苏联民法典》, 该法典实质上是前苏联计划经济体制的法律基础, 大量条款规定的是国家的特殊地位。因而使民法典失去了其固有的私法特征。更谈不上私法理念在法典中体现了。

经济体制改革后, 出现了各种新的民事法律关系, 促使前苏联针对一些重要的财产关系陆续颁布了一系列的单行法规, 但是随之而来的问题也逐渐凸显出来, 缺乏统一的民事立法基础, 改革的深入, 民事立法混战的局面也就出现了。法律在不断的创立, 但是它的正常调整作用却没有得以实现。为了尽早结束这种局面, 1991年5月31日, 前苏联最高苏维埃通过了《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》, 尽管该纲要未在全苏范围内实施一天, 但是可以肯定的说, 没有它作为立法基础就不可能有今天的俄罗斯第三部民法典。同时, 宣布独立的俄罗斯为了维护统一的地位必须要发展包括民法在内的俄罗斯联邦立法。这也是俄罗斯第三部民法典的政治基础。

(二) 俄联邦第三部民法典的制定和颁布

与前两部民法典不同, 新民法典将其分为四个部分在若干年内生效。第一部分于1995年1月1日开始生效, 但依照民法典第一部分实施法的规定其中第十七章“土地所有权和他物权”的条款实施期限从土地法典的生效之日开始。除此之外, 是民商分立还是民商合一也是其中争论的焦点之一, 最后民法典第一部分把商事关系确定为民法的调整对象, 保持了私法统一的立法模式。民法典第二部分是第一部分的继续, 同时也是民法中“活”的部分, 规定了过去俄罗斯债法未调整的合同类型, 该部分是这部民法典非常精彩和和细致的部分, 通过多方讨论研究, 吸取各方意见可谓慎之又慎, 该部分于1995年12月22日由国家杜马会议通过。第三部分于2001年底颁布, 这部分包括的内容是第五编《继承权》和第六编《国际私法》第四部分知识产权编于2006年11月24日国家杜马通过, 自2008年1月1日起施行包括第七编智力活动成果, 与此同时为市民发电的某些制度发挥其调整作用民法典在法典实施后陆续颁布一系列单行法规, 这些与民法典共同构成转型后的俄罗斯的民事立法规范性体系。

二、俄联邦民法典立法架构评析

(一) 俄联邦民法典立法架构及特点

民法典的立法架构是指民法典的内容在结构上的安排。立法架构是一个技术性问题, 处理好了, 不仅有利于法典的顺利出台, 更有利于法典的理解和执行。

1. 立法结构。

法典第一部分包括三编:第一编, 总则, 由基本原则, 人, 民事权利客体, 行为和代理, 期限、诉讼时效等章节构成;第二编, 所有权和其他物权, 由所有权一般原则, 所有权取得, 所有权终止, 共有, 土地的所有权和他物权, 住宅所有权和他物权经营权和业务管理权, 所有权和和他物权保护等章节构成;第三编, 债法总编, 有债法总则和合同总则两个分编组成, 第一部分共二十九章453条。第二部分即第四编:债法分编, 即各种类型的债, 共三十一章656条, 每一章都有一个典型的合同之债或非合同之债组成。

第三部分的内容包括第五编《继承权》和第六编《国际私法》, 第五编, 继承权由继承的一般规定, 遗嘱继承, 法定继承, 遗产的取得, 个别类型财产的继承五章构成, 共76条。第六编, 国际私法共三章49条, 这一编由一般规定, 对确定人的法律地位应适用的法, 对于财产和非人身财产关系应适用的法构成。第四部分知识产权编共九章337条。从这部新的民法典的结构和体系可以看出, 它仍以德国民法典的编撰体系为立法模式但并不是完全复制, 而是根据社会发展的需要以及本国的特点对原有的民法典体系作了变更和补充。

2. 特点。

第一, 法典确立了民法在俄罗斯法律体系中的地位。表现为:首先, 法典明确了民事立法的权威性, 根据民法典的第2条第2款中确定, 民事立法由民法典和依民法典通过的调整民法典所规定关系的其他联邦法律组成, 并规定“包含在其他法律中的民事法律规范应与法典相一致”其次, 确立民法典为私法体系的核心。打破了原有的金字塔式的法律部门排列顺序。第二, “私法”精神在民法典中得到体现。在1917年之前苏联有关于体现私法精神的法律, 在1917年至第三部法典之前私法观念逐渐被公权所取代。经济体制的改革, 各种社会关系的变化, 为私法的恢复提供了可能。私法原则在民法中确立。第三, 法典的内容反映了俄罗斯现代市场经济发展的需要。 (3) 这部新法典是在总结俄罗斯本国近十年的经济体制改革的经验并参考了世界上经济发达国家的实践的基础上制定的, 无论其内容和调整手段都反映了俄罗斯现代市场经济发展的需要。尤其是债权制度表现的尤为明显, 新法典取消了与市场经济不符的的旧的或相矛盾的规定增加了合同的种类, 增加了新的合同条款内容。

(二) 俄联邦民法典立法架构评析

综上所述, 笔者对俄罗斯的民法典立法架构进行如下分析:

1. 一部民法典编纂的特点根本上是要由它所赖以产生的特定历史条件来决定。

俄罗斯的民法典也是如此, 它之所以表现出以上的特点是由俄罗斯当时特定的历史条件所决定的。

2. 从法理学的角度讲, 法应该包括应然性和实然性。

法典不仅是对社会生活的映照, 它还是对社会生活的塑造。法律离不开自己的历史与民族文化, 法律也离不开法律离不开自己的历史与民族文化法律也离不开自己生存的时代和世界文化。

因此, 从俄罗斯民法典的立法架构中我们可以了解到尽管俄罗斯法典法传统的国家, 但对法典编撰的态度却相当的现实。这部法典是是俄罗斯联邦在体制转型时的产物, 法典的编撰结构体现了它的现实性, 正如徐国栋先生所言:“新的俄罗斯联邦民法典所包括的内容, 都是建立新的社会经济体制所急需的, 似乎俄罗斯的立法者在制定这一民法典时, 采用了急用的先制定, 不急用的缓制定的立场, 正是由于这种选择, 才有了制定这部民法典的高速度, 但它可能要付出相应代价。这种亦步亦趋的做法显得被动而无奈。法是社会经济生活条件的反映不可脱离现实, 但法同时又是明天社会生活的目标和现实, 不可仅仅停留在今天。正如一位法学家所言“一部只关注现实的法律是一部没有未来的法典, 它不可能稳定。”

俄罗斯民法典立足现实, 着眼于市场经济的发展, 可以说是一部非常了不起的民法典, 之所以分部分颁布生效, 是因为在改革之初俄罗斯的社会和经济都处于一种动荡和探索时期, 所以放弃法典内容稳定性要求。但是从立法架构上, 我们清楚的了解到它的现实性和现代性。可以说在立法模式, 法典架构上都有很多值得我们思考借鉴的地方。

3. 同时私法精神回归到民法典中适应现实社会的需要, 但是在此之前的法典基本没有私法精神的体现, 这样人们的心理是否做足应对这样转变的准备, 当然在经济转型时期, 变革旧的民事法律规范, 探索建立符合市场经济发展的民事法律制度的过程, 对于俄罗斯这样一个具有专制传统的民族来说, 是一个各方面相联系的复杂过程。在这个过程中, 如何更有效地发挥民法调整商品经济关系的职能, 尤其是树立私法意识, 这不仅仅是个理论问题, 也是个有待于时间去逐步解决的问题。

4. 从立法架构中可以了解到俄罗斯民法典的实行需要有单行法规来配套实施, 但是这些单行法规的制定权限以及是否会与民法典有脱节的地方, 如果是这样该如何解决这一问题, 这也是我们所需要考虑的现实问题。

三、俄联邦民法典制定对中国民法现代化借鉴意义

1.现实性与现代性是每一部法律都必然蕴含的因子, 但是在现实性与现代性的选择方面, 很多国家尤其是现代化的后发国家往往步入误区, 过度移植, 忽略本国的历史与文化环境, 制定的法律现代性高于现实性, 形成制度层面的法律与社会生活方面法律的严重脱节局面, 以制度层面法律的繁荣掩盖社会生活中法律意识、法律秩序的匮乏, 阻碍了法制化的进程。俄罗斯的民法典把现实性与现代性完美结合, 这一点是值得我们去学习的。

2.该法典回归德国的民法典模式, 让私法理念重新回归到民法典中, 同时也确立民法在俄罗斯法律体系中的地位。这些为我们走出传统的法律回应性误区提供了借鉴。我们传统的法典法系国家, 尤其是中国和俄罗斯这些同属东方社会的集律往往是由立法者制定制度框架, 将现实生活注入其中进行规制, 这是长久以来的误区正如苏力在评价中国的立法状况时所言:立法者和法学家往往不是强调法律回应社会, 将社会中已经形成的秩序制度化, 而是要求社会来回应法律, 希冀以国家强制力为支撑, 首先人为地和有计划地创造一种社会秩序模式, 并且主要是以先进国家为标准, 然后将中国社会装进这个模子中。这样必将导致法律与社会生活脱节的现象而俄罗斯先确立市场经济制度, 在制度运行与发展中确定法律规则的做法具有极强的现代性, 因为法律不是作为一个规则体, 而是作为一个过程和一种事业, 在这种过程和事业中, 规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。

3.通过分析俄罗斯民法典立法架构, 我们可以知道俄罗斯民法典体系合理, 逻辑严谨、内容丰富全面。这其中必然有一个更为合理, 逻辑严谨的理论在支撑着这一架构, 或者说是这一架构的理论基础, 也就是法理学的强大理论支撑这一结构。这一点可以给我国民事立法者一点启示, 即我们在进行民事立法时要以法理学为理论基础, 建构强大的理论基石, 才能有完美的立法架构也才能更加适应经济社会的发展, 把法的调整作用发挥得更好。

小结

本文介绍了俄罗斯的民事立法概况, 分析了私法精神在其不同时期的法律和法典中的体现。介绍了俄联邦民法典的立法架构, 并且对其进行评析。通过分析民法典的架构找出俄联邦民法典的立法模式、立法架构、法律的理论支撑、立法技术等等研究对我国民法典立法的启示。通过简单介绍与评析俄罗斯民法典的立法架构总结出该法典的现实性与现代性是我国民法现代化非常值得借鉴的地方。

参考文献;

摘要：立法架构是法典内容在结构上的安排。立法架构是一个技术性问题, 处理好了, 不仅有利于法典的顺利出台, 更有利于法典的理解和执行。一部法典的立法架构反映了它的立法理念、立法理论基础、立法时的社会经济状况条件等等。是一部法典的骨干, 也是精髓的体现。本文通过阐述俄联邦民法典的立法背景以及立法架构的评析, 分析了俄联邦民法典对我国现代民事立法的启示。

关键词：立法架构,《俄罗斯联邦民法典》,启示

参考文献

[1]黄道秀等译.《俄罗斯联邦民法典》.中国大百科全书出版社, 1992年2月第1版.

[2]王晓玲.课堂笔记.

[3]刘婕妤.《俄罗斯联邦民法典制定对我国民事立法现代化的启示》.

民法典体系 篇10

在一部法律诞生之前, 第一番论战便是围绕着要不要立法而展开, 德国民法典也不例外。在德国民法典诞生之前的数百年里, 德意志诸邦曾经有过施行于各邦领土内的不同私法, 法律极不统一。围绕着是否要制定全德统一民法典来统一私法领域, 学术界展开了激烈的交锋, 并出现了两派著名的对立阵营。牵头人分别是来自海德堡大学的安东·蒂博特和来自柏林大学的冯·萨维尼。两人都在1814年发表了针锋相对的两篇文章, 分别是《论全国通用的民法对德国的必要性》和《论立法和法学的当代使命》。[1]作为法理学历史法学派的奠基性人物, 可以说, 萨维尼站在了一个更为抽象的角度去看待统一民法典的制定, 他认为制定的条件还不具备, 民族精神中还缺乏对于立法的渴求, 而安东·蒂博特却是站在了一个更加现实、实际的角度, 虽然有些许激进, 但是也是联系了当时的社会背景和政治环境。最终, 随着1871年普鲁士“铁血首相”俾斯麦实现了德意志帝国的统一和1872年、1873年两次宪法修改赋予国会立法权, 制定德国民法典还是提上了议事日程。最终, 在历经二十二年 ( 1974年到1896年) 的立法之路后, 德国民法典正式颁布。

德国民法典按照潘德克顿式的立法模式架构起来, 包括五编———总则编, 债的关系法编, 物权编, 亲属编和继承编。德国民法典相较于一百年前的1804年法国民法典, 不仅在体例上多了两编, 而且在条文上也是多了100条左右。在总则编的大约240个条文里, 包括关于自然人、社团法人与财团法人、物、权利能力与行为能力、意思表示与法律行为、代理、期间与期日、消灭时效、权利的形式、担保的提供等原则上也适用于其他四编的一般规定。[2]非常可贵的是, 德国民法典在罗马法和法国民法典已经有的一些民法重要理念、思想的基础上做了明确的界定。包括首创民法典中的一般条款, 第一次明确法人、法律行为等概念, 第一次规定具体的人格权, 以及彻底纠正罗马法中将债权放在物法当中的不科学分类方法将债权做了区分于物权的单独规定, 并且第一次对物权做了真正完备、全面的解读。以大总分的编纂形式构建起来的德国民法典内容丰富、全面却又井然有序。

然而, 诚如德国著名学者施瓦茨所言, 德国民法典实际绝非语言艺术作品, 而是“优良的法律计算机”。与德国人的严谨民族习惯相类似, 德国民法典在措辞方面采用了高度抽象、概括的方式, 包含着诸多的专业法律术语并且蕴含着民法中复杂的知识结构。虽然艰涩的语言风格使得德国民法典在普通民众中的流传与普及受到影响, 但单就这一步民法典来说“专家法”的风格也有其合理之处。从来没有人为了照顾作为法律服从者的普通市民而力图使它变得一目了然和通俗易懂, 因为人们信赖作为专业人士而受过严格训练的法律家。[3]毕竟, 社会生活与人类文明的发展可谓瞬息万变, 如果作为一部民法典事无巨细地都顾忌到显然是不现实的也是没有长远性的。从法律的适用性层面来讲, 高度的抽象与概括实际上可以使德国民法典走得更为长远些或者说大大地增强了其稳定性而不至于大幅修改其基本框架, 利于其更好地适应和处理愈发复杂的民事关系。

德国民法典异于法国民法典, 设立了总则编, 并且其“提取公因式”的总则编纂方法可谓前无古人。然而, 从德国民法典产生之初, 民法典总则的正当性一直就遭受着各国学者的质疑。根据德国潘德克顿法学派的观点, 从人法和物法两部分可以抽象出共同的原则和规则。这是德国民法典总则编形成的理论基础。我们应当看到, 德国民法典总则编的设立有其合理性。首先, 非常好得保持了民法典体系的一贯性; 其次, 在德国民法典的总则编中将人身权法与物权法串联在一起使之成为一个有机整体; 另外, 总则的体系构成有助于培养法律人归纳演绎、抽象思考的方法, 形成法律原则的能力。[4]而且总则的抽象行为, 本身就是立法技术发展到一定程度, 对法律材料深入研究的结果。德国民法典的一般条款为之后的一些国家所效仿, 包括日本、旧中国和韩国等。

然而, 与此同时, 我们也应当看到总则编的欠缺之处。德国民法典的总则编围绕着民事法律关系而展开, 在此处未规合伙而是将合伙放在了第二编债权编中。在自然人中也未规定监护制度而是将其放在了第四编亲属编中。抽象概括固然是好, 但却无法顾及到例外情形。例如, 法人只是财产法 ( 债权编和物权编) 里的主体, 不能成为身份法 ( 亲属编和继承编) 里的主体, 因而总则编中关于法人的规定就不是全部民法的“总”的规定。此外, 还容易造成理解和学习的困难。毕竟, 学习法律较为科学的方式是从特殊到一般, 这样便于理解也利于总结技巧方法和规律。而从一般到特殊的学习过程会更为漫长, 没有具体的制度作为理解的基础和支撑, 难度自然也增加了不少。

那么, 立足于我国民法典的制定工作, 我们的法典编纂工作又能够从德国民法典那里借鉴到什么呢? 首先, 用语准确性与易于理解性应尽量做到最大程度的统一。为了保持其规定的准确性、清晰性和完整性, 德国民法典常常追求一种形式上整洁严密的法官文体、复杂的句法、以及略带哥特语言的繁重性。[5]因此, 基于德国民法典的这一特点, 我国在进行民法典的编纂工作时, 要注意控制艰涩难懂术语的数量, 更加注重民法典的司法适用性。其次, 德国民法典演绎式的五编式体例结构不得不说是德国民法典的一个创举。总则之下统领各编, 将民法的不同调整对象有机地结合在一起, 使整个法典成为一个逻辑严密的规则体系。[6]因此, 总则编的设立以及这种五编式体例结构也是我们可以借鉴学习的一点。

就对于我国的民法典立法趋势来讲, 德国民法典有着众多德国优秀的法学家及其较为完备的民法理论研究作为基础, 也有时代和形式上的局限性。一分为二地辩证看待, 切实合理的科学采纳应当永远是我们不变的圭臬。自不论是大清修律还是民国时期的民法 ( 典) , 我们均采取了设置总则编的潘德克顿式的立法结构, 这也是我国民事立法的一大传统, 然而面临着势在必行的我国民法典的出台, 总则编是否依旧适用应当是我们需要认真考究的。既不宜过分抽象、概括也不宜细致入微, 而是同时保持稳定性和适应性, 当然, 这也是我们将来的民法典面临的一个巨大挑战。

摘要：德国民法典在法国民法典的基础之上发展而来, 在正式诞生之前经历了德意志各邦的不同私法走向统一以及学术界激烈交锋的过程。以潘德克顿式立法结构构架起来的罗马法在立法体例方面作出创举的同时也因为艰涩的语言风格而被称为是“专家立法”。放眼当下, 我国民法典的编纂工作或许也可以从优缺点相交织的德国民法典那里得到些许启发。

关键词：罗马法,潘德克顿式,总则编,五编体例,民法典

参考文献

[1]陈卫佐.德国民法典 (第三版) [M].北京:法制出版社, 2010.

[2]陈卫佐.德国民法典 (第三版) [M].北京:法制出版社, 2010.

[3]陈卫佐.德国民法典 (第三版) [M].北京:法制出版社, 2010.

[4]王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社, 2001.

[5][德]K·茨威格特, H克茨, 谢怀栻译.略论德国民法典及其世界影响[J].法学译丛, 1983 (1) .