民法典分析

民法典分析（共12篇）

民法典分析 篇1

合同作为交易中一个重要因素, 既是商品成功交易的基础, 也是保证进步的需要。在现实生活中, 保护合同的正常运行是每个法律部门的共同任务, 《民法》在合同保护中的作用和地位也是不可忽视的。

一、案例

二零零八年七月某日, 王某向张某借款两万元整。后来张某还为王某垫付了其他费用共计一万元整。二零零八年八月某日王某向张某出示了一张三万元的欠条。就再出示欠条的第二天, 王某和张某签订了关于车辆管理的协议。协议中要求张某来对王某的车辆进行保管, 期限到所欠款还清为止。若王某两年后依然没有经济实力来将欠款还清。该车便归张某所有。现在王某提起诉讼, 理由为张某要将该车辆进行典当, 要求撤销双方签订的关于车辆管理协议, 将汽车进行返还, 并且还要赔偿经济损失一万元整。原告在进行诉讼中, 向当地法院出示了车辆管理协议、购车发票等证据, 证明该车辆系车主花四万元购买的。王某和张某只要求对车辆进行看管, 没有对车辆进行任何质押;证人和证言均可以证明被高有违约的意向, 即出售双方签订协议的车辆。被告向法院提供了双方的车辆管理协议以及欠条等证据, 来证明双方签订的为质押合同, 自己没有违约, 并且否认了证人的证言。

法院对该案件进行审理中, 通过合议庭评议方式, 形成以下观点:

第一种观点将该份协议视为部分无效, 对原告的诉讼请求予以支持。理由有以下几点:第一, 所质押的车辆所涉及禁止部分的内容无效;第二, 由于原告有向被告将车辆进行出售的意识, 并且有证人当庭作证, 被告违约。

第二种观点将该份协议视为完全无效, 所签协议涉及的车辆应该还给原告。理由有以下几点:第一, 协议中涉及双方约定的内容指向并不明确, 涉及到还款期限及车辆归还问题都有矛盾之处;第二, 双方还对汽车流动禁止的事项进行了约定。

第三种观点将该份协议视为部分无效, 但是剥夺了原告的诉讼请求。理由有以下几点:第一, 双方在协议中签订了关于汽车在一年后的归属问题, 债权人应该拥有汽车, 这些内容在法律上是不允许的, 即这一部分的流质禁止不受法律保护;第二, 被告与原告的协议中的其他事项可以通过合同法进行解决;第三, 证人所提供证言证据不足。

二、案例分析

从本案案情来看, 原告与被告争议焦点为证据证明的效力问题以及合同的效力问题。本人认为第二种观点正确, 理由如下:

第一、该合同应该视为部分有效。因为仔细研究双方研究的内容后, 可以发现原告是出于使自己的债务得到清偿的目的, 才向被告出具的协议。这些合同中的内容都应该归于质押担保合同的范畴。笔者认为该案所涉及到合同应该属于质权合同。并且双方都对担保期有明显的时间界定, 即债务还清时。依据我国担保法可以得知, 双方担保时间最长期限应该为2年, 时间从还款开始时算起。双方协议若原告一年后没有经济能力进行还款的话, 车辆就归债权人所有。这些内容都在担保法中有涉及, 即约定流质禁止的事项。

第二、这个合同应该归属于质押合同, 而不属于保管合同。原告在法院进行诉讼认为双方协议都应该归于保管合同, 而不属于质押合同。但是我们从合同的内容上可以得出, 双方签订该合同的目的均是为了债务得到履行。因此说这个协议涉及到的内容应该归于质权合同。因此原告认为俩人签订的协议为保管合同的理由不成立。

第三、原告的证据效力不足。原告在本案中提供的相关证据中关于被告违约问题的仅仅只有一份, 我们通过分析并不能得出被告违约的事实。原告向法院提供的证词及证人仅仅是一面之词, 直接被被告否认, 由于原告只有一个证据可以进行证明, 没有其它涉及到本案的证据来使这些证据成为一个证据链。所以根据我国《民法》中的内容规定, 单方面的证据不能够直接来对案件的真实性进行判定。所以本案中原告的证据存在较大的不足之处, 即不能够确定被告违约的真实性的问题。另外, 即便某些证据可以一定程度地反映出被告有想要将车出售的意识, 但是实际上被告并没有出售该车辆, 也没有构成真实的合同, 所以说原告提供的证据仍然得不到支持。我国的法律法规并没有对思想犯的惩罚有过多的规定, 所以法律不需要对意识形态上的东西进行明文规定。即有证据表明被告已经与他人存在合同销售关系, 直接或者间接伤害到了原告的经济利益, 原告的请求才有希望得到支持。

从以上内容可以看出, 原告在对双方签订的协议性质认定上是有偏差的, 从而使证据准备不够充分, 不能够认定被告违约行为的真实性。因此, 法院做出以上判决是非常准确的。

三、结论

由本案例可以看出《民法》在保护合同以及经济交易中占有着非常重要的地位, 合同的正常履行也是交易顺利进行的一个重要基础。公民的正常交易受到合法保护, 我国的社会和人民才能安定团结, 祖国的建设才会上一个新的台阶。

摘要：在公民发生合同纠纷时, 《民法》作为一般法, 可以为解决纠纷提供一定的依据。本文将以案例形式, 立足在民法的角度, 对人们生活中遇到合同纠纷进行分析, 从而让人们对民法的作用有新的了解。

关键词：《民法》,合同,案例

参考文献

[1]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社, 1996.

[2]董安生.民事法律行为[M].北京:中国人民大学出版社, 1994.

[3]梁慧星.论我国民法合同概念[J].中国法学, 1992, (1)

[4]范志勇.<论民事合同的概念>兼谈我国<合同法>的应然选择[J].研究生法学, 2010, (06) .

[5]梁慧星.论我国民法合同概念[J].中国法学, 1992, (03) .

民法典分析 篇2

法等方面的内容，是所有科目中最难掌握、最易失分的科目。针对这些特点，考生要掌握分

析民法案例的一般方法和思路，不管考题形式如何变换，以不变应万变，最终获得成功。

考生在拿到民法案例分析题后，一般应当按照以下几个步骤进行解答：

1.认真阅读案例，熟悉案情。在阅读案例时，既要仔细注意案情细节，又要抓住主要情

节和中心问题。切忌一目十行后便匆匆下笔。通过阅读案情，判断是一个什么类型的案例、纠纷是什么、当事人有哪些、相互之间存在什么法律关系、试卷提出的问题是什么等。在运用你所掌握的理论进行分析之前，要对案情有一个基本的认识和完整的印象。这样在分析

和解答时，才能做到前后一致、相互协调，既能保证答题的全面和准确性，又可以避免反复

阅读造成的时间浪费。

2.确定法律关系的类型。民事法律关系是贯穿在民法理论中的一条红线，是进行民法案

例分析的基础。考生在对案情有一个基本的了解和认识之后，在分析时应首先从民事法律关

系入手，这样才能抓住问题的根本和实质。

民事法律关系是由民法所调整的、平等民事主体之间的具有民事权利和民事义务内容的社会关系。民事法律关系是民法调整社会生活的结果，是一定的财产关系、人身关系在法律

上的表现。民事法律关系的类型覆盖了民法案例的所有内容。如：所有权关系、使用权关

系、租赁关系、买卖关系、侵权关系、继承关系等。明确案情中民事法律关系的类型，为

准确解答案情中的问题所适用的理论和法律提供了条件和基础。例如：甲乙共同出资1.5万

元买了一辆汽车，雇用丙为其开车，在途中将丁撞伤。丁被送往医院后，由于医生戍的不负

责任，误将镇痛药当成葡萄糖输入丁的体内，造成丁的死亡。在此案例中，同时存在几种法

律关系：甲乙之间的共有关系、甲乙和丙之间的雇佣合同关系、甲乙和丁之间的侵权损害赔

偿关系、丁戍之间的侵权损害赔偿关系等。不同的法律关系适用的理论和法律条文各不相

同：共有关系适用与所有权有关的理论和法律，雇佣关系适用与合同有关的理论和法律，侵权适用与侵权损害赔偿有关的理论和规定。

确定民事法律关系类型的前提是对民法基本理论的系统掌握和理解，并且学会对这些理

论的运用，这一点只能依靠考生自己去精心学习和理解，在此基础上有针对性地做一些典型

试题来掌握。

3.明确争议的焦点和案情事实之间的关系。争议的焦点往往是案例要提出的问题，也是

案情最关键的内容。在进行分析时考生首先要明确争议的焦点并以此为中心进行答题。

争议的焦点在一般的试题中主要表现为两个方面：一是原告的请求理由；二是被告的抗

辩理由。二者往往围绕一个事实或者一个情节来争论，整个案情也围绕这一个中心展开和进

行。

在确定争议的焦点后，考生要把案件事实之间的逻辑关系弄清楚。一个较大的案例中往

往包括许多事实和情节，这些事实中，哪些属于原因事实、哪些属于结果事实，各个事实

之间有无关联、关联性质和程度如何等。在此基础上，排除一些对问题没有关联和作用的事实和情节，提炼出回答问题需要的事实和情节，使案件简单化、条理化、清晰化。

4.确定适用的法律。针对案例中提出的问题，运用已知的条件和自己掌握的有关理论和

法律规定，分析、归纳、总结、得出答案，这是案例分析的最重要、最关键的一环。准确确

定案情所适用的法律，要求考生首先要求对有关的法律规定烂熟于心。近几年来，民法方面的法律、法规、解释等有关规定越来越多，内容越来越杂，门类也越来越多，有关规定也越

中国商法典编纂的必要性分析 篇3

在2004年，中国法学界最值得关注的事情，莫过于民法典的编纂。无数的法学家为了理想纷纷投入到这场浩瀚的论战中来，这次在法学界轰轰烈烈的编纂活动未能以《民法典》的颁布作为圆满结果。但是，经过这次活动的荡涤，不仅仅是民法，甚至是整个私法领域，都有了更多的积淀和思索。在这一活动的震撼之下，作为私法二元结构之另一组成部分的商法就或多或少地显得有些无所适从。因为，从理论上来看，无论是大陆法系还是英美法系国家，私法都由民法和商法组成，是一个二元结构的概念。而在这种结构之下，还存在着民商合一还是民商分立的不同立法模式，民商法之间相互牵制。因此，我国民法典的编纂，无疑使商法变得被动，其地位不得不决定于民法而非其本身，或得独立，或被包容。毫无疑问，民法典编纂未果从某种程度上对商法而言似乎还是一个不坏的消息。至少，民商之间的立法形式的分合还没有成为定局。对于主张民商分立、制定统一商法典的商法学者，一切都还皆有可能。

有专家学者认为，尽管现在商法典的制定还有一些障碍存在，但中国还是要制定商法典，而且也坚信中国迟早有一天会有一部商法典。有的专家学者主张，商法的发展应该把目标定在商法典上，措施放在根据改革的进程，不断完善商法单行法上。时机一旦成熟，立即编纂《中华人民共和国商法典》。还有的专家学者认为，可以不制定商法典，在制定一个民法和其他商事单行法律之间制定一个共通性的规则作为商事法律完善的一个思路。

对于商法典的制定，商法学者们的态度不一致，因此，就很有必要对这个问题进行探究，以求在探究的过程中获得新知。

19世纪、20世纪欧陆商法发展分析

在私法领域，古巴比伦的《汉莫拉比法典》和古罗马的《十二铜表法》被认为是罗马法系法律制度的渊源和西方近代资本主义立法的基础。英美法系受到罗马法的影响，但法律制度的法典化却并未由此展开。即使在大陆法系国家，相对于第一部成文法典的诞生，法典化也是一种比较晚的现象。直至冲破了中世纪宗教神学的迷雾笼罩，12世纪、13世纪开始复兴的罗马法历经四五百年后才在启蒙运动中获得繁盛的契机，一场以罗马法为基础的法典化运动也才由此在欧洲大陆蔓延开来。

这场法典化运动始于18世纪，经历将近一个世纪的时间于19世纪达到了高潮。18世纪，在政治和文化史上是一个极不自恰的时期，封建贵族的腐败没落和政治格局的动荡预示着一个时代的衰竭，而文化的高度繁荣却使它成为了人类历史上一个伟大的“理性时代”。政治生活和思想文化之间的这种不自恰在法律制度上得到了集中的反映。在这样一个风雨飘摇的时代，政治上的不安定在法律上就表现为制度的不统一。王权的衰弱和地方贵族实力的增强，地方贵族的自治权直接阻碍了国家统一法律的推行，并由此形成了形形色色的法律，如各地的习惯法、封建法、庄园法、城市法和教会法……

虽然经历百年，法、德两国的商法典都历经考验，甚至面临过关乎存废的抉择，但最终它们都还是被保留了下来，尽管这种保留是以修改和部分的废弃为代价。修改和废弃固然源于法典的自身缺陷，但面对时代的变迁，法典的不合时宜，也是一个不可否认的原因所在。

19世纪的法典化运动爆发于欧洲，但它的影响却冲出了欧洲大陆，漂洋过海，甚至波及了以习惯法和判例法著称的英美法系国家。另一方面，基于日益繁荣的商事活动需要，在19世纪末，英美等国也开始了商事法律的制定。英国分别制定和颁布了1882年的票据法、1885年的货运证券法、1889年的行际法、1890年的合伙法、1893年的商品买卖法、1894年的商船法与破产法等。而作为英美法系另一代表国家的美国，为了满足全国范围内的商事活动对统一法律的需求，也开始全国统一的商事法的制定，1896年颁布了《统一买卖法》和《统一仓库收据法》。虽然从法律形式上来看，英美两国在这个时期所制定的都只是商事单行法，但对于长期奉行习惯和判例的国家而言，这也不能不被看作是在法典化运动影响下向成文法的一种借鉴，向法典化的一种贴近。

20世纪，世界的目光从欧洲转移到了美洲。作为世界头号强国的美国，不仅拥有着强大的经济和政治实力，而且作为一个标榜自由的国度，它的思想也充满着旺盛的生命力。19世纪末至20世纪初，美国社会便率先开始了理性主义的反思，并由此掀起了与之相对的实用主义的哲学思潮。实用主义的精髓即在于“存在就是有用”，“有用就是真理”，而这一时期的法学家们，都或多或少地受到了实用主义的影响，甚至成为了实用主义的拥护者。总的来说，实用主义法学认为，法律是不确定的，而法律之所以不确定，是因为人类社会是不断变化的，因此，法律应该随着社会的变化而不断变化。

实用主义的思潮迎合了时代的需求。20世纪，正是资本主义社会从自由竞争向垄断主义过渡的时期，高度的工业化和现代化使社会发展更为迅速，同时社会问题也更为复杂多样。在日新月异的20世纪，逐渐出现了这样一种征兆：世界朝着多极化的方向发展，人们的价值观也开始分化，整个社会开始呈现出多元、无序和不完满的特征。这种征兆被后来的学者们冠之以“后现代”的名称。大陆法系学院派风格的成文法典作为理性主义的作品开始表现出它的不足，为了能跟上时代它不断地进行修订，并且在实践中向英美法的判例方式靠近。19世纪制定法典的国家都对原有法典做出了一系列的修改和废弃。《法国商法典》被修改得面目全非，而《德国商法典》的原有条文也在修订中所剩无几。与此同时，实用主义也自然而然地成为了时代的宠儿，为越来越多的国家所接纳。

中国商法的发展情况

中国商法起步很晚。中国近代第一部商法典《大清商律草案》的问世距世界第一部商法典的诞生，间隔有100年。这部《大清商律草案》未及颁布，就已随着大清朝的灭亡而作古。在旧中国，政府主张制定民商统一的法典，人为地阻止了商法的发展。新中国成立后，在长期高度集中的计划经济体制下，中国的商品流通和市场竞争基本不存在，商法因此丧失了成长的空间。直至改革开放以后，在市场经济的冲击下，中国的商法才逐渐地发展起来。这正如商法学者所言“在中国长达半个世纪的社会主义建设期间，不仅没有适用商法的需要，而且连商法的观念都被社会遗忘了。现在我们所能够感觉到和谈论的‘商法，则是随着中国的市场经济体制建设过程逐步发展起来的一种法律现象，而中国实际上并不存在名为‘商法的法律。”

自新中国成立以后直至社会主义市场经济建立以来，中国的商事立法一直处于一片空白。直至20世纪90年代才得到了

应有的重视，海商法、公司法、票据法、保险法、证券法、信托法和投资基金法等，才纷纷出台。对这些商事单行法，商法学者们冠之以一个统一抽象的名称——“商法”，而不能给予其一个规范具体的体系——“商法典”。学者们发出感慨：“商法的内容是朦胧的，商法的边界是模糊的”。因此，制定商法典的呼声越来越强烈。

通过前文对欧陆法典化运动的分析可以看到，目前，中国并不具备制定商法典的条件。首先，任何一个国家商法典的制定莫不是建立在成熟的市场规范和长时期商事法律发展之上。欧洲从中世纪地中海沿岸资本主义萌芽的出现和商人法的出现到第一部商法典的颁布，经历了几百年的时间。相比之下，中国在这两个方面都显得稚嫩而青涩。其次，除了客观环境外，商法典的制定还需要系统完善的商法理论作为支撑，而中国的情况却正如有的专家学者所言：“中国从有大清商律开始，商法的历史至今将近一个世纪。但人们对商法的研究却没有这么长时间。以商法制度支撑的商法研究，由于商法历史在中国的中断，也不得不留下历史的空白。”此外，由于数千年儒家思想的影响，制定法典所需的理性主义、及在自然法学说基础上构建的法治精神在中国则很欠缺。在这样的基础之上，我们来谈商法典的制定，明显的有些牵强。如果需要制定一部商法典的话，那么，中国还有一段很长的路要走。

欧洲大陆商法的发展经历了习惯法——单行法——法典的发展模式，但这是否就代表中国的商法也必须沿着这样的轨迹发展?不是。因为，首先中国就不具备商法习惯法的发展阶段。其次，中国现在与19世纪法典化运动的欧洲分别处于不同的历史时空之下，有着不同的客观条件和主观价值取向，同样作为成文法系国家，如果一定要向欧洲大陆国家借鉴的话，我们也只能部分借鉴。但这种借鉴是否就意味着必须要借鉴法典化的立法形式呢?这种借鉴，即法理学上的移植，意指一国向同时期的其它国家学习。如果我们把眼光分别着眼于现在同一个时期的欧洲和中国，如前所述，现在的欧洲立法形式又有了“历史的回归”，很多国家又开始采取了单行法的形式，我们就能找到二者之间的共通之处。如果纵向的比较只能形成落差，那这种横向的联系应该能让我们产生共鸣。而这或许就能成为我们打破僵局，解决商法发展方向的路径。

目前，中国的商法采用单行法的形式对专门问题分散立法，在很多学者的眼中这是一种令人焦灼的无序现象。而且，这种现象并不仅止于商法范围内，不止仅限于中国，甚至在世界私法领域，都体现着这种无序、多元的特点。公私法之间的界限、民与商的界限、物权与债权的界限、两大法系之间的界限，都变得不那么明晰。而在中国，这种后现代的特点就更为显著。曾为西方社会备加推崇的理性主义在中国一直有着历史的欠缺，而在两个世纪以前高涨的西方理性主义思潮也难以渗入中国固有的价值观念，且它余波微弱现在更难成风浪。而在建设社会主义市场经济和现代法治的转型变革时期，中国的整个社会范围内，无论是社会利益还是人们的价值观念都严重分化。当代中国成为了一个崇尚实用主义的年代。这无疑是与制定商法典的美好愿望相背离的，但这确是后现代性的体现，是同样出现在世界各国的一种发展趋势。在这样的趋势之中，世界各国在立法上越来越忽略形式的统一，而越来越关注于实质的合理：越来越忽略精湛的大全，也越来越关注实用的法律。正如柯普勒所言，“法律的约束力越来越不依赖于拥有立法权限的机关的形式性权威，取而代之的则是保障所采用的控制措施合乎目的的复杂程序。”此时，欧洲国家仿佛经历了一个轮回，又和我们回到了同一起点，它们正经历着从统一到分立，从法典大全到单行法规，而我们现在则正经历着从无到有。虽然现有的法律欠缺欧洲大陆法系国家“商法”应有的历史传统和文化背景，但它们已搭建起了中国商法独立的价值、原则和规范的基本体系和理论框架。在正视这些法律的实质内容和它们所取得的成就的基础之上，“我们再从容一点，我们借用‘商法这个词汇来描述中国存在的海商法、公司法、票据法、保险法、证券法、信托法、投资基金法，并将之上升为商法科学”也未尝不可。同样，在同一个时代背景之下，我们跳过大陆法系国家商法的历史发展阶段，在不同空间的相似起点之上，按照符合现行时代潮流的趋势去发展，也未尝不可。

我们欣喜地看到，经过近20多年的发展，中国的商法已有了巨大的进步。整个商法的框架正逐渐被一部部单行法勾勒出来，而这些单行法也有着不同于民法，或者说是难以为民法所包容的主体制度、行为规范、甚至是精神品格和价值取向。商法的内容正越来越丰富，概念也越来越清晰，民法已很难把这些法律作为一个部分纳入其范围之内。但是，中国商法却远未走出民法的概念之下，获得独立存在的地位。这主要是由于，一方面，后现代多元化的特征给予了中国商法以单行法形式充分发展的空间，同时也带来了民法商法化这一使民商法边界更为模糊的发展趋势；另一方面，目前中国的商事法律规范还很不完善，存在着很多的缺陷，比如逻辑不严谨、概念不统一、体系不完善、操作性不强等，这无疑使商法难以与在中国发展相对成熟的民法并驾齐驱。而在这样并不成熟的基础之上如果仓促制定一部商法典至多只能解决民商分立还是民商合一这一形式问题，并不能带给中国商法应有的独立地位。商法需要的是一种实质的和根本的独立，这种独立建立在商法规范的自我完善和发展之上。唯有商事立法内容全面了、结构完整了，商法有了自成体系的理念、原则和制定，商法才能真正独立，商法的重要性才能得到认可。正如有的专家学者所说：“一个法律部门的重要性不取决于一定有法典”，“只要适应市场经济发展要求，应有的规则都采取不同的编的形式把它制定出来，也是可以的。”而这才是中国法学家们眼前最紧迫而又重要的任务。

我们回过头来，才发现其实无论是在什么样的时代，法典都不过是个形式的东西，是一种带有理想主义和浪漫色彩的追求。正因为它是形式的，只能决定于内容和实质，它才那么的让人无奈，那么的让人不可强求。然而，又正因为它带有着理想主义和浪漫色彩，代表着成就和业绩，它又才那么的令人向往，那么的令人孜孜以求。因此，现在面对中国商法典制定与否的问题，我们只能略带偏执地相信“存在就是有用”，“有用就是真理”。如果我们真的期待有那么一天的话，那也只能默默耕耘，才能坦然“面朝大海”，静待“春暖花开”。

网络虚拟财产民法保护问题分析 篇4

互联网的出现, 掀起了信息传播方式的革命, 也改变了人民大众的生活和思维方式。同时, 网络游戏迅猛发展。在网络游戏这个巨大的产业中, 游戏中的装备、人物技能等虚拟产品成为众多玩家关注的核心商品, 因而“网络虚拟产品”出现了。

二、我国网络虚拟财产民法保护立法现状

通过相关报告显示, 我国网络游戏市场规模达到27. 5亿美元, 同比增长61% 。面对如此惊人的增长速度, 虽然我国的法律相关工作者默认网络游戏用户对于自己的虚拟财产的合法占有, 但网络虚拟财产民法保护却相对滞后, 并没有相关的法律条文来保护网络虚拟财产。通过法律工作者的不断探索, 我国在2004年的《宪法》修正案中, 终于将公民的合法私有财产不受侵犯写入宪法。

三、我国网络虚拟财产民法保护中存在的问题

( 一) 对网络虚拟财产缺乏专门的法律规范

当今社会, 科学技术迅速发展, 人们的生活方式和价值观念都因网络而发生巨大的改变。随着科技的发展, 网络游戏也迅猛发展, 网络游戏用户的数量逐渐增多, 网络虚拟财产纠纷也越来越多。

( 二) 精神损害未得到支持

在我国民法中明确规定, 侵犯财产权就不能得到法律赔偿, 而网络虚拟财产也属于财产的一种, 因而侵犯网络虚拟财产也将不能得到法律的赔偿。

( 三) 侵犯虚拟财产权的管辖权不明确

“管辖权”一词意指一个法院能够对某个特定案件进行审判的权力。在一个案件中, 管辖权问题至关重要。互联网无国界, 人们无法将互联网划定相应的区域进行管理, 因此在一些关于网络虚拟财产的案件中就无法确定网络虚拟财产的管辖权。我国的《民事诉讼法》中有关管辖权的规定, 对于侵权行为案件, 通常是由侵权行为地和被告住所地法院管辖。

四、完善我国网络虚拟财产民法保护的建议

( 一) 制定网络虚拟财产的单行法律规范

随着经济发展、社会进步, 网络科技迅速发展, 其相关产业也迅猛发展, 从而引发的网络虚拟财产纠纷也越来越多。而现如今我们最主要的任务就是解决司法实践中出现的各种状况。我国并没有设置专门的法律法规来保护网络虚拟财产, 单纯靠现在的法律法规来解决网络虚拟财产的纠纷还是远远不够的, 所以应该通过我国立法机构按照严格的程序来制定一部关于网络虚拟财产的单行法律法规, 这样不仅可以保护广大网络用户的合法权益, 还可以在发生纠纷案件的时候, 做到有法可依, 有法必依, 从而促进我国互联网事业的健康发展, 间接促进我国经济的平稳运行。在法律法规的制定中, 可以详细规定相关概念, 以及网络用户的权利与义务, 侵犯网络虚拟财产所承担的法律责任等等。

( 二) 确立精神损害赔偿机制

精神损害赔偿不仅是我国为了保障权利人的合法权益而创建的民事法律制度, 还是民法中损害赔偿制度中的核心部分。精神损害赔偿是侵权人因自己的侵权行为要对受害人实施经济赔偿或补偿。我国公民的人身权、姓名权等受到侵害时, 可以得到相应的损害赔偿, 但网络虚拟财产受到精神侵害时, 并没有相应的法律来保护。因此, 当第三者侵犯了这些虚拟财产时, 由于将网络虚拟财产定义为网络用户进行放松、消遣的娱乐工具, 并不能得到相应的法律赔偿。可是网络游戏用户对网络游戏倾注了大量的时间、精力和金钱, 当网络游戏用户的网络虚拟财产受到侵害的时候, 其精神会收到巨大的刺激, 因此确立精神损害赔偿机制势在必行。

( 三) 确定虚拟财产权的管辖权

我国的网络虚拟财产纠纷越来越多, 在《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条59中, 明确了侵犯网络著作权案件的管辖法院。这就明确了管辖权的规则, 有效地解决了网络纠纷管辖的问题。但是, 由于互联网存在着跨越时空、国界的特点, “侵权行为地”的解释在实际操作中还是存在着诸多不足。因此, 我们应该针对不同国家的不同情况, 来制定适合本国国情的关于网络管辖权问题的法律法规, 同时, 还应该加强国际合作, 来签订有关管辖权的国际合约。

五、结语

关于网络虚拟财产的民法保护, 不仅关系着网络运行的安全, 也关系着每个网民的切身利益。在我国的法治社会里, 应该构建出网络虚拟财产的法律体系构架, 构建相应的网络虚拟财产的救济制度。通过民法构建出网络虚拟财产的保护体系, 来保护网民和网络运行商的权利和义务, 让网络经济在一个良好的法律秩序下繁荣发展。

摘要：当今时代, 正是互联网迅猛发展的时代, 网络游戏产业应运而生, 成为拉动本国经济增长的一股不可忽视的力量。可是, 网络虚拟财产也成为人们备受关注的新生事物, 而由网络虚拟财产而引发的纠纷也逐渐增多。本文通过分析我国网络虚拟财产民法保护立法现状, 着重分析了我国网络虚拟财产民法保护中存在的诸多问题, 提出相应的解决措施, 从而给我国网络游戏界以及广发网络游戏用户提供如何对网络虚拟财产进行保护的措施, 让网络游戏产业更加蓬勃发展。

关键词：网络,虚拟财产,民法

参考文献

[1]杨晨.民法视角下的网络虚拟财产保护问题研究[D].沈阳师范大学, 2012.

[2]江波.虚拟财产司法保护研究[D].吉林大学, 2013.

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[4]司亚凯.论网络虚拟财产的民法保护[D].兰州大学, 2011.

[5]胡刚.论网络虚拟财产及其民法保护[D].四川大学, 2005.

民法案例分析(一) 篇5

（一）1、以自己的劳动收入为主要生活来源的十六周岁以上不满十八周岁的公民造成他人损害的，如何承担民事责任

[案情]

原告李健，女67岁，家庭妇女。

被告丁建国，男，17岁，某钢铁厂徒工。

1986年7月9日晨，17岁的青年徒工丁建国骑自行车去上班，行至曙光饭馆东侧，将横过马路的李健撞倒，李当即昏迷，不省人事。医院诊断为：急性闭合性颅脑损伤，颅内血肿，颅骨骨折。虽经抢救脱险，但其出院后，一直卧床不起，神智不清，生活完全不能自理，造成终身残废。李健的两个儿子作为代理人向人民法院起诉，要求丁建国赔偿其母李健住院期间所花的住院费、医药费、营养费以及家属请假护理的工资损失等，共计人民币1300余元，并要求其承担今后的医疗费和护理费2000元。经法院审理查明，李健被撞伤确是丁建国骑车时违犯交通规则造成的，丁建国应承担赔偿李健经济损失的责任。虽然丁建国尚未满18周岁，但已接了父亲的班，在某钢铁厂做徒工，其劳动收入除可以维持当地群众一般生活水平之外，还稍有节余。经法院调解，双方当事人达成调解协议；被告丁建国赔偿原告1000元，在不影响其基本生活的情况下，每月从丁的工资中扣除15元，待丁建国转正定级后每月给付20元，至付清为止。

[问题]

本案被告年满17周岁，造成他人损害的责任是由基本人承担还是应当其监护人承担？

[简析]民法通则第十一条第二款规定：“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”这里所说的“视为”就是“等同”的意思。这就是说，在能常情况下，只有年满18周岁并且精神状态、智力发育正常的公民才是完全民事行为能力人，才能独立地进行民事活动，并且对自己的违法行为造成的损害独立承担民事责任。但是，法律规定年满16周岁以上不满18周岁，能以自己的劳动收入为主要生活来源的公民，也看作是完全民事行为能力人，应独立承担民事责任。“以自己的劳动收入为主要生活来源”，是指能够以自己的劳动取得收入并能维持当地群众一般生活水平的情况。具有这种情况的16周岁以上不满18周岁的公民，可以认定为以自己的劳动为主要生活来源的完全民事行为能力人。本案被告丁建国已满17周岁，除能够以自己的劳动取得收入并且能维持当地群众一般生活水平之外，尚有少许节余，因而在法律上视为完全民事行为能力人，他的违法行为致人损害产生的民事责任就应由自己承担，不应由其监护人承担。因此，法院确定由丁建国本人承担赔偿责任是正确的。

2、十周岁以上的未年人进行的民事活动必须与其年龄、智力相适应

[案情]

原告沈为，男，17岁，明光服装厂合同工。

被告李乙，男，16岁，华夏职工学校学生。

原告沈为进明光服装厂工作已有一年，每月工资和奖金所得，除生活开支外已积有300余元人民币。因上下班乘车不便，沈托邻居李乙代买一辆自行车。被告李乙是学生，听到沈为要买自行车，便想把父亲李复给他买的一辆新车卖给沈为。两人商定卖价为210元。李乙为了对其你隐瞒卖车的事实，要求沈为先付给他100元，自行车不要一下子拿去，每星期由沈为使用四天，李乙使用三天，三个月后李乙将车子移交给沈为，沈再将余款110一次付清。二人即按此约定办理。三个月期满，沈为要求李乙把自行车交给他，李乙表示同意，但要沈为先将110元交付后再交车。沈将110元交给李乙后，李说第二天给车，但届时又不给车，这样拖了有半个月。沈为无奈，只得告诉李乙的父亲李复，要求交车。李复听后表示自行车不卖，至于沈为付的210元钱，他愿意由他归还一半，沈为不同意。为此，沈为向当地人民法院提起诉讼。

[问题]

沈为与李乙买卖自行车的行为是否有效？为什么？

本案应如何处理？

[简析]

民事法律行为是设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为首要的条件是行为人要有与其实施的行为相适应的民事行为能力。根据法律规定，完全行为能力人，可以独立进行民事活动；限制行为能力人只能进行与其行为能力相适应的民事行为。民法通则明确规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”

如何确定行为人的行为与其年龄、智力相适应？应根据案件的具体情况来认定，“可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。”（最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国法通则若干问题的意见（试行）》（以下简称《若干问题的意见（试行）》）第三条）本案被告李乙只有16岁，是限制行为能力人，在未征得其父同意的情况下，擅自出卖其父购置由他使用的自行车，这一行为显然与他的年龄、智力不相适应。目前在我国，自行车是家庭财产中一项比较重要的财产，按照民法通则和最高法院的司法解释精神来判断，显然，只具有限制行为能力的被告李乙进行自行车买卖活动，是与其年龄、智力不相适应的。尽管根据本案的情况，原告沈为是已满16周岁，有固定工资收入，中够维持自己生活的服装厂的合同工，依照民法通则的规定，可以视为完全行为能力人，可以独立进行民事活动，但固买卖民事行为是双方民事法律行为，买卖双方必须都具有独立立进行民事活动的民事行为能力，此种买卖行为才能发生法律效力。而本案买卖行为的另一方，即被告不具有独立进行买卖自行车这项民事活动的民事主体资格，因此，该项买卖行为即应认定为无效民事行为。

至于本案的处理，应按民法通则第六十一条关于无效民事行为被确认无效后的民事责任的有关规定处理。原、被告之间买卖自行车的民事行为被确认无效后，当事人因该行为取得的财产，应当返还受损失的一方。即被告李乙应将收取的210元人民币返还给原告沈为。如果李乙将自行车价款210元全部或部分花掉了，而又无力偿还，则应根据民法通则第一百三十三条的规定，由被告李乙的监护人承担返还价款的民事责任。

3、监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人

[案情]

原告王翔，男，38岁，教师。

被告赵玉珍，女，40岁，工人。

法定代理人顾文敏，女，58岁，赵玉珍之母，工人。

法定代理人赵明成，男，60岁，赵玉珍之父，干部。

赵玉珍从1965年起患精神分裂症，后经治疗有所好转，1970年5月与王翔结婚，婚后生育两个女孩。在夫妻共同生活期间，赵玉珍的精神病时有发作，王翔四处求医，在生活上多方照顾。但赵玉珍的病情自1979年以后日趋严重。1983年12月，王翔以赵玉珍患有精神分裂症经多方治疗未见好转为由，向该县人民法院起诉，坚决要求与赵玉珍离婚。人民法院审理认为：赵玉珍长期患精神分裂症久治不愈，王翔又坚决要求离婚，事实证明夫妻关系已不能再维持下去。故于1985年3月判决王翔与赵玉珍离婚；两个子妇由王翔抚养；赵玉珍的生活费、医疗费由其所在单位负担；由赵明成（赵玉珍之父）、顾文敏（赵玉珍之母）担任赵玉珍的监护人。赵明成以离婚不当和年老不能担任监护人为由，代理被告上诉至地区中级人民法院。

中级人民法院审理认为：被告赵玉珍自1965年起就患有精神分裂症，1970年与王翔结婚后，虽经多方治疗不愈，且病情日趋严重。经医院诊断，赵患有衰退型精神分裂症，已丧失组织家庭的能力和工作能力。在赵玉珍患病期间，王翔对赵玉珍尽了到了夫妻间应尽的扶助义务。经反复向王翔做的好工作，王仍坚持离婚。鉴于赵玉珍父母身体健康，有监护能力，且赵玉珍父母及弟、妹与赵玉珍关系好，由其你赵明成和其母顾文敏担任监护人，对于赵玉珍疾病的治疗和生活都比较有利。原审法院判决并无不当。故于1886年3月判决，维持原审法院判决。

[问题]

被告的父母是否应当作为被告的监护人？人民法院判决被告父母同时做为监护人是否正确？

[简析]

依照民法通则第十七条规定，无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：

（一）配偶；

（二）父母：

（三）成年子女；

（四）其他近亲属；

（五）关系密切的其他亲属、朋友。如果没有上述法定监护人，由他的所在单位或者住所在的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。本案被告赵玉珍患有精神分裂症，其配偶王翔是提起离婚诉讼的当事人，当然不能提任被告的监护人。根据本案情况和民法通则的有关规定，应由被告的父母承担监护责任。被告父亲有监护能力，拒绝担任监护人，是违反法律规定的，法院判决其依法承担监护责任，处理正确。监护人可以是一人，也可以是同一顺序监护人不宜承担监护责任的情况下，法院判决被告父母同时承担监护责任，对切实保护被告的合法权益更为有利，也是合理合法的。

4、实施有损于被监护人利益的代理行为为无效民事行为

[案情]

原告金秋，男，29岁，技术员。

原告金冬，男，27岁，干部。

被告金萍，女，39岁，教师。

上列当事人是继阻弟关系。金秋、金冬的母亲死后，金父于1962年同王美结婚，当时金秋4岁、金冬2岁，王与前夫所生金萍也带来，均由金父与王美抚养。1970年金父死亡，金秋、金冬仍由王美继续抚养。1972年8月，金秋、金冬的姨母死亡，姨母临终将其在某市洪泰街84号房屋二间遗赠给金秋、金冬所共有，由王美代为接受遗赠。这二间房屋与金家祖遗的四间房屋相毗邻，由王美带着三个子女共同使用。1975年，王美以金秋、金科的名义将某市洪泰街84号二间房屋立契赠给金萍所有，并办理了产权过户手续。1987年2月王美死亡，原、被告三人分割遗产时，金萍持赠与书，主张某市洪泰街84号二间房屋归她所有，对祖遗的四间房屋主张三人按法定继承分割。金秋和金冬认为84号房屋是他们接受姨母遗赠的房屋，产权应归他们两人共有，对祖遗的四间房屋，愿分一间给金萍所有。双方各持已见，诉至人民法院。

[问题]

王美是金秋、金冬的继母和幼时的监护人，她代为赠与房屋给自己的亲生女儿，其代理赠与的行为是否有效？本案84号二间房屋的产权应当归谁所有？对祖遗的四间房屋应如何处理？

[简析]

本案的关键问题是讼争标的物即某市洪泰街84号房屋的所有权转移是否合法，而要弄清楚这个问题，又必须从监护人是否正当履行了监护职责入手。

监护是为保护无行为能力人和限制行为能力人的利益而设立的一项重要的民事法律制度，设立这一制度的目的在于通过监护人的监护行为，依法保护被监护人的合法权益，维护正常的社会经济秩序。监护人的主要职责是保护被监护人的人身、财产和其他合法权益，包括保护被监护人的身体健康，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，并在被监护人的合法权益遭到侵害或者与人发生争议时，代理被监护人进行诉讼。因此，在民事活动中，无行为能力人、限制行为能力人的监护人是他的法定代理人。法定代理人必须依照法律的规定行使这种就是代理权，在行使这种代理权时，最根本的原则是不能违背法律规定的监护职责，不得侵害被监护人的合法权益。民法通则第十八条明确规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”从本案的情况看，在原告金秋、金冬未成年时，其监护人王美代理他们实施了两次重大的民事行为：一是代理二原告接受原告姨母关于某市洪泰街84号二间房屋的遗赠；二是代理二原告将上述二间房屋“立契”赠给被告金萍（即王美之亲生女）所有。从监护人王美在二原告未成年时代其实施的上述两次民事行为的性质看出，前一个行为是代理接受遗赠。这是监护人作为法定代理人根据法律的规定，明显为了被代理人的利益而为的民事行为，是合法的民事法律行为。因此，法律对此应予确认和保护。后一个行为是代理处分财产。这是监护人作为法定代理人明显违背法律的规定精神，侵害被代理人的合法利益，滥用代理权的无效民事行为，所立赠与契约理应无效。

本案在具体处理时应明确：

1、根据上述理由，应确认1975年王美以金秋、金冬的名义将某市洪泰街84号二间房屋“立契赠给金萍所有”无效，某市洪泰街84号二间房屋应归原告金秋、金冬所共有；

2、由于监护人王美与原告金秋、金冬之父结婚时，被告金萍尚未成年，并随母亲来金家共同生活，与继父建立了扶养关系，根据继承法第十条的规定，金萍有权继承原告之父所留遗产，对金家祖遗的四间房屋，金萍同金秋、金冬一样有继承权，具体分割可根据继承法第十三条规定和案件的具体情况确定。

5、无亲属的精神病人，其所在单位是他的监护人和法定代理人

[案情]

原告林南，男，40岁，工人

被告徐英，女，39岁，工人。

原、被告系邻居，彼此互有成见，曾为公用厨房的使用发生纠纷。1982年6月，被告患精神分裂症。同年10月，被告丈夫患肝癌死亡，被告疑是原告所害，扬言要杀原告。同年11月，被告连续数次将原告在厨房里的灶具和原告房内的家俱等物品砸坏。为此，原告起诉到当地县人民法院，要求被告赔偿。

在诉讼过程中，人民法院根据司法鉴定确认被告为不能辨认自己行为的精神病人，需其监护人作为法定代理人代为诉讼。但被告父母早亡，丈夫病故，又没有成年子女和其他亲属。为了维护被告的正当权益，保证诉讼的正常进行，人民法院通知被告所在单位益民化工厂作为被告的诉讼代理人参加诉讼。

[问题]

益民化工厂是否可以作为被告的监护人和法定代理人？

[简析]

民法通则规定，不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力的人，由他的法定代理人代理民事活动和民事诉讼活动。根据民法通则第十四条规定，无民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。本案被告没有配偶、父母、成年子女和其他近亲属，但她有工作单位。在这种情况下，依照民法通则第十七条规定，其所在单位便是她的监护人。代理被监护人参加民事诉讼，是监护人的职责之一。基层人民法院通知被告单位作为法定代理人参加诉讼，是完全正确的。

6、只有失踪人的利害关系人才有权向人民法院申请宣告失踪人死亡

[案情]

申请人某市达光化工厂。

失踪人张和平原是某市达光化工厂的技术员。1981年3月，张去外地出差，一去不归。张的家属和工厂多方查找，仍杳无音讯。1986年3月18日，张和平所在工厂为停发张的工资，并将其除名，申请人民法院宣告张和平死亡。人民法院经审查认为，张和平所在的工厂不能作为利害关系人申请宣告张和平死亡。故裁定驳回达光化工厂的申请。

[问题]

达光化工厂能否作为失踪人张和平的利害关系人申请人民法院宣告失踪人张和平死亡？

[简析]

达光化工厂不能作为张和平的利害关系人申请人民法院宣告张和平死亡。

宣告死亡是人民法院依照法律规定的条件和程序，宣告下落不明的公民死亡的一种法律制度，是人民法院对失踪人依法作出的死亡推定。其目的在于结束因公民下落不明而产生的民事权利义务关系的不稳定状态，保护该公民的近亲属等利害关系人的合法权益，维护正常的社会经济秩序。宣告死亡会引起一系列法律后果，人民法院必须依法进行。根据民法通则的规定，宣告公民死亡必须同时具备以下三个条件：（1）被申请宣告死亡的公民必须下落不明满四年。因意外事故下落不明的，从意外事故发生之日起满两年。公民在战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起满四年；（2）必须由利害关系人向人民法院提出申请。所谓利害关系人，是指在法律上与失踪人存在一定的人身关系或者民事权利义务关系的人，包括失踪人的配偶、父母、子妇、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及其他有民事权利义务关系的人；（3）必须由人民法院依法定程序宣告。本案中，达光化工厂技术员张和平自1981年3月15日出差未归而下落不明，杳无音讯，到1986年已满五年，张和平的配偶、子女、父母及其他利害关系人有权向人民法院申请宣告张和平死亡。而张和平的所在单位达光化工厂则不能作为利害关系人申请宣告张和平死亡。因为达光化工厂与张和平并不存在人身关系或者民事权利义务关系，该工厂无权提出宣告张和平死亡的申请。达光化工厂因张和平下落不明，要将其除名，停发其工资，完全可以根据我国劳动法规的有关规定来解决。

7、利害关系人申请人民法院宣告失踪人死亡必须符合法定条件

[案情]

申请人江俊，女，51岁。

申请人江玉，女，47岁，系江俊之妹。

江瑞山（男，现年94岁）与王腊梅（女，现年78岁）系申请人江俊、江玉之祖父母。1966年8月26日，江瑞山（时年75岁）、王腊梅（时年59岁）无妇，离开居所地某市中山大街6号（户口亦迁出）。三天后，到外省某市平安街4号王腊梅之兄王瑞平家居住（户口未迁入）。同年9月3日，江瑞山、王腊梅离开王瑞平家出走，不知去向。江俊、江玉多方查找，均无下落。因江俊、江玉之父（江瑞山之独生子）早已死亡，现江俊、江玉要求人位继承其祖父母江瑞山、王腊梅的房屋及金银首饰等遗产（值人民币10万余元），于1985年10月6日向某区人民法院提出申请，要求宣告其祖父母江瑞山、王腊梅死亡。

该区人民法院受理此案后，赴江瑞山、王腊梅出生地调查，并委托江瑞山、王腊梅出生地的公安局户籍部门和人民法院向江瑞山、王腊梅的亲朋好友多方调查了解，均查无下落。该区人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第一百三十四条第一款的规定，于1985年10月31日在报纸上刑登寻找江瑞山、王腊梅的公告。公告期限届满，无人与区人民法院联系。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第一百三十四条第二款的规定，该区人民法院于1987年2月6日判决“宣告失踪人江瑞山、王腊梅已经死亡”。

[问题]

本案利害关系人的申请是否符合法定条件？该区人民法院的判决是否有问题？

[简析]

公民被宣告死亡是一种法律事实，可以引起一系列的法律后果，如他的民事权利能力终止，继承开始，婚姻关系解除。所以，民法通则第二十三条对宣告死亡规定了严格的条件。本案失踪人江瑞山、王腊梅从1966年9月3日出走到1985年10月6日利害关系人江俊、江玉提出申请，下落不明达19年。法院受理后，经反复深入调查，依照民事诉讼法（试行）第一百三十四条的规定，发出寻找失踪人公告。公告期满后，法院依法作出判决，处理是慎重严肃的。

但是应该说明，人民法院在作出死亡宣告的同时，应在判决中确定被宣告死亡公民的死亡时间。因为宣告死亡同自然死亡产生同样的法律后果，所以，确定被宣告死亡人的具体死亡时间非常重要。至于人民法院在判决中根据什么来确定死亡的时间，司法实践中过去存在着不同的作法。如有的以人民法院发出寻找失踪人的公告期间届满的次日为被宣告死亡人的死亡日期，有的以意外事故发生之日为被宣告死亡人的死亡日期。为了结束这种做法不一致的状况，最高人民法院《若干问题的意见（试行）》第三十六条作了统一的明确规定：“被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。”本案被宣告死亡人的死亡日期，应由受理本案的人民法院根据上述规定来确定，并在判决中予以说明。

8、利害关系人未向人民法院提出申请的，人民法院不能宣告失踪人死亡

[案情]

原告王慧，女，34岁，工人。

被告冯敏，男，38岁，出纳员。

王、冯于1979年结婚。冯在工厂当出纳员。1981年工厂怀疑冯的帐目有问题，对冯进行审查，冯即私自出走，至今下落不明。王慧向所有亲戚查询，并托人到冯可能去的地方进行寻找，都查找不到冯的下落。王慧于1987年向人民法院起诉，要求与冯敏离婚。

受理法院在审理中，对如何处理该案有两种意见：一种意见认为冯敏下落不明已满四年，可以宣告冯敏死亡，王慧与冯敏的婚姻关系自然终结；另一种意见则认为冯敏与家庭继绝音讯已达六年之久。可判决双方离婚。

[问题]

本案是否可以宣告被告冯敏死亡？为什么？

[简析]

宣告死亡是人民法院依照法律规定的条件和程序，宣告下落不明的公民死亡的一种法律制度，是人民法院依法确认失踪人死亡的一种法律上的推定。设立宣告死亡制度的目的，是为了结束因公民长期下落不明而产生的民事权利和义务的不确定状态，以维护正常的社会经济秩序。根据民法通则第二十三条和民事诉讼法（试行）第一百三十三条的规定，宣告失踪人死亡必须按法定条件和程序办理：没有下落不明满四年或两年的事实，自然不存在宣告死亡的问题；没有申请人依法提出申请，人民法院也不能依职权主动宣告公民死亡。在审判实践中，时常遇到当事人要求与下落不明的人离婚的案件，是按离婚案件审理还是按死亡宣告程序审理，实践中有不同的认识。有人主张，如果下落不明的人失踪已满法定年限，可以告知利害关系人提出死亡宣告申请，人民法院依法宣告失踪人死亡，宣告死亡之后，其婚姻关系自然解除，具有同离婚判决相同的后果。这种观点是不正确的。申请宣告死亡和要求离婚是两种性质不同的案件，适用的程序不同，其法律后果也不相同。判决离婚只是解除了当事人之间的婚姻关系，一般不产生其他民事法律后果；而宣告死亡之后，除宣告死亡人与其配偶的婚姻关系自然解除外，还产生被宣告死亡人民事权利能力消失、继承开始第一系列民事法律后果。因此，对于原告以被告下落不明为理由要求与被告离婚的案件，原告未申请宣告下落不明一方死亡的，人民法院不得主动宣告失踪人死亡，应该严格依照法律规定，解决原告提出的离婚问题，对此类案件具体如何处理，最高人民法院1984年9月《关于贯彻执行（中华人民共和国民事讼法（试行）若干问题的意见）明确规定，当事人一方下落不明，对方只要求离婚不申请宣告死亡的，不适用宣告失踪人死亡的特别程序。外出一方已边疆两年以上与家庭继绝通讯联系，经多方查找，确无下落，另一方坚持要求离婚的，可以公告送达诉讼文书，在公告期满后依法判决。判决书公告送达后，待上诉期满即发生法律效力。

根据上述分析，本案原告王慧提起与失踪人冯敏离婚诉讼，因原告未申请宣告冯敏死亡，尽管冯敏已经失踪六年，人民法院也不能依特别程序宣告冯敏死亡，而应按普通程序审理原告提出的离婚诉讼。

9、农村承包经营户的合法权益受法律保护

[案情]

原告鲁林，男，34岁，农民。

原告辛英，女，30岁，农民。

被告叶春生，男，52岁，某县七星乡柳毛河生产队队长。

原告鲁林、辛英系夫妻关系。1983年11月，被告叶春生作为发包方柳毛河生产队的法定代表人，将种植有5200棵山楂树的十亩果园承包给原告鲁林、辛英经营，签订有果园承包合同。合同规定，承包期为五年；承包人每年向生产队交款15000元。1984年，承包人鲁林、辛英如数上交了约定款项。1985年，果园虽遭受灾害，但因鲁林、辛英经营管理得法，除上交生产队15000元外，盈利7200余元。被告叶春生见有利可图，于1986年2月以发包方法定代理人的身份，单方废除了原承包合同，与自己签订了为期五年的果园承包合同，并且组织其亲友去果园剪得枝条20000余条嫁接出卖，获利3200元（其中有30%是当年能结果的“花码子”），给鲁林、辛英造成严重损失。

此案经该县人民法院审理，确认叶春生以柳毛河生产队的名义与自己签订的合同无效。原告鲁林、辛英与柳毛河生产队签订的承包合同继续有效，应当继续履行。并判决被告叶春生赔偿原告鲁林、辛英经济损失3200元。

[问题]

被告叶春生撕毁生产队与原告鲁林、辛英签订的承包合同的行为为什么无效？

[简析]

农村承包经营户是农村经济体制改革以来出现的农村集体经济的一种形式。民法通则第二十八条规定，农村承包经营户的合法权益受法律保护。该县人民法院的判决，依法维护了承包人鲁林、辛英的合法权益。

本案原告鲁林、辛英于1983年与生产队签订承包合同，根据民法通则第五十七条的规定，该民事法律行为从成立时起具有法律效力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除该项合同。叶春生以发包方法定代表人的身份擅自撕毁合同，违反了法律的规定，因此给承包人鲁林、辛英造成的经济损失，应负赔偿责任。

根据法律规定，签订合同是双方法律行为，必须由双方当事人协商一致。本案被告叶春生以发包方的法定代表人的身份与自己签订承包经营合同，双方当事人实际上只有一个人。这是违反法律规定的。因此，原判认定被告叶春生与柳毛河生产队签订的合同无效，是正确的。

10、合伙的债务由合伙人共同承担清偿责任

[案情]

原告郭铁，男，44岁，农民。

被告项思泉，男，30岁，农民。

原告郭铁与被告项思泉系同村农民。1985年2月2日，双方口头协议合办种鸡场，由双方共同货款，共同饲养，收益共同分享。1985年2月12日，二人共同向本乡信用社货款5000元，从县种鸡场购买种蛋9600个。在孵出后，项思泉见有少量死亡，未和郭铁协商，于3月11日擅自退出鸡场，后经郭铁劝说，3月13日又到鸡场上班。此时，小鸡开始大量死亡，至3月25日全部死亡。郭铁要求项思泉共同偿还货款。项思泉以种鸡场是郭铁独自经营，自己只是帮忙为由。不愿承担偿还货款的责任。双方协商不成，诉至县人民法院。

[问题]

本案原、被告之间是一种什么关系？所欠债款应由谁负责偿还？

[简析]

本案原、被告之间是个人合伙关系。

民法通则第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”本案中的原告郭铁与被告项思泉按照口头协议，共同货款5000元盒人种鸡场，并共同劳动，共同经营，符合民法通则规定的合伙条件。因此，人民法院确认原、被告双方是合伙关系。根据民法通则第三十五条关于“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”的规定，法院判决原告郭铁与被告项思泉各自偿还货款2500元及利息是正确的。

11、合伙成员因非合伙经营活动致人损害的，应由行为人本人承担民事责任

[案情]

原告吉新化工厂

被告高雅光，男，23岁，便民油漆队油漆工。

被告高雅光原系待业青年，1986年4月，被告与其他四位待业青年一起成立了一个油漆队，取名“便民油漆队”。五人每人出资300元，作为油漆队的经费，买了一些必要的工具，五人商定大家一起劳动，收入合理分配。经区工商局批准后即开始营业。第一个月为某机关油漆房屋，收入500元，除上交少量工商税外，其余的由五人平均分配。以后几个月没有活干。后来，通过油漆工尚书文和吉新化工厂厂长的私人关系，才承揽了给化工厂油漆管道的工作。经化工厂厂长批准，预先支付给油漆队1000元。此款除购买油漆外，五人每人分得150元。工作后不久，高雅光不慎将吸剩的姻头扔到一堆麻袋中，引起火灾，给化工厂造成损失1200元。化工厂以便民油漆队为被告诉至法院，要求赔偿。人民法院审查认为，便民油漆队不符合当事人条件，应予更换。法院通知符合被告条件的高雅光参加诉讼。经法院审理，调解无效，判决被告高雅光赔偿原告经济损失1200元。

[问题]

高雅光的行为给工厂造成的损失应由便民油漆队赔偿还是应由高雅光本人赔偿？为什么？

[简析]

民法通则规定，两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动的，是个人合伙。依照这一规定，便民油漆队应属于公民个人合伙性质。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。本案被告高雅光乱丢姻蒂引起火灾，不是合伙的“经营活动”，属于个人过失性的不法行为，由此产生的债务不是合伙的债务，而是其个人的债务。因此，赔偿工厂火灾损失的责任自应由高自己负责。

12、未取得法人资格的组织不得以法人的名义进行民事活动

[案情]

原告泰山钢铁厂

被告某县孟屯乡农工商联社。

1985年1月6日，孟屯乡农工商联社与某市小关街13号居民宋平达成在某市开办“开发商行”的协议。协议签订后，农工商联社于1985年1月23向该县工商行政管理局申报营业执照。该县工商行政管理局于1985年2月3日在申请表上批示：“请某市工商局发营业执照”。但某市工商行政管理部门经审查后未给“开发商行”办理营业执照。1985年2月15日，孟屯乡农工商联社在该县为“开发商行”刻公章三枚并申请在银行开设了帐户，还为该商行聘请了经理。

1985年4月26日，“开发商行”与泰山钢铁厂签订了生铁购销合同。合同规定，“开发商行”供给该钢铁厂14号铸造生铁1500吨，每吨价格为450元；付款办法为预付80000元，每月车皮计划订后付款提货，每月保证两车皮铸造生铁等。钢铁厂在1985年5月8日汇入“开发商行”帐号224000元。“开发商行”从苛帐户内提款、汇款均由孟屯乡农工商联社办理。1985年6月24日，乡联社撤销了“开发商行”始终未能供货。钢铁厂起诉至人民法院，要求赔偿损失。

此案经某区人民法院审理认为，“开发商行”不具有法人资格，其以法人名义与泰山钢铁厂签订的合同为无效合同。故判决孟屯乡农工商联社退还泰山钢铁厂货款224000元，并赔偿其5276元的经济损失。

[问题]

“开发商行”是不是法人？它同泰山钢铁厂签订的合同否有效？

[简析]

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的组织。社会组织成为法人，应当具备一定的条件。民法通则第三十七条规定：“法人应当具备下列条件：

（一）依法成立；

（二）有必要的财产或者经费；

（三）有自己的名称、组织机构和场所；

（四）能够独立承担民事责任。”这四个条件必须同时具备，缺少其中任何一个就不是法人。本案中的某“开发商行”显然不具备上述特征和条件，因此，它不是法人，不能以法人的名义独立进行民事活动。

本案中的孟屯乡农工商联社与某市居民安宋平在某市开办“开发商行”，按规定，应报请商行所在地的工商行政管理部门审查批准。“开发商行”在未被某市工商行政管理部门批准，未取得法人资格的情况下，以法人名义与他人签订合同，根据民法通则第五十八条的规定，其所为民事行为是无效民事行为。民法通则第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任”，因此，人民法院对该案的处理是正确的。

13、法人对其所属组织是行的民事

[案情]

原告红星剧院。

被告某师范专科学校校庆筹委会。

某师范专科学校为了庆祝建校四十周年，组成筹委会筹办校庆事宜。校庆前两天，筹委会和红星剧院订立了租用剧场的合同，租用该剧场举办校庆晚会，协议租用剧场费用1200元。晚会结束后，租金一直拖欠未付，红星剧院不得不向法院起诉，请求法院判令该校校庆筹委会偿付欠款。

[问题]

校庆筹委会是不是法人？它能否单独承担民事责任？此案应如何处理？

[简析]

根据民法通则的规定，法人必须是依法成立，有必要的财产或者经费，有自己的名称、组织机构和场所，并能够独立承担民事责任的组织。某师范心科学校校庆筹委会没有依法进行法人登记，没有独立的财产，当然它也不能单独享有民事权利，承担民事义务，因而它不是法人，不能对其所欠的租多负责。校庆筹委会只是某师范专科学校为筹备校庆活动而设置的临时机构，是某师范专科学校的下设机构和组成部分，它在职权内的民事活动只对某师范专科学校发生法律后果，它不能作为独立的民事主体到法院应诉。原告应以某师范专科学校为被告向法院起诉。红星剧院以校庆筹委会作被告是不正确的，人民法院应通知其更换被告，以某师范专科学校作被告进行民事诉讼。

14、企业法人合并后，其债务由变更后的法人负责清偿

[案情]

原告东风电镀厂。

被告汽车制造厂。

原告东风电镀厂系乡办企业。从1983年起，为该市汽车油箱厂加工电镀零配件，至1986年，双方业务来往加工额已达90000余元。但汽车油箱厂欠东风电镀厂的加工制作费47000余元尚未给付。1986年7月，汽车油箱厂与市自行车厂合并，更名为市汽车制造厂。东风电镀厂向汽车制造厂追索欠款时，该厂以“原厂撤销，厂长更换，汽车油箱厂的债务与本厂无关”为由，拒绝偿还。1986年12月，东风电镀厂诉至该市某区人民法院。

该区人民法院审理查明：原汽车油箱厂的资产确实合并到了该市汽车制造厂，即召集东风电镀厂、原汽车油箱厂和市汽车制造厂的财会人员，审查1983年至1986年原汽车油箱厂的来往帐目，查明原汽车油箱厂确实欠东风电镀厂47000余元加工费。最后，根据民法通则的规定，作出了该市汽车制造厂分期偿还欠款的裁定。

[问题]

汽车油箱厂欠东风电镀厂的加工费是否应由汽车制造厂负责偿还？为什么？

[简析]

民法通则第四十四条第二款规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”此案原汽车油箱厂于1986年与市自行车厂合并，成为市汽车制造厂这一新法人。按照民法通则的规定，原汽车油箱厂的权利和义务就帅新法人汽车制造厂来享有和承担，汽车制造厂以“原厂撤销，厂长更换，汽车油箱厂的债务与本厂无关”为由，拒绝偿付欠款是违反法律规定的。该区人民法院据此作出由汽车制造厂偿还原汽车油箱厂47000余元欠款的决定是正确的。

应该指出的是，该区人民法院以“裁定”的形式作出这一决定不妥。根据民事诉讼法（试行）的有关规定，“裁定”仅仅解决有关的诉讼程序问题，不解决案件的实体问题。而本案当事人双方争议的债权债务关系是一种实体权利义务关系，不能用“裁定”，必须用“判决”来解决这一争议。

15、企业法人对其工作人员在承包经营活动中给他人造成的损害，应承担民事责任

[案情]

原告新华卷烟厂

被告华光机械厂。

被告蒋月生，男，44岁，华光机械厂汽车司机。

1985年4月中旬，原告被华卷烟厂与被告华光机械厂议定，由被告单位的汽车队为原告单位承运香烟，双方签订了合同。同年4月27日，华光机械厂汽车司机蒋月生在新华卷烟厂装运360箱香烟去江南县烟草公司。次日凌晨一时许，在临江县城郊六公里处发生翻车事故，香烟抛散，当时天下大雨，造成损失。随车押运员当即电告新华卷烟厂和华光机械厂，两个单位都派人到现场共同处理翻车事故。经清点，共计损失13000元。为了转嫁损失，在新华卷烟厂和华光机械厂个别人为该车香烟补办了“保险单”。下午，华光机械厂派人将“保险单”送至司机蒋月生手中，蒋即向临江县保险公司报案。当临江县保险公司查明其货物运输保险单为事故后补办时，拒绝赔偿。新华卷烟厂便要求华光机械厂赔偿。华光机械厂则以“我厂与司机已签订了机动车辆承包合同，一切损失均由司机负责”等为由，拒绝承担赔偿责任。

此案经某市人民法院审理确认，新华卷烟厂是与华兴机械厂签订的运输合同，司机是执行者，司机在运输中发生事故应由华兴机械厂负责赔偿。据此，判决被告华光机械厂赔偿卷烟厂损失13000元。

[问题]

本案应由谁承担赔偿责任？

[简析]

本案原告新华卷烟厂的财产损失为被告华光机械厂司机蒋月生在承运途中造成翻车事故所致，而司机蒋月生驾驶汽车运货，是根据原告和被告双方签订的运输合同进行的。对于被告华光机械厂来说，司机运输货物，属于进行法人业务范围内的经营活动，该行为应该看成是华光机械厂的行为。因为法人对外的民事活动都是通过其工作人员进行的，权利义务都由法人承担。工作人员在经营活动中给他人造成损失，应由法人承担民事责任，而不应由从事经营活动的工作人员承担民事责任。在正常情况下，这种损失由法人负责赔偿是没有疑问的。但本案的问题在于，华光机械厂将汽车承包给本单位的职工之后，对于承包人蒋月生在承运中翻车造成他人损害，华光机械厂还是否应承担赔偿责任。根据民法通则第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定精神，我们认为，企业内部的承包，包括承包给本企业的职工或者外单位的职工乃至其他公民，仅仅是企业的经营方式问题，是发包人（企业单位）与承包人的内部关系问题，在外部关系上，仍然是以发包人（企业单位）的名义进行民事活动。因此，华光机械厂以“承包”为由，拒绝承担赔偿责任是不能成立的，原审法院判决由华光机械厂承担民事责任是正确的。

需要说明的是，本案实为运输合同履行中的纠纷，而该运输合同是以新华卷烟厂为一方当事人，以华光机械厂为另一方当事人的。因此，原告新华卷烟厂只能以华光机械厂为被告向人民法院起诉。而蒋月生仅是合同一方的实施者，他仅对华光机械厂负责，因而原审法院将蒋月生也列为被告是值得商榷的。蒋月生和华光机械厂存在行政隶属关系，翻车事故所致损失又是由蒋月生的行为造成的，案件的处理结果同蒋月生存在着法律上的利害关系，因而蒋月生在诉讼中处于无独立请求权的第三人的地位，将蒋列为第三人是正确的。

16、一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行这无效

【案情】

原告马泰，男，45岁，农民。

被告赵宝山，男，34岁，农民。

1986年10月6日，原告马泰在集市上购得被告餐宝山的奶牛一头。当时，被告赵宝山谎称，该牛是1986年7月25日配的种，已有近三个月没有发情，现已怀孕揣犊。原告马泰听信此言，当即以3000元的较高价格与被告赵宝山成交。但待其将牛牵回数日，发现该牛又发情，并没有怀孕揣犊，遂找到被告赵宝山，要求退牛还款，并赔偿自己饲养奶牛的草料费。被告赵宝山则说，牛是你自己相中当面成交的，不能翻悔。拒绝退还价款。为此，原告赵宝山向当地县人民法院提起诉讼。

该县人民法院审理认为，原告马泰以3000元的较高价格购买该牛，是在被告赵宝山谎称其奶牛怀孕揣犊的情况下同被告进行的民事行为，买牛的价格过高，是不公平的。故判决如下：

（一）原告与被告买卖奶牛的民事行为无效。原告马泰将奶牛返还被告，被告赵宝山退回原告的3000元价款；

（二）被告赵宝山赔偿原告马泰饲养期间的草料费40元。

[问题]

原被告买卖奶牛的行为属于什么性质的民事行为？应当如何处理？

[简析]

本案原告以3000元较高价格购买被告奶牛的行为属于因受欺诈而为的民事行为，属于无效民事行为。民法通则第五十八条规定，一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为是无效的。所谓一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为，是指民事行为的一方当事人故意捏造虚假情况或故意歪曲、掩盖真实情况，致使对方当事人陷于错误的认识而与其进行的民事行为。其特征，一是欺诈的一方有欺诈的故意和行为；二是欺诈行为与受欺诈而为的民事行为之间有直接的因果关系；三是违背了受欺诈的一方当事人的真实意思。本案被告赵宝山在出卖奶牛时，捏造虚假情况，谎称奶牛已怀孕瑞犊，原告马泰信以为真，以3000元的高价购买被告的奶牛，违背了自己的真实意思，符合民法通则第五十八条规定的一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为的特征，因而属于无效的民事行为，应宣布该买卖关系无效。

17、乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效

[案情]

原告杨树清，男，56岁，农民。

被告周振华，男，52岁，农民。

1986年10月6日，原告杨树清从县良种场以每头800元的价格购得8头奶牛和部分越冬饲草。同日，原告杨树清又同被告周振华达成了购买饲草的口头协议。协议商定，原告杨树清以每公斤二角的价格，共计800元人民币，购买被告周振华的饲草4000公斤，约定于1987年2月10日交钱交货。1987年1月1日，原告杨树清之子燃放鞭炮，不慎将自家饲草烧光，杨树清便找到被告周振华要求提前交付购买的饲草。周振华称，“饲草还可以按去年商定的价格。但我现在要牛不要钱，购买4000公斤饲草所需的800元钱要以两头良种奶牛来折抵”。原告杨树清迫于大雪封山，又没有别的办法可想，被迫同意将两头良种奶牛折抵4000公斤饲草。但第二天，原告杨树清又找到被告周振华，表示愿以1500元的价款买回两头奶牛，被告周振华则强调“买卖既做，决无翻悔之理”，坚决不干。双方争执不下，诉至县人民法院。

该县人民法院审理后认定，被告周振华以4000公斤饲草换两头良种奶牛，是乘人之危，在违背原告杨树清真实意思的情况下所为的民事行为，根据民法通则第五十八条第一款第三项的规定，这一行为是无效的。据此判决：

（一）被告周振华将两头奶牛退还原告杨树清；

（二）原告杨树清给付被告周振华饲草款800元。

[问题]

被告周振华的行为是什么性质的民事行为？原、被告之间买卖饲草的口头协议是否有效？

[简析]

民法通则第五十八条规定，乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。所谓乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为，是指在进行民事行为时，一方当事人处于某种危难或迫于某种急需，另一方当事人利用这种危难或急需提出某种不合理要求，而由于危难或急需的存在，一方当事人不得不违背自己的真实意思，接受对方当事人提出的要求而与之进行的民事行为。其特征：一是一方当事人是乘人之危，迫使另一方当事人进行某种对自己很不利的民事行为；二是另一方当事人是处于某种危难的情况下，或出于某种紧急的需要，被迫同意进行的民事行为；三是该民事行为的结果对另一方当事人严重不利。

本案被告周振华要求原告杨树清以两头忍气吞声牛折抵4000公斤饲草款的行为，就属于乘人之危，违背一方真实意思而进行大雪封山，无其他办法可想，奶牛有饿死之危，正处于危难之中；第二，被告周振华利用这种危难，要原告杨树清以奶牛交换饲草，是乘人之危，要挟原告的行为；第三，原告杨树清本想以800元钱购买4000公斤饲草，但由于危难的存在，不得不接受被告周振华提出的条件，以自己两头奶牛（折合人民币1600元）换被告的4000公斤饲草。显然，这种民事行为，违反民事活动自愿和公平的原则，属于无效的民事行为，法律不予承认和保护。民法通则规定，这种无效的民事行为，从行为开始起，就没有法律约束力。人民法院判决被告周振华将两头奶牛退还原告杨树清是正确的。

应该提出，1986年10月6日，原、被告达成以800元钱购买4000公斤饲草的口头协议，是合法有效的合同。民法通则第五十六条规定，除法律有特别规定者外，民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。原、被告双方达成的上述口头协议，符合法律规定，双方都应遵守。后原告因自己的饲草被烧，与被告协商提前交付，是可以的。被告乘人之危，提出用两头奶牛折抵800元饲草价款，是不能允许的。原审法院的判决虽然实际上承认了原、被告之间买卖饲草的口头协议有效，但应该在判决中明确予以确认。

18、代理人与第三人串通损害被代理人利益的代理行为无效

[案情]

原告邱炳，男，61岁，退休工人。

被告王学，男，45岁，职员。

被告李品，男，48岁，工人。

邱炳因妻子有病急需用钱，委托李品代其出售他在原籍的三间房屋。李品接受委托，将上述房屋出卖给王学。王与李商谈的房价低于市场房价，王明知价廉，李也有意让王占便宜。王学向李表示：事成后愿赠他500元。李品写信将出售房屋之事告诉了邱炳。由于邱不知当地售房的价格，又过于相信李品，即复信同意出售，并委托李代理签定房屋买卖合同。合同签定后，李将王所付售房价款汇给邱炳。王学买得该房后，即申请将房屋拆除，准备翻建新房。房屋拆除后，邱炳从旁得知了王学与李品相互串通，故意压低房价，双方牟取非法利益的全部事实，非常气愤，便向人民法院提起诉讼，要求法院主持正义，制裁王学与李品的违法行为。他表示，房屋既已抗拆除就算是卖了，但坚决要王学与李品赔偿他的损失。因王学将现金筹建了房屋，拿不出现款，李品较富裕，要求法院判令李品负责赔偿他的全部损失。

[问题]

1、李品代理邱炳出售房屋的行为是否有效？为什么？

2、邱炳的损失应由谁赔偿？邱炳因王学拿不出现款，能否要求李品全部赔偿？为什么？

[简析]

邱炳委托李品代售三间房屋，李品接受委托，他们之间建立了委托代理关系。李品将邱炳的三间房屋代为出售给王学，这是李品行使代理权。民法上的代理是指代理人以被代理人的名义为被代理人的利益进行民事活动。代理人在代理权限内实施民事法律行为，代替被代理人行使民事权利和承担民事义务，保护被代理人的合法民事权益。因此，代理人在行使代理权时，任何时候和任何情况下，都不允许利用代理权进行损害被代理人的活动。代理作为一项民事法律行为，必须具备民事法律行为的要件。李品作为邱炳的代理人代其出售房屋时，违背代理制度的宗旨，竟与王学串通，故意压低房价，损害了被代理人的利益。民法通则第五十八条第一款第四项规定：“恶意串通，损害第三人利益的行为是无效民事行为”。因此，李品上述代理行为显然是无效民事行为。

应当提出的是，从本案情况看，房屋出售后已被王学拆除，不能恢复原状，在此情况下，邱炳经权衡后同意将李品代为售出的三间房屋仍出卖给王学，但这并不是说李品的代理行为有效，而是邱炳作为房屋所有权人对自己所有的房屋直接作出出售的意思表示。至于李品与王学在代理行为中恶意串通给邱炳造成的损失，邱炳要求李品、王学赔偿则是合法的。民法通则第六十六条第三款规定，“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连责任。”这里所说的代理关系中的连带责任，就是在代理关系的三方当事人中由其中的某两方当事人共同向另一方当事人承担民事责任，并且其中的任何一方当事人都负有承担全部责任的义务。在代理人和第三人串通的代理关系中，应由代理人与第三人共同向被代理人承担连带责任。本案代理人李品与第三人王学双方串通，故意压低房价，给被代理人邱炳造成损失，邱炳有权要求王学与李品共同赔偿。他们既然承担的是连带责任，邱炳以王学拿不出现款为由，只要求李品承担全部赔偿责任也是符合法律规定的，应予以支持。

19、对重大误解的民事行为，行为人有权请求人民法院予以撤销

[案情]

原告毛阿文，男，41岁，个体医生。

被告某市医药公司城南门市部。

1987年1月7日，原告毛阿文让其子毛晓华去某市购买中草药“首乌”10斤。当日下午三时许，毛晓华到市医药公司城南门市部购买药材时，向售货员表示要购买中草药“首乌”，数量是10斤。由于毛晓华是雷州人，雷州话的“首乌”与广州话的“草乌”声音十分相近，高谈阔论市部售货员误将10斤“草乌”卖给毛晓华。毛晓华不识中草药，遂将“草乌”带回。数日后，其父毛阿文发现药搞错了，马上找到该门市部要求退换。该门市部以“中草药概不退换，何况既无发票，又隔数日”等为由拒绝退换。原告毛阿文诉至该市某区人民法院。

该区人民法院审理认定，原告毛阿文之子毛晓华误将“草乌”作“首乌”买回，属于重大误解的民事行为。根据民法通则第五十九条的规定，可予变更或撤销。最后经调解，原告毛阿文与被告某市医药公司城南门市部达成退药还款的协议。

[问题]

本案争议的买卖行为是否属于重大误解的民事行为？

[简析]

本案争议的买卖行为属于重大误解的民事行为。

民法通则第五十九条规定，行为人对行为内容有重大误解的民事行为，有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或者撤销。重大误解的民事行为，是指行为人基于对民事行为的重要内容误解而进行的民事行为。它既包括行为人对民事主体的误解，也包括行为人对民事行为性质的误解，还包括行行人对民事主体的误解，也包括行为人对民事行为性质的误解，还包括行为人对民事行为标的物的误解和对其他重大事项的误解。

本案中的被告某市医药公司城南门市部把毛晓华购买“首乌”误解为“草乌”，毛晓华也误将“草乌”为“首乌”买回，显然双方在买卖的标的物上都存在着重大误解，这样进行民事行为的结果，违背了原告毛阿文的真实意思。按照民法通则第五十九条的规定，行为人有权请求人民法院予以变更或者撤销。被撤销的民事行为，从行为开始起无效。但这类民事行为在人民法院撤销前，对双方当事人仍有约束力。

该区人民法院在本案的处理上，采取调解方式，使双方当事人达成退药还款的协议，实际上撤销了这一民事行为。实体处理是正确的。但应当提出的是，该区人民法院在处理本案中，没有确定原告之子毛晓华的诉讼地位，这是一个缺陷。本案原告毛阿文让其子购买草药，实际上在他们父子之间形成了代理关系，代理权限也很清楚，即毛晓华代替其父毛阿文向第三人进行购买10斤“首乌”的民事法律行为，代理行为产生的后果及于被代理人。由于毛晓华因重大误解而进行的民事行为给被代理人带来了不利后果，被代理人和第三人协商不成向人民法院起诉是可以的，但毛晓华是代替其父实施民事行为，人民法院在判决中没有确定他的诉讼地位是不妥当的。毛晓华可以作为本案的诉讼第三人主动要求参加诉讼，人民法院也有权通知其参加诉讼。

20、附条件的民事法律行为，所附条件没有成就，该民事法律行为不发生效力

[案情]

原告洪玉莲，女，49岁，干部。

被告阿倩萍，女，63岁，家庭妇女。

原告洪玉莲家原有祖遗房屋三间，座落在邹县东村。洪玉莲在光元县工作，房屋由其母亲赵玉珍一人居住。1954年，洪玉莲的母亲赵玉珍迁往光元县，随洪一块生活。走时，将三间房屋交给邻居陈倩萍夫妇代管和使用。因自己长期不用，洪玉莲便同其母商量，想将房屋卖掉。被告陈倩萍听说洪家要卖房，要求买下。1957年赵玉珍和陈倩萍请人作中人，订立房屋买卖契约。契约写明：房价人民币500元，一年内分三次付清；在一年内买方何时付清房款，卖方何时将房屋买卖契证交给买方。当时，陈倩萍交了房价款100元，三个月后又给洪玉莲寄去50元。尚欠房款350元。洪玉莲和其母赵玉珍多次催要欠款而未得，洪家也就未把房屋买卖契证交予陈倩萍。陈倩萍的丈夫去世后，陈倩萍同其子女继续居住在该房内。其间，曾多次对房屋进行维修。1978年，洪玉莲和其母赵玉珍曾找到陈倩萍，要求收回房屋，退回房款，陈倩萍坚决不同意。1985年，洪玉莲的母亲赵玉珍病故。1986年3月，邹县电影院因扩建要征用东村的一些土地，需拆除一批民房，洪、陈争议的三间房屋也在拆除之列。电影院与陈倩萍达成协议，以房价1500元买下争议之房。原告洪玉莲得知此事后，于同年7月以被告陈倩萍房款未交清，房屋产权尚未转移为由拆至邹县法院，要求确认房屋归已所有，并收回自己的产权。被告辩称，买卖双方订有房屋买卖契约，自己已交了部分房款，契约并未规定“房价款不交清，房屋买卖契约无效”，所欠款史是欠原告的债务。因而，坚决反对原告提出的房屋所有权归已所有的请求。

邹县法院审理认为，1957年，原告之母赵玉珍同被告陈倩萍买卖房屋是自愿的，有中人、契约执笔入作证，立有房屋买卖契约，被告也交付了部分房款，买卖关系已经成立。被告所欠部分房款，属于债务，应比照当时的物价确定尚欠房款，适当归还原告。据此，判决原告之母赵玉珍同被告陈倩萍所为的买卖房屋行有效，房屋应归被告所有。被告卖房所得1500元，应分给原告600元。判决后，原告洪玉莲不服，上诉到中级法院。中院审理后，认为一审定性准确，处理适当，判决驳回上诉，维持一审判决。原告洪玉莲仍不服，申诉到省高级人民法院。省高级人民法院按审判监督程序提审后认为。196、57年洪玉莲之母赵玉珍同被告陈倩萍的房屋买卖所订契约中有房款一年内分三次付清买卖契证才交陈倩萍的内容。因此，这一买卖行为是附条件的买卖行为。由于买方长期拖欠房屋价款，买卖契约中所附条件并未成就，这一买卖行为能认为已经发生法律效力。被告在这种情况下又将房屋出卖是无效的。房屋的怕有权应归原告所有。但考虑到此房屋属于电影院扩建工程拆迁范围，且已经拆除，不可能返还原物。因此，判决如下：

（一）撤销、二审法院的判决；

（二）原告之母赵玉珍同被告陈倩萍买卖房屋的行为不发生法律效力，房屋归赵玉珍的法定继承人洪玉莲所有；

（三）电影院同被告陈倩萍所为的买卖房屋的行为无效，电影院支付给陈倩萍的房屋价款1500元归洪玉莲所有。陈倩萍原交付的房屋价款及使用期间付出的房屋维修费用400元，由洪玉莲退给陈倩萍。

[问题]

本案中原告洪玉莲之母赵玉珍同被告陈倩萍买卖房屋的行为是不是一个附条件的民事法律行为？省高级人民法院对本案的处理是否正确？

[简析]

本案原告迷之母赵玉珍同被告陈倩萍买卖房屋的行为是一个附条件的民事法律行为。

民法通则第六十二条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”所谓附条件的民事法律行为，是指在民事法律行为中规定一定的条件，并把该条件的成就或不成就作为当事人的法律行为是否发生法律效力的根据。所附的条件必须具有以下四个特征：一是作为条件的事实是将来发生的事实。在进行民事法律行为时已经发生或存在的事实不能作为民事法律行为所附的条件；二是作为条件的事实是将来发生的事实。能够肯定将来一定会发生或肯定将来一定不发生的事实不能作为民事法律行为所附的条件；三是作为条件的事实是当事人自己选定的事实，而不是法律规定或合同约定的事实；四是作为条件的事实必须是合法的事实，违法的事实不能作为法律行为所附的条件。本案原告之母赵玉珍同被告陈倩萍在所立房屋买卖契约中约定房屋买卖所附的条件是“在一年内分三次付清房屋价款”。这一条件完全具备上述特征，即作为条件的这一事实将来可能发生也可能不发生，这一事实是当事人双方选定的，也是合法的。因而，只有在所附条件成就时，即买方在一年内付清了房屋价款后，买卖房屋的行为才发生法律效力。本案被告（即买方）陈倩萍虽交付了部分房屋价款，但并未按契约规定在一年内付清房屋价款。所附的条件没有成就，该民事法律行为也就不发生法律效力。所以，省高级人民法院在再审判决中认定原告之母赵玉珍和被告陈倩萍买卖房屋的行为未生效，房屋归赵玉珍的法定继承人洪玉莲所有是正确的。既然房屋不归被告陈倩萍所有，陈倩萍也就无权出卖。因而，陈倩萍同县电影院进行的买卖房屋的行为属无效民事行为，房屋应该返还给洪玉莲。鉴于房屋已经拆除，不可能返还原物的事实，判决确定被告卖房的非法所得1500元归原告所有，而由原告退还被告已经支付的部分房屋价款和维修费也是合法的。

本案一、二审人民法院作出的判决之所以发生错误，关键在于没有弄清买卖房屋这一民事行为的性质，把民事待业的当事人一方未按民事行为所附条件来履行，当作了合作，从而导致了在整个案件的处理上出现了原则性错误。

民法典分析 篇6

关键词：物上请求权；物权；民法保护机制

建立具有中国特色社会主义的物权民法保护机制应该在《民法通则》的基础上将物上请求权纳入侵权体系。物上请求权属于债权性质，并且民法的物上请求权与侵权请求权有一统的趋势。物权是一种受到国家法律保护的一种基本的民事权利。物上请求权以物权的存在为基础，而在《民法通则》颁布后，侵权请求权已经包括了物上请求权，所以我国的请求权体系已经不再有独立的物上请求权。为了建立健全，科学，具有中国特色的物权民法保护机制，协调物上请求权和其他请求权之间的关系，有效的保护物权人的合法权益。

一、请求权的含义和存在依据

请求权是以自己本身为基础，请求他人助自己一定行为的权利，其特征表现为借助除本身以外的人来实现自己的合法权益。一旦当事人的物权受到侵害，受害者不可随意支配侵权人的产物，也不能随意限制其的自由权，必须通过正当的法律途径来诉讼侵权人的罪行，依据法律来对侵权人下达最正确的判决，来偿还侵权人对被侵权人的所造成的伤害，这种就被我们称为公力救济之法。随着社会的发展进步，出现了请求权的物权民法保护机制。

在分析其存在依据之后，请求权的特点进一步明确，第一在对物的支配阶段，一旦侵权人侵犯他人的物权，侵权人就会被特定出来，从而就会形成特定主体间的法律关系。第二在被侵害人损失一定的产物支配权条件下，请求侵权人放弃对别侵权人的影响来恢复正常的支配权。第三被侵害人遭受损失时，除了通过诉讼以外的手段对侵害人要求恢复正常的支配权都是被定义为不正当的手段，所以我们要遵循正确的手段来维护被侵权人正当的权益。第四我们要通过正当理由向对方进行请求，不能用不正当理由来提出不正当的请求。第五被侵权人的正当利益通过诉讼程序来用国家强制力来恢复其的正常状态。而且其属于民法对物权的法律保护机制。

二、物上请求权的性质

物上请求权从传统民法理论上来说是以物权的存在为前提的，其内容包括停止侵害、排除妨害、恢复原状，返还原物。关于物上请求权的性质而言，其一物上请求权为为请求权，而不是支配权。同时就物上请求权而言，受害人关于权益来说，就需要通过公力救助方法已经成为了必要，如果不通过这种方法，就通过侵害人一定的行为，即道德底线的约束，受害人对于物权的支配就会难以实现，所以物上请求权为债权。其二以合同签订为约束，以买卖，放债，借贷为例来说，都和物权有着相当密切的关系，但不影响物权的债权性质。而且物权与物上请求权关系密切。其三，在市场经济条件下，物上请求权是在客体没有消失之前维护其对物的继续支配权；侵权请求权是在客体消失之后补偿想等职的损失。所以在市场经济之下，物上请求权的意义强调已经不太重要，与此同时在稳定社会秩序的情况下得到相应的补偿就可以达到正义的理念。

三、物权的民法保护机制

目前在我国物权法理论中认为侵权请求权是向侵害人提出相应恢复被侵害人权益的权利。物权请求权的保护机制中，侵权请求权的特点在于受害和收益双方的对象是不可更改的，被侵害人不能强制限制侵害人的人生自由权和支配其财产，侵权的产生需要依据法律的依据来判断，侵权请求权是要求侵害人用一定的行为来弥补被侵害人的损失，恢复正常的支配权益。物权受害人可以向侵权人提出法律诉讼，用法律来强制其承担侵权的后果，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、返还原物、赔偿损失等。

四、结语

物权的民法保护机制起源于西方古代法律，对于一切被侵害的权益可以提起法律诉讼来维护被侵害人的权益，对于我国物权立法的执行具有重大的意义和现实的理论意义，在《民法通则》上又将民事权利保护机制迈进了一大步，具有了新的特点。从主体上看，物权受害人和物权侵害人有特定的权利义务关系，从客体上看，要求侵权人给与被侵权人相应的，一定的赔偿，平衡两者之间的关系。为了完善物权的民法保护机制的科学性，物上请求权应该与侵权请求权相统一。两者的相互统一为建立健全物权的民法保护机制提供了基础，我国就此可以建立更加严谨，高效的物权的民法保护机制。

参考文献：

[1]全国人大常委会法制工作委员会民法室，编著.《中华人民共和国物权法》精解[M]. 人民出版社， 2007 .

[2]李博博. 论占有的物权保护制度——兼对我国占有保护制度完善的思考[J]. 才智. 2012（31） .

[3]物权保护体系的重要组成——城镇既有房屋安全管理课题通过专家验收[J]. 城市发展研究. 2007（03） .

民法对构建市民社会的价值分析 篇7

1. 市民社会的内涵。“市民社会”一词译自英文“Civil Society”。亚里士多德在历史上第一次提出了“市民社会”的概念, 认为市民社会是指政治共同体或城邦国家, 即自由和平等的公民在一个合法界定的法律体系之下结成的伦理——政治共同体。黑格尔在《法哲学原理》一书中第一次概括了现代市民社会理论的雏形, 认为市民社会是由私人生活领域及其外部保障构成的整体。马克思批判地继承了黑格尔市民社会理论的合理内核, 坚持历史唯物主义和辨证唯物主义的立场, 他认为市民社会是“私人利益的体系”或特殊的私人利益关系的总和, 它包括了处在政治国家之外的社会生活的一切领域。因此, 市民社会是一个具有历史性的概念, 其经历了同政治社会一体的古代一元论、同国家分野的二元论以及同经济、国家三分几个不同时期。市民社会是一种历史现象, 在不同的历史时期及不同的文化背景下, 其含义、构成、作用也会有所不同。

2. 构建市民社会的价值基础。构建市民社会是人类历史发展的必然, 也是人类社会发展的重要推动力。马克思认为, 随着生产力的发展、私有制和阶级的出现, 社会利益日益划分为私人利益和公共利益两大相互独立的体系, 整个社会也就出现了市民社会和政治国家两大领域。构建市民社会以对私权利的维护为价值目标和基础。公权力与私权利的分野是一种客观事实, 在人类社会之初, 即存在个人利益和社会公共利益的冲突。在阶级社会, 个人追求利益最大化使个人利益与公共利益的冲突经常表现得更加明显。在阶级和国家消亡的共产主义社会, 虽然经济高度发达, 但只要有社会的存在, 就必然存在私权利和对公共事务管理的公权力。经济利益的分歧减少, 但其他利益的冲突仍不可避免。因此, 无论在哪个社会形态下, 社会利益都可以分为私人利益和公共利益两大体系。市民社会则必然以维护私权利为价值目标和基础。

二、民法与构建市民社会的价值诉求的同一

民法是市民社会的基本法, 两者在追求的目标与价值诉求上具有同一性, 主要表现为以下两个基础性价值。

1. 注重和维护民事主体的地位和价值。一个社会主体取得民事主体地位是社会发展的客观要求, 民法作为私法, 作为控制社会的一种工具, 为维护民事法律关系, 民事主体的主体地位必须得到法律的确认。民事法律关系的主体范围是立法者进行社会控制的一个重要手段, 因而, 一种社会主体能否取得民事主体地位完全是立法者选择的结果, 民事主体资格是法律所赋予的资格。民法在其漫长的发展过程中, 逐步确立了自然人、法人和其他组织三类民事法律关系的主体地位。对社会主体的价值维护包括自由和平等两个方面。自由在民法中主要表现为民事主体意思表示自由, 行为活动不受任何非法干预, 不受其他相对人和第三者的非法支配, 同时其对自己所做出的意思表示和行为承担相应的责任。平等在民法中表现为人身平等和身份地位平等。人身平等和身份地位平等是民事主体从事民事活动的基本前提和基础, 也是市场交易正常运转的基础。市民社会, 是对私人活动领域的抽象, 是与作为公共领域的抽象的政治国家相对应的。在市民社会中, 自由是市民使用和处理自己的财产, 获得私人利益的条件, 同时又是市民社会本质之所在, 它通过对私有财产的占有和自由支配及契约制度体现出来。而平等是市民实现自己利益———私有财产占有的自由的条件和方式, 有了平等, 才会使自由交换成为可能。从这个意义上说, 市民社会的主体自然与民法主体相互衔接一致。因此市民社会的平等和民法上的平等其基本上是一个等数的概念, 在市民社会中, 主体间的平等是其固有特征, 民法上的平等乃是这样一种平等的必然反映。

2. 尊重和确认公认的伦理道德。民法所调整的社会关系渗透到社会生活的各个领域, 社会生活中形成的风俗、习惯、伦理和规则, 如果被大多数人所接受, 并为法律所认可, 就形成了民事法律规范。民法是大量传统风俗、习惯、伦理和规则的抽象概括和法律化。在人类历史发展进程中, 人们对世界的认知不断发展, 社会的伦理道德规范不断发生变化, 民事法律规范所确立的基本准则也随之发生变化。市民社会的基础是商品经济或市场经济, 在市场经济中, 个体为追求自身利益最大化, 社会主体的目标和行为会出现不确定的冲突。为了解决多发的冲突, 实现各自的经济利益, 实现全社会的利益最大化, 社会主体有共同的动机接受和维护共同的交往规则。这些共同的规则保证了市场秩序和具体的交易顺利进行, 并随着市民社会市场经济的发展不断修正。只有那些能够反映大多人意志的规则才能得到确认, 而能够得到大多数人确认的意志必须是具有公认伦理道德性的规则。在某些历史发展阶段, 市民社会与政治国家之间的关系和政治国家的法律政策的变化, 会导致民法和市民社会某些具体的规则的冲突, 但两者的共同价值诉求最终会消化这种冲突, 实现两者的协调一致。

三、民法对构建市民社会的作用

1. 保障市民社会运行。作为权力运用者的政府受到的限制主要通过宪法实现, 但是宪法规范的原则性、抽象性的特点决定了对具体的社会关系缺乏具体的调整手段。民法作为宪法的下位法, 根据宪法的精神, 调整平等主体的利益冲突, 准许民事主体根据自己的意志, 自主追求自我利益和实现自我价值。民法通过对平等主体之间人身关系和财产关系进行规范, 厘定私人领域活动范围和国家权力行使的空间, 从而使民法成为了市民社会的保障法。

2. 规范市民社会秩序。社会个体有着建立良好的市民社会生活秩序的共同诉求, 但个体利益的分歧使得市民社会本身无法自发地建立运行良好的社会秩序。民法将自由、平等、公平等作为其基本原则, 并围绕基本原则, 构筑民法规范体系。上述民法原则性规范和由此产生的具体规范相互间密切联系, 并呈现对应的限制和制约, 理想的市民社会生活秩序从而建立。

民法案例分析基本方法及应用 篇8

关键词：民法案例分析,基本方法

法律是保证社会发展的重要前提,长时期以来,我国民法案例分析中普遍存在着规范性思维较差的问题,民法案例分析的基本方式较为欠缺,这对实际司法活动的开展产生了阻碍性的影响。文章将结合民法案例进行分析,提出一些相关法律思想与应用方式,维护社会的稳定与和谐。

一、民法案例分析的基本方法

案例分析方法是法学方法论的主要组成部分,主要指的是借助科学的方式,规范相关的法律案件。当前英国、美国等国家中均较为注重民法案例中的整体性、逻辑性分析思维,很多国家在民法案例分析中采用着Case by case的分析策略,而以德国为例的大陆法系国家,则采用着体系化的思维方法实现[1]。结合不同国家的民法案例分析情况可以看出,当前各个国家对民法案例分析的重视程度较高,所以加强对民法案例分析基本方式的研究十分必要。

民事案例分析方法主要具有规范性特点,解释性特点以及逻辑性特点。

(一)规范性特点

民事案例分析实际上是一个整体性的分析模式,能够适用于不同的民事案例当中,具有自我构思以及自我设计的特点[2]。在民事案例分析的过程中,需要将不同的思维方式融入于其中,通过多样化的方式、全面化的分析理念,完善民法案例分析策略,细致探究其中所蕴含的各类问题。当前我国民事案例分析的过程中,普遍存在着规范性分析方法不够健全的问题,这些问题直接影响了民法案例分析的质量。

(二)解释性特点

案例分析方法不仅仅是一种案例事实的分析策略,同时也是法律解释性的方式,能够通过各项事实与数据的分析,明确整个事实真相,陈述法律事实,构建符合法律构成要素的事实,发挥法律的实际引导作用。同时,在民事案件分析的过程中,需要注重法律的适用性特点,基于法律实际情况进行分析。

(三)逻辑性特点

在民事案例分析的过程中,需要遵循着一定的逻辑思维性特点,比如在请求分析的过程中,其所对应的思维方式、思维程序是相对固定的,需要按照特定的程序开展民事案件分析活动,通过法律捍卫自身的合法权力。

二、民法案例分析基本方法的应用研究

民法案例分析的过程中,主要可以通过法律关系分析法、请求权基础分析法等方式深入开展。

(一)法律关系分析法

法律关系分析的方法主要是通过清晰不同的法律关系,明确法律各个要素之间的联系,进而综合性的把握民事案件的相关性质以及当事人所需要承担的义务和责任。法律关系也可以称之为通过法律规定的生活联系,借助法律保障当事人的合法权益。

社会关系交错复杂,科学的法律管理模式下能够形成规范性的法律关系,充分彰显法律干预的价值,形成良好的法律关系。案例分析法在民事案例分析中的应用,有助于理清各个权力与义务之间的联系,通过法律关系的把握,将各类法律关系区分开来,通过法律条例明确每一个人的责任与义务。案例分析方法能够排除不相关的非法律关系元素,将聚焦对象明确于法律范围当中。

法律关系分析法的实际应用,需要具体分析案件事实所牵涉的法律关系,明确争议点的具体内容以及争议中的核心关系,围绕法律规定进行综合分析。在民事案件分析的过程中,是否产生了法律关系是分析中的重要元素,其后需要分析法律关系的性质,明确法律关系中的主体、具体内容以及相关客体等等,明确民法案例分析的逻辑思维,保证民法案例分析的质量。

(二)请求权基础分析法

请求权基础分析法(Anspruchsmethod)又称为归入法、涵摄法(Subsumtionsmethood),是指通过寻求请求权基础,将小前提纳入大前提,从而确定请求权是否能够得到支持的一种案例分析方法。请求权基础分析方式主要是通过研究当事人的实际请求,在全面调查与分析的基础上,明确是否给予法律的支持。

请求权基础分析法在民事案例分析中的应用,需要明确分析的内容、案件的情况,一旦当事人提出的并不是给付之诉,那么这种分析方式则是无价值的,应当采用法律关系分析法。在当事人提出相应的请求之后,可以对原告所提出的内容进行检索,按照相关法律法规进行进一步研究,将合同中的请求权作为第一思考次序,基于合同的具体内容进行分析,明确各项请求权的种类。

三、结语

合理实施案例分析方式,有助于司法公正性的有效保障,在民事案例分析中的应用,需要明确分析的内容、案件的情况,通过法律关系分析法、请求权基础分析法等方式,针对民法案例的具体内容,采用针对性的分析方式,保证民法案例分析中的思维与逻辑,促进社会的和谐与快速发展。

参考文献

[1]张建文.叙事民法学的构想与任务——当前民法案例教学的现状与改进[J].四川文理学院学报,2011,21(04):150-152.

民法案例中请求权基础分析法探析 篇9

一、请求权基础分析法概说

请求权基础是每个学习法律的人必须彻底了解、确实掌握的基本概念及思考方法。 (3) 请求权基础分析法从一般性、抽象性法律条文入手, 考察具体个案中的事实情况是否能够满足作为请求权基础的法律条文中规定的要件, 从而判断该条文中法律后果是否能够发生, 亦即原告的请求是否可以实现。

请求权基础分析法在适用中通常分为如下几个步骤:判断请求权的性质、请求权基础检索、请求权的初步锁定、明确具体的请求权基础、归入 (涵摄) 。

二、请求权基础分析法实例解析

案例:2010年6月1日, 甲和乙签订了一份借款合同, 合同约定甲借款人民币十万元于乙, 利息同银行同期活期存款利率, 三个月后乙还本付息于甲, 2010年9月2日, 还款期限届满, 乙未按约如期履行还款义务, 之后在甲的多次催讨下, 仍未还款。甲于2010年11月10日向法院提起对乙的诉讼, 请求法院支持其要求乙还本付息的诉讼请求。

(一) 判断请求的性质

判断是确认之诉、形成之诉或是给付之诉, 请求权基础分析法主要适用于给付之诉。给付之诉, 是指原告向被告主张给付请求权, 并要求法院对此做出给付判决的请求。 (4) 案例中甲请求人民法院判决乙还本付息的诉讼属于给付之诉。

(二) 请求权基础检索

德国学者梅迪库斯认为, 请求权是一个完整的体系, 它是由合同的请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、物权请求权、不当得利和侵权的请求权所构成的体系。 (5)

原告的请求可能涉及的请求权类型:根据请求权基础检索, 案例中甲可以根据合同约定请求乙还本付息, 可以根据返还原物请求权要求乙返还本金, 以乙侵犯其财产权为由请求乙返还其本金。因此案例中可能涉及的请求权为合同上的请求权、物权请求权、侵权的请求权。

(三) 请求权的初步锁定

1.对请求权的排除。与案件事实明显不符的请求权或原告不易主张的请求权。

2.对请求权的锁定。锁定原告利益最大化的请求权。

如果甲选择物权请求权, 则甲可根据返还原物请求权请求乙返还本金, 但不能请求乙支付逾期利息。如果甲选择侵权的请求权, 由于侵权行为是法律禁止的行为, 属于不合法的行为, 在有其他以合法行为为基础的请求权存在时, 应当排除侵权行为请求权的适用。因此, 甲应当选择适用合同上的请求权。

(四) 明确具体的请求权基础

请求权基础, 指得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。 (6) 必须明确具体地指出请求权基础, 绝不能以概括笼统用语 (如依民法之规定、依侵权行为法则) , 来掩饰不清楚之法律思维过程。唯有如此, 才能养成严谨细密的法律思维方法, 亦唯有如此, 才能维护法律适用的合理性、可预见性和安定性。

案例中甲的请求权基础为《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《合同法》第207条“借款人未按照约定的期限返还借款的, 应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”

(五) 归入 (或涵摄)

把经分解的事实归入 (或涵摄) 到法律规范的构成要件中去, 确证请求权的要件事实。乙未按照借款合同约定的日期还款, 未履行合同义务, 根据《合同法》第107条, 乙应当按照约定向甲履行义务, 即按照约定的日期、数额向甲还付本金并支付利息, 乙未按约定的期限返还借款, 根据《合同法》第207条, 乙应当按照约定向甲支付逾期利息。

四、结语

请求权基础分析法是大陆法系国家普遍适用的案例分析方法。我国正在积极筹划民法典, 从专家、学者及实务界的观点来看, 运用请求权基础理论指导民法典的建构势在必行, 因此, 在法律实务人员还未足够重视法律思维的当下, 研究和运用请求权基础分析法大有裨益, 请求权基础分析法的大量运用将会促进法律职业共同体的法律素养的提高。

参考文献

①郑成良.论法治理念与法律思维.吉林大学社会科学学报, 2000, (4) :5-6.

②王利明.民法案例分析的基本方法探讨.政法论坛 (中国政法大学学报) , 2004年3月第22卷第2期.

③王泽鉴.民法思维:请求权基础理论体系.北京大学出版社, 2009年版, 第41页.

④张卫平.民事诉讼法.法律出版社, 2009年版, 第36页.

⑤王利明.民法案例分析的基本方法探讨.政法论坛 (中国政法大学学报) , 2004年3月第22卷第2期.

民法典分析 篇10

一、对婚姻终结原因的比较分析

从整个清代来看, 婚姻终结原因有以下四个方面:一、自然终结。包括配偶一方死亡和拟作死亡两种。二、礼法规范。礼法规范是我国封建社会对离婚条件的最早和最完整的规定。“七出”、“三不去”、义绝之制构成法定的离婚原因。三、生存需求。清代因生活所迫而导致离婚的情况非常普遍。生存问题作为离婚原因, 既是历代离婚理由的沿袭, 也是清代离婚理由的特征。四、性情志向。道不同, 不相为谋。在清代, 因此而导致离婚, 虽屈指可数但已可见端倪。志向的差异成为离婚的原因, 标志着清代婚姻观念的进步, 民众由关注国家、宗族理念向注重个体理念倾斜, 法律已默认当事人离婚的自由, 这标志着法律的适时度。

《拿破仑法典》中规定的婚姻终结原因有以下三个方面:一、通奸。第229条规定“夫得以妻通奸为理由, 诉请离婚。”第230条规定“妻亦得以夫通奸且于夫妻共同居所实行姘度的理由, 诉请离婚” (1) 。妻的通奸行为, 只要妻与第三人发生性关系, 就可以成为离婚的理由;夫的通奸行为, 如果不具备第二个条件, 即把姘妇留在夫妻的住宅里, 妻是不可以诉请离婚且夫是不受罚的。此条表现出夫妻的不平等。男女两性在婚姻家庭中的地位, 是他们社会地位的反映, 是由一定的政治制度和社会经济所决定的。当时的法国, 男性在生产中起主要作用, 妇女在社会地位上是低于男性的。二、依照第231条, 暴行、虐待、侮辱可成为婚姻终结的原因。三、受到名誉刑。对家庭名誉的严重玷污可成为婚姻终结的原因。

二、对婚姻终结程序的比较分析

在清代, 一般男性一纸休书即可离婚, 离婚权仅由夫享有。

《拿破仑法典》关于离婚的规定有以下几个亮点:一、夫或妻均享有离婚权。二、夫妻得自由协商财产处分方式。、诉讼进行中, 虽妻得迁离夫的住所, 但夫须给付抚养定期金。

可以看出, 在清代夫权占主导地位, 统治者对人们的约束比较强。这与中华文化传统是分不开的, 清代法律的文化基础是建立在符合封建统治的倡导“夫为妻纲”的儒家上的。中国传统法律的继承不因王朝的更迭而终止, 清代法律遵循了中国两千多年的婚姻传统, 中国传统法学是礼法结合, 而礼教对人的约束严格, 从而使清代统治者对离婚的约束力很强。启蒙运动、法国大革命孕育了《拿破仑法典》, 由此自然法思想融入法典之中。因此, 《拿破仑法典》在离婚终结程序的规定上, 不仅超越了以往, 也超越了同一时期的清代法律, 使自由平等原则在法典中得以充分体现, 虽受法国传统夫权的影响, 法典中依旧有着男尊女卑的痕迹, 但在婚姻终结程序中, 依然体现出对妻人身权及财产权的保护。由于中法文化的不同, 中法法律产生的背景不同, 使得在婚姻终结程序的规定上, 清代法律体现出坚守传统, 《拿破仑法典》则代表着新思想, 体现出其进步性。

三、对婚姻终结法律后果的比较分析

(一) 身份方面的法律效力

在清代, 婚姻终止后, 夫妻双方的身份关系消灭, 双方因原身份而产生的权利义务消灭, 双方可再婚。对于妻子, 则其住所迁至本家, 姓氏由夫姓改为婚前之姓, 服制恢复如初, 不再降等, 脱离夫家, 回归本宗。父母子女间的自然血亲关系, 不发生改变。

在法国, 婚姻终止后, 双方婚姻关系即告消灭, 终止前因婚姻而发生的后果仍须保留。双方的相互抚养及忠贞之义务均告消灭, 可再婚。但《拿破仑法典》对再婚作了如下限制:一、不得重行结合。二、宣告离婚的, 离婚之妻须于宣告离婚十个月后, 方可再婚。三、协议离婚的, 夫妻双方须于宣告离婚三年后, 始得再婚。四、因通奸而离婚的, 有罪的配偶不得与相奸者结婚。父母婚姻的终结, 不影响父母子女间的自然血亲和权利义务关系。

(二) 财产归属方面的效力

在清代, 家庭财产属于同居亲属共有, 其使用和处分权属于家长, 妻子则无相关的权利, 所有也就谈不上分割财产的问题。一般来讲, 妇女仅可得到其带至夫家的妆奋。总之, 清代在财产的分配上以保护男方为主, 女方在此是不享有权利的。

在法国, 则与清代女方在财产分配上无权利不同, 夫妻财产的分配受离婚诉讼胜负的影响。除协议离婚外, 离婚败诉一方, 丧失他方依夫妻财产契约或于结婚后给予的利益, 由胜诉方享有他方所给予的利益。若夫妻未相互给予利益或约定给予的利益不足以保证胜诉一方生活时, 法院得以不超过他方收入三分之一的金额作为抚养定期金给予胜诉的一方。由此可见, 在法国, 妇女虽仍处于附属地位, 但相对于清代妇女来讲, 其社会地位较高;相对于法国大革命之前, 其社会地位在提升。

摘要：婚姻作为一种社会现象, 有其观念、原则及社会背景, 不同的文化造就不同的婚姻终结制度, 中法文化是两种不同的文化, 必然造就了不同的婚姻终结制度。本文拟以清代法律与《拿破仑法典》作比较, 分析中法近代关于婚姻终结制度的异同。

关键词：清代法律,拿破仑法典,婚姻终结

参考文献

[1]张晓蓓.清代婚姻制度研究[D].中国政法大学, 2003.

民法典的精神 篇11

第一，自然权利观为私权利的不可侵性提供了正当性基础。自然法作为一种有固定价值倾向的意识形态，天然地将生命、自由、财产作为民法的价值预设，不动声色而又理所当然地将其作为民法所应当追求的终极价值。例如，诺齐克认为，正义要求有一个普遍的经济体系，财产权和契约法并不是社会性的和法规性的传统，而是普遍人权的直接适用。可以说，只要承认民法典，就不言而喻地承认了私权利的优先性和不可侵犯性。

第二，在现代社会，道德与法律的关系越来越纠缠不清。法律有时需要借助道德克服其局限性，诸如英美法所谓的公共政策、大陆法的诚实信用、公序良俗等价值因素不可避免地介入了民法体系，其中诚信原则甚至成为“帝王条款”。民法规范体系的封闭性被打破后，伦理道德、意识形态等价值标准源源不断地涌入“客观”、“科学”的民法世界，所谓“价值无涉”、“价值中立”必然难以保全。法律不是中立的技术过程，内在的价值体系是法律适用的指针。

第三，民法的形式理性为市场经济提供了一个稳定的、可预测的环境，使得人与人之间的关系具有可计算性，这是市场经济发展的必要条件。民法力图将裁判的过程降格为纯粹的技术性操作，从而排除属于价值领域的实质正义的干扰，仅依赖程序正义即可。然而，越来越多的不确定概念和一般条款，必须由法官进行价值补充，填补其空白。法官的填补过程不可避免受到其价值偏好和意识形态的影响，面对法律空白的法官不可能真正价值中立，他必然以自己所认同的正义借法律之名作出判断，例如，一个保守主义的法官和一个激进主义的法官，对于同一案件的判决可能大相径庭。激进的现实主义法学甚至认为，法律规则是一种虚构，现实中真实存在的只有法律适用者的具体判决。法律是一套活的制度而不是一种规则体系。卢埃林曾道：“在我看来，那些官员在解决纠纷时的活动就是法律本身。”

由此可见，民法典的创制以及其适用过程不是机械的组织和运动，不可能回避价值理念的问题。私法自治的知识论和价值论基础是近代以来形成的自由主义意识形态。民法典的精神就是自由。我国深化经济体制改革，建立政府负面清单，落实“法无禁止即为自由”，这与民法典的编纂是不谋而合的。

民法典分析 篇12

1 国家与市民社会理论对于民法实现的分析

民法同国家、市民社会之间是紧密的相互关联而不可分割的。正是基于民法所具有的这种特点和属性, 在分析关于民法实现的问题时, 更不能割裂这三者之间的联系而只片面的强调某一个方面。所以, 立足于民法的这种本质特性, 从国家与市民社会的理论角度来分析现行中国的民法实现的问题, 将是合理和可行的, 同时也是全面的。

“民法的实现是一个知识形态逐步走向现实化, 并且转化为和谐秩序的过程”。实质上, 民法的实现就是如何将民法当中的内容具体的应用现实的生活当中, 以产生合理的结果和期求。这本身就包含着两方面的要件, 即内部要件和外部要件。从内部要件来观察的话, 民法中所蕴含的基本精神要符合现实社会中人们的基本生活和交往的标准和预期, 将个人基本的权利体现于和蕴含于民法当中。使其能够真正的符合社会标准, 才能在现实的社会中得到合理的实现。而外部条件则表明, 首先民法的实现需求相应的权力的支撑使其能够真正的执行, 其次现实社会中人们的道德价值, 体现了人们对于民法的满意程度和其是否符合人们的意愿, 也为民法是否能够合理的实现提供了重要的力量。那么, 在运用国家于市民社会理论来分析民法的实现之前, 必须对国家与市民社会理论进行一个简单的介绍, 以便发现将国家与市民社会理论应用于分析民法的实现的合理性根源。

国家与市民社会理论强调, 国家与市民社会是两种不同的系统, 他们存在着不同的运作机理和价值系统, 两者不能完全等同。两者是彼此分离的, 但又是相互联系着的。国家与市民社会的理论包含着三个基本的假设:“a.国家产生于社会。b.社会离不开国家。c.国家与社会的分疏。”

在这三个假设中, 我们看到国家与市民社会的理论, 在确认了二者不同的运作方式的基础之上同时强调了二者的互为依存关系。国家与市民社会理论的基础是强调个人权力的重要性, 正是将个人权利作为理论的根基, 从而梳理出了国家与市民社会二者之间的关系, “个人权利是一切政治思考的核心, 也是一切国家与社会关系建构的出发点和归宿”。而民法的基础也是强调对于个人权利的重视, 将个人权利作为理论的重点和起始点, 从而展开对于民法的相应问题的讨论和解决。而这无疑暗合了国家与市民社会理论中同样将个人权利作为基础的特点, 那么, 采用国家与市民社会的理论进行分析民法的实现, 必然能够更加合理的把握民法实现的基础和根本, 因为二者都将个人权利的伸张作为根本性的要旨。

而通过国家与市民社会理论模式进行分析, 将更加能够合理的把握我国民法实现的合理方式和路径。首先, 民法实现的内部要件要求民法必须体现市民社会中所蕴含着的民事的原则精神和习惯。如果不包含真正的现实社会中人们真正需要调节其行动和交往的相应原则, 民法的实现将成为纸上谈兵, 民法将只是死板的无法实现的具文。同时, 市民社会中所蕴含的道德精神和民事上的观念, 也为民法的实现提供了道德支撑, 而这是民法得以实现的外部条件的一个重要标准。其次, 在民法实现的外部权力支撑中, 可以说国家的公权力的实行和运用, 对于民法的实现起到了重要的推进作用。如果没有国家的公权力支撑的话, 民法的实现将举步维艰, 甚至民法也将不存在, 因为民法的制定是离不开国家公权力的。但是, 我们也要认识到, 如果单向度的仅仅依托于国家的角度去分析和认识民法的实现的话, 也是片面的。这将使我们忽视现实社会中所蕴含着的相应的民法精神, 从而造成民法的内容的空洞性和与现实的冲突, 造成民法实现的费力。并且单单强调国家的公权力对于民法实现的重要性, 也容易将民法实现的道德支撑作为并不重要的一点而忽视, 这无疑为民法的实现设定了一个人为的障碍。

所以, 可以看到民法的实现是一个动态的过程, 不能只从国家与市民社会的二者的单独的一个方面进行分析。这无疑会造成局限性和对民法实现过程的误读, 而国家与市民社会理论则提供了一个重要的理论上的分析模式。因为它本身在强调国家与市民社会二者之间作为不同的系统, 遵循不同的运行规则而具有相异性和不可同约性的同时, 又强调了二者之间的相关性和不可分割性。可以说将国家与市民社会作为一个不可分割和同化的整体系统进行分析, 使我们能够合理的梳理和认识二者之间的关系。国家与市民社会理论所具有的特点, 无疑为分析民法的实现提供了一个重要的理论模式, 我们从国家与市民社会的互动关系中去分析和贯彻民法的实现, 这将是更合理和全面的。

2 民法实现的重要性

民法中的基本精神是对于个人权利的伸张, 在我国现行的社会状态下, 我们提倡构建社会主义法治社会和和谐社会的目的, 实际上就是强调人的主体地位的稳固和人与社会、自然的相和谐。只有在确立了人的基本权利的地位基础之上, 人们才能真正的认识到自己的主体性。可以说, 如果缺乏对于人的权利的巩固和宣扬, 法治社会和和谐社会是无法实现的。同时, 人们这种个人权利精神的型塑也是一个漫长的和值得期待的过程。由于民法是调节市民社会中最基本的个人之间的交往和流动的关系, 使得在民法的实现过程中, 势必将民法的对于个人权利强调的精神进行反复的强调, 无形当中在市民社会中予以反复突显。从而加强了人们对于个人权利的合理和正确的认识, 进一步为我们提倡公民意识作出了重要的铺垫。所以可以说, 民法的实现的过程的顺利与否, 对于我国构建法治社会和和谐社会是重要的标尺, 也是衡量我国法律体系是否健全的不可忽略的标准。“从历史的角度来看, 也正是主观的私人权利 (subjektive Privatrechte) ———它们划分出个人行动的合法领域、并因此而适合于对私人利益的策略性追求———构成了现代法的核心”。同时, 在通过国家与市民社会理论对于民法的实现进行分析的过程中, 通过国家与市民社会二者之间的这种互动关系而把握了民法实现的动态过程, 梳理了民法实现同二者之间的相应联系, 也为人们在分析和解决相应其他法律在现实中的实现, 提供了一个合理的理论模式。