中国第一部民法典

中国第一部民法典（精选3篇）

中国第一部民法典 篇1

史尚宽, 1898年出生在安徽桐城, 是民国时期著名的法学家, 在历史上是被誉为中国民法历史的先驱, 带头撰写了中国第一部民法典, 被后世称之为中国“民法全书”第一人, 是一个对中国民法历史有着重大贡献的泰斗级人物, 在法学界中是有着显著地位的“大家”。那么, 在今天, 我们回顾中国民法发展史, 展望中国民法发展未来, 毋庸置疑, 史尚宽对中国第一部民法典的形成和发展起了极为重要的作用。

一、中国第一部民法典形成的社会背景

第一, 经济基础和上层建筑的共同要求。鸦片战争以来, 中国被迫打开国门走向世界, 中国的社会经济也有了新的发展机遇和挑战, 这也在另一个方面将近代中国经济从低迷中带出, 新型的工业在中国城镇迅猛的发展, 这也带来了许多新的社会民事关系, 这就要求民事法律规则需要新的调整以适应社会现实的需要[1]33。同时在政治上, 中华民国作为亚洲的泱泱大国, 无疑也在面临着时代的挑战, 人民主权论在中国迅猛传播, 这就给中国有识之士以启发, 人民开始要求有民事权利。而事实上, 民事权利的确认和享有则是需要民法的明文规定加以保障。因此, 在这种情况下, 为适应社会经济生活的迅速改变和民主宪政的要求, 南京国民政府在北洋政府被推翻、民国成立伊始之际, 从两个方面出发再次修订法典, 开始准备制定民法典。

第二, 帝国主义逼迫当时的中国当局要尽快实现民事立法以方便其加速入侵中国的迫切愿望。当时的社会背景是中国人民正处于水深火热之中, 半殖民地半封建社会的国家性质带来了种种灾难, 清政府腐败无能, 西方列强虎视眈眈地逼迫清政府签订一系列商约以满足西方列强打开中国国门进行经济侵略的野心, 当时的英国允诺中国“深欲整顿本国律例, 以期与各西国律例改同一律, 英国允愿尽力协助以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜, 皆臻妥善, 英国即允弃其治外法权”[2]123。南京政府成立之后, 致力于收回领事裁判权, 当时的西方列国针对此问题提出中国的民商事法律制度要臻于完善。从而, 民事立法提上议程。

第三, 其他因素使然。在中国民法典的形成过程中, 必然有着一些次为重要的因素条件, 但是他们却为民法典的迅速制定奠定了坚实的基础。民国时期有识之士的鼓吹宣传、大量学贯中西的民法学者的丰富的民法理论基础、《大清民律草案》和《民国民律草案》制定打下的丰厚基础、一大批前后相接的三代民法专家的辛勤付出、科学的立法程序保证、当局的重视和果断决定等无疑都为中国第一部民法典的制定作出了自己的贡献。

就是在这种情况下, 在1927年, 史尚宽应祖国发展的需要并在友人的邀请下先在担任中山大学任教, 接着转战中央大学, 最后是成为了政治大学教授, 这个时候的他在中国学术界已小有名气, 因而, 当局邀请史尚宽参加民法的编撰工作。他欣然答应并因为自己的卓越贡献, 从“立法委员”到“立法院法制委员会委员长”再荣升到“民法典起草人”等重要职位, 为《民国民法典》的编纂作出了自己的贡献。

二、史尚宽的民法思想

第一, 史尚宽民法思想的形成有着自己独特的基础和背景。1840年中国国门被列强轰开鸦片战争开启, 闻名中外的五四新文化运动应运而生, 从而掀起中国历史新篇章。这个时候的中国, 清政府从闭关锁国的愚昧政策中清醒, 但却依然抵不过列强的洋枪洋炮, 成为了被侵略、被欺凌、挨打的落后愚昧的“东亚病夫”, 半封建半殖民地社会性质更是让中国人民苦不堪言。在这种背景下, 中国的有识之士为了救亡图存, 实现国家的独立自强开始寻找救国之路。他们开始了“师夷长技以制夷”的洋务运动, 开始了救国之路。随着改革的深入发展, 改良派和维新派更加意识到救国的根本不在于技术、军事, 更重要的是政治!他们认为, 此时的中国在思想上要先变化, 中国的传统法律思想也要率先革新, 于是先进的中国人开始了向西方学习民主政治和法律文化的过程。当西学盛行, 儒家没落之后又有了三民主义的兴起, 改制更法的潮流席卷而来。中国的优秀思想家们立足国本, 有选择地汲取西学知识为我所用。而这时的史尚宽在出国之前, 仍处于中国近代法制转型的社会之中, 中国的思想界潮流也对这个时候的史尚宽有了颇深的影响。而在其求学过程中, 又受到了清末明初中国民法思想以及西方近代法律思想的影响, 逐步有了自己的独到见解, 这也为他后来的渊博民法知识和独特创新思维的形成打下了良好的基础。

第二, 史尚宽民法思想的主要内容及其获得的赞誉。史尚宽的民法思想主要有“民商合一”思想、社会本位思想、三民主义思想、重视总则与彰显“平等”原则的民法思想、借鉴外国与结合中国实际相并重的民法思想、具有民族主义色彩的民法思想等[2]75。史尚宽是“民法典”的撰写人之一, 他为中国民法的民法近代化作出自己的卓越贡献。

三、史尚宽对中国第一部民法典的贡献

第一, 学贯中西的史尚宽自身深厚的民法理论知识积淀和广阔的世界民法知识视野。这部“民法典”集百家之长, 把西方的民法之精华都吸收在内中, 同时, 作为一部中国本土的民法典, 它也立足本国实际, 吸收了南京临时政府、北洋政府法制建设的成果和经验, 这也包含着对中国固有法律中美俗传统的保留[3]67。而对于编撰“民法典”的学者之一的史尚宽而言, 没有深厚的民法理论和实践基础无疑是不行的。这要求他既要有广阔的世界观, 同时也要了解当时的国情民生。幸运的是, 史尚宽拥有这些条件。他从小就是个天才, 在十一岁就写出了优秀的作品, 留学日本时年仅十五岁, 同时在日本接受了良好的系统的教育, 形成了专业的法学知识, 仅仅用了九年就获得法学学士学位。在获得学士学位后他又不满足, 继续留学深造, 研究法律。当他在德国学习两年后继续前往法国巴黎大学拜师求学, 多方面研习各国的法律、政治、经济特点及可参考之处。在这种情况下, 十三四年的留学经历和不倦学习给了他对各国民法精华的深入了解, 而幼年的中国生活和传统教育又让他对中国民事习惯了如指掌, 因而, 他不负众望, 使得这部“民法典”成为了惊世之作, 从各方面来看都是颇为专业和有影响力度的, 他用自己的所学所感为这中国第一部民法典的制定作出了自己的专业贡献。

第二, 史尚宽灵活求新的学习态度和废寝忘食的工作准则。史尚宽先生精通日、德、英、法四国语言, 但为了这部民国民法典的顺利编撰, 他多方努力尽己所能收集相关的权威材料, 参酌各国最新民法及相关的民法学说对大量原文资进行整理、筛选、加工, 将古今中外相关理论成果尽收眼底, 进行系统梳理, 再结合中国的具体实际, 取其精华去其糟粕, 形成具有时代特性和中国本土特色的民法典。他有自己的想法, 具有宽阔的眼界, 也有胆识、敢创新, 根据当时中国国情实事求是、与时俱进地编写这部民法典。在这个过程中, 他废寝忘食, 执著地进行比对研究, 致力于编撰出最适合中国当时发展要求的民法大全, 正是在这个过程中, 史尚宽通过民法典的阐释将“社会本位”、“民商合一”、“三民主义”的思想重新赋予新的时代特色, 以自己的民法思想让这个时期的民法思想在中国法学思想这个大花园中熠熠生辉、芳香满园, 也让这中国第一部民法典在历史的浪潮中不至于湮没, 而是傲然屹立在中国民法发展史之林里, 闪烁出自己独特的光辉。

第三, 史尚宽具有全局性和开创性的发展眼光为民法典注入超时代的发展动力。在制定民法典之初, 如何制定出一部具有中国特色的、能够长时间灵活运用于实践的民法典对史尚宽来说是一个关键性的问题。经过深思熟虑, 史尚宽选择了在编撰“民法典”的过程中适时地为其注入新的民法思想加入自己的独特见解, 对国内外各种理论在批判性继承的基础上进行重塑和创新, 而就是这一当机立断的决定使得这中国第一部民法典有了超前的时代和学术价值, 全书无不透出编撰者理论创造力的独特展现。就拿他在编订《中华民国民法典》遇到的事情来说, 当时在立法时对在法典体例方面是否采用民商合一这种体例存在争议。史尚宽却能够根据自己多年在外求学的经验和中国传统的人本思想和民风民俗, 创造性提出中国应采用民商合一的民法体例。在他看来, 民商分离的发展范式适用于法、德、日等西方国家, 瑞士曾在1901年也创新地颁布了瑞士债务法, 开创了民商合一的先河, 有了领头羊, 苏联、泰国成为了后起之秀, 也开始仿效瑞士。由此可见, 民商合一是成为世界立法的新趋势, 要发展就要顺应潮流。况且, 中国自古以来就没有民商分离的传统。因而在编订民法典时应该采用民商合一的立法体例[4]。随着社会的不断变化, 台湾民法随之演变, 但史尚宽编撰的“民法典”在台湾民法中继续沿用, 这就是《民国民法典》立法超前性的彰显。而对中国大陆而言, 它的出现进一步健全了大陆的法律制度, 促进了中国法制现代化, 为大陆民法的制定提供了参考。

史尚宽先生是一位极为优秀的法学家, 他在西方法学思想、中国传统法律文化上都有很深的造诣, 他的民法思想也是“中西结合”的典范。在其为“民法五人小组”成员之一时, 史尚宽先生以严肃谨慎的办事理念, 为中国民法的发展与进步作出了自己的独特辉煌的贡献, 实为法学界的泰斗。总之, 史先生作为中国“民法第一人”名副其实。

参考文献

[1]杨立新.中国民法华丽转身与曲折发展[J].河南政法干部学院学报, 2011 (3) .

[2]张晋藩.中国民法通史[M].福建人民出版社, 2004.

[3]朱勇.中国法制通史 (第9卷) [M].法律出版社, 1999.

[4]史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社, 2000.

中国第一部民法典 篇2

民法概述

一、不定项选择题

17岁的小何考上某大学计算机系，即前往乙电脑销售部购买新开发的电脑，有A、B两个类型，价金均为6千元，小何表示购买其一，先付300元作为定金，约定究购何型，改日另行通知。小何回家后告知其父老何，老何以小何未经允许擅行购买昂贵器材，甚感不悦，但念其日夜苦读考上大学，而勉为承认，并表示究以何种类型为佳，可自行决定。小何与友人商议后，通知乙选择A型电脑。小何受领电脑后发现该电脑欠缺乙所保证的品质，经其父老何同意后，即向乙请求返还所交付的价款。请问上述哪些行为是行使形成权的行为？（）A．老何承认小何购买电脑的行为 B．小何选择购买A型电脑的行为 C．小何请求返还价款的行为 D．小何交付定金的行为

一、不定项选择题 答案：AB

解析：本题考查形成权的概念。形成权是指权利依自己单方的行为，使自己与他人间的法律关系发生变动的权利。本题中，小何未满18岁，为限制民事行为能力人。依民法通则规定，限制民事行为能力人未得法定代理人同意订立合同，须经法定代理人同意，始生效力。法定代理人的同意权，为形成权的一种，即得依权利人一方的意思表示，使已成立的法律关系发生效力。小何、老何约定得于AB两型电脑中，选定其一，为选择之债。依当事人的约定，选择权属于债权人小何。选择权亦为形成权的一种，即得依当事人一方的意思表示，使已成立的法律关系效力发生变更，使选择之债变为简单之债。故本题中，AB为正确选项。

二、案例分析题

甲、乙、丙于2000年8月各出资1万元买得一幅古画。约定甲保管。10月，A愿购买此画，甲即将画作价45000元卖给A。事后，甲告诉乙、丙。乙、丙要求分得卖画的款项，甲便分别给了乙、丙各15000元。A买到该画后，12月又将该画以5万元卖给B。二人还约定：买卖合同签订后A即将画交付给B。但A欲持此画参加展览，所以双方约定该画交付后如果半年内该展览未举行，则该画的所有权即转移给B。依此约定，A将画交付B，B亦先期支付价款4万元。2001年3月份B的朋友C以6万元的价格从B处买了此画，C买到之后将画送到装裱店装裱。由于C未按期付给装裱店费用，该画被装裱店留置。装裱店通知C应在30日内支付其应付的费用，但C仍未能按期交付。装裱店遂将画折价受偿。扣除了费用后，将其差额补偿给了C。C不同意装裱店的这一作法。后A因需要借款又于2001年2月将该画抵押给朋友D，D早就知A有此画。后来D在装裱店看到此画，进行调查才发现画已卖给B，而B于2001年4月份因遇车祸不幸身亡，其财产已由其妻与其子继承，遂找A说理。A得知后，找到C并要求C或者返还该幅画，或者支付B尚未支付的1万元价款。现问： 1．甲是否有权出卖该画？

2．A与B之间的买卖合同是否成立，该画的所有权何时转移？ 3．B是否有权出卖该画，C能否取得该画的所有权？ 4．A能否以该画作抵押向D借款，D的权益能否得到保护？

二、案例分析题

【答案及解析】

1．甲、乙、丙是按份共有关系。甲无权单独决定出卖该画。乙、丙并未反对而是要求分得其应得款额，是对甲的越权行为的追认，根据《合同法》第51规定，该买卖行为应视为有效。2．A与B之间的买卖合同成立。A虽已将画交付B，但所有权并未转移，只在所附条件成立时，才能转移所有权。

3．B将画卖给C属于无权处分，因其当时还未取得该画所有权，但C属善意第三人，由其取得该画的所有权。

4．A将该画抵押给D借款的行为是合法的，此时A仍是画的所有人。D的抵押权虽然成立在先，由于未经登记不能对抗第三人，所以D不能对善意取得人C主张抵押权的优先受偿权。

第二节

自然人

一、单项选择题

1．甲乙为高中同学，甲比乙大一岁，二人双双考上大学。甲为庆贺便将爷爷一年前送给自己的笔记本电脑赠与给乙，约定过几天交给乙。三天后，在甲18岁生日宴会上，乙将此事告知甲父。甲父比较恼火，但未说什么。宴会后，甲把电脑交给了乙。一周后，甲父告知乙，电脑你玩几天就行了，明天甲要去学校报到，请送回来。则：（）A．赠与合同因乙欠缺行为能力而效力待定 B．赠与合同实为借用 C．因甲父拒绝追认而无效 D．赠与合同有效

2．甲现年15岁，为某大学大二计算机专业学生，其开发的软件市场供不应求。其致力于软件开发，其父代其打理各项事务并管理其转让软件著作权所得的款项，现其父代其从事的下列行为中违背监护人职责的是：（）

A．代其与销售商进行谈判并作出一定让步

B．听从某保险公司保险代理人其弟的劝说为其购买人寿保险 C．使用甲的钱以甲的名义购买某投资基金 D．以甲的名义向希望工程捐款3万元 3．关于宣告死亡的说法正确的有：（）

A．甲被宣告死亡后，其与丙之间的长期委托关系自行终止

B．甲被宣告死亡后，其妻子改嫁后配偶又死亡；甲的宣告死亡判决被撤销后，与其前妻的婚姻关系可以自行恢复

C．甲被宣告死亡后，甲所有的一辆汽车由其兄继承，在一次事故中撞毁；甲的宣告死亡被撤销后，其兄应当给予补偿

D．甲于2001年被宣告死亡，但事实上在外地打工。2004年甲回家后申请撤销了对他的死亡宣告，这期间甲妻子一直未改嫁。甲的死亡宣告被撤销后，甲妻子主张甲从2001－2004年的10万元收入为夫妻共同财产，甲不同意。甲妻子的主张不正确

4．王各庄盛产石灰石，村民甲、乙、丙、丁四人口头约定共同劳动、按劳分酬，一起去开采石灰石，并推举甲为负责人。当年6月1日经过四人同意戊也加入。6月11日在一次爆破时，由于戊缺乏经验违规作业，其他人员也未提醒，导致戊因哑炮爆炸双眼被炸瞎。戊向法院起诉要求甲、乙、丙、丁四人共同承担其医疗费、误工费、护理费以及伤残后的生活费。则：（）A．戊双眼被炸瞎是由于其违规作业所致，因此其本身具有过错，应当自行承担损害后果 B．甲作为采石组的负责人，没有对安全生产起到监督管理的作用，因此应当由其与戊依照过错大小分担损害赔偿责任

C．甲、乙、丙、丁四人自愿组成采石组，口头协议实行共同劳动、按劳分酬，因此性质上属于合伙关系，后戊又入伙。戊是在从事合伙组织的共同经营活动中受伤的，因此该受害后果应由合伙组织中的每一个成员平均分担

D．尽管甲、乙、丙、丁、戊等人之间属于合伙关系，合伙负责人和其他人员的经营活动应当由全体合伙人承担民事责任，但仍应当依照过错大小划分责任，戊对其受伤负有主要过错，应当承担主要责任，而甲作为采石组的负责人，没有对安全生产起到监督管理的作用，应负担仅次于戊的责任，乙、丙、丁之间平均分担剩余的责任

一、单项选择题 1．答案：D

解析：限制行为能力人已经取得了行为能力，且以其交付行为进行了追认，因此该行为自交付时法律效力已经确定。其父拒绝追认的行为因已经丧失追认权而失去法律意义。2．答案：D

解析：《民法通则》第18条：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”故D项为应选项。3．答案：C

解析：见《民法通则》25条规定：“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。”故C正确。《民通意见》37条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”故B项不正确。D项中，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复，这说明婚姻关系没有断过，那么其在宣告死亡之后到撤销死亡期间的财产关系和债务关系均为婚内财产，为共同财产，共同债务。故甲妻子的主张是正确的，故D项不为应选项。4．答案：D

解析：参见《民通意见》第47条：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”

二、多项选择题

张某于1994年失踪，其妻王某于2000年申请宣告其死亡，人民法院依法作出了宣告张某死亡的判决。不料，张某并未死亡，而是流落他乡，并于2004年死亡。张某死亡时，留有1996年修建的房屋三间，2003年彩票中奖2万元。王某在张某死亡后，改嫁郑某，郑某于2002年死亡。王某现独身。对此，下列说法正确的有（）。2、4、6 A．张某所修建房屋三间属于张某、王某的夫妻共同财产 B．张某所修建房屋三间不属于张某、王某的夫妻共同财产 C．张某彩票中奖2万元属于张某、王某的夫妻共同财产 D．张某彩票中奖2万元不属于张某、王某的夫妻共同财产

二、多项选择题 答案：AD

解析：本题考查的是死亡时间问题。96年修建的房屋，王某与张某还有婚姻关系，03年彩票中奖2万元，双方已不存在婚姻关系了。所以正确选项为AD

第三节

法人

一、案例分析题

2000年3月，天津市甲食品加工厂与天津市乙美食娱乐有限公司签订了一份联合经营农副产品加工的合同。合同约定：天津市乙美食娱乐有限公司向天津市甲食品加工厂提供8万元联营资金，并派5人参与经营，联营期为1年。天津市甲食品加工厂于联营期满后还天津市乙美食娱乐有限公司8万元，并给利息3万元。

合同签订后，天津市乙美食娱乐有限公司将8万元转入天津市甲食品加工厂的账户。由于经营管理不善，市场销路不畅，产品滞销。联营期满后，天津市乙美食娱乐有限公司要求天津市甲食品加工厂返还本金及利息，食品加工厂无力返还。直到2002年3月，天津市乙美食娱乐有限公司见天津市甲食品加工厂仍不返还这些本金及利息，于是向人民法院起诉，要求判令天津市甲食品加工厂向其支付8万元本金及3万元利息。

人民法院在审理此案时，对此案中合同的性质的认定存在两种不同意见：第一种意见认为，天津市甲食品加工厂与天津市乙美食娱乐有限公司的合同是联营合同；第二种意见认为，此合同是借贷合同。【问题】

1．天津市甲食品加工厂与天津市乙美食娱乐有限公司的合同属于何种性质的合同？如何认定该合同的效力？

2．本案应如何处理？

一、案例分析题 【解析】

1．天津市甲食品加工厂和天津市乙美食娱乐有限公司的合同是含有保底条款的联营合同。

根据合同规定，天津市乙美食娱乐有限公司进行了投资，并且参与经营，分享盈利，具备联营合同的一般特征，但天津市乙美食娱乐有限公司只分享盈利，不负担亏损，所以此种联营合同是含有保底条款的联营合同。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条的规定，该保底条款应确认无效。天津市甲食品加工厂与天津市乙美食娱乐有限公司的合同不是借贷合同，因为借贷合同的出借人只须出资，不须参与经营，但天津市乙美食娱乐有限公司参与经营，所以，此合同不是借贷合同。

2．合同双方当事人应根据公平原则，重新商定合理的盈亏负担比例，根据新商定的比例确定应支付给天津市乙美食娱乐有限公司的金额。

第五节 民事法律行为

一、单项选择题

1．某手表厂为纪念千禧年特制纪念手表两千只，每只售价2万元。其广告宣传主要内容为：（1）纪念表为金表；（2）纪念表镶有进口钻石。后经证实，该纪念表为镀金表，进口钻石为进口人造钻石，每粒价格为1元。手表成本约1000元。为此，购买者与该手表发生纠纷。该纠纷应如何处理？（）

A．按无效合同处理，理由为欺诈 B．按可撤销合同处理，理由为欺诈 C．按可撤销合同处理，理由为重大误解 D．按有效合同处理

2．2002年11月10日，甲公司谎称其生产的已过保质期的黄油未过期，从而卖给了乙公司。一年半之后，乙公司在使用该黄油时发现质量有问题，此案应如何认定：（）

A．甲公司出售质量不合格的商品未声明，但是已经超过《民法通则》第136条规定的特殊诉讼时效期间，乙公司的胜诉权丧失

B．乙公司因受欺诈而为合同行为，可以依据《民法通则》主张该买卖行为无效 C．乙公司因受欺诈而为合同行为，可以依据《合同法》主张撤销该买卖行为

D．乙公司虽然受欺诈，但未在法律规定的一年期限内行使权利，其主张合同无效或撤销的权利消灭

3．甲在某中学校门外开设了一家体育用品店，为招揽生意，允许学校学生赊购商品。13岁的乙在该店赊购进口羽毛球拍一副，价款3500余元。在甲向乙父索债时，双方发生争执。则甲与乙的买卖合同（）。A．甲有权在乙父追认前撤销合同 B．合同不因当事人行为能力而影响其效力 C．乙父不追认，则合同不能生效

D．若甲催告乙父追认，乙父逾期未作表态，视为合同生效

一、单项选择题 1．答案：B

解析：《民法通则意见》第68条：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”

《合同法》第54条第2款：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。” 2．答案：C

解析：本题中乙公司不知甲公司的黄油不合格，因此不适用A项中的《民法通则》第136条与D项中的《合同法》第55条。B项的法条依据是《民法通则》第58条第三项，C项的法条依据是《合同法》第54条第二款，二者规定不一致，根据特别法优于普通法的原则，优先适用《合同法》的规定，所以选择C。3．答案：C

解析：本题涉及限制民事行为能力人订立的合同的效力问题。依《合同法》第47条规定，限制民事行为能力人可以订立纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同，除此之外的合同应经其法定代理人追认方为有效，否则，不能生效。相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。在被追认之前，善意相对人有撤销合同的权利。本题中，甲明知乙为限制民事行为能力人仍与其订立合同，不为善意相对人，故不享有撤销权。因此，本题选项为C。

二、多项选择题

下列民事行为中，属于部分无效的民事行为的有：（）

A．甲（18周岁）将自己价值1000元的MP3播放器与乙（21岁）的一套价值2100元的丛书进行交换

B．甲与乙签订了一份超过法律规定的最高利息的私人借款合同 C．甲公司与乙公司签订一“明为联营，实为借贷”的协议

D．甲公司与乙公司签订一个联营协议，但该联营协议有保底条款

三、案例分析题

甲向乙购买新开发的精密电脑一部，价款五万元，约定分十个月支付，但在价款全部清偿前，甲不能取得电脑所有权。甲受领电脑后，现已支付八个月价款。根据以上案情，请回答以下问题：1．设该电脑在甲占有期间被丙不慎毁损时，谁有权向丙主张权利？主张什么权利？

2．设该电脑送回乙处检查，乙擅自将该电脑出售于丁并履行了交付，甲能否向丁主张权利？如果能，请说明理由；如不能，请问甲怎样保护自己的权利？

3．设甲于付清全部价款前擅自将该电脑出售于戊，当事人间法律关系如何？

二、多项选择题 答案：B、D

解析：选项A中甲的行为属于有效民事行为。在涉及联营的法律问题主要有两个，一个是“明为借贷，实为联营”，则整个合同无效；一个是“有保底条款的联营合同”，则保底条款无效，联营合同有效。故正确答案为C。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。

根据这条规定，可见如果是有保底条款的联营合同，只是保底条款无效，而非联营合同无效。而如果是“明为联营，实为借贷”，根据上述司法解释则属于整个合同无效。该司法解释规定，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

三、案例分析题

1．答案：甲乙均有权向丙主张权利，甲得主张侵犯其期待权，乙得主张侵犯其所有权。

解析：本题考查期待权的侵害。本题中，在条件成就前即甲付清全部价款前，乙仍为电脑所有权人，丙因不慎毁损电脑时，系侵害乙的所有权，乙得主张侵害其所有权而要求损害赔偿。在条件成就前即甲付清全部价款前，乙虽仍为电脑所有权人，但甲亦享有期待权，甲得主张丙侵害其期待权而要求丙赔偿其损失。

2．答案：甲不能向丁主张权利，只能向乙请求损害赔偿。

解析：本题考查附条件买卖中出卖人对标的物的处分。在条件成就前即甲付清全部价款前，乙仍为电脑所有权人，仍有权处分电脑所有权。无论丁是否为善意，丁均可取得电脑的所有权。甲不得对丁主张权利，只能以期待权受侵害为由向乙主张损害赔偿。

3．答案：甲于付清全部价款前擅自将该电脑出售于戊时，为无权处分，应视戊于购买电脑时基于善意恶意而定其效力。若戊于购买电脑时基于善意，则适用善意取得制度，由戊取得电脑的所有权，乙可向甲主张侵权或者违约损害赔偿；若戊于购买电脑时基于恶意，则应视事后甲是否取得所有权或者乙是否对甲的出售行为予以追认而定其效力，若甲于事后取得电脑的所有权或者乙于事后对甲的出售行为予以追认，则戊取得电脑的所有权，否则，戊不能取得电脑的所有权。

解析：本题考查无权处分。在付清全部价款前，甲尚未取得电脑的所有权，甲擅自将电脑出售于戊，属于无权处分。若戊为善意，则适用动产善意取得制度，戊取得电脑的所有权，而乙得向甲主张违反买卖合同的违约责任或者侵害所有权的侵权责任。若戊于购买电脑时基于恶意，则应视事后甲是否取得所有权或者乙是否对甲的出售行为予以追认而定其效力。《合同法》第51条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”据此，若甲于事后取得电脑的所有权或者乙于事后对甲的出售行为予以追认，则戊取得电脑的所有权，否则，戊不能取得电脑的所有权。

第六节 代理

一、单项选择题

1．甲委托乙到某地购良马，乙到某地后，因未遇甲所需要的良马，便以自己的名义购置良骡一口。乙到家后，甲赶到。乙对甲说，如你觉得骡子好，就将骡子牵走。甲当即付款，并将骡子牵走。甲牵走骡子的受领行为是基于（）。A．委托代理

B．越权代理的追认

C．表见代理

D．买卖合同

2．某贸易公司职员肖某去北京为公司采购5台电脑，要求一定要买原装机，质量一定要好。肖某到北京后走亲访友，没有时间采购，于是找到其表弟杜某，请他代为购买并将公司经理的要求告诉杜某。杜某找到自己作电脑生意的朋友刘某，刘某给杜某组装了5台电脑，每台售价1万元，还给了杜某3000元好处费。刘某将电脑交给肖某，肖某未验货即将电脑运回贸易公司。公司使用后发现电脑并非原装机，质量低劣，市场价每台仅4000元左右。贸易公司的损失应由谁承担？（）A．肖某承担

B．肖某和杜某连带承担 C．刘某承担 D．杜某和刘某连带承担

3．以下关于代理民事责任的表述中，错误的是：（）

A．委托书授权不明，属于被代理人有过错，应当由被代理人向第三人承担民事责任

B．代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任

C．第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任

D．代理人在从事代理行为时有偷税行为，被代理人知道但没有阻止，由被代理人和代理人负连带责任 单项选择题 1．答案：D

解析：本题涉及对代理的本质认识问题。本题中，乙以自己的名义买回良骡一口，甲再从乙处买得良骡，故应选D。2．答案：A

解析：依《合同法》第400条及《民法通则》第68条规定，未经委托人同意，代理人(受托人)不得擅自转委托，除非紧急情况下为被代理人(委托人)的利益；否则，由代理人为自己所转托的人的行为负民事责任。本案中不存在紧急情况，肖某擅自转委托的行为无效，肖某应对贸易公司的损失负赔偿责任。3．答案：A

解析：《民法通则》规定的四种代理连带责任可以分为三类：委托书授权不明；第三人串通与恶意；违法代理。《民法通则》第65条第三款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”A表述错误，是正确答案；《民法通则》第66条第三款、第四款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”BC的表述正确；《民法通则》第67条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”D项表述也正确。

二、多项选择题

1．甲委托其在外地的好友乙代购药材，并汇去两万元钱。因一时无货，乙便以甲的名义将钱暂存银行。乙的好友丙因生产经营急需用钱，去找乙，乙便拿出甲的存折给丙，由丙的好友丁担保。乙未将上述情况告知甲。后丙因经营不善无力还款而引起纠纷。甲诉至法院。本案中哪些法律关系有效？（）

A．甲与乙之间的委托代理关系

B．甲与银行之间的储蓄法律关系

C．乙与丙之间的借款法律关系

D．丁与乙、丙之间的担保法律关系

2．蔡某原籍是山区茶乡。春节期间，蔡某回原籍探亲，同事吴某委托蔡某买上等茶叶10斤，并付款1000元。春节期间因无茶叶出卖，蔡某将情况告吴某，吴某说你转托一人在春天3月再买吧。蔡某在回城前的一天晚上，陆某正好前来探望蔡某，于是蔡某便委托陆某代吴某买10斤上等茶叶，陆某应允。蔡某将1000元放在信封里交付给陆某。陆某在当晚回家途中，1000元被人所抢。抢劫案未侦破。蔡某回城后将此事告知吴某，为此引起纠纷。吴某起诉到法院，法院对吴某的哪些请求不予支持？（）A．请求蔡某赔偿损失1000元 B．请求陆某赔偿损失1000元 C．请求蔡某、陆某各赔偿损失500元 D．请求蔡某、陆某对1000元损失负连带责任

二、多项选择题 1．答案：AB

解析：《民法通则》第63条：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”第64条：“代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。”第66条：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”

《合同法》第48条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”本题中，乙以甲的名义将钱存入银行的行为，尽管不属于甲委托的内容，但是无约之时将钱存入银行应该是委托事项的应有之意。另外，从表见代理角度也可认为储蓄合同有效。至于乙将甲的钱借给丙的行为是越权行为，而且丙也明知，因此是无效的。主合同无效的情况下，担保合同也无效力。2．答案：ABCD

解析：本题的考查点是复代理的法律后果。见《合同法》第400条、第406条。

第七节 诉讼时效与期限

一、单项选择题

何某向某商店购买一枚标签为“天然钻石”的钻石戒指，后经鉴定得知是人造钻石。何某遂与商店多次交涉，历时1年零3个月，未果。现何某欲诉请法院撤销该买卖关系，应否支持（）A．不支持，已超过行使撤销权的1年的除斥期间 B．可支持，商店主观上存在欺诈的故意 C．可支持，未过2年诉讼时效

D．可支持，双方系因重大误解订立合同

一、单项选择题 答案：A

解析：《合同法》第55条规定：有下列情形之一的，撤销权消灭：（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。《合同法解释

（一）》第8条规定：《合同法》第55条规定的“1年”、第75条和第104条第2款规定的“5年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。因此，何某的请求法院不予支持，选项A为正确答案。

二、多项选择题

1．甲经营电脑出租业，乙于1999年3月1日向其承租电脑一部，为期一月，约定租金两千元，于租赁期满支付。乙于租赁期满时，未支付租金两千元。甲于该年6月6日以存证信件向乙催告付款，乙置之不理，直至2000年8月16日始自动偿还一千元，其后即避而不见。甲于2002年8月16日决定诉诸法律诉讼，当日适逢地震，交通断绝，公私机关停止办公三天。甲迟至8月20日始行起诉。问甲的租金请求权是否罹于诉讼时效，是否可以请求支付租金？（）A．已罹于诉讼时效

B．尚未罹于诉讼时效

C．甲仍可请求支付租金，乙不得拒绝

D．甲何可请求支付租金，但乙得拒绝

2．王某骑自行车被一违章车辆撞倒，王某当时未感到损伤，只是自行车被撞坏，通过协商，司机赔偿了自行车费300元。但两年后王某感到经常头晕，经过医院检查确诊为中度脑震荡，原因就是上次的撞车事件。王某为此花了3000元治疗费。王某出院后要求当时的司机赔偿，司机不同意，于是王某起诉至法院。下列说法错误的是：（）

A．原告两年后才向法院起诉，诉讼时效已过

B．诉讼时效期间为两年，从伤势确诊时开始计算，因此诉讼时效未过

C．原告向法院起诉没有超过诉讼时效 D．该案的诉讼时效应当从撞车之时开始计算

二、多项选择题 1．答案：AD

解析：本题中租赁合同已履行结束，后来乙对租金履行了一部分，对剩余部分的租金视为普通债务，适用二年期诉讼时效，诉讼时效截止02年8月16日，但16日—18日发生不可抗力，时效中止，继续计算1天到19日，所以甲的租金请求权已超过时效。2．答案：A B D

刍议中国民法典的制订 篇3

一、“中国民法”之衍变

在我国几千年的封建统治中, 历代的统治者基本实行重农抑商的政策, 儒家学说一统天下, “三纲五常”成为衡量一切的行为规范、道德标准, 甚至当作了判案的法律原则, 与商品经济共兴衰的民法及民法理论, 一直受到冷遇和漠视。

隋唐时期, 随着当时社会经济的发展, 国力的增强, 对外交往日益频繁, 民事法律有了很大的进步。甚至, 周边同时代的许多国家, 都以唐律为仿效的蓝本。唐灭亡以后, 五代十国, 以及此后的宋朝、明朝、清朝, 基本上仍沿用唐律的主要内容。

“到了十一世纪, 经过了中世纪早期的长期战乱纷争, 欧洲各民族国家已相继大体完成了封建化过程……。人们便开始着力寻求一种产生于世俗社会的理性公平、正义观念及与其相应的规范与制度”。2十二三世纪在西欧发生的复兴现象大大地推动了民法和民法理论的蓬勃发展。然而, 我国却依然处于封建社会, 沉重的封建枷锁, 不但禁锢了经济的发展, 同时也束缚了民法和民法理论的进步。

新中国成立初期, 我国引进前苏联的政治、经济、法律制度和法学体系, 社会刚刚从半封建半殖民地状态中苏醒过来, 社会经济十分落后, 就“民法”这一范畴而言, 没有与之相关的中国民法和民法理论。事实证明, 照搬前苏联的法学体系, 对我国没有产生好的效用, 在某种程度上还阻碍了我国社会的进步和发展。先天不足的“中国民法”状况, 需要后人竭尽全力地去努力开拓。

二、《民法通则》制定的意义与局限

新中国成立之后, 民法典的制定经历了20世纪50年代、60年代的两起两落, 即1954年, 第一届全国人大常委会组建班子, 起草了525条, 随后由于一些原因第一次民法典制定工作被叫停;1962年3月, 再次启动, 在法律虚无主义影响下, 不久也中途夭折。

直到1978年改革开放, 按照小平同志的指示精神, 人大法制工作委员会会同最高人民法院和一些法学专家, 于1979年11月全国人大常委会法制工作委员会正式启动了新中国民法典的第三次起草工作。截至1982年5月已先后完成了民法草案四稿, 然而, 民法草案并没有按照预先的设想付诸表决, 民法典的制定工作再次搁浅。之所以如此, 是时值20世纪80年代初期, 经济体制改革刚刚开始, 计划经济仍然占据主导地位, 缺乏生成民法典的必要土壤。

民法典所涉及的问题既广泛, 又复杂, 当时的立法经验和理论准备尚不成熟, 制定民法典的条件也不完备。立法机关决定暂弃“毕其功于一役”的民法典, 而着力制定各种民事单行法。之后的一段时间, 我国相继颁布了一批民事单行法, 例如《商标法》《专利法》《继承法》等, 但经常出现在民事活动中的共同性问题, 诸如民事主体、法律行为、代理、责任、诉讼时效、涉外民事关系等还是缺乏明确的法律规定, 而这些问题在一个个单行法中根本无法体现。因此, 立法者在民法草案 (第四稿) 的基础上, 经过深入调研、反复探讨, 决定由民法典的编纂先转向制定《民法通则》, 对民法的基本制度、基本原则、调整对象做出了一些概括性的规定, 一改各类民事单行法“群龙无首”的窘状。为此, 9章156条的《民法通则》于1986年4月12日经由第六届全国人大第四次会议审议通过, 并颁布实施。

《民法通则》是新中国第一部民事基本法, 它既是民事活动的基本准则, 也是民事审判的基本法律依据;它统领各类民事单行法, 为我国民事法律体系的建立和完善奠定了坚实的基础;它科学界定了民法的对象, 初步确立了现代民法中平等、自愿的核心理念, 从而构建了基础的民事权利救助机制 (侵权责任制度) 和民事权利体系 (物权、债权、知识产权、人身权、继承权) 等。

《民法通则》是时代的产物, 它是我国社会经济生活中带有明显的过渡性质的法规。毋庸讳言, 《民法通则》不可避免地存在很大的局限性, 如:体系不够健全、内容尚欠完整、规定过于原则, 部分条款已不合时宜。30年来, 我国社会经济状况的深刻变化, 使民事关系丰富多样、民事活动纷繁复杂, 《民法通则》已远远不能涵盖之所需。如今, 大量的民事单行法和司法解释取代了《民法通则》中许多内容, 1999年颁布的《合同法》更是变更了《民法通则》中一些总则性质的规定。严格来说, 《民法通则》只是一个原则性的纲要, 它在民事法律体系中的“统帅”地位正面临越来越严峻的挑战。

三、时代呼吁中国民法典问世

自1949年新中国成立以来, 中国国情几经变迁, 如今已是经济快速发展的中国, GDP总量排名世界第二则显示了我国蓬勃发展的经济力量, 但一个真正有地位且获得世界认可的国家, 需要有一部智慧的法典, 向世界展示国家形象和治国方略, 宣扬人民的希望梦想和民族的精神情怀, 唯有中国民法典能堪当此任。

我国正处于深化经济体制改革和社会生产的全面转型之中, 改革的目标无疑是要把中国建设成为经济发达、科学进步、文明昌盛的现代化国家, 而经济、文化、科学的现代化, 势必需要与之相匹配的法治现代化。

什么是法治现代化?“……所谓法治现代化, 就是要建立起一套与现代化市场经济相匹配的法律治理制度, 以取代过去建立在自然经济和计划经济、商品经济基础上的传统法律制度”。3

因此, 适时制定一部具有系统化、体系化并能涵盖和包容各项单行法规的民法典, 已成为时代对我们的紧迫要求。我国学者也常将《民法通则》视为“民法典的雏形”或“民法典的简明版”, 一旦时机成熟、条件具备, 《民法通则》就为民法典所取代。有鉴于此, 当下应该抓住这天时地利人和的大好时机, 加快制定中国民法典的步伐。

2002年12月17日, 全国人大常委会法工委就提交给了全国人大常委会审议第一次民法典草案, “草案”开创了新中国立法草案项数之最———它共有1209条, 10万多字, 厚达216页。被称为“新中国法制史上迄今为止条文最多、篇幅最长、涉及面最宽、调整范围最大、与群众生活最密切的法律草案”。该提案当时未被通过, 学界认为民法典的内容非常复杂, 观点的分歧和意见的争议也比较多, 不可能像法国民法典、德国民法典那样一次通过, 应当采取分阶段、分步骤制定的方式。

据全国人大法制工作委员会的专家、学者透露:我国民法典的编纂将部分实施, 具体路线图是, 力争2016年按照程序提请人大常委会并争取年内审议通过《民法总则》, 接下来进一步开展民法典的分则工作。

无论如何, 现在编纂民法典的各项准备已就绪, 她的一部分, 即《民法总则》草案已将在今年夏季提请人大常委会进行审议, 这标志:中国公民与法学界人士呼唤已久的中国民法典, 即将问世。

四、对制定中国民法典的几点建议

(一) 以《民法通则》为基点, 制定一部有中国特色的民法典

制定民法典, 难免会碰到两个无法回避的选择:一是对西方法律的移植;二是对传统法律的继承。几千年的文明史, 古今中外的实践教训, 一再地告诉我们:任何成功或失败的经验, 都不能原封不动地从一处搬到另一处地套用, 这是因为事物是在“变化运动着”的。既然如此, 我们就应当取其精华、舍其糟粕, 对西方的法律是这样, 对传统的法律也是同一原则。况且, 我们已有30年实践《民法通则》的基础和经验。认为:“……制定民法典, 绝不可能抛开已经通过的这些单行民事法律另起炉灶, 而只能在现有法律的基础上, 按照科学合理的体例进行修改、补充、完善, 最后形成一部体系合理、内容完善的民法典。”4

中国民法典就是应该本着中国实际, 针对中国问题, 在提出中国对策的过程中自然生长出来的, 其内容包括对人的定位、对人与人之间关系、人与社会关系、人与国家关系的看法等。中国民法典当然要在中国特色社会主义法治理论的引导下, 集中地体现中国特色。法国民法典制定的时候, 是理性自然法兴盛之时, 它洋溢着自然法的光芒;德国民法典制定的时候, 是康德的理性哲学风行之时, 为德国民法典奠定了理性的精神底蕴, 而我们在21世纪制定的民法典, 更应该是一部引领新世纪潮流的, 能够与法国民法典、德国民法典相媲美的, 具有世界性影响力的优秀中国民法典。

(二) 以现实社会经济生活为本源, 制定一部体现时代精神的民法典

制定民法典, 一方面要体现时代精神, 另一方面更要符合时代特征。民法典的编纂必须适应深化改革开放和市场经济发展形势的需要, 积极应对社会主义市场经济发展过程中的种种挑战和问题, “民事立法的走向、体系和内容, 都必须体现市场经济的要求, 民事立法的构成必须涵盖市场经济的诸要素。同时, 民事立法又必须为促进市场经济关系的形成、市场经济体制的建立起推动作用。”5

鉴于此, 民法典的内容就应当尽可能与国际接轨, 反映经济全球化、商事规则一体化、法律渊源多样化的趋势;应当对网络环境下的人格权做出特殊规定, 反映信息社会和大数据时代的技术发展环境下实现对私权主体的保护;应当做出有效地保护无形财产权的规定, 反映高科技和知识经济时代民事主体权利;应当重新审视财产权制度, 保护民事财产权的同时, 为不动产的权利人设置必要的环境以及生态保护;应当发挥民法的事前预防功能, 反映风险社会的特点, 以防止损害发生, 避免损害扩大等。

凡此种种, 才能编纂出一部富有时代气息、体现时代精神、反映时代特征、合乎我国国情、满足全体人民的殷切期望的中国民法典来。

(三) 以惠泽全民为出发点, 制定一部富有生机的民法典

“近代民法典起源于法国大革命, 实现了打破封建社会利益结构的《拿破仑民法典》, 具有强烈的革命色彩。中国民法典的起草虽非启动新的社会革命, 但立法者须以改革开放为基点, 纠偏固本, 捍卫民权, 惠泽全民, 福及千秋。”6立法者应以崇高的理想、广阔的视野和开放的心态, 编纂出具有中华民族的气概和精神面貌的民法典。

中国民法典编纂的开放精神首先应表现为法典的宗旨, 即实现全民的福祉;再则须表现在对过去30年民法立法成果与司法经验的反思;三则表现为政府与公民关系的问题上, 大胆地向民事权利开放, 拥抱私权, 还权于民。

编纂一部开放的中国民法典, 应当有四个方面的特点, 即:“主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础;民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂;民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线;有关民事责任方面法律规定的开放, 实质上是给予权利人权利救济手段多样化的问题”7由于人类的认识能力永远不可能包罗万象、面面俱到、滴水不漏, 更何况事物又在不断地发展和变化, 作为立法来说, 不管多么细致、多么缜密、多么详尽, 也总还会有无法包容的一隅。民法典的编纂要求甚高、技术性极强, 民意是法典编纂的肥沃土壤, 才俊是法典编纂的智慧宝库, 立法者不能“闭门造车”, 而应当眼观全球、登高望远、广揽英才、广纳善言, 否则, 闭门立法只能制定一部封闭的法典, 从而背离现代民法精神。因此, 只有开放立法, 中国民法典才能蕴含自然法的精神, 才能显示出它的勃勃生机, 才能在世人面前展现一部符合时代需求的开放的民法典、文明的民法典。

综上所述, 由于我国社会主义市场经济的变革和发展, 使我国国力不断增强, 同时也为我国的法律振兴提供了极佳的机遇。民法典的问世, 既是我国社会经济生活在法律制度上的反映, 也是法治现代化水平的重要标志, 更是法律文化高度发展的具体体现, 它使人们把我国法律制度、社会经济置于更为广阔的背景领域中去思索、探求、追寻。

摘要：文章回顾了民法典制定的几起几落历程, 阐述了《民法通则》的产生及意义。就当下市场经济急需法治现代化的形势下, 仅以制定民法典谈及几点想法, 旨在引起法律界同仁的共同关注和研讨。

关键词：民法典,民法通则,法治现代化,市场经济

注释

1王涌.人民期待一部开放的民法典[J].民主与法制, 2016 (3) 。

2王全娣.论民法传统与当代中国法律[J].政法论坛, 2013 (2) 。

3张新宝.中国法制现代化与移植西方法律[J].法学, 2012 (9) 。

4王利明.制定出一部有中国特色的民法典[N].光明日报, 2012-10-25 (05) 。

5曹红斌市场经济条件下的民事立法[J].黑龙江高教研究, 2014 (7) 。

6王涌人民期待一部开放的民法典[J].民主与法制, 2016 (3) 。