现代民法（精选12篇）
现代民法 篇1
罗马法的基本精神和绝大部分内容, 逾千古而犹存。尽管罗马法的物法与债法理论已经是各法学家们研究的重点, 但继承也是一个极为重要的制度。在《十二表法》中, 有关继承的内容规定在第五表, 在盖尤斯的《法学阶梯》和优士丁尼的《法学阶梯》中, 继承内容占到全书的三分之一。
一、罗马法中继承制度的演变
罗马法的继承制度历经数代, 其原则经历了一系列的变化:“继承”一词的拉丁文是successio, 原意是指继承人在法律上取得被继承人的地位, 即继承被继承人的人格, 使之得以延续。到了后期, 已经由身份继承演变为财产继承。传统观念仍然存在, 只不过继承的主要对象已经是被继承人的遗产, 不再是被继承人的人格。
继承制度最初是采取概括继承主义 (successio per universita) , 即除了与被继承人之人身相联系的债权、债务或其他权利义务之外, 继承人要总括地继承被继承人的一切财物和财产上的一切权利义务, 即使死者遗产中的负债远远超过资产, 继承人仍然要全部继承下来。随着身份继承逐步演变为财产继承, 概括继承制度便失去了它的前提和根据, 而显得对继承人过分苛刻。为了保护继承人的利益, 罗马法逐步废除了概括继承制度, 赋予继承人对被继承人的债务仅以其遗产为限负清偿责任的权利。以遗嘱继承为主, 法定继承为辅。
从共和国末年起至公元6世纪中叶, 罗马并存着两种法定继承制度, 一种是市民法的继承制度, 一种是大法官法的继承制度。市民法的法定继承以宗亲为基础, 不是宗亲不得继承。大法官法的法定继承则是以血亲为基础, 只要是血亲, 不管是不是宗亲, 一律享有继承权。后来优帝一世于公元543年和548年以第118号和第127号新敕, 把罗马法的继承制度作了彻底修改, 完全以血亲作为继承的基础, 宗亲继承制度从此废止。[1]
二、罗马法及现代民法中的继承失格制度
(一) 罗马法上的“不配”制度
“不配” (Indignus) , 根据Adolf Berger的《罗马法百科辞典》, 其含义是指:“根据继承法, 某人因为他对遗嘱人不敬的态度而不配从后者的遗嘱中获利。他将被剥夺先前给予的好处。通常由国库取得取回根据遗嘱已经被给予不配者的财产。不配制度主要由皇帝立法引入。不配者是那些杀死遗嘱人或不替被谋杀的死者复仇, 或一个人隐藏了遗嘱以躲避法定的费用, 或监护人无理由拒绝接受监护职责, 或类似行为。”
设立这一制度的目的是由于继承人存在成为不配者的行为, 导致其丧失继承权。一方面在于为维护被继承人和其他继承人的权益, 另一方面则体现国家对于继承人一定的道德和政策的强制性要求。在《学说汇纂》中, 不配者制度除了《罗马法百科辞典》中介绍的“杀死遗嘱人;不替被谋杀的死者复仇;隐藏了遗嘱以躲避法定的费用, 或监护人无理由拒绝接受监护职责”之外, 还涉及以下的行为:如果继承人提起否定被继承人身份的诉讼, 该继承人不得获取被继承人留下的遗产。当着被继承人的面指定为继承人的人阻挠被继承人立遗嘱或修改遗嘱, 妨碍被继承人意思的正常表示。继承人妨碍遗嘱生效, 给予刑事制裁;同时裁判官根据告示的规定拒绝其成为遗产占有人;最后使之成为不配者。因故意或过失造成作为继承人的妇女死亡。被解放的家子, 提起对抗遗嘱的遗产占有, 同时作为未适婚人的替补获得遗产。行省长官违背《训示》娶了本省女子, 塞维鲁和安东尼皇帝批复认为他不能取得遗产。[2]
通过这些片断的解读, 可以解读出:“不配”制度是一种身份制裁, 体现了国家对不配者继承人资格的否定, 具有身份法的性质。它剥夺的是具体的权利能力, 仅仅针对继承权。除了一般针对被继承人、遗嘱以及其他继承人的危害行为外, 还包括了不替被继承人复仇, 监护者无故推卸责任, 解放的家子, 提起对抗遗嘱的遗产占有, 同时作为未适婚人的替补获得遗产, 行省长官娶本省女子等体现国家对于继承人道德和政策要求的行为。
(二) 各个国家在现代民法中对继承失格的继受情况
法国民法典第727-730条规定了导致继承失格的行为包括:杀害被继承人既遂或未遂;诬告死者, 指控其当受死刑;成年继承人知道被继承人受谋杀而不告发。[3]
智利民法典第968-979条规定了以下行为:对死者犯有杀人罪, 不论既遂或未遂;严重危害被继承人配偶、直系亲属生命、财产、荣誉;未救济第六亲等内处于精神病状态或困难境地的血亲;以胁迫或诈欺干涉遗嘱订立;故意扣留或隐匿死者的遗嘱;成年男人未尽快向法院控告对死者的谋杀;亲属指定监护人和保佐人懈怠;监护人或保佐人无法定事由主张豁免职务;虚言造成的不配。此外, 对不配者的宣告为不配之诉, 不配污点因对遗产占有5年而去除。[4]
德国民法典第2339-2345条规定“不配”的行为有:杀害被继承人既遂或未遂;故意或违法阻碍法定继承或取消遗嘱;欺诈或胁迫法定继承或取消遗嘱;触犯刑法267, 271或274条的人。但是又规定了一年的撤销权行使期间和宽恕制度。
我国继续法规定的继承失格行为包括:故意杀害被继承人;为争夺遗产而杀害其他被继承人;遗弃被继承人, 或者虐待被继承人情节严重;伪造、篡改或者销毁遗嘱, 情节严重。另外, 对“不配者”的救济制度包括两年的时效和继承超过20年以后的保护措施。
在绿色民法典草案第四分编第18-33条中失格行为有:因犯罪受判处的不配。 (1) 故意杀害被继承人本人、直系血亲和配偶。 (2) 杀害其他继承人。 (3) 诬告伪证上述人员被判处死刑或10年以上的徒刑;因见死不救产生的不配 (1) 对被继承人见死不救产生的不配。 (2) 三亲等内的直系血亲在被继承人处于精神病状态或困难境地而未救助。 (3) 成年人未尽快举报被继承人被谋杀;因疏忽亲属职务造成的不配;因拒绝保护职务造成的不配;虚言造成的不配。同时对不配者的宣告必须经利害关系人请求, 救济包括了被继承人的原谅和不配污点的消除。[5]
三、现代继承法对不配者制度的继受和创新
(一) 继受
几乎所有现代大陆法系的国家都继受了这一制度。尽管现代民法对不配者行为的范围规定不一, 但我们可以看到基本的行为包括:第一, 杀害被继承人或其他继承人;第二, 诬告或伪证上述人员严重犯罪;第三, 恶意阻挠遗嘱人书写、修改或撤销遗嘱者;第四, 恶意隐匿、篡改或毁坏被继承人的遗嘱者。而这些行为的规定都可以在罗马法中看到渊源。
(二) 变迁
变化主要体现在“不配”行为范围逐渐缩小、对于被继承人、其他继承人的保护不断精确化, 诉讼性质转变这三个方面。大部分国家的继承法的范围较罗马法都大为缩小。体现出现代法治国家对家庭领域的有限干预, 以与遗产继承有最密切联系的事项作为制度建构的中心。另外我们可以从现代民法典法条表述的变化上看出。杀害对象从被继承人本身扩大到配偶和其他亲属, “不配”行为从杀害扩大到了严重的伤害行为;“不配”行为除了诬陷外还增加了作伪证;诬陷和伪证的罪名除了死罪之外, 还包括无期徒刑和徒刑。
(三) 创新
“不配的涤除”, 是指通过继承人以继承人的身份占有遗产, 经过一定的时期, 即去除不配的污点。此制度由智利民法典创立。其法理基础在于取得时效制度, 对继承人身份经过5年时间的占有就可以获得原本所缺失的继承人资格。《智利民法典》对于不配涤除的规定是徐国栋教授对于现代民法中取得时效在人身法上运用这一思想的有力佐证。“宽恕”制度, 是指虽然出现法律规定的, 使继承人丧失继承权的情形, 但遗嘱人愿意原谅不配者这种行为, 可以恢复其继承权。创造性的规定“宽恕”制度的是《德国民法典》。《意大利民法典》发展了这一制度, 细化了“宽恕”的形式, 规定了明示和默示两种宽恕行为, 明示是指如果被继承人在遗嘱中或者在公证书明确表示恢复无资格人的继承权;默示规定是指在受到无资格处分的人没有被明确恢复权利的情况下, 如果遗嘱人知晓无资格的原因, 但是, 在遗嘱中仍然做出了与他有关的遗嘱处分, 则允许无资格人在遗嘱规定的范围内参加继承。其后的民法典基本遵循了这一模式。
罗马法在历史上的作用, 不仅在于它曾服务于罗马奴隶制社会, 而且还在于它积极地促进过新兴资本主义经济的形成和巩固, 作为资本主义世界两大法律传统之一的渊源, 罗马法对现代资产阶级各国的法律制度仍然具有不同程度的影响。我国现在正在进行的民法典制定活动同样也不能不考虑罗马法, 只有这样才能制定一部及科学又顾及传统的继承法。
参考文献
[1]费安玲.罗马继承法研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2004.
[2][古罗马]优士丁尼.法学阶梯[M].徐国栋译.北京:中国政法大学出版社, 1999.
[3]何勤华.西方法学史[M].北京:中国政法大学出版社, 1997.
[4]叶秋华.外国法制史论[M].北京:中国法制出版社, 2000.
[5]徐国栋.绿色民法草案[M].北京:社会科学文献出版社, 2004.
现代民法 篇2
错责任及公平责任，这实质上是人的理性与非理性的对立统一……
对这些关系的回答，体现了民法的价值取向和人文关怀，也为民法的发展开辟了道路。例如现代民法对人格权、侵权行为法的关注与规定就为民法的发展提供了进一步发展的空间和注入了更加蓬勃旺盛的生命力。我们还看到，西方社会民法文明对这些关系的应答，对人的本质的关怀经历了一个从片面到全面，从绝对到严格的漫长的历史过程。这一过程还向人们昭示了这样一个道理：民法的终级性关怀恰恰是民法的前提性追问。关于这一点，对于我们今天制定民法典来说尤其重要。
中国近、现代化的复杂性决定了中国民法典所承担的使命的复杂性：担负回归和重建近代民法及超越近代民法和实现民法现代化的双重使命（梁慧星语）。完成这个双重使命，尤其需要我们弄清楚这样两个问题：一是中国制定民法典的人文主义前提是否具备，二是中国制定民法典究竟应该体现什么样的人文精神。笔者认为当今中国制定一部民法典人文主义前提已经基本具备。这是因为当今中国文明秉承近代（1840－1919年）、现代（1919－1949年）和当代（1949－1978年）中国文明已经初步实现了始自19世纪下半叶的中国传统文明的现代性转换，这决定了主体精神、平等精神、自由精神、开放精神、民主精神、权利精神和科学精神成为当今中国的时代精神，从而中国传统的民族精神、人文精神也初步实现了现代性转换，形成新质的人文精神，这一新质的人文精神正是中国制定一部民法典的最强大的精神力量。中国传统的人文精神的现代性转换并不是孤立的，它是长达一百年的诸多因素综合作用的结果，是中国传统文化现代性转换的灵魂。在这一转换过程中，有三股历史潮流特别引人注目。一是鸦片战争后，古老的中国国门洞开，在西方人尖船利炮的撞击和商业文明的裹挟下，中国传统的经济基础即自然经济开始逐渐解体，商品经济关系在中国缓慢生长。一百多年的斗争与探索证明，商品经济是中国人所必须和正在跨越的鸿沟。这个过程是中国社会由”身份到契约“的转变，由”伦理型“社会向”法理性“社会的转变，由主”静“的社会向主”动“的社会的转变，一句话是由”第一个历史形态“向”第二个历史形态“的转变，从而形成类同西方近代史上的市民社会和对权利的尊重与保护已不是”西洋“、”东洋“的”专利“，而是活生生的现实；二是自五四运动以来，甚至可以说自鸦片战争、洋务运动、戊戌变法、辛亥革命、新文化运动以来，中国人开始睁眼看世界，以魏源、严复、康有为、梁启超、陈独秀、胡适、鲁迅以及孙中山、毛泽东、邓小平等为代表的先进的中国人已经开始了一场不绝如缕历时已一百多年的思想文化启蒙，在这个过程中，民智渐开，民主、平等、自由的神圣观点经过几代人的努力已逐渐深入人心，生根发芽；此外，随着西学东渐，西方近代的实验科学也在中国获得发展，科学技术昌明进步。总之，中国近代史上的思想文化启蒙与科学技术高举”民主“、”科学“的大旗，为”形式理性“的产生创造了条件，为制? ㄒ徊恐泄?穹ǖ涞?quot;一视同仁”、形式公正及“尽可能象机器一样可计量”的立法精神准备了人文前提；三是自清末法律改制以来，在学习、借鉴西方法治文明的过程中，与中国走出身份社会相适应，刑民不分的局面已被打破，我们已经在实质上开始了一百多年的继受、借鉴罗马法（及其发展）的进程。在这个过程中，批判中国法律传统，批判现行法，并对它们的历史缺陷、内在基础进行反思和批判的力量已在法学界形成，按照市场经济发展规律建立法律体系特别是民法典，通过民法典的制定来弘扬人文主义精神的要求和呼声越来越强烈。可以说，在当今中国已经具备类似西方近代制定民法典时所必备的历史潮流与人文精神，即“第二个历史形态”、“形式理性”、“对法进行反思的力量”以及对所有人的权利、自由、平等、尊严、价值的关爱，因此笔者认为在当今中国制定一部民法典已是大势之所趋，从其人文底蕴和文化前提来看，中国制定一部民法典并不仅仅是近发展的要求，而是一百多年以来商品经济发展、思想文化启蒙、科学技术进步、法律制度改造等诸多因素综合作用的结果。另一方面：笔者认为当今中国制定民法典必须体现人文主义精神，并且应当从近代民法的人文精神到现代民法的人文精神的发展进程中把握历史趋势，利用后发优势，面向现代化，其实《民法通则》和统一合同法已在这一方面作出了很好的努力与探索。
参考文献：
[1] 参见川北善太郎：《关于最近之未来的法律模型》，载《民商法论丛》第6卷，第 286－287页。
[2] 参见K・茨威格特等：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年，第277页。
[3] 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第297页。
[4] 星野英一：《私法中的人》，载《民商法论丛》第8卷，第182页。
[5] 梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，国家行政学院出版社版，第93页。
[6] K・茨威格特：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年，第276页。
[7] 转引自野英一：《私法中的人》，载《民商法论丛》第8卷，第187页
[8] 高清海：《哲学与主体自我意识》 ， 吉林大学出版社1988年版，第9页。
[9] 马斯洛：《人的潜能和价值》，华夏出版社1987年版，第223-224页。
[10] 姚辉：《民法的精神》，法律出版社19版，第7-8页。
[11] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社年版，第46-49页。
[12] 转引自王利明等：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第43页。
[13] 狄骥：《拿破仑法典以来私法的普遍变迁》，会文堂新纪书局1937年版,第15页。
[14] 梁慧星：《中国物权法研究》（上），法律出版社版， 第6页。
[15] 参见邱本：《 从契约到人权》，载《
法学研究》19第6期
[16] 傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社版，第23 页。
[17] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（二），中国政法大学出版社版，第145-146页。
[18] 参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第38-42页。
[19] 刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社19版，第630页。
[20] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社年版，第162页。
[21] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（二），中国政法大学出版社1998年版，第155页。
现代民法 篇3
本文将通过对罗马法人格制度的探究，概括出其基本特征，并与近现代民法权利能力进行比较，凝练出罗马法人格制度的法律技术价值，为现代民法的完善提供借鉴。
一、罗马法中人格的概念和特征
（一）罗马法中人格的概念
罗马法将人分为三六九等，这与现代民法制度之“法律面前人人平等”的原则绝然不符。在罗马法统治的时代，人必须要经过“人格”的过滤与筛选。罗马法中有三个关于人的概念：“homo”、“caput”和“persona”。“homo”为生物上的人，其并不必然成为权利义务之主体；“caput”本有“头颅”之义，指权利义务主体，表示法律上的人格；“persona”原义是假面具，而在此引申表示权利义务主体的身份。当时，罗马法用人格或人格权来总称这三权，而不是用当今的权利能力。 由此可见，罗马法中人格包括自由身份、市民身份和家族身份，完全人格的人必须同时具备这三种身份，只具备其中一项或两项的为不具充分人格的人，三种权利皆无的则为无人格者，就不为权利主体。
自由人首先必须具备自由身份。享有自由身份的才是自由人，不享有的则是奴隶。“根据市民法规则，奴隶什么也不是”。而市民身份的政治意味相对较强，其为罗马市民所专享，内容包括公权和私权，与如今的公民权类似。家族身份是家族团体中的成员在家族关系中所处的地位和所享有的权利。
罗马法中人格概念的特征
从罗马法中法律人格的概念可以概括出其基本特征：
1.人格享有的不平等性
罗马法中，并非一切人均为法律眼中的“人”。如上所述，在罗马时代，一个完全人格的人必须同时具备自由身份、市民身份和家族身份这三种身份，只具备其中一项或两项的为不具充分人格的人，三种权利皆无的则为无人格者，就不为权利主体。罗马法的人格制度使得人会由于其身份的不同，而享有不同的人格，而享受的不平等的权利。
2.人格可能发生减等
如上文提到，罗马法判断人的地位的三要素是：自由身份、市民身份和家族身份。那么，罗马法中人的身份和地位的变化当然也可以根据这三要素予以分析。如果其中一项权利丧失或变化，即所谓“人格减等”。根据人格减等的不同变化情况，又可分为人格大减等、人格中减等及人格小减等。人格大减等意为某人丧失上述三种身份，因而沦为奴隶；人格中减等为某人丧失市民身份和家族身份，但保留自由权，它通常被作为刑罚来使用，例如流放；人格小减等则最为常见，指某人的自由身份和市民身份被保留，仅因收养等事实而丧失其原有的相关的家族权利，其人的地位被改变。
3.人与人格相分离
罗马法以身份为基础的人格制度，其强调人格人与人之间的区别，并以此种方式汇入法的一般潮流，即‘切断......情感的统治’。” 因此，作为社会存在的人与作为法律存在的法律人格被割裂开来，而罗马法则运用此种法律技术创造出了“人”与“人格”相分离的理论，人格即被进行了去伦理化的法律技术处理。
二、现代民法的权利能力与罗马法中人格概念的比较
（一）现代民法权利能力的概念
众所周知，现代民法的重要标志就是以“平等主体”为核心，现代民法上的法律人格就使用民事权利能力一词，其意义即是人作为权利义务承受者的属性。王利明教授认为，自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人得享有民事权利、承担民事义务的资格。它是自然人参加民事法律关系，取得民事权利、承担民事义务的法律依据，也是自然人享有民事主体资格的标志。
那么，现代民法的权利能力即是主体享有权利、承担义务的资格，与罗马法人格制度相比，它有着与罗马法人格权完全不同的特征，即权利能力享有的平等性，主体享有权利的完整性，不可转让性与不可放弃性。
（二）现代民法权利能力的特征
1.权利能力享有的平等性
现代文明社会与古罗马时代不同，它以保证人的生存资格为第一要义，普遍地、无差别地赋予自然人平等地拥有民事主体资格，平等地享有法律上所规定的民事权利能力。
在我国民法中，与行为能力不同，民事权利能力不论民族、种族、年龄、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况的差别而一律平等。显然，这与罗马法人格制度之严重的不平等性是完全不同的。
2.主体享有权利的完整性
罗马法中人格保护仅限于生命、健康、名誉与贞操等人格利益，其他人格利益往往不在其保护范围内，人格保护范围不完整。现代民法以人人生而平等为思想基础，这样使得权利能力产生后，使法律可以集中精力于权利的保护和实现，主体享有权利具有完整性。
由此可见，现代民法中，每个人都能成为权利的主体，民事权利能力具有形式上的公平，它强调以个人为中心，维护人之为人的独立个体尊严、利益，因此保护范围较之于古罗马法是更广的。
3.不可转让性与不可放弃性
现代民法中权利能力的不可转让与不可放弃基于兩个方面的原因：一是基于法律的伦理性及人文关怀，权利能力是一个自然人为主体而非客体的标志，因此，它与人须臾不可分离。基于此种对人的关怀，法律不允许转让与抛弃。二是不存在转让的市场，因为权利能力对一个人来说，一个足矣，多余的没有意义。
所以，现代民法上的权利能力与自然人的人身不可分割，其具有严格的人身性质，民事权利能力不可转让、不可放弃、不可继承，更不可能发生如罗马法人格制度中的人格减等。
三、罗马法人格制度对现代民法理论完善的意义
罗马法中的人格理论为一种由身份产生并反过来体现身份、延续身份的制度，具有严重的不平等性和反伦理性。然而，罗马法科学地界定了“人格”的概念，其所运用的法律技术对现代民法理论的完善具有重大借鉴意义。
首先，罗马法上人格享有的不平等性。罗马法中完全人格需要同时具备自由身份、市民身份和家族身份，只具備其中一项或两项的为不具充分人格的人。如家子就不具有完全人格（无家族身份），其所取得的一切财产也都归家父所有。但是，家子拥有自由权和市民权，他们可以依法缔结婚姻。王志丽主张现代民法中权利能力的设置可以借鉴罗马法的这项法律技术进行这样的设定：
民事主体必须拥有人格才可能享有权利能力，而其享有权利能力是其拥有人格的必然结果，但是拥有人格的不同主体又各自拥有不相同或不平等的权利能力。我们可以把权利能力作为一种民事主体可以享受的权利范围，根据一定的主客观条件或现实状况，对主体所享有的权利能力的范围也做出相应的规定，如被宣告破产的人所享有的权利能力就要小于正常的自然人，外国人所享有的权利能力小于本国人，结婚要达到法定婚龄、符合法定条件，从事特定职业（如律师、医生、教师等）需要有相关特殊证件......
其次，罗马法上人与人格相分离。罗马法通过这项法律技术使得自然人（在民法社会中享受确定权利的人）具备了法律主体资格；通过法律技术构造， 又将奴隶逐出法律人的范围， 使人成为“非人”；使家子、异邦人成为不完全的“人”。法律主体资格的有无， 全凭法律的制度拟制。这项法律技术为现代民法中民事主体的扩张提供了技术支持：
我们可以把罗马法使“人”成为“非人”的做法反过来用，通过法律技术赋予“非人”以法律人格，成为拟制的“人”。如公司法人即是一种法律拟制的人，
它遵循公司法而被设立，本身有其独立的财产，能以自己的名义享有民事权利和承担民事义务，并以自己本身的全部财产对公司的债务承担民事责任。现代民事主体的扩张有利于资源的有效分配，适应经济和社会的发展。
罗马法是人类法律文化史上的宝贵遗产，其人格制度虽与现代民法在思想基础、构成要素、主体范围等方面大不相同，但在世界经济高度发展的今天，其合理成分对现代民法的发展与完善有着重要的借鉴作用，有待于我们去不断地发掘与运用。
参 考 文 献
周枏：《罗马法原论（上）》，商务印书馆1994 年版。
桑德罗·斯奇巴尼：《人法》，黄风译，中国政法大学出版社1995 年版。
3.罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国民法典的形成与变迁》[M]，朱岩译，北京：法律出版社，2003，5，9。
4.[英]巴里.尼古拉斯：《罗马法概论》，法律出版社，2000年版。
5.王利明：《民法》，中国人民大学出版社 2000 年版。
6.[伊利里亚]优士丁尼：《法学阶梯》[M]，北京：中国政法大学出版社，1999。
7.杨立新：《人身权法论》[M]，北京：人民法院出版社，2002。
8.赵晓力：《民法传统经典文本中“人”的观念》[J]，北大法律评论，2006（6）。
9.李永军：《论权利能力的本质》，中国民商法律网。
10.王志丽：《从罗马法看人格概念的独立价值》，载《法制与社会》，2008.03。
追溯民法制度中的民法精神 篇4
关键词：民法,民法制度,民法精神
一、民法概述
在西方, “民法”一词来源于古罗马的市民法。在罗马法中, 市民法是相对于万民法而言的。市民法仅适用于罗马市民, 而万民法则适用于非罗马市民。
在中国古代, 法律文献上并无“民法”一词, 有关钱、债、田、土、户、婚等法律规范, 都收在各个朝代的律、例之中。清朝末年至中华民国时期曾制订“民律”草案, 后经修订于1929到1939年分编陆续公布时改称“民法”, 这是中国历史上第一次正式使用“民法”一词。
民法在古罗马时代曾被看作是“维护城邦社会生活所必须的规则之总合”。“私法”部分是罗马法中的精华和根本, 其内容是确保私有财产和承认个人人格。罗马法对近代西方民法的发展演变产生了重要影响。1840年拿破仑制定《法国民法典》, 是仿效罗马法的《法学阶梯》体系编纂的。并且确立了近代民法的三大原则:所有权决定原则、契约自由原则、自己责任原则;而1896年《德国民法典》的编纂则仿效了罗马法的《学说汇篆》体系, 德国民法典共有四个基本原则:私法自治原则、信赖利益保护原则、社会均衡原则以及民法承认个人独立的人格。
二、民法的构造
民法是法律体系中一个独立的法律部门, 是规定并调整平等主体的自然人, 法人以及其他非法人组织之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称, 我们也称之为民法制度。这种表现为有形的规则性知识, 其规则内部具有严密逻辑结构的行为规则就是民法的第一个层次即知识民法。知识民法是民法表象, 也是最基本的层次, 构成了民法的“硬件和躯体”, 是从事民法实践和民法研究的先决条件。但是任何一种法律制度从产生、发展到实施都不能只是空泛的制度本身, 而需要丰富的精神集合予以支撑。也只有以精神的结晶为载体的法律制度才是真正合乎人类本性的东西。我们把这种精神集合体的民法, 称之为精神民法。也就是相对于知识民法的第二个层次, 它是民法本质中最鲜活的灵魂。每一个民事法律制度都是从精神中派生出来的。因此, 只有实现知识民法与精神民法的统一, 才能从宏观上把握民法。这样的民法才是具有内在生命力与无限创造力的法律。
三、民法制度中的民法精神
正是因为民法构造的这种二重性的特征决定了民法精神相对于其他法律精神而言, 更加关心人、重视人, 也更易于影响人的行为和观念。因此, 抽象的民法精神对与推动具体的民法制度的发展具有十分重要的意义。
十八世纪孟德斯鸠最早提出了“法的精神”, 他认为:法的精神是人类生活中一些重要关系的总合。到了十九世纪耶林在他的《罗马法的精神》一书中指出:罗马法的精神是从罗马法中抽象出来的, 超越罗马的一种不变的、普遍的要素。这些关于法的精神的概括都来自于不同学者从纷繁复杂的法律现象中所抽象总结出来的。仔细剖析, 精神这一词, 实际上就是指的贯穿事物的, 直接反映事物特质之灵魂。法来于社会生活之中产生并作为社会生活的一部分而客观存在。同时, 在社会中生活的每一个的市民的价值观念与价值观取向对法的形成和实现都有着非常重要的影响。因此, 法的精神兼具了客观性和主观性。换句话说, 即与法相联系的合乎客观社会生活运动的人们的主观行为模式和心理状态构成了法的精神的渊源之一。另一个法的重要渊源即为法的具体规范。在社会生活中, 许多法律人, 如法学家或法律实务工作者们都需要从具体的法律制度中去寻找贯穿其中的法的精神;广大公民也大多是通过法的具体制度感知、认知法的精神。综上所述, 法的精神应是以社会生活为基础、贯穿一切法律现象的、反映法的根本属性和本质特征的法的灵魂。
民法作为法律体系中一个独立的部门法, 其民法精神必定有其独特的内在涵义和表现方式。这种独特性表现在, 同其它法律相较, 民法更加关心人并且更广泛和直接地体现了法的利益基础和利益原则。民法精神的内在涵义和表现方式也正是从民法的产生、发展的特质中孕育而出的。
四、古希腊以来民法理念的形成
众所周知西方文明的孕育之地就是古希腊, 而成就这一文明的重要因子即是古希腊的天然地理环境。溯源最早的希腊文化, 发源于爱琴海一带及邻近的希腊半岛。那里海水相对平静, 为便利的海上交通提供了良好的条件。得益于此种优越的水文地理环境, 古希腊人凭借有利的天然条件, 和自己惊人的创造力, 产生了丰富多样的海上生活方式。而此种生活方式最终形成了我们今天所谓的海上贸易这一形态。而海上贸易这一形态的形成, 促使古希腊人的商品经济开始萌芽并发展成一定的规模。商品经济是一种交换经济。交换经济要求交换主体是独立和自主的, 能够以自己的名义让渡和获得权力, 这就要求确立交换主体的权利能力。基于平等的人际关系, 在交换的形式与内容中, 必然体现交换者的自由意志。这样, 民法的意思自治理念也就得以确立。
最终, 我们今天民法中所谓的平等、财产私有、意思自治的观念从古希腊人频繁的海上贸易中自然孕育而出。这些观念的形成不仅是人类生存和发展的结果, 同时亦是当时人类生存、发展的客观要求。这说明, 上述平等、财产私有、意思自治等观念是以个人本位为主导的而产生的, 也就使得这些理念闪耀着人文精神的光芒。
当然, 单纯的地理环境因素并不足以使得上述民法理念薪火相传。政治因素也是影响法律发展的重要原因。具体来说, 希腊的城邦制度恰巧契合了这一政治要求。古希腊的城邦政治“基本上是民主政治, 它的基础是建立在氏族、部落这些自治团体上的, 并且是建立在自由, 平等, 博爱的原则上的”同时, 随着古希腊的社会发展, 滋生了包涵平等、公平等自然法思想的内容, 其又加固了上述民事法理念的定型。基于地理环境而孕育生成、并加之以民主政治、自然思想的培养, 很快意思自治、平等、财产私有的民事法理念在古希腊得到了广泛而深入人心的传播, 对之后的罗马私法, 整个欧洲大陆乃至世界民法的发展产生了深远的影响。如一直作为人类私法研究的起点, 贯彻着成为后世民法永远的楷模和发展动力的平等、意思自治等民法理念的罗马私法, 就是古罗马社会中的商品经济和古代希腊罗马文化相结合的产物。18世纪的资产阶级思想启蒙运动中宣扬的理性、人权、社会契约等观点对近代法律的发展发挥了巨大作用。开创了“理性法学”:它强调人生来就是平等的, 并有权要求依照意思自治建立社会, 这一理念成为了近现代法学的共同基础。并基于这些民法精神创设了1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》两部具有划时代意义的民法典。这都充分说明, 人类社会孕育了民法精神的生命。而该精神一个重要的特殊载体即具体民事法律规则, 其只是表现、发展、诠释、实现了它, 比别的任何其它形式更能赋予它明确、现实、生动的内涵要义。1840年的《法国民法典》是民法史上一重要里程碑。“法国拿破仑法典并不起源于旧约全书, 而是起源于法国革命”。虽然革命不等于法典, 但革命的内在精神与法典的精神却是一致的、互动的。正是平等、自由、权利、民主等革命精神凝聚成了革命的思想动力, 而这些革命理念是对古罗马商品经济中蕴含的民法精神的再次升华、萃炼与复兴。而法典也只是对革命精神的确立和巩固。如关于平等, 自由在《法国民法典》中时这样被规定的“所有法国人都享有民事权利”、“满二十一岁为成年, 到达此年龄后, 除结婚章规定的例外外, 有能力为一切民事生活上的行为。”和《法国民法典》一样, 《德国民法典》也同样饱含着民法精神中理性主义的光辉。这两部法典在民法历史上的无可替代的重要地位, 恰恰印证了民法精神是民法制度的灵魂, 而包裹着民法精神的民法制度则无处无不透射出民法精神的光芒, 为这两部看似僵硬的法律制度注入了无穷的生命力。这两部法典的成功就是民法制度与民法精神最优结合的典型代表。
五、民法精神的内涵
从法律精神的分类看来, 可分为公法精神即国家的法精神和私法精神即市民法精神。而现代民法精神在民法制度中的表现为个体权利和社会整体利益相协调的民事立法制度的发达。其中, 包含的具体民法精神有如下几个方面:
(一) 民事主体意识
民法中的契约与权利义务等制度都是以民事主体意识为基本前提的。其主体意识得到法律的认可, 从而产生对民事个体独立主体地位保护的“自然人”“法人”制度, 民法中的主体制度就是对民法精神主体意识保障的重要体现。这种主体意识的产生主要来自于上文所提及的商品经济交换主体独立地位的要求。
(二) 权利义务观念
权利要求与权利保障是民法精神最主要和基本的内容。这一观念亦产生于商品经济的要求。首先, 它使得商品生产经营者享有独立自主的人格权, 其次, 它使得这些经营者享有不因其身份、地位或能力而有所差别对待的平等权。这种观念为民法所确认并由此产生对等的义务观念。即民事行为主体在自由合法利益意志下实现权利的同时, 还同时承担着与之所相对应的义务。他们是如影随形的好兄弟, 同时出现在许多民法制度中:合意自由原则、赔偿原则、财产行为公平原则等。
(三) 契约自由
这一观念是民法精神的原点, 民事主体意识和权利义务观念都是以其为枝干而发展的法律精神。契约随着商品经济的发展实现了它的普遍化, 契约的观念从开始的经济领域逐步渗透到政治、法律乃至社会的各个领域, 如宪政思想的产生、民主政治的发展, 无不是以契约自由的观念为基石而发展起来的。契约精神中包涵了自由、平等和人权原则, 被民法认可, 是民法精神的重要支柱, 是现代民法的灵魂所在。
最后, 用王利民先生在《民法的精神构造———民法哲学的思考》一书中的一段话来总结一下民法制度与民法精神的关系:民法的精神源于对民法本质的认识和探索。“不同国家和民族的民法发展过程也就是其民法精神认识与构造过程。这个构造在表面上是制度的, 而实质上是一个思想文化与精神的, 没有在精神思想之外的单纯的民法制度构造, 民法制度仅仅是民法精神的规范载体, 而民法的精神才是民法的根本与灵魂, 民法制度来源于民法精神, 实践于民法的精神。只有民法精神的构造与运动, 才是真正民法构造与运动。”
参考文献
[1]孟德斯鸠.论法的精神上册[M].孙立坚译.西安:陕西人民出版社, 2001.
[2]耶林.罗马法的精神http://max.book118.com/html/2013/1208/5157215.shtm
[3]王利民.民法的精神构造——民法哲学的思考[M].北京:法律出版社2010.
[4]江平, 米健.罗马法基础[M].北京:中国政法大学出版社, 2004.
罗马法与中国近现代民法 篇5
罗马法是近代民法三大历史渊源中最为重要的一个，它是指“公元前6世纪塞尔维乌斯·图利乌斯改革到公元7世纪中叶为止这整个历史时期罗马奴隶制国家所实施的全部法律制度”，其中私法部分最为完备、对后世影响最大。所以我们通常所称的罗马法是指罗马私法，西方也有人称之为罗马民法。罗马法既以其完善、发达的私法制度闻名于世，又以其结构严谨却又开放自由的逻辑体系著称。它既是“古代奴隶制社会最发达、最完备的法律体系”，又是“商品生产者社会的第一个世界性法律”。罗马法法律体系是自罗马城建立时确立的，从罗马建城开始至今的各个历史时期中不断发展演变而形成的法律概念、法律原则、法律制度和法律规范的总和。该法律体系从其确立之日起，即对欧洲大陆大多数国家及后来的民法法 系各国私法体系的演进与形成产生了深远的影响，确立了“源”与“流”的关系，因此，民法法系在中西方著作中的别称为“罗马———日耳曼法系”。不仅民法法系是在罗马法的基础上形成和发展的，就是在英美法系的某些领域中也或多或少的存在罗马法的痕迹。譬如，“衡平”一词并非英国人的首创，罗马法是“衡平法”的最早实践者，最高裁判官法就是 典型的罗马衡平法。此外，英国的商法、海商法、遗赠、合伙、欺诈、抵押以及未成年和神智丧失者的法律行为能力等，也多渊源于罗马法，或者吸收了罗马法精神以及适用了罗马法的部分原则和制度。罗马私法的主要制度和法的精神“活”在大陆法系代表性的民法典中，如法、德、日本民法典，而近代以来中国民法的制定基本上是对这些民法典典范的移植、继受与发展。从这个角度来看，近现代中国民法的形成与发展是建立在对罗马私法精神的传承和对罗马私法原则、概念、制度、体系的继受与发展的基础之上的，罗马法是近现代中国民法之源。
二、罗马法精神在近现代中国民法中的传承与发展
（一）承继与发展罗马法的自然法精神 古希腊的思想家们奠定了自然法的基础，确定了自然法公平正义有序的基本精神，认为自然法是不变的、永恒的。一个多世纪后的古希腊的斯多葛学派进而系统地阐述自然法思想，明确地将自然法定义为统治宇宙的自然理性，认为自然法是支配自然和人的理性，是支配一切的严格的必然性。罗马法学中自然法的思想是继受了古希腊哲学中自然法的思想。首先是斯多葛学派继承人西塞罗，他认为法的实质就在于真正的理性，这种理性就是正义的表现，国家的基础正是这种正义的理性。西塞罗的自然法思想直接影响了盖尤斯的法学思想。盖尤斯在其《法学阶梯》中对自然法做了进一步论述，认为自然法是“自然的理性”，实质是万民法，是来自于自然法精神的实体法。公元533年编峻的优士丁尼《法学阶梯》在盖尤 斯自然法理论的基础上又对其做出进一步发展，并将罗马私法的适用效力划分为自然法、万民法和市民法三种，并把自然法抬高到“上帝神意制定的”地位。自然法是正义、理性的法，符合人性和自然性的法。在彼得罗·彭梵得看来，对自然法更为合适和准确的定义应是保罗作出的“永远公正和善良的东西”。近现代中国民法的制定肇始于清末，从诸法合体、民刑不分的律例形式转型到民法典模式，经历了《大清民律草案》、《民国民律草案》、《中华民国民法》及其草案、建国后的五个民法典草案和《民法通则》等，这些民事一般法和草案无一不是参照主要大陆法系国家的民法典而制定的。从近现代中国民事立法的内容来看，可以发现其具有外部移植性和内部继承性，并受到大陆法系尤其是德国、日本、瑞士民法的深度影响。在借鉴主要大陆法系民法典内容和体系的同时，又将民法典中蕴含的罗马法的自然法正义、理性精神很好地传承了下来。譬如，《大清民律草案》和《民国民律草案》摒弃了旧时代对官贵和宗族家长的特权规定，体现了对人格的尊重和保护； 两草案继承和发展了罗马法的基本原则，如确立诚实信用原则，规定“行使权利履行义务依诚实及信用方法”，确立平等原则，实行“法律面前人人平等”；两草案还规定妻子为限制行为能力人，“不属 于日常家事之行为须经夫允许”，较以前的以夫为纲的夫权、丈夫人格吸收妻子人格具有进步性，符合正义的精神； 两草案规定的民事归责原则等也使法律更符合理性的精神；《民国民律草案》将“债权编”改为“债编”，强调保护债权关系双方的利益，而非只保护债权人的利益，因而更加符合自然法的理性精神；现行的《民法通则》中确立了公平、等价有偿、诚实信用等多项原则，这些都是合乎正义精神和理性精神的原则。上述都是对罗马法的自然法正义、理性精神的承继与发展的表现，实际上近现代中国民事立法法典化本身即是高度 理性的体现。
（二）民法体系中传承和弘扬罗马私权观念和私法精神
罗马法的私法精神就是承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。这一描述涵盖了罗马法中确立的人格独立、主体平等和私权理念。在西方法律思想史上，“权利” 的概念最早出现在罗马法学家的学说中，罗马法学家朴素的权利观在私法领域开始发展、蔓延，逐步成为私法领域普遍的、永恒的概念。在罗马法学家的眼里，法律主要不在于为政治国家提供管理模式，而在于为公民私人创设行为准则。法律必然需要维护社会秩序，然而，更为重要的是保护私权和私益。西方权利与法律的关系的传统在罗马人那里就已经奠定，正是这一传统的形成，锁定了近代西方法治的价值取向。在罗马法学家的思想引导下，对私权的保护已经上升到法的价值的高度，罗马私法中展露出私权至上的理念。尤其在12世纪以后，伴随着罗马法的复兴，西方法学家进一步深化发展了“权利”的内涵，并将权利概念从私法领域引至公法领域。经过近代思想家和法学家的共同努力，罗马私法中的人格独立、主体平等和私权观念等在主要大陆法系国家民法典中“活”了下来，且该自由、正义与理性之火燎原到近现代中国民法中。在清末民事立法时期，权利与法律的关系被深刻的认识，法律被看作是权利的载体。《大清民律草案》和《民国民律草案》首次将西方源自罗马法的先进的私权观念和私法精神引入中国民事立法，并在随后的民事立法中得到传承和发展，促进了我国民法的现代化。1911年编成的《大清民律草案》是中国民法史上第一部按照德日民法原则和私法理念起草的民法典，编纂体例以权利为轴心展开，分总则、债权、物权、亲属、继承五编，虽然未及颁行，却是一改过去几千年封建社会漠视私权的态度，从此拉开了罗马法私权观念和私法精神在近现代中国民法中传承与弘扬的帷幕。之后的《民国民律草案》、《民法通则》等更是确立了现代意义上的私权观念，且《民法通则》中还规定了民事权利受法律保护、禁止权利滥用等原则。两草案还在一定程度上承继了罗马私法的平等精神。首先是人格平等和主体地位的平等。《大清民律草案》第4条、第5条、第49条分别规定：“人于法令限制内，得享受权利，或负担义务。权利能力于出生完全时为始。权利能力及行为能力不得抛弃。”《民国民律草案》第1条、第16条分别规定：“人之权利能力，始于诞生，终于死亡。凡人不得抛弃其权利能力及行为能力。”现代民法更是充分赋予了主体的平等地位，整个民法就是建立在民事主体地位平等之上的法律，如《民法通则》罗马法私法精神的另一个重要体现是确立契约自由原则，尊重私人意思自治。《大清民律草案》及《民国民律草案》不仅体现了正义、理性的罗马法精神，更是将罗马法的契约自由和意思自治的私法精神表现的淋漓尽致。《大清民律草案》第211条、第201条规定了契约自由原则，“契约之要素已为合意者，其他事项虽不合意，亦推定其契约成立”，并定义契约为“由二人以上之意思表示合一而成立之双方行为也。凡契约须当事人之一方将欲为契约内容之旨提示于他方（即要约），得他方之同意（即承诺），斯能成立。”两草案在其“债编”对契约及其原则作出规定，到了现代更是以法典的形式对合同作出了系统规定，如我国早期的《经济合同 法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》以及1999年“统一”的《合同法》，其实质就是合同当事人意思自治和意志自由的领域。
三、近现代中国民法间接继受并发展罗马法的内容与体系
近现代中国民法系统移植和继受了西方大陆法系国家民法的原则、概念、制度和体系，并借此逐步抛弃其自身落后的封建法成分，在先进的罗马法精神的指引下不断实现自身的现代化。而大陆法系的民法原则、概念、制度与体系又主要源于罗马法或受其深度影响，由此可见，近现代中国民法的内容与体系是间接对罗马法内容与体系的继受和发展。罗马法与中国法的关系正是以大陆法系为连接点建立起来的，表现为中国法与大陆法系的关系，罗马法的生命又通过中国法律对于大陆法系或者民法传统的借鉴得到了延续。“法典化”是罗马法的特色，从《十二表法》到盖尤斯《法学阶梯》、优士丁尼《法学阶梯》，罗马法法典在体例上从诸法合体发展为“人法－物法－诉讼法”的三编体例。典型大陆法系国家承继了罗马法“法典化”的特色，并在民法典中继受并发展了罗马法的内容与体系，主要有《拿破仑民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》等。《法国民法典》基本继受了罗马私法的体例，增加总则部分，形成总则、人法、财产及对所有权的限制、取得财产的各种方法四部分（后两编为“物法”部分）；《瑞士民法典》更是深度继受罗马私法的体例，它也不设总则，分人法、亲属法、继承法、物权法、债务法五编，明显体现了由“人法”向“物法”的过渡；《德国民法典》采总则、债、物权、亲属、继承的五编制和概念体系，虽然与罗马法不完全一致，但其中债、亲属、继承三编似乎只是罗马法法典“人法”编的拆分细化并在编排顺序上做了调整，另外增加了总则部分，“从较为确定的形态而言，它是以形成于学说汇纂法学派的体例为模式的”，所以不可否认《德国民法典》的体例也是对罗马私法体系的发展；旧《日本民法典》基本上是以《法国民法典》为蓝本，采人事编、财产编、财产取得编、财产担保编、证据五编，除新增加了证据编外，无总则且与罗马法法典的“人法－物法” 体例安排一致；新 《日本民法典》参照《德国民法典》采总则、物权、债权、亲属、继承五编制，相比罗马法法典增加了总则，并将“物法”置于“人法”之前，但它同样是近现代大陆法系民法对罗马法体系的进一步继受与发展的产物。上述各民法典都将诉讼法部分排除在外，更加明确了公、私法的区分，也是对罗马法体系的发展。《大清民律草案》第一次打破了中华法系诸法合体、民刑不分的传统，引进西方民法典的编纂方法，走上了民事立法“法典化”的道路。《大清民律草案》和《民国民律草案》都采用了《德国民法典》的总则、债、物权、亲属、继承的五编制体例，并参考了日本、法国、瑞士民法。《中华民国民法》的体例和内容同样受到德国和瑞士民法典的很大影响，也采《德国民法典》的五编制。根据上述论证，近代中国的民法典及民法典草案的体例显然都是对罗马私法体系的继受与发展。在内容上更是大胆引进，除有些原则、概念和制度确属德、日等国民法首创，如首创于德国民法中的法律行为、现代意义上的法人、代理等概念和制度，不属于承继罗马私法的内容之外，大部分的内容都源自于罗马法，是对罗马法的间接继受与发展。譬如，源于罗马法的权利平等原则、财产权不受限制原则、契约自由原则、遗嘱自由原则、侵权行为的归责原则等；家庭、特留份、先占、添附、不动产抵押权、违约金、定金、国库、财产清册、善意、过失等一系列法律概念和术语；公、私法的划分及人法、物法、诉讼法的分类；私犯、所有权、用益物权、担保物权、债权、时效等制度；还有一些学术用语是由拉丁语的法学术语直译而来，如拘束力、债权人、役权、用益权等。这些内容对近现代中国民法产生了深远影响，在中国民事立法中都有所体现。
四、未来中国民法在继受与发展罗马法方面应注意的若干事项 现代中国民法正朝着体系化方向快速发展着，随着《民法典草案》、《物权法》、《侵权责任法》的纷纷出台，《人格权法》也处在紧锣密鼓的制定过程中，中国民法典的制定已经进入收尾阶段，这意味着中国即将完成民法体系化。新的民法体系的构建必然少不了对罗马法和作为发展了的罗马法的大陆法系民法的借鉴，但仅此尚且不够，关键还在于实现对罗马法的理性发展。未来中国民法在承继与发展罗马法的过程中应注意以下五方面的事项： 第一，分清罗马法内容和体系上的进步性与落后性，不能笼统地认为源自罗马法的都是可取的。毕竟古罗马时代离现代已有几千年之久，罗马法虽在当时的奴隶制法中属于先进的法，但却深深地打下了奴隶制时代的烙印。现代民法无论从理论上还是在实践中都必须对罗马法有所扬弃，对先进的符合民法机理的原则、概念术语可予保留，对于符合民法逻辑和理性的具有现实价值的民事法律制度可予发展，而对于罗马法的体系却仅可参酌，主要还是应借鉴先进的大陆法系民法法典体系，在此基础上实现中国特色的体系创新。
第二，注重对罗马私法理念和精神的传承，既坚持维护民法传统，又反对观念僵化。概念、制度本身具有历史性和发展性，因此，罗马法贵在其私法品格。现代中国民法应注重传承罗马法的私权观念和私法精神，维护我国民法传统，而在制度层面上又应坚持发展的眼光，勇于打破僵化守旧的观念，敢于舍弃封建陈旧的民事制度，无论是国外继受的还是内部传承的。例如“人”的私法地位之复归，经历了罗马法上的奴隶和中世纪农奴不享有人格和存在只享有部分人格的人的情形，到“近代私法的特色首先在于承认所有的人的完全平等的法律‘人格’”的发展历程。在这个历程中，大陆法国家尤其是法、德、日民法作出了历史性贡献，肯定了“人”的平等主体地位，并通过“法律人格完全平等”和“权利能力完全平等”予以不同表述，既坚持和秉承罗马私法品格，又实现对其制度和理念的时代理性发展。第三，大陆法系民法是发展了的罗马法，可以借鉴，但应本土化，反对内容与体系上的“拿来主义”，同时也反对立法上的机械排外主义。法、德、日本、瑞士民法典曾是中国民法的“母版”，在中国现行民事法律中存留大量的移植和继受的内容。中国近代民法的起步离不开对先进的大陆法系民法的借鉴，然而本土化的不足导致实施中效果很差。每个国家都有自己的特点，没有特点的国家和民族是没有的，因而在继受外国法时，辨别自己的特点也是一个重要问题，机械地、盲目地照搬外国的法律，当然不一定好；强调、甚至借口自己的特点，而拒绝接受先进的外国法律，也是不对的。未来中国制定民法典和其他民事法律中应结合我国实情和立法需求，以我国现行民事立法和法律结构体系为基础，尊重本国的立法传统、民事习惯和民事法律关系的发展实际，充分考虑立法技术的可行性与法典制定的形式理性要求，充分借鉴和吸收外国先进立法制度和理念，制定出一部中国特色的民法典。
第四，继受罗马法的内容与体系应充分考虑民法的发展性，赋予民法典足够的灵活性、开放性和张力。罗马法和发展了的大陆法系民法的内容具有历史滞后性，法律无法周延和完全预见未来的发展，那么在继受与发展罗马法的内容制定民法典时，应充分赋予民法典以灵活性和可供完善的空间。民法典不可能是大而全的，它必然要留下一些空间让其他国家机关的一些规定去填充。从民法体系角度，我们应当制订一部开放型的民法典，而不是封闭型的民法典，因为社会经济生活是非常活跃的，它不应当受法律的束缚和阻碍，法律应当给它更大的未来空间和余地，一部开放型的民法典应当具有主体地位和资格的开放、民事权利的开放、民法典中行为的开放、有关民事责任方面法律规定的开放四个方面的特点。
现代民法 篇6
关键词：联系；民法规则；民法原则
法律后果、构成要件组成的法律规则就是民法规则，其特征是具体明确。而民法原则主要体现了经济基础的特征、民法的本质，是判断民事行为、抽象价值的重要准则。在民法的全部领域都可以使用民法原则，而民法规则则适用于民法的特定领域。深入研究两者之间的关系，为实际应用中提供便利，从而做出更加准确的判决。
一、民法規则与民法原则的内在联系
在民法领域范围内，民法规则与民法原则都适用，他们之间具有一些共同的特征，这些共同特征促使两者之间存有密切的内在联系。
（一）在审判时两者都可以根据实际情况自由的裁量
文字和语言等方面的局限，使得法律体系自身的主要意思在表达上，无法全部准确、清晰的、完善的表达，而且也没有使用文字来完整的记录民法规则、民法原则，在具体的审判案件过程中就要求法官自由裁量，根据原有的法律基础进行参考，对于裁量的范围也不是无限的扩大，有理有据才是参照的标准。审判也要严格按照法律规定里所表述的字面意思，若是没有按照法律规定来审判，就很容易产生越权的问题。这一缺陷在法律体系中已经存在，所以在审判案件的时候，立法者就赋予了法官相应的自由裁量权力，并对法官的这种权利做出一定程度的限制，从而完善立法，实现明确法律体系自身的目标，保证在案件的审批过程中法官可以有法可依[1]。
（二）两者都具有民法精神
追求正义、遵守道德、解放人性是民法精神主要表现的特征，在对案件进行审判的过程中，民法规则和民法原则都要求法官对当事人的合法权益进行维护，而且审判的结果也要与社会主义的法制观念相符合。保证在审判案件结束之后，整个审判的结果可以起到相应的教育作用，并防止公民日后再犯类似的错误，正确的引导公民做出合法的行为，树立正确的价值观念以及做出正确的社会主义生活目的。以此来激发出民法对社会生活的积极作用，使更多的社会公民养成准确的价值观、人生观、世界观，实现民法的根本目标，对社会公共利益进行维护。
（三）在整个民事立法过程中两者都可以体现出来
被人们所熟知的民法法律中的婚姻法和物权法这两部法律，都需要通过民法规则与民法原则进行指导才可以应用到实际生活中，同时在个别案例的审判过程中，不仅要体现公正、公平的法律本质，法官在审判时还要对社会主义核心价值观进行充分的考虑，所以在在维护当事人的合法权益的时候，印度刚基于相关的法律规则，同时结合相应的法律基本原则，从而保证社会各界对审判的结果产生认同感，达到其理想的社会价值观的实际需求。另外通过这种全面考虑民法规则和民法原则的方法可有促进法律公信力的强化[2]。
二、民法规则与民法原则的主要差异
（一）使用方式方面的差异
在使用民法规则的时候，主要是裁定个案的时候使用该规则，由此可以看出既定的事实是民法规则规定事实的要求，也可以说民法规则规定的事实是有效的，并通过分析具体的案例可以参考民法规则做出合理的解决办法。若是民法规则在制定的时候不能按照事实来规定，那么在审判中就无法充分发挥其法律作用。与民法规则相比，民法原则在使用的时候，在不同的案例中具有不用的适用度，而民法原则的适用度较高的情况下，可以发挥其指导裁判个别案例的作用，在这时其他的民法原则会因为在适用度较高的原则下而发生失效现象。所以在比较特殊的个案中，民法规则和民法原则会因为案例的不同而发生变化适用度的情况[3]。
（二）适用范围方面的差异
根据民法规则和民法原则各自的内容来看，其不同的法律内容就决定了两者在适用范围方面存在一定的差异性。较为抽象、以及较强的概括性特征决定了民法原则的适用范围较为宽广，在民法的所有领域都可以使用该法律原则作为审批依据。而较为明确具体的民法规则内容，就决定了其在适用的时候，只是对某种具体的民事行为、特定类型的民事关系比较适用。
（三）内容方面的差异
民法规则、民法原则两者在内容方面具有不同之处，差异较为明显。民法规则的构成要素主要有两部分，即法律后果、构成要件，且这些构成要素具有较强的具体性、明确性，极大的限制了审判者的自由裁量权。然是与民法规则相比，民法原则的主要内容中就没有法律后果、构成要件，也没有做出相关的说明，民法原则的内容相对比较而言更加抽象、更具概括性，所以在使用民法原则的时候，审判者在行使自由裁量权的时，要补充相应的社会价值观等内容[4]。
（四）作用效果方面存在的差异
与民法原则相比而言，民法规则具有较强的限制性，而且在实际使用这两种法律标准的时候，依照民法规则来形式裁量权更加贴近法律要求，而使用民法原则则容易发生偏离。
三、总结
综上所述，通过对民法原则和民法规则之间的关系的深入研究，从中可以了解到民法规则和民法原则之间既存在相互联系的关系，也存在相互区别的关系。只有深入认清两者在使用方式、适用范围、内容、作用效果等方面的差异，才能够保证在实际应用中做出合理的判决结果，从而维护法律效力。
参考文献：
[1]崔建远.编纂民法典必须摆正几对关系[J].清华法学，2014，06：43-53.
[2]郭少飞.民法强制性规范研究[D].郑州大学，2015.
[3]马黎.民法目的性价值研究[D].西南政法大学，2012.
[4]曾聪俐.原则与规则之间：民法基本原则的司法适用——从两则案例谈起[J]. 湖北警官学院学报，2014，07：94-97.
作者简介：
朴秀妍（1993.03.30～）女，朝鲜族，学历：本科，研究方向：民法。
民法原则与民法规则之间的关联性 篇7
关键词：民法规则,关联性,民法原则
法律后果、构成要件组成的法律规则就是民法规则, 其特征是具体明确。而民法原则主要体现了经济基础的特征、民法的本质, 是判断民事行为、抽象价值的重要准则。在民法的全部领域都可以使用民法原则, 而民法规则则适用于民法的特定领域。深入研究两者之间的关联性, 为实际应用中提供便利, 从而做出更加准确的判决。
一、民法规则与民法原则的关联性所表现出的内在联系
在民法领域范围内, 民法规则与民法原则都适用, 他们之间的关联性较强, 具有一些共同的特征, 这些共同特征促使两者之间存有密切的内在联系。主要表现在以下几方面:
( 一) 在整个民事立法过程中的关联性———两者都可以体现出来
被人们所熟知的民法法律中的婚姻法和物权法这两部法律, 都需要通过民法规则与民法原则进行指导才可以应用到实际生活中, 同时在个别案例的审判过程中, 不仅要体现公正、公平的法律本质, 法官在审判时还要对社会主义核心价值观进行充分的考虑, 所以在维护当事人合法权益的时候, 应当基于相关的法律规则, 同时结合相应的法律基本原则, 从而保证社会各界对审判的结果产生认同感, 达到其理想的社会价值观的实际需求。另外通过这种全面考虑民法规则和民法原则的方法可有促进法律公信力的强化[1]。
( 二) 在审判时的关联性———两者都可以根据实际情况自由的裁量
文字和语言等方面的局限, 使得法律体系自身的主要意思在表达上, 无法全部准确、清晰的、完善的表达, 而且也没有使用文字来完整的记录民法规则、民法原则, 在具体的审判案件过程中就要求法官自由裁量, 根据原有的法律基础进行参考, 对于裁量的范围也不是无限的扩大, 有理有据才是参照的标准。审判也要严格按照法律规定里所表述的字面意思, 若是没有按照法律规定来审判, 就很容易产生越权的问题。这一缺陷在法律体系中已经存在, 所以在审判案件的时候, 立法者就赋予了法官相应的自由裁量权力, 并对法官的这种权利做出一定程度的限制, 从而完善立法, 实现明确法律体系自身的目标, 保证在案件的审批过程中法官可以有法可依[2]。
( 三) 两者在民法精神方面的关联性———都能够体现出民法精神
追求正义、遵守道德、解放人性是民法精神主要表现的特征, 在对案件进行审判的过程中, 民法规则和民法原则都要求法官对当事人的合法权益进行维护, 而且审判的结果也要与社会主义的法制观念相符合。保证在审判案件结束之后, 整个审判的结果可以起到相应的教育作用, 并防止公民日后再犯类似的错误, 正确的引导公民做出合法的行为, 树立正确的价值观念以及做出正确的社会主义生活目的。以此来激发出民法对社会生活的积极作用, 使更多的社会公民养成准确的价值观、人生观、世界观, 实现民法的根本目标, 对社会公共利益进行维护。
二、民法规则与民法原则的关联性的差异性表现
民法规则与民法原则的关联性的差异性表现主要有适用范围差异、使用方式差异、作用效果差异、内容差异。下面对其进行具体的研究
( 一) 适用范围方面的差异
根据民法规则和民法原则各自的内容来看, 其不同的法律内容就决定了两者在适用范围方面存在一定的差异性。较为抽象、以及较强的概括性特征决定了民法原则的适用范围较为宽广, 在民法的所有领域都可以使用该法律原则作为审批依据。而较为明确具体的民法规则内容, 就决定了其在适用的时候, 只是对某种具体的民事行为、特定类型的民事关系比较适用[3]。
( 二) 使用方式方面的差异
在使用民法规则的时候, 主要是裁定个案的时候使用该规则, 由此可以看出既定的事实是民法规则规定事实的要求, 也可以说民法规则规定的事实是有效的, 并通过分析具体的案例可以参考民法规则做出合理的解决办法。若是民法规则在制定的时候不能按照事实来规定, 那么在审判中就无法充分发挥其法律作用。与民法规则相比, 民法原则在使用的时候, 在不同的案例中具有不用的适用度, 而民法原则的适用度较高的情况下, 可以发挥其指导裁判个别案例的作用, 在这时其他的民法原则会因为在适用度较高的原则下而发生失效现象。所以在比较特殊的个案中, 民法规则和民法原则会因为案例的不同而发生变化适用度的情况[4]。
( 三) 作用效果方面存在的差异
与民法原则相比而言, 民法规则具有较强的限制性, 而且在实际使用这两种法律标准的时候, 依照民法规则来形式裁量权更加贴近法律要求, 而使用民法原则则容易发生偏离。
( 四) 内容方面的差异
民法规则、民法原则两者在内容方面具有不同之处, 差异较为明显。民法规则的构成要素主要有两部分, 即法律后果、构成要件, 且这些构成要素具有较强的具体性、明确性, 极大的限制了审判者的自由裁量权。然是与民法规则相比, 民法原则的主要内容中就没有法律后果、构成要件, 也没有做出相关的说明, 民法原则的内容相对比较而言更加抽象、更具概括性, 所以在使用民法原则的时候, 审判者在行使自由裁量权时, 要补充相应的社会价值观等内容[5]。
三、具体案例分析民法规则和民法原则的关联性
虽然在审判某些案件的时候可以直接参照民法规则来审判, 但是民法原则对民法规则的使用范围的扩张或限缩同样重要。例如民法规则中的合同无效的确认规则, 其中缺少限制恶意缔约人利用合同无效来获取不正当的经济效益的要件。若是根据民法原则中的诚实信用来看, 就需要设置该限制要件。如在法释[2004]14 号就做出了明确的规定, 在第七条原则中签订劳务分包合同的分包人、承包人等 ( 他们都具有劳务作业法定资质) , 在请求合同确认合同无效时以转包建设工程违规为由的一律不支持。由此可以看出民法规则的适用范围受到民法原则的限制, 侧面论证了他们的之间的关联性[6]。
四、总结
综上所述, 通过对民法原则和民法规则之间的关系的深入研究, 从中可以了解到民法规则和民法原则之间既存在相互联系的关联性, 也存在相互区别的关联性。只有深入认清两者的关联性, 以及在使用方式、适用范围、内容、作用效果等方面的差异, 才能够保证在实际应用中做出合理的判决结果, 从而维护民法的法律效力。
参考文献
[1]朱伟静.关于民法原则与民法规则之间的关系探讨[J].法制博览, 2016, 03:197-198.
[2]李浩铭.解析民法原则与民法规则之间的关系[J].法制博览, 2015, 04:270.
[4]曾聪俐.原则与规则之间:民法基本原则的司法适用——从两则案例谈起[J].湖北警官学院学报, 2014, 07:94-97.
[5]崔姣.保险法近因原则适用之实证分析[D].西南财经大学, 2012.
现代民法 篇8
关键词：民法学家,李宜琛,《民法总则》,民商法
李宜琛是我国近代著名的民商法学家, 他一生著述颇丰, 著有《现代物权法论》、《日耳曼法概说》、《民法总则》等书, 而其《民法总则》一书更是促成我国近代民商法学体系形成的一部重要著作。
一、钟情法学求学东洋
1910年农历的2月2日, 曾任京师地方审判厅推事的李兆年的儿子出世了。在福建省水吉镇 (现为建阳市) , 这个孩子被抚养成人, 又离开家乡, 甚至远渡重洋求学, 编著了民国时期的大书《民法总则》, 他就是著名法学家李宜琛。
李宜琛出身书香门第, 其父李兆年字濬卿, 曾用名蠖厂, 生于清朝末年, 早年在京师法政学堂和进士馆法政讲习均受到了很好的教育, 李家的法学渊源也由此形成, 李兆年一生为官, 几乎都能与法学沾点边。他担任过广东翁源县、浙江新登县知县, 京师初级审判厅、京师地方审判厅推事。1912年民国成立后, 李兆年被选为北京临时参议院议员。在第一届国会正式成立时, 李兆年又顺理成章地做了参议院议员。李兆年在民国时期的政治生涯也不短, 他还曾担任过全国商会联合会评议员, 共和纪念万国博览会会务委员, 建国后李兆年还受到周恩来礼遇, 做了中央文史研究馆馆员。李兆年的为官和治学经历让儿子李宜琛日日耳濡目染, 形成对法学浓厚的兴趣和积淀。与此同时李宜琛的父亲李兆年还是一位博学多才之士, 一生著作颇丰, 留有《补蹉跎斋诗文钞》、《医学述训》等著作。李兆年早年的从政经历让李宜琛很早便确立了入世思想, 他选修法律也是受到父亲影响[1]78。
李宜琛家境殷实, 从小便受到了很全面的教育, 李宜琛的中学就读于北京名校———北京师大附中, 北京师大附中在当时还是实行的六年学制, 前四年为各种基础教学, 而后两年则类似如今的高中教学, 是为进入大学而准备, 在这一阶段学生需要分科学习。当时李宜琛不过16岁, 让李宜琛犹豫不决的是在文学与法学之间做一个选择。最终在父亲的影响下, 李宜琛还是选择了学习法律。
1930年, 李宜琛从大学毕业, 但其学业并未因此止步。在他父亲李兆年的建议下, 李宜琛决定远赴日本, 在当地名校早稻田大学的法学部研修, 学习异常刻苦和努力。当时, 在早稻田大学中担任法学部教授的中村万吉大为赏识李宜琛的学识和才略, 对其关爱有加, 两人常常促膝而谈, 交流学问。李宜琛遗物中仍然保留中村万吉的题词一副, 上面所写即“居不可无竹”, 其中寄托了对李宜琛人格的高度赞赏。而在李宜琛以后的著作中, 中村万吉曾多次为李宜琛作序, 由此可见两人友谊之深。
二、任教名校辗转多地
1934年, 李宜琛从日本学成归来, 并被聘任为当时北平大学和北法商学院两所高等院校的教授。然而在战乱纷飞的年代, 不仅时局动荡, 连这些高等学府要常常面临分分合合的命运。正是在1937年发生的七七事变后, 北平大学与北平师范大学、北洋工学院一并迁往西安, 最终学校合并为国立西安临时大学, 这就是著名的西北联大的前身, 而心系教育的李宜琛也随学校一起奔赴西安。后来, 西安临时大学又先后被改编为西北联大、国立西北大学, 再到后来, 西北大学又将师范学院和医学院分别独立了出来, 成为国立西北师范学院和国立西北医学院。
1943年, 李宜琛离开了西北联大, 也离开了陕南地区, 此前他一直担任教育部抗战教育委员会的专任委员, 此次南下, 李宜琛是去重庆赴任国立编译馆社会组主任一职, 与此同时李宜琛还在复旦大学兼任教授。然而, 李宜琛也并未在重庆久留, 两年后, 因为牵挂在北平的父亲李兆年, 李宜琛辞去职务回到北平。到了北平后, 李宜琛做起了律师。因为具有多年执教经验, 李宜琛还被聘为北平朝阳大学、天津法商学院教授。一直到建国前, 李宜琛都在上述学校担任教职。李宜琛也是一名优秀的律师, 在北平时他曾接手过不少大案、要案。如金壁辉 (著名的日本女间谍川岛芳子) 案、张洁清的伯父案以及京剧大师马连良案、李万春案等。优异的表现, 让李宜琛再次进入政界, 担任民国的国大代表和北平市参议员。
1949年4月, 李宜琛接受管训, 在农场文教大队从事编写教育犯人的文艺作品。在李宜琛刚刚接受管训时, 朝阳大学曾给他发函, 希望他到朝阳大学工作, 但他因受管训而无法回函。待恢复自由后, 朝阳大学已经在中国高等院校院系调整中消失, 他因而失去了任教的机会。1956年至1966年期间, 李宜琛开始着手翻译大量日本著作, 与此同时他还为全国政协做一些文史资料的写作整理工作。1966年文革爆发, 李宜琛因被认为存在“历史问题”而遭到整治, 1976年文革结束, 李宜琛也在福州去世, 是年66岁[2]88。李宜琛一生著述颇丰, 著有《日尔曼法概说》, 编著《民法要论总则》、《民法总则》、《现行物权法论》、《现行亲属法论》、《现行继承法论》等[3]25。
三、一代法家皇皇巨著
在李宜琛一生的著作中, 其编著的《民法总则》影响和意义最大。《民法总则》一书出版于1942年, 李宜琛编著此书系按教育部要求, 作为当时大学的教科书使用[4]37。该书最终由国立编译馆出版, 正中书局印行。《民法总则》一书采用绪论与本论两部分展开。绪论包含对民法意义、形式以及编制规范的阐释, 还对民法法规种类进行了划分, 对民法解释进行了深刻的说明。其实绪论更像是介绍民法的“方法论”[2]48。而本论部分则具体而详尽地阐述了权利与义务的关系和内容, 对权利主体、客体、变更、行使、保障等细节作了事无巨细的阐释。
李宜琛在这部书借鉴了西方民法, 将法律划分为公法与私法两种, 他一针见血地指出“两者的指导原理不同”。李宜琛认为公法好比命令, 法律的对象只能无条件的服从, 而私法则是一种平等的关系。在李宜琛看来, 民法就属于这种平等的私法, 私法干预的是父子亲人之间的各种关系, 渗透在我们日常生活中, 大到巨额借款, 小到普通买卖, 民法是生活中不可缺少的。李宜琛还更进一步指出:“在文明社会, 私法之中包括普通法即民法和特别法即商法两类。”但在《民法通则》的编著中, 李宜琛并未将民法与商法分开, 他仍然采用了民商合一的方式, 其中一些诸如公司法、保险法、海商法、票据法等, 仍然以单行法规的形式存在, 这已经具有很大的进步意义。
在《关于民法的形式》一章中, 李宜琛对民法的形式进行了探讨, 他颇有见地地指出:“在中国, 民法的形式除了民法典之外, 还包括实质意义上的民法, 如特别民法法规 (土地法等) 、民间习惯、法院之判例以及法律之原理 (法理) 等。”从这些论断中不难看出, 李宜琛在编著此《民法通则》的过程中, 还受到了判例法的影响, 将一些法院判例、民间习惯都一并纳入法的形式之中。
李宜琛在《民法总则》的编制中, 也并未一味借鉴西方法律, 他不仅对民法在西方的历史演变进行了简明扼要的阐述, 还对中国清末以降的多次对民法的修订过程, 进行了颇为客观的阐释, 让这部《民法总则》也具备了一些“民法史”的色彩。在法律的适用一章中, 李宜琛的论述颇为精到, 他提出“以抽象之法律规范, 应用于具体的生活现象, 就是法律的适用”。他还举出大量的实例用以说明。他说“如果债务人应偿还其所负之债务为一法律规范, 某甲负有若干债务为一事实, 这一事实就适用上述法规”。因此, 李宜琛得出, 法律的适用就是将既定的法律规范运用到法律对象身上, 以解决问题。
李宜琛指出, 民法的适用包含时效、属人、属地三个方面。时效即指任何法律都有一定的时效, 不能溯及以往, 新法优于旧法, 特别法优于普通法。而属人则是指, 法律在应用上也区分不同的人, 比如说, 对中国人适用于中国的法律, 而对外国人的另作考虑[5]44。而属地概念与属人类似, 是指对身处中国境内所有人的适用问题。李宜琛还提出要根据各地民族民俗来确定一些法律效力和实行条件, 不可一刀切。
在中国, 由于民法规范主要是从国外移植而来, 国人所不熟悉、不习惯的法律用语随处可见。因此, 对民法作出解释就是非常必要的了。难能可贵的是, 李宜琛在《民法通则》时还照顾到国人对法律的认知水平。在当时, 中国没有现行的法律可供借鉴, 大部分法律依靠从国外移植而来, 在这期间, 一些法律名词都是翻译过来的, 国人看起来相当费解。于是李宜琛对民法各种名词、细则都作了详细的解释和启蒙。李宜琛还对法律关系进行了阐释, 他说“由法律所规范之社会生活关系, 就是法律关系”, 这种浅白易懂的解释, 特别符合当时对民法尚无太多概念的国人。他提出民法是以权利为本位, 而法律关系的成立、变更、消灭直接影响了权利和义务的产生、变化和消灭, , 这就是法律关系的重要性。
不过此书也有不足之处。因为李宜琛编著此书的初衷是为了给民国时期大学作为民法教科书使用, 所以该书显得过于简要, 仅仅对一些基本的法律进行点到为止的阐述, 并未过多深入。例如在“民法适用范围”一章过于简短, 仅仅有寥寥数千字内容, 而对“行为能力”一词的解释, 则不过几句话草草了事, 这在很大程度上降低了这本《民法通则》的学术意义。
参考文献
[1]龚曙东.日耳曼法的启示[J].比较法研究, 2004 (1) .
[2]魏振瀛.债与民事责任的起源及其相互关系[J].法学家, 2013 (2) .
[3]何勤华.中国近代民商法学的诞生与成长[J].法商研究, 2004 (1) .
[4]夏新华.再寻李宜琛[N].华东政法大学学报, 2011 (7) .
现代民法 篇9
一、民法为环境法的产生与发展提供成熟的理论基础、制度渊源和分析工具
民法是国家经济和社会生活的基本法, 民法是环境法形成、发展的重要制度渊源和理论渊源, 最初用于解决环境问题的法律规则实际上直接来源于民法、刑法。当代民法对环境法、环境法学发挥的重要影响是其他部门法无法取代的, 尤其是对某些棘手的环境问题, 遵循通常的环境法思维模式往往感觉山穷水尽, 但借助民法的思想、理念和制度, 却常可以另辟蹊径, 别开洞天。例如:物权制度、相邻关系、权利义务关系、侵权责任等。这些理论为环境法的研究提供了成熟的研究基础。民法学中的研究模式、研究方法、价值标准虽然与环境法学有着很大的差异, 但是在这些差异中也有很多互通的东西, 研究民法学有着很长的时间, 它的这些分析工具对环境法这门年青的学科来说, 非常有借鉴的意义。事实上, 利用民法的立场审视环境问题, 利用民法手段解决环境问题已在目前环境法学研究中有过很多尝试。
二、环境法为民法注入生态化、社会化的理念和发展动力, 为民法指明变革方向和发展领域
中国民法典的制定, 是民法学界高度关注的事情, 但民法典制定绝非民法学科自己的事情。环境问题关涉环境资源权属、交易制度、人格权保护以及侵权行为, 环境保护与民法典直接相关。正因如此, 制定“绿色民法典”才具有了必要性。所谓“绿色民法典”就是体现了环境保护理念的民法典, 而如何将环境保护的理念贯穿其中也就成为了民法典制定阶段的一个重要的理论与实践问题。民法学理论不断接受“社会化”、“生态化”的影响, 在自身理论框架的允许限度内来尽可能对现实世界提出的问题做出回应;但是当这种“社会化”、“生态化”发展到一定程度, 必然超越民法调整的可能范围。环境法乃至经济法理论自产生至今, 一直以社会法自居, 强调自身的“社会本位”, 强调价值取向上的“公共利益”本位。以此观点视之, 民法与这些“社会法”不仅是在理论和规范上多有渊源关系, 而且在调整内容上同样有承接。现代民法的发展表明, 人们过去所认为的“以个人主义为取向的”、“忽视社会的、共同的或集体的福利”的传统法律正在发生变化, 虽然私法并非解决社会问题的主要法律领域, 但它也在反思自己的不足。此外, 民法观念也呈现了一些新的特点, 体现了由个人本位向社会本位的转变, 由于保护社会利益的需要, 各国民法都通过修订增加了社会本位的色彩, 强调权利的公共性和赋予一定社会组织以独立的人格。如承认所有权的社会性, 因而对于绝对所有权加以限制。增强了对弱者的保护意识, 提倡权利保护向弱者倾斜, 等等。这些变化中的相当内容都是民法对环境问题的回应, 反映了民法的“绿化”过程, 是民法顺应可持续发展需要的结果。
三、环境问题的民事调整
环境问题的解决, 是以民事救济为起点形成和发展起来的, 早期的环境法理论大多集中于有关环境侵权救济的私法性分析。我国实行环境保护的行政主导性有其合理的一面, 但也存在着不足:行政管理手段以命令—服从的形式出现, 强调对行政效率的追求, 而忽视对经济利益的考虑, 行政命令的硬性规定往往会妨碍当事人积极性的发挥;政府是一个庞大的组织体, 管理成本高昂;而且政府的决策失误往往会造成更大的环境危害。单纯的依靠公权力并不能很好地解决环境问题。随着环境资源市场化进程的深入, 市场与经济手段在环境保护中的作用愈显重要。我国环境问题的解决, 长期以来是以行政手段为主, 配合以惩罚为特点的刑事法律与以补偿、修复为特征的民事法律来协调, 行政法律发挥作用到一定程度必然要求刑事法律与民事法律的发展完善。
四、民法研究领域的扩展
民法是直接矗立于社会经济关系之上的法律部门。社会生活的发展变化, 促使民法自身不断进行着调整与完善。而环境问题与人类的经济发展相伴而生, 自产生之日起, 就对民法理论的发展起着巨大的推动作用。随着环境问题的逐步恶化, 传统的过失责任在环境侵权领域中的弊端日渐明显。现代民法修正了所有权绝对的理念, 认为所有权具有社会性, 为了环境保护的目的可以对所有权设置公法上的强制措施。随着自然资源的进一步开发利用, 环境资源的社会资产属性开始强化, 为实现环境资源的市场化配置和运营, 相关财产性权利的设置必不可少。环境用益物权范围的逐步扩大, 促进了物权法“从所有到利用”的发展。在环境资源的市场化配置过程中, 基于环境资源自身的特性, 市场交易与一般物的交易有所不同。交易的一方是环境公益代表—政府, 对合同的内容有一定的监督管理权, 交易过程中基于环境保护的目的可以限制一定标的物的流转, 运用公序良俗等条款限制合同的内容, 这些都对传统的合同法理论提出了新的挑战。环境权理论、可持续发展观对民法传统的价值观念、调整对象、民事主体范围、民事权利体系造成了巨大的冲击。运用现代生态原理改造传统的民法理论以推动民事基本理论的更新, 实现民法典的“绿化”是时代赋予学者们的历史使命。
摘要：民法为环境法的产生与发展提供成熟的理论基础、制度渊源和分析工具, 环境法为民法注入生态化的理念和发展动力, 为民法指明了变革的方向。环境法与民法的互动与发展成为时代的必然。环境法是在对传统法理的反思与突破的基础上产生的新型部门法, 它以鲜明的生态观和生态本位的立法理念, 掀起了法律发展进程中的生态化运动, 也对民法的发展产生了深远的影响。本文从环境法与民法的关系出发, 探讨了环境法和民法的良性互动与发展的现实基础、发展领域等基本问题, 寻求建立环境法与民法沟通与协调的良性发展机制, 以促进环境立法, 顺利实现传统民法的历史转型。
现代民法 篇10
一、民法原则与民法规则的差异性
民法原则与民法规则是民法理论的两大组成部分,也是民法实践的重要基础,但不同的概念与不同的实践决定了民法原则与民法规则在法律应用中的差异性,通过分析本文认为这种差异性主要表现在范围、应用方式、作用效果和内容方面。
(一)应用范围的差异
民法原则与民法规则不同的使用目的决定了两者内容之间所具有的差异性。对于民法原则来说,原则的构建旨在保证民法理论与实践的合规,然而民事案件本身的复杂性较高,民法原则仅仅能够针对案件的实际情况给予大致的处理要求,相对来说具有较强的概括性和抽象性,这样一来,民法原则也就具有了宽广的应用范围,对于所有民事案件的审判与民法实践都可以基于民法原则来进行(2)。相比之下,民法规则作为一种硬性约束,也就具有着特定的规制内容,只有针对具体的民事案件与民法实践需求的时候才能发挥出相对应的民法规则的实际效用,因此更适用于对具体民事行为与固定民事关系的比较当中。
(二)应用方式的差异
在民法实践中,民法原则与民法规则有着不同的应用方式。民法原则在使用过程中,会根据实际案例的不同而产生差异性的适用,通常情况下,在民法原则适用度较高的前提下能够充分发挥出民法原则对于个别特殊案例的有效指导作用;相比于民法原则,民法规则的应用具有更强的针对性,可根据民事案件的实际情况应用与之相对应的民法规则。可见,民法规则的应用,就是对特定事实的司法解释,基于民法规则所规定的事实具有良好的实效性,因此民法规则的应用成为了解决民事案件的最常用且最有效的办法(3)。倘若民法规则不能对民事案件的实际情况进行规定,则审判中民法规则的效力也就无从发挥。
(三)作用效果的差异
民法理论是解决民事法律问题的重要依据,鉴于民法原则与民法规则具有着一定的差异性,决定了对于民事案件的审判过程中民法规则所具有的限制性,尽管如此,对于法律的实践,依据民法规则行使裁量权显然更加贴合法律的客观性与公平性要求;相比之下,民法原则具有诸多的不确定性,一旦使用不当,则可能促使法律实践偏离正轨。
(四)实际内容的差异
民法原则的内容相对来说并不具体,并不需要对法律的构成要件与后果等进行严格的规定,因此民法实践对于自由裁量权的行使也被赋予了社会价值观等相对更“自由”的内容;相比之下,民法规则由法律的构成要件和法律结果共同组成,主要针对于具体的民事案件所制定,对于审判者自由裁量权的限制性较大(4)。
二、民法原则与民法规则的相关性
民法理论由民法原则与民法规则共同构成,并且民法理论作用于民法领域范围当中,这也就决定了民法原则与民法规则相同的适用性,而这种适用性的生成,需要建立在两者不发生冲突与矛盾的基础上,这样也就体现出了民法原则与民法规则的相关性。
(一)民事立法中民法原则与民法规则相关性的体现
应我国法治化建设与发展的切实需要,民法法律体系的建构与完善成为了和谐社会发展视域下的必要举措,包括物权法和婚姻法在内的民法法律在实际生活当中的应用均是为了维护特定领域的社会准则,因此民法法律的建立必须要以民法原则与民法规则作为指导。另外在法律实践当中,对于个别民事案件的审判并不会有具体的法律规则进行参考,然而法律的实践又必须要以公平、公正的原则为主,因此需要审判者结合民事案件的实际情况从高度视角对案件的详细情况予以正视,紧密围绕社会主义核心价值观并基于法律规则以切实维护当事人的合法权益为着眼点进行充分考量,应用民法原则最大程度保障审判结果的合理性,进而唤起社会各界的认同,迎合社会主流价值意识导向,推动法律的权威性与公信力的不断提升(5)。
(二)民事审判中民法原则与民法规则相关性的体现
社会的现代化发展,使各种民事类案件的数量和种类均在不断更新,民事案件的复杂程度也在朝向多元化方向迅猛发展。而民法理论作为一种以制度形式而存在的体系,受到语言文字局限性的影响,势必难以保证能够将所有法律体系通过文字高度概括或尽意表达。这样的情况,决定了民法原则与民法规则并不会被语言文字完整记录。在民事案件审理时审判者的自由裁量权便由此生成,以现有的法律理论作为基础,以此为参考结合有理有据地价值衡量决定审判结果。但这种自由裁量权并非能够无限扩大,审判者亦需要严格依据民法理论当中的法律基础对案件进行审判,一旦审判过程及结果脱离了民法理论基础,那么也就等于越权(6)。可见,民法原则与民法规则在法律当中存在缺陷成为了必然现象,对于民事案件的审判,也就需要依赖于审判者自由裁量权的行使,同时还需要通过法律对审判者的自由裁量权予以一定的限制,以此方式最大程度保证立法的完善性,为法律体系的建设厘清方向并指明目标,以保证所有案件审理能够有法可依。
(三)民法精神中民法原则与民法规则相关性的体现
作为法治国家,我国法律体系的精神内涵始终将核心定位于对正义的追求和人性的解放,前提则需要通过对社会道德守恒定律的宣扬,对人们的思想行为起到必要的约束和规制作用。从民法角度来看,其精神定位亦同我国其他法律体系一样,法律的意义也都是为了通过法律武器对当事人应有的合法权益进行保护。但是对于民事案件的审判结果更需要切实符合社会主义的法制观念,在此基础上将审判结果作为教育素材而对社会起到一定的警示和教育作用,避免人们再次发生类似的案件,净化社会环境并引导人们行为的合法化。因此,民法原则与民法规则的相关性作用于民法精神当中,即在于民法理论所倡导的正向社会价值观与社会主义生活,通过民法实践将民法精神传播,在民法应用中调动起社会对民法精神与价值的高度认同,从而规范社会的正向价值观,发挥民法对社会公共利益维护的积极作用。
三、民法原则与民法规则的关系
从上述民法原则与民法规则的差异和相关性能够看出,两者既关联又互补,尽管属于两个不同范畴的概念,但却具有着相同的维护民法权威并保证民法实效性的重要价值。从本质上看,民法的基础与核心定位在民法原则上,民法规则一旦不足以为解决问题提供有价值的支撑时,民法原则便得以实现其价值。
民法原则在缺少民法规则的情况下具有着更高的适用性,应用于民事案件的审判,并不是一种毫无约束的章法,也不是完全基于审判者主观意志的实践,而是需要将民法原则当中的价值、内涵同审判者内化了的民法原则进行高度整合之后构建出新的法律要素并直接对法律结果负责,以此为无形规则形成对案件的审理机制与实践(7)。另外,民法规则涵盖着法律要素与法律后果,对于民事案件的解决具有着直观的参照,但结合诸多实践案例能够看出,并非所有案件依据民法规则解决之后都能够产生恰当的结果,因此也就有必要还原民法原则的辅助地位。对此,有学者提出对于民法规则的补充应当以诚信原则为核心,在推动民法理论不断趋于完善的同时进一步修正民法规则的实际功能。
法律体系的构建实为一项无止境的工程,所有法律条款的完善仅仅是相对而言,社会越发展,则民事案件的复杂性也就越高,法律条款当中的不完全性也就会因此暴露。为了保证民事案件审判的科学合理性,将不完全法条整合形成优势互补成为了关键举措,唯有推动法则之间的相互深化补充并辅以民法原则的填补,才能建构有效的法律网络,杜绝法律偏私等行为的产生。民法规则很难保证其范围能够覆盖到所有的民事案件,民法原则的制定又不仅仅是为了扩充民法规则的范围,同时还对民法规则起着必要的限制作用。可见,民法原则与民法规则基于差异性和相关性构建了其特定的关系,尽管概念不同,但无论是差异性还是相关性,均成为了确保民法原则与民法规则两者相辅相成的重要组成,
四、结语
综上所述,民法理论体系作为我国基本法,是解决民事案件的重要依据。构成民法理论体系的两大部分即包括民法原则与民法规则,两者之间的差异存在具有着一定的必要性,但也正是这种差异的存在,使民法原则与民法规则的互补拥有了各自更为鲜明的优势。作为民事法律的基础与灵魂,民法规则实际上就是对民事法律与具体行事准则进行约束的规章,对所有民事案件的处理和解决方式,在民法规则当中都有着具体的解释;而民法原则所起到的作用更显抽象与宏观,补充并限制着民法规则,为民法理论与实践的科学合理性贡献着重要的力量,也借此突出了自由裁量权的价值。因此,在民法实践当中,有必要对民法原则与民法规则的相关性予以正确地认识,并通过对此领域无限深入地研究推动我国民法理论的进一步完善,推动我国法治化建设事业的进一步发展。
摘要：民法规则和民法原则作为两个不同的概念,在法律实践当中却体现出了特定的相关性,对于具体案件的审判,综合参照民法规则和民法原则有利于进一步保证法律实践审判的合理性,对于我国法治化进程的进一步深入有着至关重要的促进作用。文章以此为出发点,谈民法原则与民法规则的异同,并分析两者之间的关系,以期为相关领域深入研究提供一些理论参考。
关键词：民法原则,民法规则,相关性,差异性
注释
1崔建远.论民法原则与民法规则之间的关系[J].江汉论坛,2014(02):28-32。
2李浩铭.解析民法原则与民法规则之间的关系[J].法制博览,2015(04):270。
3白刚.论民法原则与民法规则之间的关系[J].法制博览,2015(08):280。
4陈海棠.简析民法原则与民法规则的关系[J].才智,2015(24):262。
5朱伟静.关于民法原则与民法规则之间的关系探讨[J].法制博览,2016(03):197-198。
6王珺.民法原则与民法规则之间的关联性[J].法制博览,2016(11):123-124。
民法典的精神 篇11
十八届四中全会决议提出“编纂民法典”，这是第一次在党的决议中提及一个部门法，不可谓不重视。我国目前是有民法而无民法典，为什么要把物权法、合同法、侵权法整合为一部民法典呢？这不仅仅是法条的汇编，而是民法典精神气质的贯通。
民法作为法治形式主义的范本，标榜价值中立和形式公正，但其实民法所谓的价值无涉和客观中立只是一个虚幻的神话。近代意义上的民法典是西方世界革命的产物，革命既包括政治革命也包括思想革命。思想革命产生了新的法律思维方法，它对于司法组织和司法行政，对于实体法和程序法都产生了重大影响。民法之所以成为民法，其历经自然法理论的陶冶和法国革命精神的洗礼，民法作为启蒙运动的时代产物，其必然反映了启蒙运动时代的革命思想，即一整套自由主义的意识形态。其理论模型以个人为起点，即理性的个人是自己利益的最佳判断者和守护者，他以效益最大化原则，通过自由的交易满足自己的需要，同时实现经济繁荣的社会目的。因此，近代民法典的出现意味着一套以个人为价值基础，以理性为方法论的自由主义在政治和思想领域革命的双重胜利。民法不但不可能是完全排除了任何價值的纯粹技术性规范，而且其规则设计和运行效果无不体现了这种自由主义的强势存在。
第一，自然权利观为私权利的不可侵性提供了正当性基础。自然法作为一种有固定价值倾向的意识形态，天然地将生命、自由、财产作为民法的价值预设，不动声色而又理所当然地将其作为民法所应当追求的终极价值。例如，诺齐克认为，正义要求有一个普遍的经济体系，财产权和契约法并不是社会性的和法规性的传统，而是普遍人权的直接适用。可以说，只要承认民法典，就不言而喻的承认了私权利的优先性和不可侵犯性。
第二，现代社会，道德与法律的关系越来越纠缠不清。法律有时需要借助道德克服其局限性，诸如英美法所谓的公共政策、大陆法的诚实信用、公序良俗等价值因素不可避免的介入民法体系，其中诚信原则甚至成为“帝王条款”。民法规范体系的封闭性被打破后，伦理道德、意识形态等价值标准源源不断地涌入“客观”、“科学”的民法世界，所谓“价值无涉”、“价值中立”必然难以保全。法律不是中立的技术过程，内在的价值体系是法律适用的指针。
第三，民法的形式理性为市场经济提供了一个稳定的、可预测的环境，使得人与人之间的关系具有可计算性，这是市场经济发展的必要条件。民法力图将裁判的过程降格为纯粹的技术性操作，从而排除属于价值领域的实质正义的干扰，仅依赖程序正义即可。然而，越来越多的不确定概念和一般条款，必须由法官进行价值补充，填补其空白。法官的填补过程不可避免受到其价值偏好和意识形态的影响，面对法律空白的法官不可能真正价值中立，他必然以自己所认同的正义借法律之名作出判断，例如，一个保守主义的法官和一个激进主义的法官，对于同一案件的判决可能大相径庭。激进的现实主义法学甚至认为，法律规则是一种虚构，现实中真实存在的只有法律适用者的具体判决。法律是一套活的制度而不是一种规则体系。卢埃林曾道：“在我看来，那些官员在解决纠纷时的活动就是法律本身。”
民法的商法化 篇12
商法与民法之间具有很大的差异,但二者在各自发展的过程中,相互借鉴和融合,从而出现了民法的商法化与商法的民法化现象。
(一)民法商法化的内涵和历史变迁
广义的民法商法化的含义有两层含义:第一,商法本身所具备的独特特征逐步被民法所吸收和采用,例如民法中的善意取得原则与合同方式自由原则等均是学习和吸纳商法的。第二,民法中独创的法律关系,也获得商法的认可,比如公司制度。但是在这种理解之下也并不是主张商法就完全复制民法的规则,而是两者保持自己的独特性,同时相互吸收彼此的精华,当然前提是首先得适合自己。笔者对民法商法化狭义的理解是,民法与商法两者相互融合。具体而言,由于经济不断发展进步,原本单纯的民事主体几乎不存在,人人都在从事商事活动,这就使得商事主体普遍化。也就是说原本单纯处理民事关系的民法已经无法满足当事人的需求,民法对商事交易活动有了更多的关注,运用民事法律处理案件的法官必须不断运用处理交易活动的商事制度来处理现今越来越复杂的案件,这就导致民事案件更倾向交易化和商事化。
从古罗马法到现代民法,其发展过程就是一个商法化的过程,换言之就是吸收商法的过程。中世纪商法导致民法思想的质变。新兴资产阶级推动了民法典的编纂和实践,而他们则借鉴了商法的相关制度与理念。财产、债、侵权等制度都受到商法的影响,并且有专门的商业制度规定,而且承认由商人和被称为商业法官组成的、旨在解决商业纠纷的专门法庭的存在。例如德国民法典中的帝王条款原来属于债法范畴,即商业交易中的概念,但后来成为整个民法的基本原则。现代商法制度丰富了现代民法。现代社会,由于民法的商法化,许多典型的商法制度已经大量进入民法领域,这导致商法制度同民法制度趋同。另外商法制度也为民事纠纷提供了解决途径。民法与商法之间的区别界线不是一成不变的,而是处在不断运动变化中的,商法作为新兴之法其内容更具有可变性,但是其可变的丰富内容也逐渐被民法所吸收和接纳。
二、民法商法化的意义和具体表现
民法商法化理论有利于民法理论的创新发展,能够丰富民法的内容,使得民法更好的适应现代社会。以前民法可以说是处理纠纷的主要法宝,一切民事纠纷都可以通过民法得到有效合理的解决,但是随着商品经济的逐步发展,民法必须吸收商法的精华来达到充实自己的目的。任何一部法律它都具有滞后性又同时具有较强的稳定性,商法也是一样。当今的商品经济市场如此复杂多变,那么作为一部无法经常改变的法律,它根本无法跟上时代发展的步伐。那么在出现一些新情况新问题时,商法不能以自己没有规定就搁置案件,那么它就只有运用民法的相关规定来处理商事案件。那么这种情况下,民法的商法化就能有效促进现今复杂法律案件的解决。
民法商法化具体表现为:第一,民法的意思自治原则受到限制。民法最为特色的原则是合同自由原则,但随着社会的发展,人们在追逐经济利益的时唯利是图的商人们为了营利,商人双方会为了个人的经济利益最大化,就约定一些合同条款。按照以往合同自由原则,这样的合同条款是合法且允许的。逐渐就不断涌现出双方约定来通过损害社会公共利益和国家利益来满足自身的利益。随着不断发展商人双方的约定法以普遍意志的面目出现,在保障自由意志的同时,逐渐对特殊意志的自由施加约束,社会现实越来越需要外在性的约束机制,合同内在的形式与实质的矛盾,形成了合同法律制度中形式正义与实质正义的冲突。第二,强制性合同大量出现;合同中的表示主义被意思主义所取代;法官在审理商事合同案件时,不在单纯的询问当事人双方表达的意思或者是当事人想要达到的效果,而是主要依靠法官自身的经验和法律素养来达到法官想要的结果,即根据“当事人的意愿要建立公平符合社会利益的合同”进行解释;由此民法中意思表示逐渐趋向客观化和形式主义,这就成为民法与商法融合的有利条件。由此,就要求商法法律行为必须具备特定的条件,同时严格要求民事法律行为,以此来达到国家对民法与商法的有效控制。民法本身就具有明显的商事性质,因为民法从其产生伊始就是为了促进社会经济的发展,而且民法最初就是为了调节人们在经济交易中产生的纠纷。在民法与商法的不断发展相互影响的过程中,我们也能够清晰地看到民法商法化的倾向。
古老的物权法主要强调静态的物,因为在古老的旧社会物资极端匮乏,人们手中所拥有的物微乎其微,自己拥有的物少,所以物权占有的欲望就比较强烈,因此以前主要强调静态物的所有权。但是随着商品经济的极速发展,现今不是强调谁拥有的物越多就经济利益越大,而是说谁能发掘该物的经济价值,并不强调该物归谁所有。因为在当今可以说资源流转的越快它的经济价值就越大,可以说一个物在现在没有参与任何交易它创造的经济价值可以说是很小的。于是,物权法商法化趋势越来越明显也越来越适应时代的需求。其商法化的具体体现有:物权法的内涵不断扩大;传统的物权法坚守物权法定、一物一权等传统物权法原则,这些原则在早些年确实起到了确定物权减少纠纷的有效意义,但是在现在却会阻碍资源的快速流转,削弱物的经济价值。为促进物的利用,增进社会经济的发展,物权法对自己的一些经典的法律原则进行了大胆而富有意义的修改。随着商品经济的发展,商品房越炒越热高层多层建筑如雨后春笋般层出不穷,这样建筑物区分所有权便应运而生,由于它承认各个房主均拥有所有权,如果坚持一物一权原则就无法解决一整栋楼各个业主具有自己独立的物权。“但由于其同样以具有构造和利用上独立性的物为客体,较好地解决了多个所有人共同拥有一栋建筑物所产生的现实社会问题,因而学者们认为这并不违反一物一权原则,它只是对该原则的修正”。还有最典型的是现今的“买卖不破租赁”。租赁权本来是债权性质的权利,但是现今的原则使它可以对抗因买卖所获得的物权,这时实际是赋予了租赁权物权的属性。
三、民法商法化后现实适用
(一)在民法典整体编纂中的适用
民法的商法化主要现实适用是对我国新的民法典编纂的影响。我国新的民法典的编纂自然是在民商合一的体例下编写,主张将民法商法化的潮流趋势融入民法典,并不是简单的将商法内容放入民法典中,也不是用民法简单的替代商法,更不是用商法替代民法。而是必须首先明确民法无论在怎么商法化,它都仍就有自己的独特性,商法更是如此,那么就必须保持各自的独特性。在这样的基础之上,将二者充分有效的进行整合,制定一部大民法典,将商法作为其中独立的一编。
(二)民法商法化适用具体民事案件
同时在解决一些现实的民法问题时我们也借鉴适用商法的一些规则,如此表明民法的商法化是有现实需要的。例如,对于现今出现的非婚同居现象。由于男女双方并未办理结婚登记,一旦双方分手将面临孩子抚养与财产分割问题。由于没有我国现今普遍承认的婚姻登记,如果适用夫妻财产制度来处理问题,这相当于变相承认非婚同居的合法性,所以明显不能适用民法关于夫妻离婚子女财产的处理规则。但是因为法律的滞后性我们并没有相关的法律来解决相关问题,而此类现象却层出不穷。婚姻是一种民事契约,是依自然法建立并由宗教使之成为神圣不可侵犯的:此结合一旦产生,就在有理性有感觉的两个人之间自行确立那种互相尊重、互相承担的责任和义务;这一切都是自然法的一部分,自那以后我们所谈到的就并非只是一种耦合,而是一项真正的契约。契约的内容触及每一个家庭、每一位个人“因此婚姻就其本身、而且对其自然效果来考虑,是不依赖于任何国家制定的实在法。正确说来它向我们提供的是一项契约的基本观念,也是一项由于形式而成为永恒的契约”。在司法实践中我们将这种民事法律关系来适用商法的相关规定,我们将这种非婚同居现象看作合伙,参照商法关于合伙的规定来处理财产问题。有协议的按协议,没有协议的按合伙,在司法实践中这种方法的适用是非常有效的。
摘要：随着中国民法典编纂的步骤逐渐落实,民法与商法的具体关系问题就成为法学界最为耀眼的话题。在民法典即刻编纂的背景下,切实考察我国国情,考虑民法与商法的未来发展,本文认为民法的商法化更具优势本文将主要探讨民法商法化的含义和意义。由于民法的商法化主要是在民商合一的体例下所以将必须讨论民商合一的体制,同时通过一些实例来论述其具体表现和适用,以此来论证民法商法化的合理性。
关键词：民法商法化,具体适用,非婚同居
参考文献
[1]徐强胜.商法导论[M].北京:法律出版社,2013.
[2]殷志刚.商的本质论[J].法律科学,2001(6).