梁慧星民法总论笔记（精选4篇）
梁慧星民法总论笔记 篇1
民法的本位
①义务本位：起初人与人之间的关系局限与家族，家族为社会的单位，个人无独立地位，未有独立意思的表达。此种以身份关系为基础的法律，称为义务本位的法律。②权利本位：法律之基本任务，由使人尽其义务而转向保护权利，为使权利之内容得以实现，方有义务之履行，是谓权利本位之法制。③社会本位：
平等原则：在民事活动中一切当事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方。同时法律对当事人提供平等的法律保护。
合同自由原则（私法自治原则）：指民事主体在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预。
公平原则：指法律行为内容的确定，应当遵循公平的原则。法律行为内容只有符合公平原则，始得对他方当事人发生效力。主要是针对合同关系提出的要求，尤其是确定合同内容时所要遵循的指导性原则。
诚实信用原则：诚实信用原则要求民事主体在民事活动中应当心存善意、诚实不欺、在不损害他人利益的前提下追求自己的利益。
公序良俗原则：公序即公共秩序，是指政治的、经济的和社会生活的一般秩序。良俗即善良风俗，是指为社会众多人所尊崇的、为维护社会存在所必需的一般的伦理道德。
权利滥用之禁止原则
指一切民事权利之行使，不得超越其正当界限，否则构成权利滥用，应当承担侵权责任或其他法律后果。
民事法律关系：由民事法律规范所调整的，发生于平等民事主体之间的以民事权利义务为内容的社会关系。
请求权竞合：权利人对同一义务人，就同一标的，发生数个请求权。各请求权相互独立，其中一个得到满足，其余均归于消灭。其中一个请求权因时效届满而消灭，其他请求权不受影响。
自助行为：指权利人为了保护自身的合法权益，在情况紧急，来不及请求国家有关机关保护的情况下，采取拘束他人人身，扣押、损毁他人财产而为法律或社会公德所认可的救济行为。依法不负赔偿责任。
自卫行为：指自己或他人的权利或公共利益遭受不法侵害或紧急危险时，所实行的防卫和避险行为。
正当防卫：是指当公共利益、他人或本人的合法权益受到不法侵害时，行为人采取的一种防卫措施。是法律赋予公民的一种自卫权利，造成相对人损害的，不构成侵权行为。
紧急避险：指为避免自己或他人生命、身体、自由、财产之急迫危险，所为躲避危险的行为。
要式行为：意思表示须依一定形式，或在意思表示之外尚须履行一定形式的法律行为。不要式行为：无须采取一定形式或履行一定程序即可成立的法律行为。
诺成行为：在双方法律行为中，仅以当事人意思表示一致（书面或口头）即可成立的法律行为。例如买卖、租赁、承揽法律行为。又称不要物行为。实践行为：除双方当事人意思表示一致外，还须交付标的物，才可以成立的双方法律行为。例如，借用合同、赠与合同、小件物品寄存保管合同、定金合同。也称要物行为。
生前行为：在行为人生前就发生法律效果的法律行为。法律行为原则上为生前行为。死因行为：以行为人死亡为生效要件的法律行为，即于行为人死后生效的法律行为。死因行为，其生效取决于将来必定发生的事实，因此类似于附期限的法律行为。
独立行为：具有独立的、实质性内容的行为。即行为人以自己独立的意思表示即可成立，无需其他人予以辅助的行为。
补助行为：行为人的意思表示不具有独立的、实质性内容，而仅仅是辅助其他行为生效的行为。
无权代理：以本人的名义与第三人进行民事活动，具备代理行为的表面特征，却没有代理权的实质，被称为“无权代理”。
表见代理：行为人虽无代理权，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观，致相对人信其有代理权并与之为法律行为，法律使其发生与有权代理同样法律效果的无权代理。
诉讼时效：权利人在一定期间内不行使其权利，即丧失请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利，人民法院对其民事权利不再予以保护的法律制度。
除斥期间：法律规定的某种权利的存续期间，权利人在此期间不行使其权利，预定期间届满，便发生该权利消灭的法律后果。
梁慧星民法总论笔记 篇2
同志们，今天讲座的题目是“法官怎样裁判案件”，主要讲法官裁判案件如何进行法律思维，哪些因素起关键的作用，遇到有不同的裁判方案和解释意见的时候，用什么作为判断标准，是从宏观方面来讲裁判的方法。
一、法律的规范性
法律是社会生活中的行为规范，规范性是法律的本质属性。法律的规范性，就是说法律是行为规范，是裁判规范。这里不着重论述什么是法律的规范性，而是着重讲法律的规范性与裁判案件的关系，因为法律的规范性决定了法官的思维方式。
众所周知，现代社会有一个法律职业群体，称为法律共同体或者法律人，包括法官、检察官、律师、法学教授等。这些职业差异很大，如律师是一个自由职业者，法官是国家公务员、执掌裁判权，为什么把他们归入到法律人这样一个群体当中呢？因为他们共有一个思维方式，就是法律思维。法律思维的特点是什么呢？我们如果将法律人的思维方式和经济学家的思维方式作一对照，就会有一个明确的认识。
我们经常可以看到，电视台讨论某个社会问题，邀请一位经济学家和一位法学家作为嘉宾。经济学家怎么样展开议论呢？经济学家总是问有没有效率？能不能提高生产力？总是讲投入与产出，讲价值最大化，讲资源的合理配置等等。经济学家这样来展开议论，其核心概念就是“价值”，即经济学家的整个思维是围绕“价值”这个核心概念进行的。对于同样的社会问题，法学家怎样发表意见呢？他首先问合法不合法？然后问法律有没有规定？如果法律有规定，他再问法律是怎么规定的？当他谈论法律是怎么规定的时候，他就要分析法律的规范构成，分析其构成要件、适用范围和法律效果，然后用讨论的这个事实、这个行为与法律 1 规范的构成要件加以对照。如果对照的结果，是“符合法律规范的构成要件”，他就表示肯定的意见：这个事实或行为是合法的，是应该支持的。如果对照得出的结果，是“不符合法律规范的构成要件”，他就要表示否定的意见，认为这个事实、这个行为是违法的，是不能赞成的。
可见法学家在讨论社会问题时，整个思维过程围绕合法不合法、法律有没有规定以及怎样规定来进行的，这个思维过程是紧扣法律规范进行的。这就是法律人的思维模式，就是法律思维，法律思维的本质特征就在于规范性。我们看到，法律思维区别于其他思维模式的特征，就在于法律思维是规范性的思维。这就是法官、检察官、律师、法学家所共有的、区别于其它任何行业的思维模式。
这里要谈到法律规范的作用，立法机关为什么要制定法律规范？立法机关制订法律规范有两方面的作用，一方面是指引法官裁判案件。立法机关预先为每一类案件设立法律规范，明确规定构成要件、适用范围和法律效果，就为法官树立了裁判的标准，用来指引法官裁判案件。法官审理案件，把案件事实查清楚后，找到了该类案件应当适用的法律规范，就知道了这个案件应该怎么判决。这就是我们常说的“以事实为根据，以法律为准绳”，法律规范就是这个“准绳”。法律规范另一方面的作用，就是约束法官裁判。立法机关制定法律规范，也是为了对法官起一种约束的作用。法官裁判案件必须遵循法律规范，不能背离法律规范，不能任意裁判。所以，立法机关在法律规范当中明确规定了构成要件、适用范围和法律效果，用来约束法官的任意性。不同地区、不同法院的不同法官，如果裁判同样的案件，就应当适用同一个法律规范，得出同样的判决。可见，立法机关制定法律规范的目的，是要用法律规范指引法官裁判，约束法官裁判，最终保障裁判的统一性和公正性。
我们知道，大陆法系国家和英美法系国家的法律有很大差异，大陆法系是成文法，英美法系是判例法。英美法系靠什么来指引法官裁判？英美法系是靠历史上的判例来指引法官裁判。英美法系的一个基本原则，叫做“遵循先例的原则”。是指后来的法官裁判案件，在把事实查清楚以后，要遵循历史上曾经有过的判例。2 即历史上如果曾经有过一个判例，所裁判的案件事实与现在的案件事实相同，那就要遵循该判例，该判例中法官怎样裁判，现在这个案件就应该怎样裁判。这就叫“遵循先例的原则”。实际上，就是用历史上存在过的先例来指引现在的法官裁判案件，约束现在的法官裁判案件。英美法系的判例的作用，和大陆法系的法律规范的作用，是相同的。两大法系的法官裁判案件的差别在于，英美法系是“先例约束”，大陆法系是“规范约束”。
归结起来，法官裁判任何案件，在案件事实查清以后，就要从现行法律法规中寻找本案应当适用的法律规范，这在裁判的方法上称为“找法”。如果找到这样的法律规范，就要将案件事实与法律规范的构成要件加以对照，如果对照的结果是本案事实符合法律规范的构成要件，就应该对本案适于法律规范的法律效果，也就是作出原告胜诉的判决。反之，如果对照的结果，本案事实不符合法律规范的构成要件，就应该对于本案不适用法律规范的法律效果，也就是判决原告败诉。
举一个实例，前两年北京某法院审理过一个案件，著名学者余秋雨起诉肖夏林侵犯名誉权的案件。因为被告在一篇文章中提到，余秋雨接受了南方某地方政府奖励的一套房子，余秋雨认为自己没有得到任何地方政府的奖励，于是就起诉追究被告侵犯名誉权的侵权责任，这个案件判决的结果是余秋雨败诉。案件事实很简单，为什么判决余秋雨败诉呢？法院适用的是民法通则关于侵犯名誉权的侵权责任的法律规范，这个法律规范的构成要件是：散布虚假的事实并因此造成对方的社会评价降低。这就是侵犯名誉权的侵权责任的构成要件，包括两个要点：一是散布虚假的事实；二是造成被告社会评价降低。
法院认定的案件事实是，被告肖夏林在文章中说原告余秋雨接受某地方政府奖励的一套房子，实际情况是原告并没有接受任何地方政府奖励的房子。因此被告的确“散布了虚假的事实”，符合构成要件的第一个要点。但法院认为被告的行为不符合构成要件的第二个要点，并没有因此造成原告余秋雨的社会评价降低。为什么？因为被告说某地方政府奖励余秋雨一套住宅，这与说某个企业送给某个公务员一套房子有完全不同的性质。企业向国家公务员送一套房子属于“行贿”，是违法行为，而地方政府奖励公民一套房子是合法行为。即使原告余秋雨得到这种奖励，也绝不会因此降低余秋雨的社会评价。最后法院判决余秋雨败诉，因为本案事实不符合侵犯名誉权侵权责任的法律规范的构成要件。从这个例子我们可以看到，法律的规范性对法官裁判案件是何等重要。
二、法律的社会性
法律不仅是裁判规范，而且是人类社会生活中的规范，因此法律不仅具有规范性而且具有社会性。法律的社会性，就是说法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。如刑法，规范对犯罪行为的制裁；民法规范人与人之间的财产关系、身份关系；经济法规范对社会经济生活的调控和管理；行政法规范国家行政权的运行、控制。简而言之，法律是社会生活规范，因此法律具有社会性。法律具有社会性，这在改革开放之前的法学理论中并没有得到承认，过去的法学 4 理论，认为法律有阶级性，否认法律具有社会性。现在的法学理论认为，社会性是法律的属性之一。
认识法律的社会性对法官裁判案件至关重要。法律的社会性与裁判的关系，首先表现在法官认定案件事实的阶段。一谈到案件事实的认定，我们会首先想到程序法、证据法，想到举证责任分配规则。但同志们要注意一个非常重要的问题，并不不是所有的事实都需要当事人举证、都必须通过证据来认定，按照证据法理论，有两类事实不需要当事人举证，应当由法官直接认定。
第一类不需要举证的事实，就是可以从“日常生活经验推定的事实”，亦即“显而易见的事实”。最高人民法院在《关于行政诉讼证据若干问题的规定》和《关于民事诉讼证据的若干规定》中，都规定了“根据日常生活经验法则推定的事实”不需要当事人举证，而应由法官根据社会生活经验直接认定。根据日常生活经验法则推定的事实，也就是显而易见的事实。对于这类事实，法官应当根据社会生活经验直接作出认定，这就是证据法教科书上所说的“经验法则”。
这一类事实在民事案件审理中经常遇到。陕西省以前就发生过这样的案件，医生把手术钳留在病人的肚子里，病人多年肚子疼痛，遭受了长期的痛苦，后来有了“B超”，到医院做“B超”检查，发现肚子里有一个手术钳，然后到别的医院动手术把手术钳取了出来。于是起诉原先做手术的医院，要求判决一笔精神损害赔偿金。遗留在病人肚子里的手术钳都已经取出来了，此时还需要举证证明被告医院有过错吗？不需要。被告医院把手术钳遗留在病人肚子里当然具有过错，这是显而易见的。还发生过这样一个案件，患者到医院进行截肢手术，结果把患者的好腿截掉了，坏腿留下了。还有必要举证证明被告医院有过错吗？没有必要。这也是显而易见的。
北京发生过这样的一个案件，心脏起博器的导线断了一截在患者的心脏里，患者向法院起诉追究生产厂家的产品责任。现行产品质量法规定，缺陷产品造成他人人身和缺陷产品以外的其他财产损害的，由生产者承担无过错责任。什么叫 5 “缺陷”？产品质量法规定，产品具有危及他人人身财产的不合理危险，就叫“缺陷”。还有必要要求当事人举证证明产品有缺陷吗？还有必要证明心脏起搏器的导线断在患者的心脏里，究竟属于“不合理的危险”还是“合理的危险”吗？答案同样是否定的。
2005年春节期间杭州市发生过一个交通事故，一辆2004年底买的新本田车，借给朋友结婚用，婚礼车队行进当中，一条黄狗突然横穿公路，按照当地的风俗，谁结婚的时候压死狗就要一辈子倒霉，于是驾驶员猛打方向盘，汽车撞在公路隔离桩上，崭新的汽车从当中断成两截，车头部分翻到公路另一侧，坐在后排的新郎等三人当场死亡。根据产品质量法的规定，因产品存在缺陷造成他人人身和缺陷产品以外的财产损害的，由生产者承担无过错责任。现在汽车拦腰断成两截，造成三人死亡，危险已经变成现实，还需要证明汽车存在缺陷吗？还需要举证证明汽车大梁断为两截是不合理危险吗？还需要进行什么鉴定吗？这些都属于显而易见的事实，根本不需要举证，审理案件的法官应当直接根据社会生活经验作出认定。这就叫“经验法则”。法官直接根据社会生活经验认定案件事实，是由法律的社会性决定的。
除上面举的“显而易见的事实”外，还有一类不需要举证的事实，就是难以举证的事实。这类事实很难甚至不可能通过证据加以证明，最典型的就是精神损害的事实。精神损害之是否存在及精神损害的严重程度，当事人很难举证甚至不可能举证，属于难以举证的事实。应当由审理案件的法官直接根据社会生活经验予以认定。这里举我国台湾地区台北地方法院在一九九九年裁判的一个关于消费者权益的诉讼案件为例。按照我国台湾地区民法和消费者保护法的规定，造成消费者人身伤害的可以判决精神损害赔偿。案件事实是，原告到一个高级餐厅用餐，餐后上甜点每人一杯冰淇淋，原告在吃冰淇淋的时候咬到玻璃碎片，把口腔内侧的粘膜划破了，于是原告向法院起诉要求判决被告餐厅赔偿50万新台币的精神损害赔偿金。
这个案件中有两个事实需要认定，一个是人身伤害的存在和严重程度，一个是精神损害的存在和严重程度。让我们看看法官怎么样认定。判决书写道：“查甲受友人邀请，至五星级餐厅用餐，原本心情愉悦，竟于冰琪凌中咬到玻璃碎片，致口内颊侧口腔粘膜流血，并受有2公厘乘1公厘大小之外伤性溃疡，约1－2周才可痊愈，业经证人之结证在卷，且经本院函询财团法人新光吴火狮纪念医院属实。”这一段是关于人身损害存在和严重程度的认定，完全遵循证据规则。所谓“业经证人之结证在卷”，就是把证人传上法庭当庭陈诉，由书记官记录下来再由证人签名画押。但证人只是证明人身损害事实之存在，还不足以证明人身损害事实的严重程度，于是法院向当时对原告进行治疗的医院发出调查函，该医院回了一个书面证据，法院根据医院的书面证据认定人身损害的严重程度，包括伤口大小及多少时间可以痊愈。你看，人身伤害的存在和严重程度，是严格按照证据规则通过证据予以认定的。
但本案原告要求的不是人身损害的赔偿而是精神损害赔偿，精神损害之是否存在及其严重程度，属于难以举证的事实，没有办法通过证据加以证明。我们看法院如何认定？判决书接着写道：“甲主张因此事件，连续数日惶惶不安，担心是否已吞入玻璃碎片，是否造成穿肠破肚、内脏损坏，是否须开刀取出，亦符合一般经验法则。”你看，这一段几乎全是原告诉状中的原话，原告主张因此事件连续数日惶惶不安，担心是否吞入玻璃碎片，是否需开刀取出，吃不好饭、睡不好觉，因而主张存在严重的精神损害。而这个精神损害事实是无法用证据证明的，法官最后用“亦符合一般经验法则”一句话就予以认定。所谓原告主张的精神损害事实符合一般经验法则，就是说按照社会生活经验是可以相信的，换了其他的人吃冰淇淋咬到玻璃碎片把口腔划破流血，也会寝食不安，也会担心是否已经吞下肚去，是否已经把肠子、肚子划破了，是否已经造成内脏损害，需要到医院开刀取出，按照日常生活经验是完全可能的。于是判决书用了“亦符合一般经验法则”，直接予以认定。最后判决被告支付原告10万元新台币的精神损害赔偿金。
对于显而易见的事实或者难以举证的事实，法官应当根据社会生活经验直接认定，这就是证据法上所谓“经验法则”。有必要指出，一段时间以来裁判实践中有片面强调证据的倾向，似乎无论什么样的事实，都必须用证据加以证明。例如，某地法院审理的一个医疗过错导致精神损害的案件，原告婚前到被告医院做阴茎包皮环切手术，被医生把系带切断了，造成严重后果。因为性功能遭受严重损害，恋爱多年马上就要结婚的对象吹了，婚结不成了。如此敏感部位的伤害，造成难以忍受的疼痛，不能正常生活、正常上班，把本来待遇很好的工作也丢了。但审理本案的法官死抠证据规则，坚持要求原告举证证明精神损害的存在及其严重程度，否则只认定人身损害，不认定精神损害。一个男人如此敏感的部位的伤害，而且已经导致如此严重的后果，对象吹了、工作丢了，所遭受的身体上的痛苦和精神上的痛苦，不仅是难以用证据予以证明的，也是显而易见的。我曾经就这个案件给最高法院主管院长写了一封信，建议法官根据社会生活经验直接认定精神损害的存在。因此，我们一定要认识到案件事实的认定有多种方法，要纠正片面强调证据的倾向，对属于显而易见的事实和难以举证的事实，法官应该直接根据社会生活经验予以认定。
法律的社会性对于裁判案件的重要意义，除了法官运用经验法则直接认定案件事实外，还在于决定法官解释适用法律。我们经常可以看到对一些疑难、复杂案件，存在两种裁判方案、两种解释意见，各有理由、争执不下。遇到这样的情况，法官应该从法律的社会性出发，采用社会学的解释方法，即考虑所产生的社会效果的方法。既然两种裁判方案都有道理，则应该以所产生社会效果的好坏作为判断标准，哪一种裁判方案产生的社会效果好，就应当采用哪一种裁判方案。在裁判当中，不考虑社会效果是错误的，因为法律有社会性，法律是社会的行为规范，无论立法机关制订法律，或者法官适用法律，就都要达到一个好的社会效果。
采用社会学的解释方法，先假定按照第一种方案裁判本案，然后推测判决公布以后将在社会上产生什么效果，所产生的效果是好的还是坏的。再假定按照第二种方案裁判本案，然后推测判决公布后将产生什么样的社会效果。最后对两种裁判方案所产生的社会效果进行比较，所产生的社会效果好的那个方案，就是应当采用的正确的方案。而另一个裁判方案，无论其如何有道理、如何头头是道，但所产生的社会效果不好，因此是不适当、不正确的，当然不应采用。这就是社会学的解释方法，亦即遇到两种裁判方案都有道理、难以取舍的情形，以所产生的社会效果的好坏作为判断标准的方法。这是由法律的社会学所决定的。
举关于商品房买卖是否适用消法第四十九条关于双倍赔偿为例。可以肯定，当年规定消法第四十九条双倍赔偿，立法目的是要鼓励受损害的广大消费者同有违法行为的经营者作斗争，绝不是要鼓励个别人、少数人利用消法第四十九条来牟利，甚至建立所谓“打假公司”，由他们代替广大消费者的维权斗争，取代市场管理机关的职责和职能。如果对商品房买卖适用消法第四十九条，可以预见，就不会仅仅几个“打假专业户”、“打假公司”。商品房买卖中或多或少都会有一些争议、问题、矛盾，绝大多数都可以通过协商、调解解决，起诉到法院，也可以通过适用合同法的违约责任、瑕疵担保责任甚至缔约过失责任等制度妥善解决。
如果适用消法第四十九条，30万元的房屋双倍赔偿就是60万元，60万元的房屋就是120万元，120万元的房屋就是240万元，如此巨大的经济利益，将是多么强烈的诱惑、刺激、鼓动！只要抓着哪怕是一点点理由，谁还会同意协商、接受调解、同意修理？不知会有多少人将要走上“购房索赔”的专业“打假”之路。问题是，这对整个社会的发展、稳定，究竟有利还是有害？因此，我之所以不赞成适用，所持的一个重要理由是：商品房交易中总会发生各种各样的争议，而这些争议按照现行合同法的规定能够妥善处理，如果适用双倍赔偿，将会激化矛盾，并鼓动一些人以获取双倍赔偿为目的从事“购房索赔”，不利于建立房地产市场的正常秩序，不利于社会稳定。所采用的是“社会学解释方法”。
三、法律的逻辑性
法律规范是按照一定的逻辑关系来安排的，因此适用法律也要遵循一定的逻辑顺序，这就是法律的逻辑性。制定一部法律，几百个法律条文甚至上千个法律条文，总要有个编排顺序。这个编排顺序，以什么为标准？不是也不应该以所谓“重要性”为标准，只能以“逻辑性”为标准。因为所谓“重要性”，是主观的价值判断问题，一项制度之是否重要及其重要程度，将因人、因时、因地而有不同。例如，合同法按照合同的“成立”、“生效”、“履行”、“变动”、“责任”的顺序编排，究竟“合同成立”重要，还是“合同生效”重要，还是“违约责任”重要？是很难判断、很难有统一意见的。而合同先成立才谈得到生效，生效以后才能谈到履行，不履行才发生违约责任，这就是合同本身的逻辑。所以说法律具有逻辑性，立法的时候是把法律规范按照一定的逻辑关系来安排的。
近年学术界关于法律的逻辑性发生过争论，有的学者不赞成法律的逻辑性，认为立法不讲逻辑性也没有关系。这种观点没有注意到法律之所以要有逻辑性，是由法律适用所决定的。当一个案件的事实查清以后，法官就要寻找法律规范，往往发现法律上与本案有关的不只是一个法律规范，而是有好几个法律规范。例如，审理一件拍卖的案件要判断合同是否成立，法律上就有好多规范。首先是合 10 同法总则关于合同成立、生效的规范，其次是合同法分则关于买卖合同的规范。此外还有拍卖法的相关规定。采用拍卖方式成立的买卖也是一种买卖合同，买卖合同属于一种法律行为，而民法通则关于法律行为的成立、生效还有规定。
这样一个关于拍卖的简单的案件，就涉及到拍卖法的规范、合同法总则的规范、合同法买卖合同一章的规范，民法通则关于法律行为的规范。如果把这些有关的法律规范都引用到判决书上，你就会发现很难作出判决。因为按照其中某一个规范合同可能无效，按照另外一个规范则合同有效，按照第三个法律规范可能合同属于可撤销。因此，审理本案的法官只能从中选用一个法律规范以裁判本案。究竟应该选用哪一个法律规范裁判本案？基本原则叫做“特别法优先适用”。
按照“特别法优先适用”的原则，法官必须先分析这些法律规范相互之间的逻辑关系，哪一个属于一般法？哪一个属于特别法？这里所谓的特别法与一般法，是相对而言的。相对于合同法而言，拍卖法属于特别法，因为拍卖法只规定以拍卖方式订立的买卖合同，合同法关于买卖合同的规定属于一般法，它适用于所有的买卖合同；相对于合同法总则的规定而言，合同法买卖合同一章只规定买卖合同，属于特别法，合同法总则适用于所有的合同，因此属于一般法；相对于民法通则而言，合同法总则的规定又属于特别法，它只适用于法律行为中的合同，而民法通则的规定属于一般法，它适用于包括合同在内的一切法律行为。经过这样的分析之后，按照“特别法优先适用”的原则，对于本案应当优先适用拍卖法的规定；如果拍卖法解决不了问题，就应该倒退回去适用合同法关于买卖合同的规定；如果适用合同法关于买卖合同的规定仍然解决不了问题，就再往后倒退适用合同法总则关于合同成立、生效的规定；如果适用合同法总则也不能解决本案，就只好适用民法通则关于法律行为成立、生效的规则。
法官适用法律，必须遵循“特别法优先适用”的基本原则。而“特别法优先适用”原则的前提，当然是法律本身有逻辑性。法律有逻辑性，法官适用法律才能遵循“特别法优先适用”的原则。如果法律没有逻辑性，法律法规之间杂乱无章、逻辑混乱，法官便无法正确区分哪一个是特别法，哪一个是一般法，“特别 11 法优先适用”的原则就不能发挥作用。可见，法律为什么一定要有逻辑性，是由法律适用所决定的，因为只有法律具有逻辑性，法官裁判案件才能遵循“特别法优先适用”的基本原则。
我们注意到，立法的逻辑和法官适用法律的逻辑，方向是相反的。立法的逻辑是从一般到特殊，愈是一般的规则愈是在前，愈是特殊的规则愈是在后。而法官适用法律则把这个逻辑关系颠倒过来，是从特殊到一般，愈是特别的规则愈是优先适用，愈是一般的规则愈是靠后适用。这就说明了制定法律，例如编纂民法典，为什么一定要有逻辑性？因为只有法律具有逻辑性才能正确适用，所以说法律的逻辑性是法律的生命线。
我们已经看到法律的逻辑性对于法官裁判案件和正确适用法律的决定性意义。特别在上诉审和再审当中，上诉审法官或者再审法官凭什么说原审适用法律正确，凭什么说原审适用法律错误？就是凭法律的逻辑性，就是用“特别法优先适用”这个原则作为审查的标准，原审判决如果符合“特别法优先适用”原则，就得出原审判决适用法律正确的判断，并据以作出维持原判、驳回上诉或者驳回申诉的判决；反之，如果原审判决不符合“特别法优先适用”的原则，明明有特别法的规范不适用，却适用了属于一般法的规范，就得出原审判决适用法律错误的判断，并据以作出撤销原判、发回重审的判决，或者直接作出改判。如果我们的法律没有逻辑性或者逻辑混乱，“特别法优先适用”的基本原则就不能发挥作用，不仅法官难以正确适用法律，而且上诉审和再审法官也将难以判断原审判决的正确和错误。这难道不说明法律的逻辑性对于法官裁判案件具有非常重要的意义吗？
法律的逻辑性不仅关系到法律的正确适用，还关系到法律有无弹性、灵活性。下面举一个婚姻关系中的违约金条款的案例。原被告双方结婚时订立了一个婚姻合同，并约定了违约金条款：婚后任何一方有第三者应支付给对方违约金25万元人民币。后来一方果然因婚外恋被另一方起诉到法院。显而易见，这个案件属于婚姻案件，应该适用婚姻法，但原告要求执行婚姻合同约定的违约金条款，而 12 婚姻法没有规定违约金，合同法规定了违约金，但合同法第二条第二款明文规定结婚、离婚和遗赠扶养协议等不适用合同法。可见审理本案的法官遇到很大的难题，而这一案型的确是立法机关制定婚姻法和合同法时所没有预见到的新型案件。
我们看到，审理本案的法官正是根据法律的逻辑性解决了这一难题：合同和婚姻，一是财产法上的行为，一是身份法上的行为，都是“特殊性”。但两者均属于法律行为，法律行为是其“共性”。法律行为，与合同、婚姻，构成“一般”与“特殊”的关系。因此，法律行为的规则是“一般法”，合同的规则和婚姻的规则，均属于“特别法”。按照“特别法优先适用”的原则，特别法有规定的，优先适用特别法的规定，特别法没有规定的，则应当适用一般法的规定。因此，审理本案的法院按照“特别法优先适用”的原则，适用了民法通则关于法律行为生效的规则。
具体而言，本案适用了是民法通则以下三项规定：一是民事法律行为的意思表示必须真实。审理本案的法官认为，本案婚姻关系的违约金条款的意思表示是真实的，因为直到诉讼中都没有任何一方主张受到欺诈或者胁迫；二是民事法律行为的内容不得违反法律强制性规定。审理本案的法官认为，本案婚姻关系上的违约金条款不违反法律强制性规定，因为迄今中国的现行法律没有规定结婚不可以订立合同，不可以约定违约金条款。三是民事法律行为的内容不得违反社会公德。审理本案的法官认为，婚姻关系上的违约金约定，不仅不违反社会公德，反而有助于社会公德。因此，根据民法通则关于民事法律行为的规定，认定本案违约金条款有效，判决被告执行违约金条款向原告支付违约金 25万元人民币。
这个案例告诉我们，社会生活总在不断发展变化，总会发生一些特殊的案件、奇怪的案件，这样的案件在现行法上没有相应的具体规定。这种情形，审理案件的法官可以根据“特别法优先适用”的基本原则，没有特别法规定的，直接适用一般法的规定以裁判案件。可见，法律具有逻辑性，不仅不会使法律变得僵化，而是相反，会使法律具有弹性，遇到法律上没有具体规定的案件，法官可以适用 13 一般法的规定予以裁判。正是因为法律具有逻辑性，使法官能够裁判立法者没有预见到的、法律上没有具体规定的各种新型案件、各种奇怪的案件。可见法律的逻辑性对裁判案件是何等重要！
四、法律的概念性
法律是一套规范体系，也是一套概念体系。法律规范的适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的。因此，要正确适用法律规范，就必须先正确理解、正确掌握这些法律概念。例如，消法第四十九条规定，经营者有欺诈行为的，可以判决双倍赔偿。其适用范围“消费者合同”，是用“消费者”、“经营者”、“合同”和“消费者合同”这些概念来表述的；其构成要件“欺诈行为”，是用“欺诈”、“行为”、“欺诈行为”概念表述的；其法律效果“双倍赔偿”，是用“赔偿”、“损害赔偿”、“惩罚性赔偿”等概念表述的。
因此，要正确理解和掌握消法第四十九条这个法律规范，就要先正确理解和掌握“消费者”、“经营者”、“欺诈行为”、“赔偿”等等法律概念。因为，法律规范是用法律概念来表述的，要正确理解、掌握法律规范，就必须从正确理解法律规范的各个法律概念入手。只有正确理解、掌握每一个法律概念的含义，才能够正确理解和掌握法律规范，才能够正确适用法律规范。需要注意的是，这些法律概念往往采自社会生活中的词语，但法律概念具有特殊含义，与日常生活中的含义并不一致。因此要正确掌握每个概念在法律上的含义，才能正确理解和解释适用这个法律规范。
例如产品质量法规定，因产品存在缺陷造成他人人身和缺陷产品以外的其他财产损害的，由生产者承担无过错责任。什么是“产品”？该法第二条规定，“产品”是指“经过加工、制作，并用于销售的产品”。在大多数情形，判断是否属于“产品”比较容易，但有时就会遇到问题。例如审理输血感染艾滋病的案件，关键在于输血用血液是不是“产品”？如果认为输血用血液是“产品”，就应当适用产品质量法关于无过错责任的规定，如果认为输血用血液不是“产品”，当 14 然就不能适用产品质量法的规定，就不能追究无过错责任，而应当适用民法通则关于过错侵权责任的规定。鉴于输血用的血液不是加工制作的，是健康人的肌体自然产生的，同时血液也不用于销售，患者是否需要输血由医院决定，患者支付一定费用，这个费用不是商品的价格。因此，河南省南阳市中级人民法院审理输血感染艾滋病的案件时，就认定输血用血液不是“产品”，不适用产品质量法关于无过错责任的规定，而是适用民法通则第一百零六条第二款关于过错责任的规定，最后认定医院没有过错，判决医院不承担责任，认定血站有过错，判决血站承担赔偿责任。
实际上，法律是由一套法律概念构成的体系，法官正是运用这一套法律概念来进行法律思维。前面已经讲到，法律思维的本质特征在于规范性，法律思维是规范性的思维，现在我们将进一步看到，因为法律的概念性，决定了法律思维就是运用法律概念进行的思维。一旦离开了法律概念，就不是法律思维。单说案件起诉到法院，需要决定由哪个裁判庭受理，就要区分是合同案件、债务案件或者侵权案件，就涉及“合同”、“债务”、“侵权行为”这些法律概念。法官裁判案件，总是频繁使用“债权”、“物权”、“合同”、“侵权”、“代理”、“时效”、“违约金”、“赔偿金”以及“抗辩”、“抵销”等等法律概念，如果法官不知道或者不能准确掌握这些法律概念，怎么能够正确解释适用法律？怎么能够正确裁判案件？
任何一个部门法都是一整套法律概念构成的体系。我们平常说某某法官法律基础扎实，什么是法律基础？什么是扎实的法律基础？所谓法律基础，就是法律所使用的那一整套法律概念体系。你比较完整准确地掌握了这一套法律概念体系，就叫法律基础扎实。作为民事法官，如果比较完整准确地掌握民法总则、物权法、债权总则和合同法、侵权法的一整套法律概念体系，就叫法律基础扎实，就能够正确运用这些法律概念进行顺畅的法律思维。
顺便提到，上世纪八、九十年代，社会普遍认为律师的水平高于法官，因为从事律师职业的人本身智商就比较高，同时经过专门的律师资格考试。反映在一 15 些案件审理中，律师在庭上讲的某个法律概念，法官弄不清楚，法官不掌握这些概念。但是到了九十年代后期、进入二十一世纪后，社会上普遍反映法官的水平超过了律师。因为各级法院非常重视法官队伍的培训，例如合同法颁布后全国法院系统从上到下都进行了认真的培训，使我们的法官通过培训比较准确完整地掌握了合同法的概念体系。而律师队伍就没有组织这样规模的培训，好些律师没有接受过完整的合同法知识培训。法律是一套专门的概念体系，你不掌握这些法律概念就不能进行正确的法律思维，就不能胜任法官裁判案件的工作。一方面是国家立法机关不断制定新的法律，一方面是社会生活不断发展变化产生一些新型案件、奇怪的案件，迫使我们的法官队伍必须不断进行培训，不断地学习新的法律概念。正是法律的概念性决定了法院的培训工作应持之以恒，决定了法官必须不断地学习。法官不像别的职业，掌握专业知识达到一定的程度，一般就不需要再学习了，就主要依靠经验了。西安中级人民法院重视法官的培训，是应该充分肯定的。因为法官这个职业是终身学习的职业。这是一般地讲法律概念的重要性。
下面我再举例说明，法官裁判案件当中，因为对某个关键法律概念的理解不同，将如何导致截然不同的判决。这是一个韩国上世纪七十年代的刑事案件，被告人没有医生资格，为他人做隆鼻手术，手术失败后被揭发，被起诉到法院，追究其刑事责任。韩国有一个医疗法，其中规定没有医生资格的人实施医疗行为，构成非法行医罪。审理本案，涉及一个关键的法律概念，就是“医疗行为”。但法律上没有规定“医疗行为”的定义，法官需要正确解释“医疗行为”的含义。究竟什么是“医疗行为”？一审法官解释“医疗行为”是“以预防以及治疗疾病为目的”的行为。
一审法官在判决书中写道：“隆鼻手术等美容手术在多数情况下，与以预防以及治疗疾病为目的的医疗行为相似。因为了解人体的生理结构的人施行美容手术时，才能尽可能减少发生并发症以及副作用。因此美容手术一般由普通医生施行。但是，即便考虑以上的因素，也不能把美容手术行为认定为医学上的医疗行为。因为它是与预防以及治疗疾病毫无关系，而仅仅以美容为目的的行为。”我们看到，一审法官严格按照医学上的含义，将“医疗行为”理解为“以预防以及 16 治疗疾病为目的的行为”，而人们之所以要做隆鼻手术等美容手术并不是要治疗什么疾病，因为塌鼻梁不是病、小眼睛不是病、大腮帮也不是病。因此，一审法官认为隆鼻手术等美容手术与医疗行为无关。于是一审判决被告不构成犯罪。
案件上诉到二审法院后，二审法官同样需要解释“医疗行为”这个关键概念。二审法院判决书中写道：“如果将医疗行为视为以预防以及治疗疾病为目的的行为，则医疗行为是指，运用以医学专业知识为基础的经验和技术，进行检查、检验、处方、投药以及实施外科手术等行为。医疗行为不仅需要高级的专业知识和经验，同时也与人的生命、身体以及公共卫生密切相关，因此，医疗法严格限制医生的资格。医疗法第二十五条规定，禁止不具有医生资格的人施行医疗行为，其立法目的是，避免医生以外的一般人实施医疗行为可能导致对人的生命、身体以及公共卫生的危害。鉴于医疗行为的概念是随着医疗科学及社会的发展而变化的，所以并没有任何法律条文对医疗行为的具体内容作出界定。因此，法院在解释什么是医疗行为时，必须考虑两个问题：第一，医疗法的目的是什么？第二，对医疗行为的解释是否符合当时社会的观念。”
我们注意到，二审法官在判决书中特别指出，医疗行为与人的生命、身体密切相关，因此要求医生具有高度的专业知识和经验，而隆鼻手术等美容手术也同样与人的生命、身体密切相关，美容手术与医疗手术具有同样的危险性。法律的目的，就是禁止没有医生资格的人实施医疗行为，造成对人的生命、身体和健康的严重损害，没有医生资格、不具有医学专业知识和经验的人实施美容手术，同样会造成对他人生命、身体、健康的严重危害。因此，二审法官强调指出，在解释“医疗行为”概念时，必须考虑韩国医疗法规定非法行医罪的法律目的。显而易见，把被告实施的美容手术包涵在“医疗行为”概念之中，是符合法律目的的。此外，二审法官还强调指出，“医疗行为”的概念不是一成不变的，是随着医学和社会的发展而发展变化的，这就是为什么韩国医疗法没有规定“医疗行为”定义的原因，因此法官在审判案件中解释“医疗行为”概念时，就必须考虑医疗科学的发展和社会生活中一般人的观念。
二审法官在判决书中写道：“考虑到本案发生当时的情形，许多医院已经开设美容门诊、施行美容手术，而且在医学界已经出现了整容外科医生协会；考虑到被告做隆鼻手术利用了各种医疗技术，并存在与实施医疗手术同样的危险。因此在解释法律上的医疗行为概念时，应当把被告所做的隆鼻手术等整容手术行为，也包含在医疗行为概念之内。”最后，参与本案的全体法官一致同意废除一审判决，改判被告构成犯罪。
从这个例子我们看到，法院审理案件中往往因为对某个关键的法律概念的理解不同，导致截然相反的判决结果。这个例子也使我们看到，“医疗行为”本来是医疗科学上的概念，但在法律上规定下来成为一个法律概念之后，其法律上的含义可能与在医学上的含义不同。一审法官正是拘泥于“医疗行为”在医学上的含义，没有考虑法律目的及社会的发展，因此作出被告无罪的判决；二审法官注意到法律概念在含义上与医学概念的区别，考虑到法律规定非法行医罪的立法目的，和医学及社会观念的发展变化，通过解释将美容手术纳入“医疗行为”概念之内，作出被告构成犯罪的妥当判决。可见法律的概念性对于法官正确适用法律是何等重要！
五、法律的目的性
法律作为一种行为规则，是立法机关制定的，立法机关代表人民行使立法权，制定各种法律，每一个法律规则都有其特定目的。这就使法律具有目的性。因此，法官在理解法律、解释法律和适用法律时，必须了解各个法律规则所要实现的目的。只有掌握了法律的目的，才能够正确地理解法律，正确解释适用法律。如果你连法律规范的目的都没有掌握，没有弄清楚你所要适用的法律规范的立法目的，你怎么能够正确理解这个法律规范，当然也就不可能正确适用这个法律规范。所以说，法律目的是指引法官正确解释适用法律的航标。
因法律具有目的性，在解释方法上就有目的解释方法。所谓目的解释方法，指法官在解释法律条文时，可以用法律条文的立法目的作为解释的根据，当采用 18 文义解释及其他解释方法，得出两个不同的解释意见，而难以判断哪一个解释意见正确时，应当采纳其中最符合立法目的的解释意见。即当存在不同的理解、解释时，应该以法律目的作为判断标准。
例如，合同法第二百八十六条规定了承包人优先受偿权，那么承包人的优先受偿权和银行抵押权是什么关系？承包人优先受偿权能不能优先于银行抵押权？对此存在两种解释意见，一种解释意见认为承包人的优先受偿权不能优先于银行的抵押权。因为通常一个开发商还没有进行施工的时候，就把整个项目抵押给银行了，等房子盖起来后，才发生承包人的优先受偿权，如果承包人的优先受偿权优先于银行的抵押权，将不利于保护银行的合法权益。
另外一种解释意见认为，承包人的优先受偿权应该优先于银行的抵押权。这种解释意见，是以这项制度的立法目的作为根据的。合同法之所以规定第二百八十六条，其立法目的就是要补救承包人的不利地位。当建设工程合同在履行过程中的时候，如果承包人要求开发商支付进度款、材料款，开发商往往会尽快支付，否则承包人就会停止施工，而停止施工将影响工程进度，如果建设工程不能按期竣工，对开发商非常不利。可见在建设工程施工过程中，承包人可以用停工待料对开发商施加影响，迫使开发商尽量按照承包人的要求支付工程款和材料费。但建设工程一旦完成，房子盖起来之后，承包人就丧失了对开发商施加影响的手段。因为不可能再有停工待料的可能，而且完成的房屋等不动产已经由开发商原始取得其所有权，这个时候开发商拖延工程款的支付，承包人将拿他毫无办法。这就是建设工程合同的特殊性，建设工程一旦完成，承包人就处于非常不利的地位。正因为如此，到上世纪九十年代中期的时候，许多建筑公司都被拖欠了巨额承包费和工程款，以至于严重影响到建筑公司的正常生产经营，影响到建筑个人的工资发放。
在合同法制定时，起草人考虑到社会上存在拖欠工程款的严重社会问题，于是就创设第二百八十六条规定承包人的优先受偿权，用来补救承包人的不利地位。据测算，假设建设完成的楼房价值1000万元，所拖欠的工程款至多不超过 19 20％，至多也就是200万元。假设这栋大楼被拍卖，得到1000万价款，承包人行使优先受偿权拿走200万，剩下还有800万可以用来实现银行的抵押权。通常银行在抵押贷款时都会按照行业惯例，对抵押物的价值打一个折扣，价值1000万的抵押物，至多贷款800万。因此合同法第二百八十六条规定承包人优先受偿权，不是仅考虑承包人一方的利益，而是斟酌权衡了开发商、贷款银行和承包人三方的利益。
当我们掌握了合同法规定承包人优先受偿权的立法目的之后，就可以用这个立法目的作为判断标准，以判断两种解释意见中哪一种意见符合立法目的。显而易见，如果采纳第一种解释意见，让银行优先实现其抵押权，法律的目的就很可能落空；而第二种解释意见可以保障这个立法目的的实现。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释2002第16号）规定：合同法第二百八十六条所规定的承包人的优先受偿权，应当优先于该建设工程上的银行抵押权。显然是以该条立法目的作为判断标准，采用了目的解释方法。
再如合同法第七十三条规定的债权人代位权，关于代位权行使结果之归属，有不同解释意见：第一种意见认为，应当判给原告即行使代位权的债权人，由其优先受偿；第二种意见认为，应判归债务人，再由债务人的全体债权人按债权额比例分配。两种解释意见，均有其理由。考虑到合同法制定当时的背景，是严重存在的所谓“三角债”，已经影响到市场经济的正常发展，合同法设立第七十三条的目的，是要刺激债权人的积极性，促使债权人主动行使代位权，以解开“三角债”的死结。假如行使代位权的结果，先归属于债务人，再由其全体债权人按债权额比例分配，则债权人无须行使代位权亦可坐享其利益，而积极行使代位权的债权人必将得不偿失，必然挫伤债权人行使代位权的积极性，而导致该条立法目的落空。有鉴于此，最高人民法院《关于执行合同法的解释
（一）》采纳了第一种解释意见：行使代位权的结果，直接由行使代位权的债权人优先受偿。是目的解释方法之成功运用。
有两起请求精神损害赔偿的案件，一审法院判决与二审法院判决截然不同，在新闻媒体上引发激烈的争论。南京的一起超市对一位女大学生顾客进行搜身的案件，一审判决被告超市向受害人支付精神损害赔偿金25万元。判决一公布，在新闻媒体上受到普遍的赞扬。但该案上诉到二审法院，二审法院作出终审判决，撤销原判，改判为精神损害赔偿金2万元。于是在新闻媒体上引起一片惊呼：精神损害赔偿究竟还有没有标准？深圳的一起案件，遭受性强暴的受害人，在加害人被追究刑事责任之后，另行提起民事诉讼，请求精神损害赔偿，一审判决精神损害赔偿金5万元。这个判决一公布，在新闻媒体上同样受到赞扬，认为判得好，甚至认为具有非常重大的意义。但在上诉到二审后，二审法院判决撤销原判，改判驳回受害人的诉讼请求。我们应当如何看待、如何评价这两起案件的一、二审判决，究竟哪一审判决具有妥当性呢？
我们只要从法律的目的性出发，把握精神损害赔偿制度的目的，就不难得出正确的判断。因为人格是无价的，精神是无价的，痛苦也是无价的，难以用财产金额予以计算。现代民法之所以承认并规定精神损害赔偿制度，并不是要（也不可能）填补受害人的损害，其立法目的，只在于对受害人给予某种抚慰。判决加害人向受害人支付一笔精神损害赔偿金，可以对受害人起到某种抚慰、安慰的作用。同时也对加害人给予惩戒。南京的案件，一审法院只注意到人格、精神是无价的，未注意到精神损害赔偿制度的目的，因此判决精神损害赔偿金25万元。二审法院则紧扣精神损害赔偿制度的立法目的，认为一审判决25万元的赔偿金，远远超出了这一制度的立法目的，认为判决2万元的赔偿金大体符合这个立法目的，于是二审法院撤销原判，改判2万元精神损害赔偿金，是以精神损害赔偿制度的立法目的作为根据的。
深圳的案件，关键在于被告已经被判处刑罚，受害人可否另行请求精神损害赔偿？一审法院的回答是肯定的，二审法院的回答是否定的。二审法院认为，既然精神损害赔偿制度的目的，是对受害人的抚慰，本案被告已经被依法判处有期徒刑，此刑罚制裁已经足以达到了对受害人抚慰的目的，已经足以达到对加害人予以惩戒的目的，因此撤销了一审判决。可见，法律的目的，不仅是法院解释适 21 用法律的根据，也是我们评价和判断法院判决是否妥当的标准。须注意，某一赔偿金额是否足以达到对受害人给予抚慰的目的，或者对加害人的刑事制裁是否已经达到抚慰受害人的目的，不能以受害人的主观感受为准，而应以社会一般人的生活经验判断。
六、法律的正义性
所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义，法律的目的是为了实现社会正义。正义性是法律与其他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。正如人有“善、恶”，法律也有“善、恶”，这就是所谓的“良法”与“恶法”。符合于“社会正义”的法律是“良法”，违背“社会正义”的法律就是“恶法”。历史上曾经存在过的许多“恶法”，诸如规定对小偷砍手的法律，规定当众将“私通”者乱石砸死的法律，规定对流浪者加以鞭打、监禁甚至处死的法律，规定对同性恋者予以惩罚的法律，都是不正义的法律，都随着社会的进步而相继被废止。我国被废止的“收容遣送”制度、规定“撞了白撞”的地方性法规，就属于“恶法”。
须特别注意的是，在自然科学领域，只有正确与错误的区分，而没有正义与不正义之分，但在法学上、在法官裁判案件当中，严格说来只有正义与不正义的区分。当然，我们平常也说某个判决方案正确，某个判决方案错误，说某个案件的判决正确，某个案件的判决错误，但这种情形所谓的正确、错误，与自然科学中所谓的正确、错误，具有显然不同的意义。自然科学领域中的正确，是指符合客观世界的规律性，错误是指违反客观世界的规律性。
在作为社会科学的法学领域，特别是在裁判实践当中，我们说某个判决正确，某个裁判方案正确，某种解释意见正确，是指该项判决、裁判方案、解释意见符合法律所要实现的正义性，能够在当事人之间实现公平正义。我们说某个判决错误，某个裁判方案错误，某个解释意见错误，是指该项判决、裁判方案、解释意见违背法律的正义性，不能在当事人之间实现公平正义。正义性是法律最本质的 22 属性，如果不了解法律的正义性，脱离了法律的正义性，在法律领域、在裁判实践当中，就失去了判断是非、对错的标准，就真正成了“公说公有理、婆说婆有理”，我们就必然迷失方向。
法律的正义性决定了法官裁判案件的目的和职责，这就是在案件当事人之间实现公平正义。我们在说一个判决正确不正确时，实际上是说这个判决结果是否实现了公平正义。当我们考核、评价某个判决时，绝不能仅看其说理是否充分，判决书有没有错别字，一定要看该判决是否在当事人之间实现了公平正义！
法律的正义性对裁判案件非常重要，裁判的目的就是在当事人之间实现正义，不是抽象的正义、一般的正义，而是具体的正义。使诚信一方的利益得到了保护，不诚信的一方的非法目的不能实现，弱者遭受的损害得到了填补，玩弄法律者受到制裁，使当事人的利害关系达到平衡，就叫正义、就叫公平，这样的判决当然就是正确的判决、妥当的判决。相反，判决无论讲出什么道理，但在当事人之间没有实现正义，判决就是错误的、不妥当的。有时候听到有些法官说，虽然某个案件判决不公正，但法律就是这样规定的。这样的说法其实是错误的，法律本身并不是僵化的，法官并不是没有办法实现个案的公正，只要掌握了正确的裁判方法，一定能实现当事人之间的正义。
我们注意到，一段时间以来，一些学者提倡的一些理论，对法院产生了错误的影响。按照这样的理论，似乎法官没有办法了解客观真实，只能满足于法律上相对的真实，法院裁判不可能实现实质的正义，只能满足于形式上的正义、程序上的正义。这样的言论在一段时间内颇为流行，导致了死抠条文、死抠程序、死抠证据和死抠举证责任分配规则的倾向。死抠条文、死抠程序、死抠证据、死抠举证责任分配规则，就在实际上贬低了法官自身，否定了法官和法院。按照这种理论，只要设计一套精密的程序，开庭的时候就不需要审判庭的三位法官出席，只要当庭放一台电脑，双方律师按照程序把证据输入电脑，书记员一敲键盘，判决书就出来了。法院和法官还有地位吗？
实际上，无论如何精密的程序都不能代替法官，都不能代替法官的能动性。唯有法官有能动性了，法官才有地位，如果法官没有能动性，就只是一个复印机，你当法官还有什么意义？和车间里的普通工人还有什么差别？讲法官的能动性，因为裁判案件是一个高度知识性、智慧性的劳动，绝不是一个简单的“普工”。在法治社会中，法官的地位很崇高，是由裁判的目的在于实现正义所决定的。令人高兴的是，近年学术界和实务界已经开始纠正这种错误的认识，开始强调实质正义和个案公正。
我们讲裁判的方法，就是为了正确适用法律，为了实现个案公正。特别要纠正死抠证据、死抠举证责任分配的倾向。按照现代证据法理论，关于证据的取舍、各种证据证明力的大小及事实认定规则，均不取决于法律的预先规定，而是由法官依据自己的“良心”和“理性”自由判断，并最终形成“内心确信”。法官“内心确信”的形成，绝不是仅仅依靠“举证责任分配规则”。还要依赖法官的“社会生活经验”，依赖法官对双方当事人身份、地位、相互关系及案件发生的环境、条件的了解，以及法官在庭审中对当事人、证人等的言行、举止、神态等的“察言观色”。“举证责任分配规则”既不是绝对的，也不是形成“内心确信”的唯一手段。
近年确实有一些判决，由于死抠程序、死抠证据，造成错判。例如深圳那个案件，被告提出欠条是原告拿着凶器威逼他写的，绝大多数的法官此时就会意识到本案已经涉及暴力、黑社会问题，应该马上中止审理、向主管院长报告。但审理本案的法官却死抠证据规则，认为原告以这个欠条为证据，已经履行了举证责任，被告主张这个欠条是被告手持凶器威逼自己写的，被告就应该就自己的主张举证，既然被告不能举出证据证明自己写欠条的时候被告拿着凶器对其进行威逼，就应当承担举证不能的风险，于是判决被告败诉，导致了悲剧的发生。在不赞成追究这个法官的刑事责任这一点上，我和大家的意见是一致的，但绝不能因此就认为这个判决是正确的！这是一个死抠证据规则的错误判决，我们一定要从中吸取教训。
法院裁判当然要讲程序规则、证据规则和举证责任分配规则，但切不可走向极端。片面强调程序规则、举证规则和举证责任分配规则，而忽视法官的作用。这种倾向不仅违背法律的正义性，也违背裁判的本质。法院裁判的本质，是行使裁判权的“人”，对案件“事实”进行裁判。之所以需要程序规则、证据规则和举证责任分配规则，是为了帮助行使裁判权的“人”尽可能地“发现”案件的“事实真相”，以形成“内心确信”。绝不是要“代替”案件的“事实真相”，代替法官的“内心确信”，更不是要取代行使裁判权的“人”即法官！
裁判的目的何在？裁判的目的是针对具体的案件，作出社会效果良好、符合实质正义、于法有据的妥当的裁判。什么是妥当性？妥当性就是合法性（于法有据）、实质正义和社会效果的统一。法律的社会性和正义性决定，法院裁判一定要考虑社会效果。什么是社会效果？社会效果就是综合考虑人情事理、公平正义、分辨善恶、保护弱者、国家政策、市场秩序、社会稳定，还有法律和法院权威。
法律的正义性最终要通过法院的裁判予以体现。法律、法规所体现的社会正义，是理性的正义；通过法院裁判所实现的正义，才是实践的正义、现实的正义。因此，法官对于实践法律的正义负有神圣职责。裁判案件，不仅要考虑裁判是否于法有据，而且一定要考虑所作出的判决是否具有妥当性。我们作出的判决，真正做到了合法性（于法有据）、实质正义、社会效果的统一，才是正确的判决。反之，判决结果违背社会正义，不符合人情事理，产生不好的、消极的、恶劣的社会效果，无论在程序上和实体上如何“合法”，如何“于法有据”，都是错误的判决！
总括起来，我作这个讲座的目的，是要告诉我们的法官，法律的哪些属性决定着法律思维，在法官裁判案件中起关键的作用。而法官在裁判案件当中，绝不是消极被动的、无所作为的，既不是法律条文的奴隶，也不是程序、证据和所谓举证责任分配规则的奴隶。如果能够正确认识法律的规范性、社会性、逻辑性、概念性、目的性、正义性等在裁判中的重要意义，正确掌握和运用各种裁判的方法，就一定能够成为实践公平正义的高素质的优秀法官。
我就讲到这里，谢谢！
民法总论精品课程自查报告 篇3
一、完善教材体系
1、进行民法总论的教学改革，必须完善教材体系。教材体系包括民法总论课程课堂用书、课外参考书、学习参考资料、法规汇编、教学大纲、复习指导、民法名著导读等。我们已经与复旦大学合作，编写了《民法总论》教材。下一步，计划编写学习参考资料，虽然国内现在已有院校编写了类似的材料，但由于时代的发展，出现了许多新情况，我们应该重新编写这类资料，编写的方法可以采用合页的形式，每年或者每月根据情况增加相关的内容。已申报了教务处的教材出版立项，计划于2008年《民法总论》教材出版发行。
2、教学内容更新达百分之三十，并逐步加以完善。
3、开发民法总论多媒体课件。计划用1-2年时间，开发民法总论多媒体课件。
二、课程师资队伍建设。
该课程主讲教师现有3人，其中副教授2人，讲师1人，1名具有学士学位，其中２人正在攻读博士学位。近五年承担民法总论教学的教师由原来的1人发展到3人。
三、教学内容和课程体系改革。
１、使教学内容更加合理化，避免与其他民法课程的重复
我校民法总论教学内容的安排主要依据民法总论的教学大纲，具体内容阐释了民法的调整对象、民法的基本原则、民事法律关系、民事主体、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、时效等民法的基本制度，并从理论和实务两方面对上述基本制度作了较为详尽的分析。如对民事权利的熟悉和了解，民法的本质和理念，民法基本原则的公平原则，如何保护胎儿利益，法人人格否认，民事法律行为的意思表示，代理中的表见代理，时效中的如何完善取得时效制度等内容。２、积极探索教学方法和教学手段改革
（1）在教学方法方面，我校民法总论教师积极改变传统的教学理念，更新教育观、教学观和师生观，以教师为中心变为师生共同探索，以教材为中心变为教材和课外读物并重，以课堂为中心变为课堂与课外并重，以传授知识为中心变为传授知识与培养能力并重，以学会为中心变为以会学为中心。根据以上理念的转变，我们建立民法总论问题教学模式，鼓励学生自主探索，激发学生学习民法总论的兴趣，增强学生解决民事问题的能力，构建学生宽厚灵活的知识基础，培养学生对民法总论学习的良好方法。
（2）积极采取新的教学手段和创造性使用现代教学手段。我校民法总论教师立足于学校的教学条件，积极探索多媒体的教学方法，在不放弃传统的教学手段同时，将采用多媒体教学手段，制作民法总论多媒体课件，将民法总论知识通过直观、多样化的文字将民法总论基本知识和理论外化，激发学生的学习兴趣。
3、我们精心编辑了教学大纲、授课教案，各章配以习题和案例，并配有复习图表和模拟试题多套，供学生学习参考。交互性学习待进一步技术完善后亦可使用。网址即法学院网站精品课程栏目（教学录像已上网）
四、实践教学及对学生的实践、创新能力培养情况。
民法总论实践教学的主要途径有案例教学法、角色教学法以及诊所教学法和其他一些方法。诊所教学就是要学生深入到实际生活中的具体案件，处理生活中出现的实际问题。我校设立了法律援助中心，并开展了诊所教学，民法总论教师有数人作为指导老师，参加该中心的活动。在课堂教学中，我们主要采取了案例教学法和角色教学法。
梁慧星民法总论笔记 篇4
十八、民事法律行为的有效要件 1民事行为的成立
民事行为的成立是指符合民事行为的构成要素的客观情况。民事行为成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件。民事行为的一般成立要件指民事行为必须具备当事人、意思表示、标的等几个方面的要素。民事行为的特别成立条件，是指成立某一具体的民事行为除须具备一般条件外，还须具备的其他特殊事实要素。如保管行为以保管物交付为特别成立要件。2民事行为的生效
民事行为的生效是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得法律认可的效力。生效的民事行为与民事法律行为具有同一含义。
民事行为的成立与民事行为的生效是两个既有联系又有区别的法律概念。民事行为的成立是民事行为生效的逻辑前提。一项民事行为只有成立以后，才谈得上进一步确认其是否有效的问题。在大多数情况下，民事行为的成立与民事行为的生效在时间上是一致的，即在民事行为成立时即具有法律效力。只有在少数情况下，民事行为的成立与生效在时间上才不一致。例如，附延缓条件的民事行为具有成立效力，在条件成就前不具有生效效力。3民事法律行为的有效要件
民事法律行为的有效要件包括实质要件和形式要件。
其实质要件为：(1)行为人具有相应的民事行为能力。(2)行为人的意思表示真实。民事法律行为是以意思表示为构成要素的行为，因此，它要求行为人的意思表示必须真实，即行为人的意思表示须是自愿的、意思表示须是真实的。(3)内容合法。民事法律行为的内容合法并非指必须要有法律依据，而是指不违法，即不违反法律的强制性规范。不违法的行为就是合法的。依据《合同法》，违反法律和行政法规的强制性规定，合同无效。违反地方行政法规和行政规章不能当然作为合同无效的依据。在身份法领域，行为不能违背社会善良风俗。(4)标的须可能和确定。标的可能是指民事行为的标的可能实现。标的不能，即民事行为的标的不可能实现的，民事行为不生效力。标的确定，即标的是具体的、明确的，如大米、小麦可为确定，粮食则不确定。
其形式要件：在绝大多数情况下，民事法律行为只要具备实质要件就发生法律效力，但在某些特殊情况下，民事法律行为还须具备形式要件才发生效力。［难点辨析］
第一，无民事行为能力人的行为效力。其规则如下：（1）无民事行为能力人接受报酬、赠与、奖励的行为有效，该行为自始、当然有效，不存在其监护人的追认问题。（2）无民事行为能力人所进行的细小民事行为有效。例如，9岁的三年级学生，利用母亲所给的零用钱到商场购买铅笔、橡皮的行为。（3）无民事行为能力人所进行的其他民事行为无效。其他的民事行为，应由其监护人代理。在实务中，其监护人对无民事行为人进行的其他民事行为，予以追认也发生效力。例如，9岁的小学生将自己的钢笔送给同学作生日礼物的行为，经父母追认，就发生效力。问题是，我国《民法通则》和《合同法》均未规定对无民事行为能力人其监护人的追认权问题。此处，监护人的追认与监护人对限制行为能力人的追认不同，对限制行为能力人行为的追认，是辅助行为，是使限制行为能力人的效力未定行为通过追认发生有效效力。而对无民事行为能力人行为的追认，不应视为辅助行为，而应视为代理行为，因为无民事行为能力人的其他行为不具有意思行为的意义，其行为性质是无效行为，而不是效力未定的行为。
第二，限制民事行为能力人的行为效力。其规则如下：（1）限制民事行为能力人接受报酬、赠与、奖励的行为有效；（2）限制民事行为能力人所进行的与其能力相适应的民事行为有效。这里所说的与其能力相适应，应根据行为的性质、交易数额、与限制行为能力人生活的关联程度等方面予以认定。（3）限制民事行为能力人所进行的与其能力不相适应的合同行为效力未定。通常认为，限制民事行为能力人所进行的涉及不动产的行为、涉及知识产权的行为，均认定为与其能力不相适应。（4）限制民事行为能力人所进行的与其能力不相适应的单方行为、身份行为无效。例如，限制民事行为能力人所进行的抛弃财产的行为、遗嘱行为均不具有效力。在此种情况下，其监护人也不存在追认其行为效力的问题，否则，不利于对未成年人利益的特别保护。【题例】
甲、乙均为年满14周岁的未成年人，一次，甲和乙互换价值大约3000元的礼物，甲的父母表示同意。乙的母亲因在外地，乙的父亲表示同意。乙的母亲知道后，表示反对。甲、乙互换礼物的行为效力如何？(A)A有效，因为得到了双方法定代理人的追认 B无效，因为乙的母亲表示反对 C可撤销，因为乙的母亲表示反对 D部分有效，因为乙的父亲表示同意
第三，注意登记生效的民事行为。法定登记才能生效的民事行为一般包括婚姻行为、收养行为、公司设立行为等。
十九、附条件与附期限的民事法律行为} 1附条件的民事法律行为的概念
条件，是当事人以将来客观上不确定事实的成就或不成就来决定民事法律行为的效力发生或消灭的附款。附条件的民事法律行为是指在民事法律行为中规定一定的条件，并且把该条件的成就或者不成就作为限定民事法律行为效力的依据。
民事法律行为所附的条件，是指决定民事法律行为的效力发生和消灭的特定事实，它应当具备下列特点：（1）应是将来发生的事实。如果在为民事法律行为时已经发生的事实，则不能作为民事法律行为所附的条件。（2）应是不确定的事实。如果能够肯定将来必定会发生或者能够肯定将来根本不会发生的事实，不能作为民事法律行为所附的条件。条件之确定，以民事法律行为当时客观不确定为必要，当事人是否知其不确定，在所不问。（3）应是由行为人约定的事实。条件是行为人意思表示一致的结果，而不能是法律规定或者合同性质决定的事实。（4）应是合法的事实。违反法律和社会公共利益的违法条件不能作为民事法律行为所附的条件。民事行为附有违法条件，该行为当然无效。［难点辨析］
第一，不得附条件的民事行为。《民法通则》第62条规定：民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附的条件时生效。通说认为，除了法律明确规定不得附条件的民事法律行为外，其他民事法律行为均可以由行为人设定条件，以此来限制民事法律行为的效力，从而满足行为人的各种不同需要。不得附条件的民事法律行为是：（1）妨碍相对人利益的。这主要是指形成权的行使。如：《合同法》第99条第2款规定，法定抵销不得附加条件。（2）违背社会公共利益或社会公德的。这主要有：结婚、离婚、收养或终止收养、接受继承或抛弃继承、票据行为等。如：《票据法》第33条规定，背书不得附有条件。背书附有条件的，所附条件不具有效力。
第二，民事法律行为与其所附条件的关系。附条件的民事法律行为所附条件与该民事法律行为不形成主从关系，即不能认为，民事法律行为是主行为，所附条件是从行为。因为，条件是否成立，不决定于条件所附的民事法律行为的效力。民事法律行为的所附条件是该民事法律行为的附款，构成对该民事法律行为效力的限制。它与民事法律行为的要素不同。民事法律行为的要素与民事法律行为的关系是部分与整体的关系。如：你要买货就得付钱，就不为附条件的民事法律行为。买货不是付钱的条件，买货与付钱都是民事法律行为的要素。
2附条件民事法律行为的种类。附条件民事法律行为可以分为：（1）附延缓条件与附解除条件的民事法律行为。延缓条件又称停止条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务要在所附条件成就时才能发生法律效力。解除条件又称消灭条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。（2）附肯定条件与附否定条件的民事法律行为。肯定条件又称积极条件，是指以发生某种客观事实为其条件的内容。否定条件又称消极条件，是指以不发生某种事实为条件的内容。3附条件民事法律行为的效力。关于附条件民事法律行为的效力应明确以下几点：（1）条件成就，是指构成条件内容的事实已经实现。对于积极条件，以条件事实的发生为条件成就。对于消极条件，以条件事实的发生为条件不成就。（2）条件不成就，是指构成条件内容的事实确定不实现。对于积极条件，以该事实的不发生为条件不成就。对于消极条件，以该事实的发生为条件不成就。（3）条件成就或不成就的拟制。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。阻止条件成就或不成就的人，须为因条件成就或不成就而受利益的当事人。如为第三人阻止条件的成就或不成就，不为拟制。（4）条件成就的效力。附延缓条件的民事法律行为条件成就时，该民事法律行为生效。附解除条件的民事法律行为条件成就时，该民事法律行为的效力解除。非要式法律行为的条件一旦成就，民事法律行为就直接发生或解除效力。而对要式法律行为，条件成就并不直接发生或解除行为的效力，还需确定形式要件是否具备。（5）条件不成就时的效力。附延缓条件的民事法律行为条件不成就时，该民事法律行为不生效。附解除条件的民事法律行为条件不成就时，视为该民事法律行为不再附有条件。（6）条件成就与否未确定前的效力。相对人在条件成就与否未确定前，应有因条件成就而取得权利或利益的希望。此种权益状态，称为期待权，法律应予保护。【题例】
甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：“如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊，我就出10万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列哪一选项是正确的？（C•2008/三/6）A合同尚未成立 B合同无效
C乙有权拒绝履行该合同 D乙应当履行该合同
4附期限的民事法律行为
期限，是当事人以将来确定事实的到来决定民事法律行为的效力的发生或消灭的附款。附期限的民事法律行为，是指在民事法律行为中约定一定期限，并把该期限的到来作为行为人的民事权利和民事义务发生、变更、消灭的前提的民事法律行为。
附期限民事法律行为可以分为：（1）附延缓期限与附解除期限的民事法律行为。附延缓期限又称为始期，是指民事法律行为虽然已经成立，但在所附期限到来之前不发生效力，待到期限届至时，行为人双方的权利义务才开始发生法律效力的民事法律行为。附解除期限又称为终期，是指在约定的期限到来时，该民事法律行为所确定的民事权利和民事义务的法律效力消灭的民事法律行为。（2）附确定期限与附不确定期限的民事法律行为。确定期限是指期限事实和时间业已确定的期限。不确定期限，是指期限事实的发生虽已确定，但其发生时间不确定。
附延缓期限的民事法律行为，期限到来时，民事法律行为发生效力。附解除期限的民事法律行为，期限到来时，民事法律行为效力消灭。
附期限的民事法律行为在期限到来前，其效力与附条件民事法律行为条件未成就时效力相同，即相对人享有期待权。［难点辨析］