民法总则

民法总则（精选5篇）

民法总则 篇1

摘要：本文主要介绍了李宜琛早年学习法律和后来在民国任教、任官的重要经历, 并对李宜琛编著《民法总则》的时代背景及此书的历史价值进行了较为全面的阐述。

关键词：民法学家,李宜琛,《民法总则》,民商法

李宜琛是我国近代著名的民商法学家, 他一生著述颇丰, 著有《现代物权法论》、《日耳曼法概说》、《民法总则》等书, 而其《民法总则》一书更是促成我国近代民商法学体系形成的一部重要著作。

一、钟情法学求学东洋

1910年农历的2月2日, 曾任京师地方审判厅推事的李兆年的儿子出世了。在福建省水吉镇 (现为建阳市) , 这个孩子被抚养成人, 又离开家乡, 甚至远渡重洋求学, 编著了民国时期的大书《民法总则》, 他就是著名法学家李宜琛。

李宜琛出身书香门第, 其父李兆年字濬卿, 曾用名蠖厂, 生于清朝末年, 早年在京师法政学堂和进士馆法政讲习均受到了很好的教育, 李家的法学渊源也由此形成, 李兆年一生为官, 几乎都能与法学沾点边。他担任过广东翁源县、浙江新登县知县, 京师初级审判厅、京师地方审判厅推事。1912年民国成立后, 李兆年被选为北京临时参议院议员。在第一届国会正式成立时, 李兆年又顺理成章地做了参议院议员。李兆年在民国时期的政治生涯也不短, 他还曾担任过全国商会联合会评议员, 共和纪念万国博览会会务委员, 建国后李兆年还受到周恩来礼遇, 做了中央文史研究馆馆员。李兆年的为官和治学经历让儿子李宜琛日日耳濡目染, 形成对法学浓厚的兴趣和积淀。与此同时李宜琛的父亲李兆年还是一位博学多才之士, 一生著作颇丰, 留有《补蹉跎斋诗文钞》、《医学述训》等著作。李兆年早年的从政经历让李宜琛很早便确立了入世思想, 他选修法律也是受到父亲影响[1]78。

李宜琛家境殷实, 从小便受到了很全面的教育, 李宜琛的中学就读于北京名校———北京师大附中, 北京师大附中在当时还是实行的六年学制, 前四年为各种基础教学, 而后两年则类似如今的高中教学, 是为进入大学而准备, 在这一阶段学生需要分科学习。当时李宜琛不过16岁, 让李宜琛犹豫不决的是在文学与法学之间做一个选择。最终在父亲的影响下, 李宜琛还是选择了学习法律。

1930年, 李宜琛从大学毕业, 但其学业并未因此止步。在他父亲李兆年的建议下, 李宜琛决定远赴日本, 在当地名校早稻田大学的法学部研修, 学习异常刻苦和努力。当时, 在早稻田大学中担任法学部教授的中村万吉大为赏识李宜琛的学识和才略, 对其关爱有加, 两人常常促膝而谈, 交流学问。李宜琛遗物中仍然保留中村万吉的题词一副, 上面所写即“居不可无竹”, 其中寄托了对李宜琛人格的高度赞赏。而在李宜琛以后的著作中, 中村万吉曾多次为李宜琛作序, 由此可见两人友谊之深。

二、任教名校辗转多地

1934年, 李宜琛从日本学成归来, 并被聘任为当时北平大学和北法商学院两所高等院校的教授。然而在战乱纷飞的年代, 不仅时局动荡, 连这些高等学府要常常面临分分合合的命运。正是在1937年发生的七七事变后, 北平大学与北平师范大学、北洋工学院一并迁往西安, 最终学校合并为国立西安临时大学, 这就是著名的西北联大的前身, 而心系教育的李宜琛也随学校一起奔赴西安。后来, 西安临时大学又先后被改编为西北联大、国立西北大学, 再到后来, 西北大学又将师范学院和医学院分别独立了出来, 成为国立西北师范学院和国立西北医学院。

1943年, 李宜琛离开了西北联大, 也离开了陕南地区, 此前他一直担任教育部抗战教育委员会的专任委员, 此次南下, 李宜琛是去重庆赴任国立编译馆社会组主任一职, 与此同时李宜琛还在复旦大学兼任教授。然而, 李宜琛也并未在重庆久留, 两年后, 因为牵挂在北平的父亲李兆年, 李宜琛辞去职务回到北平。到了北平后, 李宜琛做起了律师。因为具有多年执教经验, 李宜琛还被聘为北平朝阳大学、天津法商学院教授。一直到建国前, 李宜琛都在上述学校担任教职。李宜琛也是一名优秀的律师, 在北平时他曾接手过不少大案、要案。如金壁辉 (著名的日本女间谍川岛芳子) 案、张洁清的伯父案以及京剧大师马连良案、李万春案等。优异的表现, 让李宜琛再次进入政界, 担任民国的国大代表和北平市参议员。

1949年4月, 李宜琛接受管训, 在农场文教大队从事编写教育犯人的文艺作品。在李宜琛刚刚接受管训时, 朝阳大学曾给他发函, 希望他到朝阳大学工作, 但他因受管训而无法回函。待恢复自由后, 朝阳大学已经在中国高等院校院系调整中消失, 他因而失去了任教的机会。1956年至1966年期间, 李宜琛开始着手翻译大量日本著作, 与此同时他还为全国政协做一些文史资料的写作整理工作。1966年文革爆发, 李宜琛因被认为存在“历史问题”而遭到整治, 1976年文革结束, 李宜琛也在福州去世, 是年66岁[2]88。李宜琛一生著述颇丰, 著有《日尔曼法概说》, 编著《民法要论总则》、《民法总则》、《现行物权法论》、《现行亲属法论》、《现行继承法论》等[3]25。

三、一代法家皇皇巨著

在李宜琛一生的著作中, 其编著的《民法总则》影响和意义最大。《民法总则》一书出版于1942年, 李宜琛编著此书系按教育部要求, 作为当时大学的教科书使用[4]37。该书最终由国立编译馆出版, 正中书局印行。《民法总则》一书采用绪论与本论两部分展开。绪论包含对民法意义、形式以及编制规范的阐释, 还对民法法规种类进行了划分, 对民法解释进行了深刻的说明。其实绪论更像是介绍民法的“方法论”[2]48。而本论部分则具体而详尽地阐述了权利与义务的关系和内容, 对权利主体、客体、变更、行使、保障等细节作了事无巨细的阐释。

李宜琛在这部书借鉴了西方民法, 将法律划分为公法与私法两种, 他一针见血地指出“两者的指导原理不同”。李宜琛认为公法好比命令, 法律的对象只能无条件的服从, 而私法则是一种平等的关系。在李宜琛看来, 民法就属于这种平等的私法, 私法干预的是父子亲人之间的各种关系, 渗透在我们日常生活中, 大到巨额借款, 小到普通买卖, 民法是生活中不可缺少的。李宜琛还更进一步指出:“在文明社会, 私法之中包括普通法即民法和特别法即商法两类。”但在《民法通则》的编著中, 李宜琛并未将民法与商法分开, 他仍然采用了民商合一的方式, 其中一些诸如公司法、保险法、海商法、票据法等, 仍然以单行法规的形式存在, 这已经具有很大的进步意义。

在《关于民法的形式》一章中, 李宜琛对民法的形式进行了探讨, 他颇有见地地指出:“在中国, 民法的形式除了民法典之外, 还包括实质意义上的民法, 如特别民法法规 (土地法等) 、民间习惯、法院之判例以及法律之原理 (法理) 等。”从这些论断中不难看出, 李宜琛在编著此《民法通则》的过程中, 还受到了判例法的影响, 将一些法院判例、民间习惯都一并纳入法的形式之中。

李宜琛在《民法总则》的编制中, 也并未一味借鉴西方法律, 他不仅对民法在西方的历史演变进行了简明扼要的阐述, 还对中国清末以降的多次对民法的修订过程, 进行了颇为客观的阐释, 让这部《民法总则》也具备了一些“民法史”的色彩。在法律的适用一章中, 李宜琛的论述颇为精到, 他提出“以抽象之法律规范, 应用于具体的生活现象, 就是法律的适用”。他还举出大量的实例用以说明。他说“如果债务人应偿还其所负之债务为一法律规范, 某甲负有若干债务为一事实, 这一事实就适用上述法规”。因此, 李宜琛得出, 法律的适用就是将既定的法律规范运用到法律对象身上, 以解决问题。

李宜琛指出, 民法的适用包含时效、属人、属地三个方面。时效即指任何法律都有一定的时效, 不能溯及以往, 新法优于旧法, 特别法优于普通法。而属人则是指, 法律在应用上也区分不同的人, 比如说, 对中国人适用于中国的法律, 而对外国人的另作考虑[5]44。而属地概念与属人类似, 是指对身处中国境内所有人的适用问题。李宜琛还提出要根据各地民族民俗来确定一些法律效力和实行条件, 不可一刀切。

在中国, 由于民法规范主要是从国外移植而来, 国人所不熟悉、不习惯的法律用语随处可见。因此, 对民法作出解释就是非常必要的了。难能可贵的是, 李宜琛在《民法通则》时还照顾到国人对法律的认知水平。在当时, 中国没有现行的法律可供借鉴, 大部分法律依靠从国外移植而来, 在这期间, 一些法律名词都是翻译过来的, 国人看起来相当费解。于是李宜琛对民法各种名词、细则都作了详细的解释和启蒙。李宜琛还对法律关系进行了阐释, 他说“由法律所规范之社会生活关系, 就是法律关系”, 这种浅白易懂的解释, 特别符合当时对民法尚无太多概念的国人。他提出民法是以权利为本位, 而法律关系的成立、变更、消灭直接影响了权利和义务的产生、变化和消灭, , 这就是法律关系的重要性。

不过此书也有不足之处。因为李宜琛编著此书的初衷是为了给民国时期大学作为民法教科书使用, 所以该书显得过于简要, 仅仅对一些基本的法律进行点到为止的阐述, 并未过多深入。例如在“民法适用范围”一章过于简短, 仅仅有寥寥数千字内容, 而对“行为能力”一词的解释, 则不过几句话草草了事, 这在很大程度上降低了这本《民法通则》的学术意义。

参考文献

[1]龚曙东.日耳曼法的启示[J].比较法研究, 2004 (1) .

[2]魏振瀛.债与民事责任的起源及其相互关系[J].法学家, 2013 (2) .

[3]何勤华.中国近代民商法学的诞生与成长[J].法商研究, 2004 (1) .

[4]夏新华.再寻李宜琛[N].华东政法大学学报, 2011 (7) .

[5]魏振瀛.制定侵权责任法的学理分析[J].法学家, 2009 (1) .

民法总则 篇2

据报道，十二届全国人大常委会第二十一次会议今天(27日)开幕。根据两周前委员长会议的建议，本次会议将审议多项法律草案。首次亮相并提请审议的民法总则草案无疑是公众关注的焦点。

编纂《民法典》是党的十八届四中全会提出的一项重大立法工程，民法总则作为《民法典》的纲，对整个《民法典》的编纂意义重大。民法总则在起草过程中，有哪些内容引发了广泛热议，专家对这部草案的内容又有哪些期待?

《民法典》的编纂对一个国家来讲有多重要?和我们每个人有什么关系?

有的人说它是社会生活的百科全书，大到国家的基本经济制度、土地制度，小到老百姓间的经济纠纷，以及我们的婚姻家庭、生产经营，几乎我们做的每件事，都可以在民法中找到依据和规则。中国人民大学教授，中国民法学研究会副会长王轶分析，每个人出生以前就开始跟民法打交道了，去世以后，比如对死者名誉权的保护，去世以后还要跟民法打交道。在很多国家和地区，《民法典》都被视为是一部权利的宣言。在所有的部门法中间，民法体现了对“人”的全面的终极的关怀。

此次提交人大常委会审议的《民法总则》草案之所以备受关注，是因为它要确立我国要奉行的立法哲学，通过确立民法立法目的、基本原则、法律制度，来表达对现在所面临问题的基本看法和态度。

王轶介绍，它要包含、确立民商事领域里面法律适用的一些共同的规则、一些一般的规则，无论是对我们每个人日常的社会生活，还是对市场主体的市场交易，等等，都具有相当重要的意义和价值。

多大年龄作为限制民事行为能力年龄标准合适?

根据我国《婚姻法》的规定，离婚案件，子女满10周岁的，愿意随父母哪方生活，要征求孩子的意见。10岁，是限制民事行为能力的一个年龄标准，很多专家建议降低这个标准。

王轶介绍，今天在中国，很多孩子是在六周岁就上小学一年级了，他的生理、智力，各方面发育的状况来讲，其实完全可以做一些跟他的年龄和智力相适应的民事行为，在比以往相对广泛的范围里，拥有自己作出决定的机会和空间。

两年的诉讼时效是否会调整?

依照现在的法律规定，借钱给他人，超过约定的还钱期限两年没要，到法院打官司可能就会败诉，因为超过了诉讼时效。这个时效是不是应该延长?延长多长时间合适?也是大家非常关注的，中国社会科学院研究员，法学所党委书记陈d分析，时效制度，除了保护债权人之外，还有一个保护交易的安定性问题，就是你一个权利存在，你不能长时间不行使，不行使的话，这个交易就处于一个不安定的状态，这样也会影响经济的秩序和经济的效率，所以这是在不同价值间的一个平衡和选择。

谁有资格作为监护人?

近期热播的电视剧《好先生》中，男主角陆远在好哥们大海车祸身亡后，被指定为大海未成年女儿的临时监护人，后来大海的母亲患老年痴呆症后，又担起了监护老人的责任，这些剧情给人留下了深刻印象。谁来监护被遗弃、遭受父母虐待的儿童、失忆的老人?王轶分析，以前的监护制度，在民法通则上，仅限于对未成年人，或者是对精神障碍者，对他去设置监护制度，然后让监护人对被监护人的合法权益去进行监督和保护，但是面对中国步入老龄社会这样一个现实的话，大家就主张说，我们也应该在我们的民法总则上边，在我们未来的民法典上设计比较全面的成年监护制度。

胎儿有没有民事权利?要不要进行规定?

在很多继承案件中，“遗腹子”享有何种合法权益往往成为争议的焦点。王轶教授清楚地记得，在民法学研究会提交的专家意见稿中，专门写了有关内容。

王轶表示，当时有专门的条文，建议对“胎儿”进行周到的保护，当时提到说，凡是涉及胎儿利益保护的，都视为他已经出生，法律另有规定的除外。

《民法总则》草案提交人大常委会审议意味着什么?

李永军教授分析，我国有了《合同法》，有了《物权法》，有了《侵权责任法》，之前有《继承法》和《婚姻法》，这些法律相对来说还是比较成熟的，其实现在说到底，最难的可能就是《民法总则》，《民法总则》攻克之后，在原有的既有法律基础之上，再编纂各编的话，应该比较快，总则通过的两到三年之内，能够完成编纂工作。

除了大家关心的《民法总则草案》以外，还有一部法律草案也是初次提请审议，即《红十字会法修订草案》。作为保障红十字会依法履职的一部重要法律，我国目前的《红十字会法》是从1993年10月31号开始施行的。在近23年的时间里，我国的红十字会经历过汶川大地震这样的紧急救援，也曾因为屡次出现的**遭遇诚信危机，社会对修订《红十字会法》的呼声也日益高涨。那么，今天将提请审议的《红十字会法》可能会作出哪些修改呢?

北京师范大学中国公益研究院院长王振耀介绍，现行的红十字会法是在23年前制定的.。随着改革开放的深入和社会主义市场经济的发展，如今的社会环境和当年立法时已经迥然不同。

王振耀介绍，那时候我们还没有加入WTO，我们的经济发展水平也比较低，人均GDP也只有几百美元。市场经济也只是刚刚开始，更不要说慈善事业还没有发展起来。所以说，这部法律肯定存在一些结构性的缺陷。根据现实的发展，有些架构、体制恐怕需要调整，包括监督的公开、透明等。

随着我国慈善事业的快速发展，红十字会也在赈灾、国际救援方面发挥着越来越重要的作用。但与此同时，由于缺少完善的监督机制，加之公开透明度有限，中国红十字会的公信力在相关负面事件中曾遭到质疑。中国红十字会副会长王汝鹏表示，面对中国红十字事业遇到的新问题、新挑战，红十字会的主要职责、监督机制等都需要进一步明确和完善。

王汝鹏表示，现行红十字会法中有关红十字会的性质定位、法定职责、治理结构、监督机制、法人资格、法律责任这些方面的规定已经不适应红十字会工作的实际，需要通过修改对它进一步地规范，来适应我国社会事业发展的需要。

除此以外，红十字会还面临着红十字名称和标志的保护等问题。尽管现行红十字会法规定禁止滥用红十字标志，但由于缺少较为明确的法律责任，现实中冒用、滥用、篡改红十字名称、标志的行为屡见不鲜，甚至还有人打着红十字的招牌进行诈骗。王汝鹏认为，应明确法律责任以确保法律实施的强制性和权威性。他指出，像奥地利红十字会法对红十字的不当使用规定非常详细，具体列举了八项禁止性的规定，并且对每项违反规定的行为都有相应的处罚措施。

王振耀表示，对现行红十字会法进行修订，将有助于解决红十字会工作面临的实际问题。红十字会法修订草案在本次会议公布后，全国人大常委会还将对草案进行分组审议，广泛吸收人大代表、委员们的意见，并在此基础上进一步修改和完善。

民法总则 篇3

关键词：债法总则；合同；侵权；存废

中国民法典的制定是中国法学界的盛事，亦是中国立法与中国经济社会发展的必然。我国自新中国时期在相当长的一个时期内没有一个完整的民事法律体系，而只有极个别的、零散的民事法律法规存在。1979年11月，全国人大常委会法制委员会之下成立民法起草小组，迄今已经形成一个以民法通则为民事基本法，由合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、专利法、商标法、著作权法等民事单行法构成的民商立法体系。

2014年9月14日，由中国民法学研究会主办的中国民法典编纂学术研讨会在中国人民大学法学院成功召开。说明我国已着手现代民法典的编纂，但在我国民法典的体系上，在合同法、侵权法从传统债法中分离出来，独立成编后，是否仍应保留债权的概念和债法总则，学界存有争议。

一、“废”之观点

第一，债法总则的内容是从合同法中抽象出来的， 或者说是建立在合同基础上的， 因此没必要再设立债法总则。第二，随着责任与债的分离， 将侵权行为作为债的发生原因之一， 侵权行为责任（损害赔偿）转化为债的观念， 已与现代发展了的多种民事责任形式相抵触。①第三，对设立债权总则在实际中的效用存在疑问。债权总则应该是为所有的债权提供共同适用规则的，但在侵权行为、无因管理和不当得利上，债的履行、担保、移转等一般性规定并未曾见过发生。

综上，债法总则存在就属多余了。

二、“存”之观点

我国民法典的编纂对我国法律制度的发展有着重大的意义，而民法典中债法總则的存废不仅对我国法律制度有着重大意义，也对我国公民的日常生活中所缔结的合同之债与侵权之债等有着重大影响。

如居间合同、医疗合同、演出合同以及雇用合同等，都属于劳务合同。大多数的劳务合同的履行即劳务的提供都对债务人的职业、能力有特定的要求，不能由他人代替。因此，第三人代为履行以及债务承担的规范并不适用于提供劳务的合同之债。

至于债权转让的规则， 也不能当然适用于提供劳务的合同之债。例如， 旅游合同中，旅游公司在与游客签订旅游合同后，不得按照债权转让的规则将自己对游客享有的权利和负担的义务未经游客同意转让给其他旅游公司。由此可见， 债法总则的诸多规范， 并非适用于提供劳务的合同之债。

再者我国当前所进行的民法典编纂，目的是编纂一部内容完备、体系科学、能够代表最新法典发展水平的中华人民共和国民法典， 而不是中华人民共和国民事案例或判例汇编， 因此对民法典编纂建构体系的逻辑性、科学性和完整性的要求是很严格的。

若没有了债法总则，各种具体的债法制度，如债权转让等，就不能称其为一个统一体，债法就无法作为一编而存在，这对民法典的内在体系化的建构就造成巨大的困难，所以，一个债法总则的存在有助于维持各项具体制度之间体系的统一。②

三、对民法典编纂债法总则的存废问题的思考

笔者认为从民法典体系构建考虑，物权是与债权相对应的概念，其区别在于相对性与绝对性的问题。物权法现已经独立成编，债权法也应当独立成编，债权制度的确立，将使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在民法中找到其相应的归属，合同与侵权之债也会相应的归类。债法总则会为这些关系确立了适用的规则。没有债法总则， 整个债法就成了一盘散沙。

注释：

①许中缘.合同的概念与我国债法总则的存废———兼论我国民法典的体系[J].清华法学，2010年第1期：153-154。

②薛军.《论未来中国民法典债法编的结构设计》[J].法商研究，2001年第2期：50-57。

参考文献：

[1]薛军.论未来中国民法典债法编的结构设计[J].法商研究，2001（2）.

[2]梁慧星.当前关于民法典编纂的三条思路[J].中外法学，2001（1）.

[4]柳经纬.我国民法典应设立债法总则的几个问题[J].中国法学，2007（ 4）.

民法总则 篇4

关键词：民法典,民法总则编,民法通则

我国的民法典制定方式采取在分别制定单行民法的基础上最终统一编纂。依据早先制的《婚姻法》、《继承法》等以及经过多年民事立法调整完善的相关《物权法》《侵权责任法》以及《合同法》等体例结构, 可以认为作为民法分则的相关单行法内容已经具备。总的来说, 民法总则编就是对各编中共同的且最为重要的内容进行提取, 是指产生诗歌与各部分的普适性, 从而成为整部民法的灵魂。

一、我国民法总则编的基本内涵

我国的民法总则编的基本结构包括:一般规定、民事主体制度、民事客体制度、法律行为制度、诉讼时效制度以及民事责任制度。总的来说, 民法总则主要是针对的民事法律关系所涉及的诸要素以及由民事要素造成的法律关系变动, 体现的是由抽象到具体的法律关系。民法总则实际上是采取类似数学“提取公因式”的规则手段, 减少了规则的重复制定, 从而使民法成为层层递进的体系关系。

二、民法总则编与民法通则的客观联系

现今的民法总则编是对我国民事立法的进一步完善, 那么制定于新中国成立初期的《民法通则》自然而然的就应当作为民法总则编制定的胚胎。当然二者存在客观联系的同时, 由于社会发展历程以及时代背景的不同, 也要正确区分二者之间的差异关系。

(一) 民法通则实际上为民法总则构建了基本框架

《民法通则》从制定到如今已经有30年历史, 从民法通则的主要框架以及具体内容中我们不难看出《民法通则》所包含的九个章节的内容已经包含了民法总则所应该包含的主要内容, 如果在已有的《民法通则》的基础上结合当前社会实际制定民法总则编应该是再适合不过的了。当然对于其中有关民事权利部分、违约侵权部分以及涉外关系部分, 由于时代背景要求的不同, 需要进行适当的修改整理, 从而形成符合时代印记的现代民法总则。

(二) 民法通则由于其历史实践性在一定程度上具有民法总则的性质与地位

《民法通则》制定于新中国成立初期, 在当时的历史条件下, 它作为过渡性的民事法律基本法而存在, 并在一定时期为我国民事案件的审理判决提供着基本准则, 中国近二十年来的稳定局面一定程度上离不开《民事通则》作为民事基本法的社会规范作用。依据以上的阐述可以看出《民事通则》实际作用上就是在一部待成熟的民法总则甚至是民法典。

(三) 民法通则无法完全替代民法总则

虽然《民法通则》具体民法总则的法律性质, 但是由于制定的历史背景不同导致二者之间的制定目的以及法律地位都不尽相同。首先, 《民法通则》制定于改革开放初期, 对于市场经济发展后期的相关概念模式无法理解适用。其次, 《民法通则》当时是作为过渡性的法律文件在适用, 而现今的民法总则就是明确的民法中的总则地位。最后, 《民法通则》可以被当做是带有时代印记的特殊民事单行法看待, 而民法总则作为民法的重要组成部分, 其不能独立存在, 也无法被独立适用。所以《民法通则》在当下的客观背景下是无法完全代替民法总则的。

三、中国设立民法总则编的必要性

(一) 民法总则的设立有利于弘扬民法的基本精神与理念

民法是市民社会与商品经济发展的产物, 象征着自由、平等的社会理念, 而民法中的基本精神主要是在民法总则中现出来的, 例如法律行为中关于自治的规定、主体制度中关于人格平等的规定以及基本原则中关于公正、平等诚实守信的规定, 这些不仅是我们制定民法法律体系的基础, 更是在实际的民事活动以及纠纷处理中的准则。因此民法总则不仅是民法的组成部分, 更是社会民事行为规范的集中彰显。

(二) 民法总则的设立增强了民法体系的系统化与简洁性

首先, 民事活动作为十分复杂的社会活动, 涉及到社会生活的方方面面, 如果民法的相关条文过于复杂, 那么民法就极易给民事问题裁判者带来理念混淆等等问题, 而设立民法总则最大的优点就在于它能够统一规范诸如权利客体、主体, 权利发生、消灭以及变更等等民事问题, 能够统领民法中的分则条款, 既保持各单行法的独立性, 又起到着民法的主干和灵魂作用, 使得民法在具体操作中具有极高的系统性

其次, 随着社会关系变化的加剧, 法律条文在数量上面面临着不断增加的现实状况, 为了使得民法体系在新规范、规定加入后依旧保持完整性必就必须依靠民法总则这一支撑骨架。一方面, 民法总则包含着民法中的“共同”内容, 可以为单行法的丰富提供借鉴依据。另一方面, 民法总则可以避免单行法中存在着重复规定或者是法律内容矛盾等问题的发生, 使得篇幅过多、内容冗长的民法具有简洁性。

(三) 民法总则的设立体现了法律的时代适应性

面对我国民事行为活动的快速发展, 任何一部法律都不可能将一切的社会行为规范殆尽。为了在经济快速发展的今天, 给社会民事经济关系提供相对完整的准则规范, 就必须对民法概念以及内容进行丰富与调整, 但是由于民法内容过于复杂, 相关条文的更改往往牵一发而动全身, 而民法总则的高度概括就可以为新规范的制定提高借鉴基础, 从而针对社会发展趋势, 完善民法内容, 适应社会经济发展需求。

四、结语

总而言之, 民法总则编作为民法共性内容的高度概括, 是促进我国法律制度规范的重要环节, 也是实现社会发展要求的重要保障。

参考文献

[1]唐晓晴.民法典的编制体例与民法总论[J].澳门法学, 2014 (11) :9.

民法总则期末复习资料 篇5

2.公法与私法：公法是配置和调整公权力的法律规范的总和。公法以研究公权力、公权力配置、公法关系和公法责任为主要内容。公法可分为广义和狭义两种。狭义公法是指调配公权力内部或公权力之间的关系的法律规范。广义的公法是指调配公权力之间，以及调节公权力与私权利之间关系的法律规范。私法相对于公法，一般而言指的是规范私权关系、保护私人利益的法律，如民法、商法等。

3.大陆法系：又称罗马法系、法典法系，其特点是法律为成文法或制定法，主要包括欧洲大陆的国家以及南美洲、亚洲的韩国、日本等，均制定有民法典。由于法律移植及继受方便，我国也属于大陆法系国家。

4.意思自治：又称私法自治、自由、自愿、自主决定。起源于市民社会运行的特点和原理，其含义是在市民社会领域，民事主体有权对其事务自主决定、自我管理、自负责任，不受国家或他人的不法干涉。

5.身份平等：也可表述为人格平等、权利能力平等、法律地位平等，简称“平等原则”，即在民法看来，一个人只要是生物学意义上的人，就被民法当做一个人，从而可以参加民事法律关系。

6.诚实信用：简称诚信原则，要求民事主体在进行民事活动时应当诚实不欺、可守诺言、讲究信用、善意行使权利、尊重他人和社会的利益。诚信原则不仅是道德规范，也是民事主体进行民事活动的法律准则。

7.权利不得滥用：又称禁止权利滥用。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”

8.民事法律事实：即可以引起民事法律关系或民事权利变动的事实，亦即可以引起民事法律关系或民事权利产生、变更、消灭的事实。9.原始取得：权利的原始取得，又称权利的绝对发生，指不基于他人既存的权利，而独立取得一个新的权利，如通过善意取得、无主物先占、建造房屋等事实行为取得的权利。

10.继受取得：又称权利的相对发生，即基于他人既存的权利而取得权利，如基于买卖、赠与、互易等而取得权利。

11.自然人：是指基于自然规律儿出生的人，民法上的自然人，专指有自然生命的人具有权利主体这一身份而言。自然人的外延包括本国公民、外国公民和无国籍人。每个自然人都是具体的、唯一的、不可代替的主体。

12.民事权利能力：自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人享有民事权利能力和承担民事义务的资格。民事权利能力是自然人参加民事法律关系，享有民事权利、承担民事义务的前提，是自然人具有民事主体资格的标志。

13.民事行为能力：自然人的民事行为能力，是指自然人通过自己的行为去的民事权利和承担民事义务的资格。自然人具备了权利能力，并不意味着可以很好地通过自己的行为来参与民事法律关系，取得权利，承担义务，要做到这一点，还需要有民事行为能力。

14.监护：是指无民事行为能力任何限制民事行为能力人设立保护人的制度。15.宣告失踪：是指人民法院经利害关系人申请，依法定程序宣告下落不明满一定期限的自然人为失踪人的法律制度。

16.宣告死亡：是指人民法院经利害关系人申请，依法定程序推定并宣告下落不明满一定期限的自然人死亡的法律制度。

17.住所：是指自然人以久主的意思而经常居住的中心生活场所。

18.法人：是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

19.财团法人：又称“目的财产”，指为一定目的而设立的，并由专门委员会的人按照规定的目的使用的各种财产，也称财产组合。或者表述为，以一定的财产为成立基础的法人，即“一定目的的财产的集合体”。

20.社团法人：又称法人型人合组织，或称为人合组织，指以社员为基础的人的集合体，或者表述为，以人的结合为成立基础的法人，即“一定目的的财产的集合体”。21.法人的民事权利能力：是指法人依法享有的民事权利和承担的民事义务的资格。是法人实施民事法律行为、参与民事法律关系、从事民事活动的前提和基础。22.法人的民事行为能力：是法律赋予法人独立进行民事活动的能力。不仅包括法人的民事法律行为的能力，也包括承担民事责任的责任能力。

23.法定代表人：是指依照法律或者法人的组织章程的规定，代表法人行使职权的负责人。《民法通则》第38条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”

24.法人的合并：是指两个以上的法人集合为一个法人的民事法律行为。

25.法人的分立：是指一个法人分为两个以上法人的民事行为。有新设式分立和存续式分立两种。

26.非法人团体：是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织。27.普通合伙：是指由两个以上的合伙人根据合伙协议，互约出资，经营共同事业，并对合伙债务承担无限连带责任的非法人团体。

28.有限合伙：是指由对合伙债务承担有限责任的有限合伙人和合伙债务承担无限责任的普通合伙人共同组成的合伙。

29.个人独资企业：指按照《个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。30.绝对权与相对权：绝对权是可以对抗所有其他人的权利，从而每一个他人都对权利人负有义务，不侵犯这种权利，似乎是对整个世界的权利，因此又称为对世权；相对权，是指只针对某个特定的人的权利，仅这个特定的人负有义务或受到某种特定的约束。

31.私力救济：又称自力救济，是指权利人自己采取一定的措施来保护自己的权利。自力救济的主要方式是自卫行为和自助行为。

32.自助行为：自助行为即在权利人为保护自己的权利，而请求公力救济来不及的情况下，自行对加害人的财产予以扣押、毁损或者对其人身自由予以约束的行为。33.形成权：是指依照权利人单方的意思表示即可使既存的法律关系发生变动的权利。34.抗辩权：是指能够阻止请求权的权利，即对请求权的反对权，其目的在于永久地或暂时地阻止请求权的实施或使请求权减弱。

35.法律行为：即表示行为，是最重要的（民事）法律事实，是法律事实中以意识表示为要素，并按照意思表示的内容发生法律效果的合法行为。

36.可变更、可撤销的民事行为：是满足法律行为的成立条件，但生效要件中的意思表示存在瑕疵或显失公平，虽也如法律行为般生效，但不稳定，有可能为当事人一方撤销或变更。

37.无效的民事行为：是指欠缺法律行为根本生效要件，自始、确定和当然不发生行为人意思之预期效力的民事行为。

38.效力未定的民事行为：是指民事法律行为之效力有待于第三人意思表示，在第三人意思表示前，效力处于不确定状态的民事行为。

39.共同代理：是指代理权有两个或两个以上的代理人共同行使的代理。

40.复代理：又称再代理或转代理，是指代理人为了被代理人的利益，基于复任代理权而选任代理人所实施的代理。

41.表见代理：是指行为人实际上并没有代理权，但其行为外观使善意相对人客观上有理由相信其有代理权，而与其为民事法律行为，该民事法律行为的后果直接由被代理人承担。

42.时效：是指一定事实状态在法定期间持续存在，从而产生与该事实状态相适应的法律效果的法律制度。是导致民事法律关系产生、变更和消灭的法律事实，是当事人在一定时间内为一定行为或不为一定行为的结果。

43.诉讼时效：依据《民法通则》规定，诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院依法保护其民事权利的法律制度。

44.诉讼时效的中断：是指在诉讼时效进行中，因发生法定事由致使已经经过诉讼时效期间全归无效，待中断时效的事由消除后，重新开始计算诉讼时效期间的法律制度。45.诉讼时效的中止：是指在诉讼时效期间的最后6个月内，因发生法定事由致使权利人不能行使请求权，暂停计算时效期间，待中止的事由消除后，再继续计算诉讼时效的法律制度。

财产法与身份法的差异

1·财产法上的权利义务关系是经济上利益的反映；身份法上的权利义务关系不取决于经济上的利害关系。

2、财产法上的权利义务基本上可以由当事人自由处分，可以转移，让与。身份法上的权利和义务是不能自由处分的，不能任意让与抛弃。

3、救济方法不同。财产法上的救济手段首先是强制履行，其次是损害赔偿。身份法上有许多权利义务是不许强制履行的。

4、国家干预程度不同。财产法中的规定大部分是任意性规定，身份法中。国家的干预比财产法多，身份法中有很多规定是强行规定。

5、财产法与社会经济发展有密切联系。身份法除要受经济基础制约外，更多受道德观念、民族习惯、传统文化这些因素影响 宣告死亡

1、概念：指自然人失踪达一定期间后，由送给 申请，法院宣告该自然人死亡，以便结束以其生前住所地为中心的民事法律关系的制度。

2、要件：1)自然人处于下落不明状态达到一定期限： A、下落不明满4年 B、因意外事件下落不明满2年；(2)利害关系人向法院提出申请

（3）法院公告 A、1年 B、意外事故下落不明，不可能生存的，3个月。（4）以判决宣告死亡，判决宣告之日即死亡日

3、宣告死亡的法律后果（1）婚姻关系解除：（2）子女可以单方送养（3）财产发生继承：

（4）被宣告死亡人未死亡的，所为法律行为的效力不因死亡宣告而受影响。

4、死亡宣告的撤销（法律后果）

（1）婚姻关系：被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。

（2）收养关系：被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养关系无效。（3）财产关系：:

一、依继承取得财产的，应返还原物；

二、原物不存在的，应“适当”补偿；

三、原物已为第三人合法取得的，第三人无返还义务。意思自治原则在民法中的体现

1、民法在规定民事主体的行为方面，体现当事人的意思自治

2、民事主体根据自己的意愿设立、变更或终止民事法律关系，他人不得非法干预

3、双方或多方当事人实施民事行为由当事人自愿协商 效力待定的民事行为的类型

1、限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的双方行为

2、无权代理行为（无权代理人或以被代理人名义实施的民事行为，被代理人事后追认的）

3、无权处分行为（无处分权人与相对人所为的处分他人物品或权利的行为）

4、债权同意欠缺的债务转移行为（无法实现债务人转让其债务，如受让人无力履行债务，则债权人的利益）民法的分类

1、以是否仅表现为民法典为标准：形式民法与实质民法

2、以一国的私法体制为标准：狭义民法与广义民法

3、以适用层次不同为标准：普通民法与特别民法 民法的本质

1.民法是市民社会之法 2.民法是私法

3、民法是权利法

4、民法是市场经济基本法 民法的效力

1.时间效力（1）法律不溯及既往的原则 2）新法废除旧法原则

2、对人效力（属人原则，属地原则）

3、对地效力（域内、域外效力）民法适用原则

1、特别法优于普通法

2、强行法优于任意法

3、例外规定排除一般规定

4、无具体规定可适用原则性条文 民法基本原则

1、平等原则（机会平等，结果平等）是民法诸原则中居于首要地位的原则，是其他几项

原则 的前提和基础

2、意思自治原则（自己判断，自己决定，自己负责；私法自治—意思自治—合同自由等）

3、诚实信用原则（市场交易中的道德准则；对私权神圣的限制）是对私权神圣原则的限制和制约

4、公序良俗原则是对私法自治原则的限制和制约

5、私权神圣原则和私法自治原则以个人为本位，公序良俗原则和诚实信用原则以社会为本位； 民事权利的分类

1、财产权、人身权(依权利客体不同)(1)财产权：有经济价值，权利可转移(2)人身权：无直接经济价值，权利不可转移(3)处于两者之间的权利：继承权、社员权

2、支配权、请求权、抗辩权、形成权(权利的作用)1)支配权，指权利人得直接支配其标的物，而具有排他性的权利。2)请求权，权利人得要求他人为特定行为(作为、不作为)的权利(3)抗辩权：用以对抗他人请求权之权利。

(4)形成权：依权利人单方意思表示变动法律关系的权利。追认权、选择权、撤销权

3、绝对权、相对权(以义务人的范围为标准)1）绝对权：得对一切人主张的权利。2）相对权：仅得对特定人主张的权利。

4、主权利、从权利(权利的相互关系，能否独立存在)（1）主权利：相互关联的权利中，不依赖其它权利而独立存在的权利。2）从权利：以主权利存在为前提的权利是从权利。

5、既得权、期待权(是否已具备全部要件)1）既得权指已具备全部要件而具备现实性的权利 2）期待权指未具备全部要件，将来有实现可能性的权利。

6、专属权、非专属权(权利是否可与主体分离 1）专属权：专属于权利人本人的权利。（2）非专属权：如财产权。

7、原权、救济权(依权利的原生与派生关系)1）原权：基础权利。

2）救济权：基础权利受侵害或有被侵害危险时产生的援助基础权利的权利。宣告失踪

1、宣告失踪的概念：是指法院根据利害关系人的申请，依法宣告下落不明满一定期限的自然人为失踪人，以确定其财产关系的一种制度。

2、要件：(1)自然人处于下落不明状态(2)下落不明满一定期限 3)由利害关系人向法院提出申请(4)法院宣告：经3个月的公告期。

3、法律后果

（1）、为失踪人设置财产代管人（2）、财产代管人的职责

4、撤销

1、失踪者本人或其利害关系人向法院提出撤销申请；

2、法院查证后撤销宣告失踪判决。

监护人6大职责

1、保护被监护人的身体健康；

2、照顾被监护人的生活

3、对被监护人进行管理和教育

4、保护和管理被监护人的财产

5、代理被监护人进行民事活动

6、代理被监护人进行诉讼 合伙的特征

（一）从契约角度观察

1、合伙是基于合伙协议成立的。

2、合伙人之间有强烈的人身信赖关系。

3、合伙有强烈的人合性质。

4、合伙人之间要共同出资、共同经营、共担风险

5、合伙人之间要承担无限连带责任。二）从组织组织体角度观察

1、合伙得以登记的商号进行经营和诉讼活动。

2、合伙可以推举代表人经营。

3、某些合伙人也得承担有限责任。

4、、合伙有一定的延续性。效力未定的法律行为

(一)概念：效力未定的法律行为，指效力是否发生，尚未确定，有待于其他行为使其确定的法律行为。

(二)类型：

1、无权处分行为：合同法51条：无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效

2、无权代理行为

3、限制民事行为能力人实施的与其年龄、智力、精神健康健康状况不相适应的民事法律行为

4、未经债权人同意的债务负担行为 代理权的发生原因(一)依法律规定当然发生

(二)依法院或其它有关机关指定发生 三)依本人授权行为发生(四)依“外表授权”而发生(五)依紧急情况而发生

代理行为的成立要件与生效要件(一)成立要件

1、是否以本人名义

2、代理人实施民事法律行为 二)生效要件

1、具备法律行为的一般生效要件

2、有本人存在 ； 本人死亡，代理消灭，但意定代理中有例外

3、代理人有代理权 时效制度的功能(一)稳定法律秩序功能

(二)证据替代功能三)督促权利行使功能 诉讼时效的特征(与除斥期间、取得时效的区别(一)与取得时效的区别

1、历史渊源不同：取得时效起源于12表法前的习惯规则；消灭时效起源于大法官法的出诉期限

2、构成要件不同：以物之占有为要件，以权利不行使为要件。

3、法律效果不同：取得时效为权利取得之根据，消灭时效为权利消灭之原因。二）与除斥期间的区别

1、适用对象不同：诉讼时效适用于请求权，除斥期间适用于形成权

2、法律效力不同：诉讼时效为消灭诉权，除斥期间为消灭实体权

3、期间是否可变不同：诉讼时效有中止、中断、延长，而除斥期间没有。简述法人的概念和特征。

概念：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

特征：团体性，法人是社会组织体；人格性，法人具有民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力；独立性，法人独立享有民事权利、履行民事义务、承担民事责任。简述非法人团体的特征。

在一般意义上非法人团体可以归纳出以下几个特征：（1）团体之人合性：非法人团体是稳定的人合组织；（2）地位之主体性：非法人团体是独立的民事主体；

（3）责任之特殊性：非法人团体是不能完全独立承担民事责任的组织体。无效的民事行为有哪些情形？无效的民事行为有什么法律效果？

（1）情形：结合《合同法》第52条及相关法律规定，我们认为无效民事行为包括以下几种：

① 无民事行为能力人的行为； ② 欺诈、胁迫且损害国家利益的行为；

③ 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为； ④ 以合法形式掩盖非法目的； ⑤ 损害社会公共利益的行为； ⑥ 违反法律的强制性规定的行为。（2）效果：

① 若尚未履行，则无需也不应再进行履行；

② 若行为人已经履行，因该行为取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；

③ 当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产应收归国家所有或者返还集体、第三人；

④ 合同的无效不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款（如仲裁条款）的效力；