法律适用的统一性

法律适用的统一性（共3篇）

法律适用的统一性 篇1

食品安全关系到广大人民群众身体健康和生命安全,是重大的政治、经济和民生问题,是人民群众最关心、与群众利益关系最密切的问题。习近平总书记提出要用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责的“四个最严”,确保广大人民群众“舌尖上的安全”。2015年4月,全国人大常委会第十四次会议审议通过了新修订的《中华人民共和国食品安全法》,2015年10月1日起施行。

然而,这部被誉为“史上最严”的新食品安全法实施半年多以来,作为基层第一线食品药品执法监管的一员,笔者深深地体会到了食药安全监管工作任重道远,还需进一步统一完善监管体制和细化法律法规适用细则。

新修订的食品安全法公布后,执法监管人员严格从维护广大人民群众根本利益出发,充分认识贯彻落实食品安全法的重要性和必要性,按照“主体责任、严格监管、属地管理、社会共治、严惩犯罪”5个方面的总体要求,利用制作法治宣传专栏、印发宣传资料等传统宣传手段,充分利用广播、电视、互联网、手机等各类媒介,结合食品安全“进机关、进乡村、进社区、进学校、进企业、进单位”的“六进”活动,切实开展了新修订的食品安全法的宣传和普及工作,全面提高公众食品安全意识和科学素养,进一步增强了风险防范意识和自我保护能力,逐步营造人人关心、人人参与、人人监督食品安全的社会氛围,食品安全形势总体稳中向好。但是,理论和实际还有一定的差距,宣传普及和执法操作过程中还存在一定难度。具体表现在以下几个方面。

基础薄弱,监管体制机制五花八门

影响和制约食品安全的因素很多,特别是中华民族几千年的传统饮食习惯、传统食品加工生产工艺水平和少数食品生产经营者守法意识淡薄、诚信道德缺失、唯利是图,导致食品安全事件时有发生。再加上当今互联网时代,人人都是“记者”,随时都在“制造”新闻,往往造成消极影响,加剧了人民群众对食品安全的担忧。而新食品安全法全面实施以来,全国范围内组建的关于食品药品监督管理机构花样繁多,名称也五花八门,没有统一的管理。食品药品监管部门与工商、质检、物价等部门“二合一”“三合一”,甚至“五合一”的格局层出不穷,让人晕头转向。新组建的部门机构名称标识不统一、执法依据不统一、执法程序不统一、法律文书不统一等问题,严重影响了法律实施的效果。且基层监管部门的上一级仍是食品药品监管、工商、质检等部门,上级多头部署,下级疲于应付,存在不协调等情况。表面上地方政府是为了精简机构,整合行政执法力量,实际上,却无形中大大弱化了食品安全监管专项职能。

应强调食品安全为公共安全的定位而非市场监管定位。县级人民政府食品药品监管部门在特定区域中心场镇设立派出机构,明确村一级的协管员责、权、利。加大投入,解决基层监管人员专业知识、技术能力、经费保障和人手力量均不足等问题,提升基层监管能力。例如,安岳县在10个中心场镇设立了10个监管所,按照辖区乡镇数量每个乡镇核准一个编制,所长按照实职副科配备,人财物均由县局统一调配,大大地提高了执法效率和理顺了食品安全监管专项职能。但是,目前仍存在无标准化房屋设施、无执法使用车辆等基本问题。相应地制约了工作的更好开展,这些都是急需解决的基础薄弱问题。

事权责任不清,人财物资源配置不够科学合理

目前,安岳县基层监管所执法人员基本都是其他单位调入或者新考录人员,缺乏相应工作经验,未经过长时间的专业系统的培训,往往都是赶鸭子上架,上岗就投入到第一线监管工作中,人才短缺是关键。基层执法人员的工作往往只是去市场查看持证经营、人员健康证、食品采购索证索票情况和查看有无过期变质食品、经营场所环境是否符合卫生规范等。食品安全监管是基于科学的风险管理,不是简单的查看索证索票和是否符合卫生规范。必须对生产经营全过程进行规范系统检查,严把产品质量安全,加大抽样检验力度和范围,对违法违规行为依法惩处。才能让食品监管执法队伍真正权威、高效。

事权清晰,责任才清楚,设置相应的机构,人财物资源配置才能够科学合理。食品安全风险往往具有不确定性,历史原因导致我国食品安全问题比较复杂。过去的多头监管和现在的统一监管还尚未完全真正的衔接好,责权的轻重缓急还未很好地理清。如国家、省、市县具体应承担的工作和事权到底应该以什么为主、怎样划分等。笔者非常支持国家食品药品监督管理总局毕井泉局长的建议,国家负责特殊食品、药品、医疗器械和化妆品上市审评审批及其相关检查、核查、检验等工作;省级集中负责食品、药品、医疗器械、化妆品生产企业监管,承担企业许可、体系核查、日常监督检查、案件稽查及违法行为查处职能;市县两级负责食品药品流通和使用环节监管,负责对食品农兽药残留、非法添加的定期抽检,负责食品药品经营企业、医疗机构、餐饮企业以及小作坊等的日常检查。

对于县级人民政府食品药品监管部门在特定区域设立的派出机构(基层所)的事权责任方面,笔者认为基层所应以宣传培训、规范指导、许可核查、抽样检测和日常监督检查与专项检查相结合为主,而不是一味把案件查处,处罚罚没款项收缴作为一种推进工作的手段。同时,从本职工作和切实保障人民群众身体健康与社会影响要求,必要的行政处罚是必不可少的。关键是应该放在产品本身质量安全问题管理方面,从生产经营源头上加强监管和加大处罚力度,而不是拿一些经营户所谓的无证经营、人员未取得有效健康证、预包装食品过期、预包装食品生产日期标注不清等简单的问题做文章。执法必严、违法必究毫无争议,必须贯彻,但是,对于不是主观故意行为、不能证明食品质量存在问题的情况,还是应区别对待,减轻处罚。加强宣传教育,规范经营行为,长此以往经营者的安全意识和知法守法水平才能共同提高。

配套法规和标准体系建设还需进一步完善和细化

目前,新食品安全法实施条例还未出台,修订工作需进一步加快完善。同时还需加快推进食品安全地方立法,使食品安全法的规定更加细化,以便于实施。

2015年,全国各级食品药品监管部门共查处食品安全领域违法案件24.78万件,罚没款金额11.65亿元,责令停产停业9 731户,吊销许可证235件,捣毁制假售假窝点779个,移送司法机关1 618件。新食品安全法实施以来,安岳县坚持出重手、下重拳、加大打击力度,立案查处食品安全违法案件400余件,开出了四川省第一张5万元罚单。虽然,在全县食品经营领域形成震慑,但新食品安全法对大部分轻微食品违法行为的罚款额度起点较高问题,也带来了执行难、结案难等现象,给基层执法人员造成困扰。农村市场食品经营者大部分都是老弱病残或者留守人员,生活本来就很困难,无意中难免会因清理不及时遇到经营的个别食品超过保质期,被立案查处起价5万元,从经济上肯定无法落实,情理上也于心不忍。个别经营者文化素质相对偏低,对假冒伪劣食品鉴别能力有限,虽经过每年的培训,但在造假手段不断翻新面前,他们也防不胜防。在送货下乡的销售人员手中购买到假冒伪劣食品,即使保留有所谓的随货单或者收据,但因为电话地址可能是假的而无法找到上家。自觉接受处罚时,往往也无法承受巨额的罚款而导致案件结案较难情况出现。这些都需全国人大常委会立法委员会成员进一步加大到基层的调研和听取基层食品药品监督管理部门的意见建议,尽快制定出客观、科学的食品安全法实施条例及相关细则,以便于基层食品监管执法工作权威、高效。

另外,地方性法规严重滞后,不利于地方解决食品安全矛盾工作的开展。如食品生产加工小作坊、食品小经营店和食品摊贩等的管理办法还没有出台,四川省下发了《农村群体性聚餐管理办法》却没有相应的法规来予以支撑,只有监管责任却没有配套的处罚依据等。这些都给日常监管工作带来了不小的负面影响,也是群众非常关注和意见较多的地方。

食品安全管理重点还在源头。只有建立起从种养殖环节到加工生产、到餐桌上的一系列过程食品安全监管体系,充分实现食用农产品溯源制度,大力开展全民食品安全知识教育,提升国民素质和意识,才能从根本上解决好食品安全相关问题,实现人人参与、社会共治新局面。

法律适用的统一性 篇2

尽管仓储合同与保管合同有几项重要区别, 例如保管合同是实践合 同,而仓储合同为诺成合同。再例如保管合同是否有偿由当事人约定, 而仓储合同均为有偿契约,等等。但仓储合同与保管合同的本质是一样 的,即都是为他人保管财物。对于仓储合同法律未加规定的事项,可以 参照适用保管合同的有关规定。例如,保管人不得将仓储物转交第三人 保管、保管人不得使用或者许可第三人使用仓储物,等等。保管人能够 证明仓储物的毁损、灭失是因仓储物本身性质的原因, 或者因包装不符 合约定、或者因仓储物超过有效储存期而造成的, 保管人不承担赔偿责 任。

仓储合同是一种特殊的保管合同。因而在法律对仓储合同有特别的 规定时,自然应适用法律的特别规定,在法律对其未设特别规定的,法 律关于一般保管合同的规定对其有适用余地。法律关于一般保管合同的 规定与法律关于仓储合同的规定,系一般法与特别法的关系。

【相关依据】 法律咨询 s.yingle.com

中华人民共和国民法通则

第一百零六条 公民、法人违反合同或者不履行其他义务的, 应当 承担民事责任。

公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人 身的应当承担民事责任。

没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。

第一百二十六条 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬 挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应 当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。

第一百二十七条 饲养的动物造成他人损害的, 动物饲养人或者管 理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或 者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的, 第三人应当 承担民事责任。

第一百三十一条 受害人对于损害的发生也有过错的, 可以减轻侵 害人的民事责任。

第一百三十二条 当事人对造成损害都没有过错的, 可以根据实际 情况,由当事人分担民事责任。

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--中华人民共和国担保法

第五条 担保合同是主合同的从合同, 主合同无效, 担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。

担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当 根据其过错各自承担相应的民事责任。

第二十九条 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授 权范围与债权人订立保证合同的, 该合同无效或者超出授权范围的部分 无效,债权人和企业法人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民 事责任;债权人无过错的,由企业法人承担民事责任。

第八十二条 本法所称留置, 是指依照本法第八十四条的规定,债 权人按照合同约定占有债务人的动产, 债务人不按照合同约定的期限履 行债务的,债权人有权依照本法规定留置该财产, 以该财产折价或者以 拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

第八十八条 留置权因下列原因消灭:(一债权消灭的;(二债务人另行提供担保并被债权人接受的。--法律咨询 s.yingle.com

中华人民共和国合同法

第一百八十九条 因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁 损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。

第一百九十一条 赠与的财产有瑕疵的, 赠与人不承担责任。附义 务的赠与,赠与的财产有瑕疵的, 赠与人在附义务的限度内承担与出卖 人相同的责任。

赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵, 造成受赠人损失的, 应当 承担损害赔偿责任。

第三百二十条 因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人 损失的, 即使托运人已经转让多式联运单据, 托运人仍然应当承担损害 赔偿责任。

第三百七十四条 保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明 自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。

第三百九十四条 储存期间,因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任。

因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物 变质、损坏的,保管人不承担损害赔偿责任。

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来源:(仓储合同的法律适用 http://s.yingle.com/y/ht/418735.html 精彩推荐: 设立中外合资经营企业合同(计算机4 http://s.yingle.com/y/ht/491378.html 有限合伙价值论 http://s.yingle.com/y/ht/491377.html 教育项目合作协议书 http://s.yingle.com/y/ht/491376.html 内部承包经营合同(道路建设项目 http://s.yingle.com/y/ht/491375.html 电影合作拍摄合同 http://s.yingle.com/y/ht/491374.html

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论涉外合同的法律适用 篇3

一、什么是涉外合同

1．世界市场的形成

合同是商品经济发展的产物。起初，因为交易的即时性，数量也小，当有涉外因素时，交易也只能在一国境内发生，并没有人去考虑适用外国法。但是，随着交通逐渐发达，人们的流动性增加，尤其到了资本主义时代，国际贸易的发生，批量越来越大，其时间和空间的跨越，使一个交易很难仅在一国境内发生。这样，合同的法律适用就变得复杂化了，也就有了区分涉外合同与普通国内合同的必要，其法律适用也有了自身的特点。

2．划分涉外合同的标准

依据原《涉外经济合同法》第2条的规定：“ 本法的适用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同（以下简称合同）。但是，国际运输合同除外。”可以看出，我国涉外合同的划分是以当事人具有不同的国籍为依据的，这就形成了划分涉外合同的第一个标准，即“国籍性”标准。

这是为许多国家（特别是非普通法系诸国）所接受的，也是人们在常识上所易于接受的。因为国籍是将一定的合同当事人隶属于一定国家的支配和保护之下的基本标志，国家总是保护那些具有其国籍的合同当事人，而且有某国国籍的合同当事人一般也是处于其国籍所属国的控制之下的。可见，把合同当事人具有不同国籍作为涉外合同划分的标准，有其合理性。

在国际贸易中，自然人参与国际交易只是一小部分，大量交易的当事人都是以法人名义进行的，而法人的国籍不过是国家赋予一定社会团体的拟制人格。法人国籍确定标准的不一和跨国公司的存在，使其产生了很大的不确定性。在这种情形之下，一个跨国公司在奉行不同的确定法人国籍标准的不同国家来看，便会具有不同的国籍。或然的国籍往往掩盖了跨国公司所从事的国际交易同有关国家之间的真正联系。

1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条的规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同„„”。这一标准是经过世界各国几次讨论后定下来的，可见，多数国家同意将当事人的营业地（或住所、惯常居所）位于不同的国家作为涉外合同的标志，这便形成了划分涉外合同的第二个标准，即营业地标准。

在普通法系诸国，合同当事人住所何在历来是判定合同是否具有涉外性（国际性）的主要因素，因为合同当事人通常是在其营业所进行经营活动。当事人的国籍虽然具有客观性，但缺乏充分的实在性，而当事人营业所则既是客观的，也是实在的，因而便于国家对当事人的监督和控制。因此，以合同当事人的营业所位于不同国家作为划分涉外合同的标准，在国际贸易领域更有其合理性。

前面已经提到，我国原《涉外经济合同法》把国际运输合同排除在外。因为《涉外经济合同法》确定的是“国籍性”标准，无法解决国际运输合同的问题。对于国际运输合同来说，即使合同当事人的国籍或营业所均在一个国家，其履行也可能涉及不同的国家。当合同的履行处于另一个国家时，就会处于他国权力的控制之下，从而涉及到两个以上国家的利益。因此，国际运输合同也应该视为涉外合同。

此外，在不动产买卖中，也可能出现这样的情况，即虽然合同当事人的国籍和营业所都仅与同一国家相关联，但有关的不动产买卖合同却由于其履行涉及了两个以上国家而具有涉外性。如买卖的不动产在国外时，因为该合同的履行超出了一国范围，而与两个国家发生了联系。对此，我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条规定的比较明确：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”这样确定合同具有涉外性就有了第三种标准，即履行涉及到了两个或两个以上的国家。

3．涉外合同的概念

上述情况表明，判定合同是否具有涉外性的标准是多样的，但其涉外因素仍然离不开合同的主体、客体、法律事实发生地具有涉外性；主体具有涉外性表现在当事人的国籍或营业所所在地；客体则表现在合同的标的物在国外，如买卖的不动产在国外；法律事实发生在国外则涉及合同的履行，如运输合同在国外履行时。因此，我认为，涉外合同是指从我国角度看，当事人的国籍、营业所、标的物所在地、合同的履行等至少有一个涉外因素的合同。

新形势下对合同法律适用的新要求

一、新型的国际关系主要是经济关系

今天的国际关系，已经与原来几十年前的境况有了很大的不同。现在，处理国家间的关系大量发生的是为了本国经济的发展而进行的，国际民商事关系已成为国际关系中的基础关系。在形形色色的国际协议背后，是各国实力的最终较量，在维护国际经济与法律统一化进程的同时，各国的国家利益与本国当事人的利益都是各个国家在谈判中首先考虑的。

二、涉外合同法律适用的目的 在具体操作中，对于涉外合同的法律保护，首先要解决的就是正确选择涉外合同的适用法律。我们需要的不仅仅是哪一个法律能更好的为当事人所用，而是如何能够使之得到适用，增加法律适用的稳定性和可确定性。在维护国际经贸关系的同时，充分考虑到我国的国家利益和我国当事人的利益，同时也要维护外国当事人和外国国家的正当而合法的权益，这也是它与国内合同法律保护的根本不同。所谓涉外合同的法律适用 ,是指采用哪一国家的法律解 决涉外合同的争议 ,也就是以哪一个国家的法律为合同准据 法。1999 年 10 月 1 日《中华人民共和国合同法》生效 ,《中国 人民共和国涉外经济合同法》和其司法解释则同时废止。目 前 ,关于一般涉外合同法律适用的立法 ,除了《民法通则》第 145 条及《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问 题的意见(试行)》外 ,主要规定于合同法第 126 条:涉外合同 当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 ,但法律另有规 定的除外。涉外合同当事人没有选择的 ,适用与合同有最密 切联系的国家法律。在中华人民共和国境内履行的中外合 资经营企业合同、外合作经营企业合同、中外合作勘探开 发自然资源合同 ,适用中华人民共和国法律。

一、存在的不足及建议

(一)意思自治原则的适用 根据合同法第 126 条和《民法通则》第 145 条的规定 ,涉 外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 ,法律 另有规定的除外。涉外合同当事人未选择的 ,适用与合同有 最密切联系的国家的法律。这就表明 ,在涉外合同领域 ,我 国同世界上绝大多数由国家一样 ,也采用意思自治原则 ,并 且把意思自治原则作为确定涉外合同准据法的首要原则 ,但 在这一原则的适用上 ,仍存在尚须解决的几个问题:

1、当事人协议选择法律的方式。合同法对当事人在意 思自治原则适用上的法律选择方式未作明确规定。允许当 事人以明示的还是以默示的方式选择法律 ,最终将影响到究

竟以何国法作准据法 ,直接关系涉外合同当事人的切身利 益 ,因此 ,这是一个在意思自治原则的适用上必须首先解决 的问题。民法通则及其司法解释对此也无法规定 ,只有最高 人民法院颁布《关于颁布的 <涉外经济合同法 >若干问题的 解答》(以下简称(《解答》)中倒是明确规定了合同当事人选 择必须是明示的 ,从而排除了默示选择的方式。这一解答虽 已失效 ,但考虑到涉外合同关系到国家司法主权及当事人利 益 ,并且我国涉外合同当事人运用法律的自我保护能力上也 有待进一步提高 ,如允许默示的法律选择方式将可能使我方 当事人处于不利的境地 ,在实践中仍参考《解答》的规定以明 示选择而排除默示的方式是可取的。

2、当事协议选择法律的时间。关于当事人协议选择法 律的时间 ,各国的做法并不一致。如意大利规定 ,在合同缔 结以后 ,不允许再选择准据法。1980 年的《罗马公约》和 1986 年的《海牙公约》则规定了当事人可事后选择法律 ,但以 不影响合同形式的有效性和不损害第三者的利益为前提条 件。我国合同法对这一点无明确规定。考虑到意思自治原 则应充分给予双方当事人最大限度选择自由 ,应当认为只要 在法庭开庭审理前 ,当事人双方能达成共同选择的一致意见 就应该允许 ,实践操作中司法机关也应如此运作。

3、当事人协议选择的法律是否应与合同有联系 许多国家不允许当事人选择与合同毫无关系的国家的法 律 ,这种限制在大陆法系国家的立法中较为明显 ,我国合同法 对此没有明确规定。对这一问题有的学理解释存在着相对立的观点:郭卫华主编的《新合同全方位解释》 ,即采取不要求必 然有联系态度 ,认为当事人可对中国法、外国法及港澳地区法 律作自由选择;最高人民法院经济审判庭编著的《合同法释解 与适用》中认为应采用大陆法系国家的观点 ,只允许合同当事 人在合同缔结地法 ,履行地法、物之所在地法、当事人住所地 法、当事人国籍国法五者之间进行选择 ,不允许当事人选择与 合同毫无联系国家的法律。这就给合同法的实际操作带来了 困难 ,有待于法律对此进一步做出明确规定。

4、选择法律的限制 世界上大多由国家及许多国际公约都认为合同自由是 有限制的自由 ,当事人选择合同准据法应受到限制。这样限 制主要体现在以下几个方面: ①应受法律中强行法的限制。这在最高人民法院的颁布的《意见》第 194 条中明确做出了 规定;②当事人协议选择必须公平、合理。这在合同法的第 五条有体现;③当事人协议选择法律必须“善意”、“合法” ,即 不得损害社会公利益。我国立法目前对此却无具体规定 ,合 同法第七条只是对当事人订立、履行合同方面做出了相应规 定。但是 ,在当事人协议选择法律过程中如若没有明确的限 制性规定 ,将不仅影响当事人切身利益、更重要的是还牵涉 到国家的主权及利益的可能受损。因此 ,在当事人协议选择 法律过程中 ,立法应强调并明确做出规定 ,在应适用的法律 为外国法律时 ,如其适用违反我国法律的基本原则和我国社 会公共利益的 ,则不应适用 ,而应适用我国相应的法律。

5、当事人选择的法律适用范围 合同法对这一点没做出规定 ,只是已失效的《涉外经济 合同》及其《解答》指出 ,凡是双方当事人对合同是否成立、合 同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任、以 及合同的变更、转让、解除、终止等发生的争议 ,都应属于当 事人协议选择法律的范围。从目前实践操作看 ,我认为仍 参考这一作法是较合理的。这样 ,关于合同形式及当事人缔 约能力的争议应如何把握则排除在当事人法律范围之外。对此 ,我认为 ,关于涉外合同当事人缔约能力的法律适用 , 我国立法虽无明文规定 ,但根据最高人民法院颁布的《关于 贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第 179-181 项规定的精神来看 ,对涉外合同当事人的缔约能力原 则上应适用当事人的本国法 ,但行为地法认为有行为能力的 也应认为有行为能力。这样规定有利于保证合同关系的稳 定性与安全性 ,也符合世界大多数国有的立法趋势。关于涉外合同形式问题 ,许多国家的国际私法规定只要 符合了涉外合同缔约地法或当事人选择的那个国家的法律 对合同形式方面的要求即为有效。合同法第十条规定:“当 事人订立合同 ,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行 政法规规定采用书面形式的 ,应当采用书面形式、当事人约 定采用书面形式的、应当采用书面形式。”并且对此条及结合 该法36、37 条规定新的观念认为 ,合同的书面形式仅具有证 据的效力 ,如果当事人能够证明其相互之间的权利义务关 系 ,即使就某合同没有采用法律规定的形式 ,其合同效力不 受影响;并且如果当事人没有采用法律规定的书面形式 ,双 方就合同的内容发生争议时 ,在诉讼上应是贯彻“谁主张谁 举证”的原则。结合国际上普遍作法及我国国内合同法相关 立法思想。我认为 ,对于涉外合同的形式问题 ,可考虑不 再一味强调必须是书面形式 ,而是与国际立法接轨兼采合同 缔结地法和合同准据法而为选择适用。

(二)最密切联系原则的适用 涉外合同的当事人首先根据当事人意思自治原则协议 选择处理其争议的法律 ,如果当事人未作选择 ,或所做选择 无效的情况下 ,则适用与合同有最密切联系的国家的法律。可以看出 ,在我国涉外合同的法律适用中 ,最密切联系原则 是意思自治原则的补充原则。最密切联系原则是一个灵活的、富于弹性的、开放性原 则。以与合同有最密切联系的国家法律进行适用 ,可适应复 杂多变的国际经济关系 ,使法院可以通过对与合同有关的多 项因素的选择 ,找到更能切实调整合同关系、公正合理解决 纠纷的法律 ,以更利于保护当事人的合法权益 ,维护交易的 安全。这一原则在实践操作中存在一个弊端 ,即法院在判断 最密切联系时没有统一标准 ,使其判断中存在着较大的主观 任意性。我国已失效的《解答》中用的是“特征履行说” ,即以 特征履行方的营业厅所所在国或特征履行行为地国作标准 , 并运用使“最密切联系”具体化的立法技术而规定了国际货 买卖合同、银行贷款或者担保合同、保险合同、加工承揽合 同、技术转让合同、工程承包合同、科技咨询或设计合同、劳 务合同、成套设备供应合同、代理合同、关于不动产租赁、买 卖或抵押的合同、动产租赁合同、仓储保管公司等分类合同 的不同特征履行连结点。并且同时立法还规定了在适用当 事人营业所所在地法时 ,如当事人有一个以上营业地的 ,应 以与合同最有密切关系的营业所为准;当事人没有营业所 的 ,以其住所或居所为准。如果合同明显地与另一个国家或 者地区的法律具有更密切关系 ,人民法院应以另一个国家或 者地区的法律作为处理合同争议的依据。从以上规定可知 , 这一特征履行说不但提供了一种在通常的情况下判定最密 切联系的依据 ,而且给了法院综合各方面因素来决定合同与 哪一法律有最密切、最真实联系的灵活性。现有的立法特别是合同法的规定中对应如何确定最密 切联系、克服其存在的弊端 ,尚无具体化的立法 ,这一点反而 不如已失效《解答》那样完备而具可操作性 ,并且现在对合同 法所作的学理解释仍参考的又是失效的《解答》 ,这就使新立法体现出缺乏严肃性及缺乏与立法之间的衔接性。我认 为 ,要克服目前立法的不足 ,给法院提供一个判断最密切联 系的标准并限制法院在判断最密切联系时的主观任意性 ,仍 应考虑采用“特征履行说”。首先 ,从国际立法趋势看 ,特征 履行说已为越来越多的国内、国际立法所采用 ,其次 ,在我 国 ,无论是合同法生效前的《解答》中 ,还是其生效的学理解 释及司法实践中也都采用的是这一特征履行说。但在实践 操作中还应注意:一是在适用特征履行确定所应适用的法律 时 ,立法不可过于僵硬 ,应给予法院综合合同各方面因素来 最后决定最密切联系点的灵活性;二是我们在运用特征履行 学说过程中可重点参考已失效《解答》中的有关规定 ,并针对 合同法中的赠与合同、融资租赁合同、行纪合同、居间合同等 几种新出现的合同类型来考虑相应的具体化的立法。

适用我国法律的原则及国际条约的适用 合同法明确规定了在我国境内履行的中外合资、中外合 作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同 ,只适 用中国的法律。应该说 ,这样的规定既符合我国的主权利益 原则 ,又不违背合同准据法适用的理论。这是因为:(1)根据 “最密切联系原则” ,这几种合同与我国的联系应是最密切。其成立须经我国政府有关部门批准 ,由其规定的经营活动也 基本上在我国境内进行 ,缔约主体的主事务所和营业地均在 我国;(2)这些合同履行属于国际投资合同 ,根据有关国际文 件 ,如 1974 年联大通过的《各国经济权利和义务宪章》的有 关规定 ,对国际投资合同 ,接受投资的东道国法律是唯一被 适用的法律;(3)在实践中 ,有关国际投资和勘探开发自然资 源合同 ,无论是发展中国家还是发达国家 ,均强调废除当事 人的意思自治 ,只适用接受投资国和资源国的法律。对我国 法律强制适用的这三类涉外投资合同 ,当事人不能以任何借 口规避中国法律而适用外国法。在实践操作时我们还应注 意 ,在中外合作经营企业合同、中外合资经营企业合同中 ,通 常还有技术进口设备进口等有关合同 ,对此立法无明确规 定 ,学理上的认识及司法实践中都是将这些合同视为中外合 作经营企业合同或中外合资经营合同的附件 ,也只适用中国 的法律。我建议对这点立法进一步明确则更为妥当。另外 ,根据《民法通则》142 条规定及国际法上“条约必须 信守”的原则 ,对中华人民共和国缔结或参加的与合同有关 的国际条约 ,如果有关国际条约的规定与我国法律不同 ,而 我国又未做出保留时 ,应当适用条约的规定。但问题是这个 “应当适用的国际条约规定”是仅指冲突法规定 ,还是仅指实 体法规定或是二者全包括在内 ,则司法实践及学术界都未加 讨论 ,这也有待法律进一步明确。综上所述 ,我国有关涉外合同法律适用的立法 ,在《中华 人民共和国涉外经济合同法》及《解答》于 1999 年 10 月 1 日废止后 ,目前仅有《民法通则》145 条和《合同法》126 条的相 关规定。制订于 1986 年的《民法通则》中有关涉外合同法律 适用的 145 条规定 ,在涉外合同逐年猛增一系列相关操作问 题出现及进一步建立和完善社会主义市场经济的今天 ,已显 示出条文的过于笼统抽象和立法的滞后性;于 1999 年 10 月 1日生效的《合同法》 ,从整体上看整部法律适用的 126 条规 定而言 ,则表现出缺乏操作性、过于简略、原则的不足 ,这与 我国不断发展的市场经济和不断扩大的对外开放中所出现 的大量涉外合同现状也是不相称、不适应的。相反 ,与我国 目前这种立法现状形成强烈反差的 ,则是我国已失效的《中 华人民共和国涉外经济合同法》及其《解答》中有关涉外合同 法律适应的规定十分详尽且具可操作性 ,有些规定在当前国 际上还是十分先进的;我国目前在司法实践及对合同法所作 学理解释中有关涉外合同的法律适用 ,仍大多参考的是这部 失效法律中的规定 ,这实际也体现出新旧立法的缺乏连续性 及新法在这一问题上的缺乏严肃性。

二、解决的途径 其一 ,对在涉外合同法律适用的几项原则运用中所存在 有待解决的上述问题必须由法律做出补充性明确规定。在 做出具体规定时可着重参考已失效《涉外经济合同法》与《解 答》中的相应条款 ,应结合目前国内一些新的立法观念和国 际立法趋势等实践情况来制定出与我国现阶段整体立法与 司法相适应的新补充性立法规定。其二 ,涉外合同法律适用的具体操作规则应以何种立法 形式出现 ,我们可考虑随着合同法在实践中的运用 ,相关的 司法解释也已出现 ,一部分则可在最高人民法院进一步制定 颁布这一司法解释时 ,对有关涉外合同法律适用具体解释性 立法进行充分研讨并列入对合同法 126 条所作的司法解释 中予以明确。其三 ,在我国 ,随着涉外民事关系的不断发展、涉外民事 案件亦逐年增多 ,国内要求制定一部独立《国际私法》的呼声 越来越高 ,有关涉外合同法律适用的内容也是国际私法不可 缺少的重要部分。我们也可考虑是否将其具体操作规定列 入这部单行法规的相关章节。其四 ,究竟应将涉外合同法律适用的具体操作细则以何 种立法形式出现 ,是列入合同法的司法解释还是国际私法的 有关篇章;以及对具体实施细则中一些争议较大的问题 ,建 议像合同法一样在理论及司法界进行广泛讨论并征求意见 , 最后再予决定.一、改进的意义

要使法律能够逐渐完善和合理化，需要理论和实践相结合，在实践中发现并解决新问题，而理论又推进社会的接受能力。就涉外合同的法律适用而言，要显示出我国法律的公平合理并进而得到推广，尤其要坚持能为大多数国家所接受理论，并努力推进涉外法律统一化的进程。但是，各国立法包括国际条约签订的过程，本身就是国家间实力的较量，每一个国家都会尽可能的考虑到本国的国家利益和本国当事人利益，我国也不例外。两个方面缺一不可，不考虑到国际社会的认同，我们的法律可能没有什么实用价值，但如果忽略了我国的国家及我国当事人的利益，立法还有什么意义？

二、改进措施

前面我们分析了我国关于涉外合同法律适用的立法和司法现状，并对其成因和缺陷进行了分析，从中也可以看出我国法律改进的正确途径，在这里加以明确。

关于合同的成立，通过前面的分析，我们知道应该依合同成立的准据法确定，并且不得违反法院地国家的强行法律规定。也就是说合同成立与合同效力是分开的，只要符合了依冲突规范确定的合同成立的准据法，合同就成立，但生效要符合法院地国家的强行法律规定，这与我国合同法将合同的成立与生效分离的观点是一致的。这一点应该通过司法解释的形式加以明确。如果不明确，很可能在法院的审判中，法官仍会以本国法律去判断涉外合同是否成立和生效。

对于当事人在合同中默示的法律选择，只要能认定它是当事人真实的意思表示，就应该承认这种选择的有效性，不能仅以法官可能有偏见而否定当事人默示选择合同准据法的权利。如果说法官有偏见，任何一个国家的法官都可能存在这种倾向，任何法律规定都是要靠人去裁判，这是难以避免的。积极的作法是对默示的法律选择作出限制，一般认为合同是当事人合意的最大体现，结合案件的具体情况，可以进一步明确或证明当事人的选择。因此，本人拟将其整体表述为：

当事人的选择必须是明示的，或者由合同条款并可以结合案件的具体情况能够合理确定地表明。

对于管辖权的选择问题，我国因法律规定的欠缺，以及当事人在争取管辖权上显示的法律意识淡泊，减少了在我国诉讼和仲裁的机会，从而在涉外合同纠纷中限制了我国法律的适用，不利于保护我国当事人的利益，应在法律中增加这方面的规定。如果不改变立法，也可在司法解释中进一步明确。允许当事人提出类似“被动宣示”、禁止对方当事人在外国起诉等诉讼请求，并对《仲裁法》第16条“仲裁事项”、“选定的仲裁委员会”作出广义的解释，尽量尊重当事人的仲裁选择，维护仲裁的有效性。

通过前面的分析可以看出，在一国审判适用另一国法律实在不是一个好的办法。因此，当事人要提高法律适用的稳定性和可预见性，最好的解决办法，是在合同中明确约定合同纠纷的管辖权，并约定合同适用的法律为管辖地法；而为了避免谈判及执行中的困难，涉外仲裁是当事人最合理的选择。随着电子技术的发展应用，给涉外经济的发展带来许多便利条件，无纸化办公很大程度上提高了交易速度，减少了交易成本，并减少了失误的机会，这里应用最多的就是电子数据交换系统，它是“按照商定的标准将信息结构化并在计算机之间进行电子传递”。

同时，电子商务的发展也给涉外合同带来许多新的法律问题，如签订合同地点的确定，合同认定的依据，如何用“数码签字”（digital signatures）来代替单证签字，以及单证资料的确认，合同准据法如何确定等等。

二、电子商务合同法律适用的设想

可以明确的是，当事人可以选择电子商务合同适用的法律，这符合意思自治原则。在当事人没有选择时，可考虑网址说，即通过签订国际条约，以网址所在地确定合同适用的法律；或者采用电子邦联说，由各因特网服务商（ISP）协商确定合同适用的法律。

值得欣喜的是，我国《合同法》承认了口头合同的法律效力，这给予了电子商务用于涉外合同一个很好的方便条件。不过，电子商务尤其是网络的快速发展，在合同纠纷中会有许多新问题值得研究.论涉外合同的法律应用

姓名:曹显耀

学号:20122460303

院系 :信息工程学院