国际法的适用问题

国际法的适用问题（共12篇）

国际法的适用问题 篇1

国际法主要是调整国家之间关系的有约束力的原则、规则和规章制度的总体。[1]它主要适用于规范和调整国际法主体之间政治、经济、文化、军事等方面的关系。不具有国际法主体资格的当事人所订立的契约, 必须受特定国家法律体系的支配和调整。因此, 一般认为, 在国际商事仲裁中没有适用国际法的余地, 但在国际投资争议仲裁的理论与实践中, 国际法的适用已得到了认可。

一、国际法在一般国际商事仲裁中的适用

传统国际法理论认为, 国际法是规律主权国家关系的, [2]因此它缺乏必要的具体法律规则, 无法担负起调整国际间私法性质合同关系, 并解决由此而产生的争议的任务。这种私法性质的合同, 传统上由各国国内法来调整, 近年来虽有人主张适用非国内法规则, 但多为一般法律原则、商事习惯法、贸易惯例等, 真正适用国际法规则的, 十分罕见。的确, 在国际商事仲裁中, 至今尚未发现仲裁员实际上在私人商事合同的实体问题上适用国际公法规则的案例。即使在某些案例中适用了国际法, 实际上主要是一些国际法的“基本原则” (elementary principles) , 如约定必须遵守、善意原则、不可抗力、或者是适用“一般法律原则”等。在仲裁实践中, 仲裁员有时可能引用某些国际法原则和规则论证某些观点或看法, 但并非适用国际法规则解决争议实体问题。因此, 可以说, 国际法在一般商事仲裁中不具有适用性。

应当指出, 即便双方当事人都不是国家, 如果在协议中明确规定其合同受国际公法支配, 也不能因国际法不适合此目的而拒绝其适用。

二、国际法在跨国仲裁中的适用

国际法在国际商事仲裁中的适用性, 主要是基于国家契约的特殊性而提出来的。所谓国家契约系指国家、国家机构以及政府部门与外国公民、法人或其他经济组织所签订的具有商事性质的合同, 又称经济发展协定、特许协议、开发协定、国际契约、准国际契约、跨国协议等。[3]这类合同最基本的特点在于其主体一方为国家或国家机构, 另一方为外国自然人或法人。国家方当事人特殊的主体地位使得这类合同的法律适用较为复杂。外国私人投资者一般不愿使其合同受缔约国法支配, 因其对东道国法律的稳定性往往缺乏信任感, 尤其是担心国家通过对法律的废改立从而变更或取消其合同权利。因此, 外国私人投资者为了保证其在国家方当事人违约的情况下能得到合理补救, 常常强烈要求合同适用国际法支配。而国家方当事人为了维护本国利益, 特别是保证其自然资源的主权不受侵犯, 一般主张此类合同应受其本国法支配。但出于吸收外国资金技术发展本国经济的需要, 有时又不得不同意适用国际法。在这种背景下, 便出现了选择适用国际法的情况。甚至一些国家的国内立法也明文规定特许应适用并根据与国际法相一致的法律原则进行解决。一些双边条约、国际公约、联大决议、国际法学会决议等, 也都在一定程度上肯定了国际法适用于国家合同的做法。

我们不应局限于传统的理论而无视国际法在国家契约的理论与实践中适用的客观事实。但是, 基于契约“国际化”的理论, 主张国家契约必须受国际法支配的观点, 则是不能令人接受的。

首先, 大多数学者认为, 个人或法人不是国际法主体, 国家同外国投资者订立契约这一行为本身, 也并非默示承认其国际法主体资格。个人能否成为国际法的主体, 这是现代国际法中争论十分激烈的一个问题。西方不少学者主张个人是国际法的主体, 有的学者甚至声称个人是国际法的惟一主体。但事实上, 这些主张并没有得到国际社会的普遍接受, 即使这些主张的倡导者也找不到确切的国际事实来支持自己的理论。因此, 一般接受的观点, 仍然是个人 (或法人) 不具备国际法主体资格。至于依据国家与私人或私人团体订立契约的行为, 来推定国家基于合意已默示地承认对方具有国际法主体资格的说法, 则更属牵强。因为任何法律主体都有其自身的构成要件, 并非他人赋予或基于他人的承认而获得的。

其次, 国家契约中的国际仲裁条款并不能作为契约“国际化”的依据。当事人提交国际仲裁的仲裁条款, 一般在仲裁庭决定适用的程序规则时有一定意义, 对确定仲裁适用的实体法没有多少实际价值。当事人提交仲裁, 仅表明他们愿意通过仲裁方式解决争议, 而与仲裁适用什么实体法并无直接联系。在实践中, 当事人既规定提交国际仲裁, 又规定适用某特定国家法律体系的例子, 可以说随处可见, 但在国际仲裁案例中, 排他地适用国际法的例子并不多。即使在适用国际法的案例中, 仲裁庭大多也是基于当事人的法律选择, 而非基于契约中的国际仲裁条款来适用的。因此, 仲裁条款并不能作为契约“国际化”的依据, 更不能作为仲裁庭必须适用国际法的依据。

第三, 当事人选择适用国际法规则, 能否作为契约“国际化”的依据这牵涉到当事人有无权利在合同中选择适用国际法的问题。虽然现代国际法理论一般倾向于拒绝承认个人或法人为国际法主体, 但并不否认国际法对个人或法人的适用性。如当事人基于双方的共同意思表示, 在其契约中规定适用国际法, 这完全是当事人意思自治原则适用的结果, 而并非该契约具有国际条约的性质, 当事人必须选择国际法。当事人选择适用国际法, 并没有使得其间的契约关系发生实质性改变, 而仅仅是为仲裁庭处理争议提供了适用国际法的依据。

第四, 有的学者认为国家契约大多是经济发展协定, 对东道国的经济发展有重大影响, 其本身就具有一定的国际性, 要求得到一定的国际保护, 尤其是在这类契约中定有“稳定条款”或“冻结条款”的情况下, 更是如此。然而, 这种条款并不能使契约“国际化”, 因为国家违反这一条款, 仅承担契约上的责任, 并不承担国家责任。

基于上述论证, 可以看出, 所谓的契约“国际化”理论, 不仅缺乏充分的法理依据, 而且在实践中也没有得到普遍的接受。其实质在于力图把国家契约提高到相当于国际条约的地位, 从而使之受国际法的保护, 以避免国家方当事人对其国内立法修改、废止所可能给外国投资者带来的不利因素的影响, 维护外国投资者的合同权利。实际上, 投资不稳定的根源在于投资的不公平, 建立在不公平基础上的投资关系, 即使是适用国际法也是难以维持的。国际法上的“约定必须遵守”, 还需受“情势变迁”原则的制约, 企图通过所谓的契约“国际化”来谋求投资关系的稳定, 是难以达到目的的。

在国际仲裁及当事人法律选择的实践中, 排他地选择和适用国内法或国际法的情况并不多见。实际上, 当事人和仲裁庭大多同时选择适用国内法和非国内法规则即“并存法律规则” (concurrent laws) 或“多种法律体系的混合规则”, 也有的明确规定适用东道国法为主, 辅之以适用国际法或一般法律原则。选择“共同法律原则”适用于国家契约, 应该说是一个进步。一方面援引东道国法, 体现了对国家方当事人的主权地位的重视;另一方面援引国际法或一般法律原则, 又为契约的私方当事人提供了保护。

无论是资本输出国, 还是资本输入国, 在这一问题上都不应采取绝对化的观点。在目前急需吸收外资发展本国经济的情况下, 发展中国家绝对地坚持投资争议适用东道国法是不现实的;而发达国家顽固地坚持适用国际法规则也难以行得通。折中的办法是, 在公平互利的基础上, 双方当事人各自做出一些妥协和让步, 在适用东道国法为主的前提下, 辅之以适用国际法规则或一般法律原则, 两者主次分明, 相辅相成, 共同构成国际投资争议法律适用规则的完整结构。不过, 发展中国家既要注意不能因此而损害国家主权和民族利益, 又要防备仲裁员站在资本输出国的立场上对国际法或一般法律原则进行解释和适用, 最可行的办法是在双边投资协议或当事人法律选择条款中对国际法的适用加以明确的限制。对此, 我国与有关国家签订的双边投资保护协定中所作的规定可资借鉴:有关补偿额的争议可以在一定条件下诉诸国际仲裁, 并适用东道国法 (包括其冲突规则) 、双边投资协定以及“一般或普遍公认并为缔约双方所采纳的”国际法原则解决。[4]这就是说, 在接受适用国际法的前提下, 又对之加以必要合理的限制, 较好地调和了资本输出国与资本输入国法律观点的对立, 既易为当事人双方所接受, 又为防止仲裁庭滥用国际法提供了依据, 反映了国际投资争议法律适用理论发展的新趋势。[5]

参考文献

[1]王铁崖.国际法[M].北京:法律出版社, 1981.1.

[2]周鲠生.国际法 (上) [M].北京:商务印书馆, 1976:175.

[3]姚梅镇.关于经济特许协议适用法律问题的研究[J].中国国际法年刊, 1985:60;魏群.论国家契约中的法律选择条款及其他有关法律问题[J].中国国际法年刊, 1986:98.

[4]中意关于相互鼓励和保护投资的协定议定书第4条第2款;中国与比-卢经济联盟关于相互鼓励和保护投资的协定议定书第6条第5款.

[5]朱克鹏.国际投资争议法律适用理论的发展趋势[J].法学与实践, 1990.3.

国际法的适用问题 篇2

一、双方约定适用某国法律

买卖双方约定适用某一国的法律，必须以明确的方式提出。公司应根据交易的性质、产品的特性以及国别等具体因素，与外商在合同中明确选择某一国的国内法为合同适用法律。

二、双方没有约定适用哪国法律

1、自动适用《联合国国际货物销售合同公约》

在买卖双方所在国家均是《联合国国际货物销售合同公约》成员，且双方没有约定适用哪国法律时，《公约》将被自动适用。

目前已经参加公约的国家除中国外，还有美国、加拿大、意大利、法国、芬兰、瑞士、瑞典、澳大利亚、赞比亚、南斯拉夫、阿根廷、埃及、叙利亚、新加坡等国家。我国公司与上述国家的公司达成的货物买卖合同如不另做法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦得依据《公约》处理。

但《公约》对以下合同内容没有规定：（1）合同的效力，或其任何条款的效力，或任何惯例的效力；（2）合同对所售货物的所有权可能产生的影响；（3）卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任。我国贸易公司即使同意适用《公约》，还应根据具体交易情况，对公约未予规定的问题，或在合同中做出明确规定，或选择某一国国内法管辖合同。

2、适用卖方所在国的法律

买卖双方在未选择销售合同所适用法律时，一般情况下，合同应受卖方在订立合同时设有营业所的国家的法律管辖。

3、适用买方所在国的法律

但销售合同在以下情况下，应受适用买方所在国的法律：（1）谈判在买方所在国家进行，并且参加谈判的各当事人在该国订立了合同；（2）合同明确规定卖方在买方所在国履行其交货义务；（3）合同主要依买方确定的条件和应向买方投标人发出的投标邀请（招标）而订立。

4、风险规避

国际法的适用问题 篇3

关键词 外逃腐败资产 国际私法 冲突规范 民事追诉

一、外逃腐败资产的定义

《联合国反腐败公约》规定：财产系指各种资产，不论是物质的还是非物质的、动产还是不动产、有形的还是无形的，以及证明这种资产的产权或者权益的法律文件或者文书豍。而腐败则指官员为私利而滥用公权的行为豎。随着时代的发展，腐败问题的研究对象逐渐扩展到国家公共机构以外的私营领域，但是本质上，这类行为的共同点都是利用公共权力为自己谋取私利。当然，腐败的表现形式不仅仅存在于经济腐败，还有政治腐败、学术腐败，后者不一定以获得一定的经济利益为目的，但与经济腐败相比，同样是利用公共权力获取自身利益的行为。文章主要围绕谋取经济利益这一腐败行为进行探讨。

外逃腐败资产则指腐败犯罪行为非法获取后再通过各种方式转移到国外的财产。例如将资产汇入国外账户；通过合法的商业活动将公共财产转移至国外，继而将其侵吞；或者将国内获取的腐败资产转移到国外的第三人名下，从而逃避法律的追究等。由于刑法的属地原则，一旦资产外逃到其他国家，对于本国的追诉行动将造成诸多障碍，而民事追诉途径因其便利、举证责任宽松以及判决的易于执行，更有利于實现对外逃腐败资产的追诉。

二、民事追诉外逃腐败资产中的国际私法问题

（一）权利归属问题

1、未转让或转让给恶意第三人：若嫌疑人将资产转移到国外，但仍在自己名下，即没有转让给第三人，或者虽然转让给第三人，但是能够证实双方存在通过串通勾结的关系，目的只是逃脱内国法的追究，而非正常合法的交易。罗马法中“物在呼叫主人”这一法彦体现了法律对物权的保护，即使物辗转于多少人之手，只要不是合法取得，法律均赋予物之所有人的追回权利。承继罗马法的大陆法系国家大多承认这一追及效力，而英美法系，即使称之为财产权，但基本的规定并未有实质差异。在这种情况下，资产所在国的法院基于物权的追及效力，通常会承认将该资产追回国内的权利。

2、转让给善意第三人：若嫌疑人已将腐败资产转让给善意第三人，即通过形式上的合法交易途径，且没有证据显示受让人明知其获得的资产为非法，那么将存在赃物的善意取得的问题。对于这一问题，各国有不同的规定：有的国家规定赃物无论在任何情况下不能适用善意取得，如《俄罗斯联邦民法典》第302条规定：“如果财产系从物权转让的人那里无偿取得的，则所有人在任何情况下均有权请求返还该财产”。有的国家则规定只要受让人善意，则得到法律的保护，如《荷兰民法典》第3编第86条将善意取得制度的适用范围扩展到遗失物和盗窃物，只须受让方是从正常的商业渠道受让该物的顾客。有的国家则对盗赃物规定有限制的回复制度，如《瑞士民法典》第934条第2款规定：动产被拍卖或经专营同类商品的商人转卖的，对第一位及其后的善意取得人，非经补偿已支付的价款，不得请求返还。腐败资产作为赃物的一种，面对不同国家的不同立法例，这是在进行外逃腐败资产涉外民事追诉中应当考量的问题。

（二）诉讼主体确认问题

前述通过民事追诉的途径追回外逃的腐败资产，固然存在客观可行性，仍存在一个重要的问题：由谁作为原告来从事这一民事追诉活动？若由政府代表国家参与诉讼，则很有可能造成诉讼双方地位不平等，因为国家不仅仅是此时的民事诉讼主体，还因其具有主权而享有一般民事主体所没有的特权，即主权豁免的权利。根据国家的主权豁免理论，国家对于是否参与诉讼、诉讼中的各项权利以及对国家及其财产的执行，均有豁免的权利，只有在国家明示放弃的时候才能对承认对豁免的减损。随着国家主权豁免理论的新发展，不同的国家对其有不同的规定，有的坚持完全的豁免理论，有的则开始对其加以限制。若一国坚持完全豁免理论而在另一坚持限制豁免理论的国家参与民事诉讼，不仅存在巨大风险，还可能因双方的分歧而牵涉外交问题。因此，由政府代表国家进行外逃腐败资产的民事追诉显然是不合时宜的，应当由更合适的主体来参与追诉。可以在目前存在的机构中选择一个代表机构，也可以重新设立一个专门的机构。

（三）法律适用问题

1、物之所在地法的普遍适用：对于财物的追诉，各国一般规定适用物之所在地法，这一冲突法规则有利于保护商品的自由流转，从而促进交易，这更多是出于经济发展的考虑，另一方面，在适用上也十分方便。但是，这一冲突规则极易被腐败嫌疑人所利用，因为其完全可以将财物转移至立法保护善意取得赃物的第三人所在的国家，如此，即使企图在资产所在国进行民事追诉，物之所在地法和保护善意第三人的结合最终导致无法将外逃资产成功追回。因此，这一冲突规则的单一性极易给外逃的腐败嫌疑人“钻空子”的机会，固然在适用上达到统一和方便的效果，但因对于诸多现实情形缺乏考量，也导致正义不能得到声张。

2、物之所在地法的新趋势：随着商品经济的新发展以及国际民商事交往的深入，原先僵化和单一的连结点已经不适合，大多数国家立足于连结点的软化，对于同一民商事问题根据不同的情况制定一个以上的连结因素，物之所在地法也不例外，例如在物之所在地法以外规定适用与案件有更密切联系地的法律。对于本文讨论的外逃资产的民事追诉，是有利的，也是国际私法连结点软化趋势的积极影响之一。

注释：

豍联合国反腐败公约第2条第4款.

豎Bellow，Adam， In praise of Nepotism[M].New York；Doubleday，2003.

国际法的适用问题 篇4

银行保函的大量使用,开始于20 世纪六七十年代。由于各国关于银行保函立法各不相同,保函纠纷时有发生,在一定程度上阻碍了银行保函业务的顺利开展。因此,迫切需要制定统一的国际担保规则来规范银行保函的运用。正是在这样的背景下,国际商会(ICC)组织专家先后制定了多个与银行保函有关的国际规则。目前,有较大影响的相关银行保函国际惯例主要包括:

1.国际商会1978 年第325 号出版物:《国际商会合同担保统一规则》(ICC Uniform Rules for Contract Guarantees,简称“URCG 325”或“合同担保规则”);

2.国际商会1992 年第458 号出版物:《国际商会见索即付保函统一规则》(ICC Uniform Rules for Demand Guarantees,简称“URDG 458”或“见索即付保函规则458”);

3.国际商会1993 年第524 号出版物:《国际商会合同保函统一规则》(ICC Uniform Rules for Contract Bonds,简称“UR-CB 524”或“合同保函规则”);

4.国际商会1998 年第590 号出版物:《国际商会国际备用信用证惯例》(ICC International Standby Practices,简称“ISP98”或“备用信用证惯例”);1

5.国际商会2010 年第758 号出版物:《国际商会见索即付保函统一规则》(ICC Uniform Rules for Demand Guaran-tees,简称“URDG 758”或“见索即付保函规则758”)。

国际商会制定的这些担保统一规则,实际上构筑起了比较完整的规范银行保函的法律体系。这些担保规范的出台,不仅为国际担保交易提供了有益的银行保函规则及示范条款,对银行保函(包括备用信用证)的发展及其制度的统一都起到了巨大的推动作用。

二、适用银行保函国际惯例时应该注意的几个问题

1.不同种类、不同性质的银行保函应适用不同的国际惯例

银行保函根据本身性质不同,在适用国际惯例时应特别注意其不同的特点和要求。总的说来,银行保函根据其性质可以划分为从属性担保和非从属性担保两大类。银行的非从属性担保主要是指无条件、见索即付性质的银行保函,也称为银行独立保函。此类银行保函独立于主合同,受益人担保利益的执行并不是依据保函开立申请人是否在主合同项下存在违约,而是凭受益人按照保函规定提交的正确的索赔单据。因此,这类银行保函应该适用有关规范独立担保的见索即付保函规则(URDG 458)、见索即付保函规则(URDG 758)或备用信用证惯例(ISP 98)等规范。当然,由于见索即付保函规则(URDG 758)是对URDG 458 的修订,应该以适用见索即付保函规则(URDG 758)为原则。

而对于从属性银行保函,保函项下保证人(银行)的担保责任是从属性的,保证人付款的依据是保函开立申请人在主合同项下违约的事实,且保证人可以援引保函开立申请人基于主合同对受益人享有的所有抗辩。因此,原则上从属性银行保函的受益人只有在证实主合同的债务人(即保函开立申请人)确实未履行到期的主合同义务时(例如,提供一份仲裁裁决),才能要求作为保证人的银行承担担保责任。显然,从属性银行保函最明显的好处是能够对受益人不公正的欺诈性索赔进行一定程度的控制,从而确保国际商事交易的安全。由于从属性银行保函的上述特点,规范其适用规则的国际惯例显然不同于规范非从属性银行独立保函的国际惯例。目前,适用于从属性银行保函的国际惯例主要是合同担保规则(URCG 325)和合同保函规则(URCB 524)。

另一方面,从银行担保的方式上划分,银行担保还可以区分为银行保函和备用信用证两大类。应该说,这两种银行担保既有其共同的一面,也有其不同的特点。备用信用证具有跟单信用证的全部要素和特点,其单据化、独立性和见索即付的特点相对于银行保函而言更容易被银行所接受。而备用信用证虽然从形式上更类似于信用证,但备用信用证的作用仍然以担保为主,这就与以付款方式为主的信用证又有着明显的不同。从这一点上说,备用信用证就其功能而言则与银行保函更为接近。

正是由于银行保函与备用信用证的不同,为了避免误解,原则上银行保函只能适用有关银行保函的国际惯例,而不能适用规范信用证的《跟单信用证统一惯例》或备用信用证惯例(ISP 98)。当然,根据备用信用证惯例(ISP 98)的规定,“任何备用信用证或类似独立担保书,不论其如何称谓或者描述,只要明确注明根据备用信用证惯例(ISP 98)开立,则适用备用信用证惯例(ISP 98)”。但需要指出,备用信用证惯例(ISP 98)只能适用于非从属性担保(如银行独立保函)而不能适用于从属性担保(如银行非独立保函等)。

2.选择适用国际惯例并不意味着选择了银行保函的适用法律

原则上,每个银行保函都应该明确约定其所适用的法律。否则,一旦银行保函当事人之间发生争议,选择并确定解决银行保函纠纷所适用的准据法可能会成为解决保函纠纷的一个法律难题。当然,选择不同的准据法对于银行保函当事人的利益肯定会有不同程度的影响。由于银行保函往往涉及多个相关当事人,出于保护自身利益以及对于明确选择银行保函的适用法律往往分歧较大等原因,实务中银行保函都没有或无法选择保函开立银行所在地的法律或保函当事人所在地的法律作为保函的适用法律。由此而导致,选择适用国际惯例作为规范保函当事人权利义务的基本规则成为保函当事人解决保函适用法律问题的一个通常作法。

但需要指出,即便是银行保函选择适用国际惯例,并没有从根本上解决保函的法律适用问题。

第一,国际惯例并不等同于银行保函的适用法律。

考察前述各与银行保函有关的国际惯例可以发现,这些国际惯例对银行保函所适用的法律都进行了不同的规定。合同担保规则(URCG 325)规定(第10 条),如果担保文书没有指出担保应受哪一个国家的法律管辖,则以担保人营业所所在地国家的法律为准据法。如果担保人有两个以上的营业所,则以出具担保文书的分支机构所在地国家的法律为准据法。而合同保函规则(URCB 524)规定(第8 条),保函的当事人应该选择保函的适用法律;如果当事人没有选择,则主合同的适用法律将是保函的适用法律。由此可以看出,选择了国际惯例并不意味着就自然选择了适用法律。

第二,国际惯例是对银行保函适用法律的补充。

从法律的角度,国际惯例属于任意性规则。因此,国际惯例一经当事人在保函中选择适用,国际惯例已经成为保函的组成部分,即成为保函的内容和裁判依据。在此情况下,法院或仲裁机构根据国际惯例裁决保函纠纷,并不是基于国际惯例本身的约束力,而是根据有效的保函条款的约束力。例如,备用信用证惯例(ISP 98)对备用信用证本身的适用法律没有进行明确的规定,该“惯例仅作为适用法律的补充,并不能代替法律而当作法律适用”。而合同担保规则(URCG 325)规定(第1 条第2 款),“凡本规则的任何规定与应适用于担保的法律规定有抵触,而当事人又不得背离该项法律规定者,则适用该项法律规定”。显然,国际惯例本身并不是保函的适用法律。如果保函本身不违反保函所约定或最终确定的适用法律,则当事人选择适用的国际惯例只能是“当事人之间的法律”,它是对保函适用法律的有效补充。

3.选择适用国际惯例可能会对银行保函的争议解决机制产生影响

与银行保函有关的国际惯例不仅对保函所适用的法律有所指引,对保函项下纠纷解决机制往往也进行了原则性的规定。例如,合同保函规则(URCB 524)第8 条规定,除非另有约定,保函项下的所有有争议,应按照国际商会的调解与仲裁规则进行仲裁解决。因此,除非双方当事人对保函的纠纷解决机制进行了明确的约定,否则,需要按照国际商会的仲裁规则进行仲裁。如果保函双方当事人排除前述关于仲裁的规定,则保函当事人之间的任何争议应由保函指定的国家法院决定;或者,如无该指定,由保证人主要营业地有管辖权的法院,或者由受益人选择的保证人开立保函的分支机构所在地的有管辖权的法院决定。而见索即付保函规则(URDG758)第35 条则明确规定,除非保函另有约定,担保人与受益人之间有关保函的任何争议应由担保人开立保函的分支机构或营业场所所在地有管辖权的法院专属管辖。

可以看出,适用有关银行保函的国际惯例,由于其本身对相关的纠纷解决问题有所规定,这在一定程度上可以减少保函当事人之间关于适用法律、纠纷解决等条款的冲突。但同样需要指出,不是所有的国际惯例都有相关的规定。并且,即便有相关的规定,其对保函当事人双方都可能产生有利或不利的影响。因此,银行保函如果要适用相关的国际惯例,有必要准确掌握和了解其中的具体规定。

三、银行保函国际惯例和中国法律的冲突与适用

从国内立法看,目前我国担保法(第5 条)只是规定“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效”,即从法律层面基本还是认可担保的从属性、附随性特征,而并没有对非从属性的独立担保进行明确的规定。虽然担保法(第5 条)同时规定“担保合同另有约定的,按照约定”,因此有的专家认为独立担保在我国担保法中有存在的空间,但更多的专家则认为,独立担保在我国立法中的地位是否得到了明确合法的确认,还存在争论。另一方面,在司法实践中,最高人民法院目前仅承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上具有法律效力,对于国内企业、银行之间的独立担保仍然采取着较为保守的态度,即独立担保作为国内担保尚缺乏具有强制效力的司法解释和审判实践。

随着对外经济贸易交往的日益频繁,银行保函特别是有关见索即付的银行独立保函不仅广泛运用于国际经贸活动中,在国内经贸活动中也被越来越多地广泛适用。但是,由于国内法律尚无有关独立担保的明确立法以及司法实践对独立担保的态度至今尚不明朗,导致银行为国内企业之间经济贸易活动所开立的见索即付银行保函的法律效力存在了很大的不确定性,并因此而引发诸多纠纷。如何在现有法律制度环境之下最大限度解决由于法律规定的缺失而可能产生的银行见索即付保函的法律纠纷,成为企业开展银行保函业务的现实需要。

银行保函作为一种民事合同,当事人意思自治作为一项法律选择原则,在各国冲突法立法中业已确立。与银行保函有关的国际惯例实际是一个合同条款规则,如果银行保函明确约定适用某个国际惯例,即应成为银行保函的内容和裁判的依据。如果该国际惯例与银行保函所适用的法律不冲突的话,“在许多情况下,法庭往往将优先考虑相关国际统一惯例的原则。”虽然我国法律及司法实践对独立担保问题上没有制定具体的法律规定或司法解释,但也没有对独立担保问题做出明确的禁止性规定。因此,在现有国内立法和司法实践对独立担保问题没有明确规定的情况下,比较现实的选择或许是在银行保函中选择适用相关的国际惯例并以此作为当前情况下保函适用法律的有益补充,可能会有利于避免银行保函在实务中纠纷的发生。

当然,银行保函是否可以认定为是独立保函,最关键的是根据保函条款本身是否可以得出结论:该保函是一份独立保函。由于独立担保是当事人之间意思表示的产物,因此,独立担保的当事人必须对保函涉及的从属性问题通过特别的意思表示进行排除。有学者认为,“结合我国法院在合同解释方面遵循以合同内容为主的一般原则,以下约定的内容可以构成独立担保:(1)约定为无条件、不可撤销担保的;(2)约定为见单即付担保的;(3)约定为见索即付担保的;(4)约定为担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的。”

国际铁路联运协定适用范围 篇5

第1 项阿塞拜疆共和国、阿尔巴尼亚共和国、白俄罗斯共和国、保加利亚共和国、越南社会主义共和国、格鲁吉亚、伊朗伊斯兰共和国、哈萨克斯坦共和国、中华人民共和国、朝鲜民主主义人民共和国、吉尔吉斯共和国、立陶宛共和国、摩尔多瓦共和国、蒙古国、波兰共和国、俄罗斯联邦、塔吉克斯坦共和国、土库曼斯坦、乌兹别克斯坦共和国、乌克兰、爱沙尼亚共和国的货物运送，均按国际铁路联运协定所规定的条件办理。

本协定适用于仅在本协定参加路上按国际货协运单在在相同轨距铁路的国境站，不进行换装；在不同轨距铁路的相邻国境站，进行货物换装或更换另一轨距的车辆轮对或使用变距轮对；所载的各站间运送的一切国际铁路直通货物联运的货物运送。

本协定对铁路、发货人和收货人都有约束效力。

第2 项从参加本协定铁路货运的国家，通过参加本协定铁路货运的国家，往未参加本协定铁路的国家和相反方向的货物运送，如不采用其他国际铁路直通货物联运协定，均按各有关路采用的用于该种国际联运的过境运价规程所规定的办法和条件办理。

浅谈国际海事公约在我国的适用 篇6

关键词 国际海事公约 适用 方式 国内法 位阶

国际海事公约，通常指国家间缔结或加入的与海事相关的多边条约，其内容涉及海上航行安全、防止船舶造成海上污染、海员培训、海上卫星通信、油污损害民事责任和赔偿等诸多方面，具有较强的技术性和专业性。根据“条约必须信守”的国际法原则，对于已签署的国际海事公约，应当及时、全面、准确地履行。这是我国作为航运大国应履行的基本义务，也是作为国际海事组织A类理事国所应承担的表率职责。而如何履行国际海事公约关系到如何将公约国内化及公约在国内法律体系中的地位。

一、国际海事公约在我国适用的现状

公约的国内适用以公约在国内法上的接受为前提。概括我国在适用国际海事公约的过程中主要有以下三种方式：

1、纳入方式，又称吸收方式，即有原则地一次性在宪法性法律中规定条约是该国法律体系的一部分，一项条约在国内公布或在国际上生效的同时即在国内生效。换言之，国际条约在国内的生效方式，不必经过国内立法的转换，只要经过本国政府的批准，即可获得国内法的效力，并且适用于国内。我国缔结或加入的诸多国际海事公约，如《1974年国际海上人命安全公约》、《73/78防污公约》及其议定书、修正案等都未经二次立法即直接纳入适用（但其中部分内容经过二次立法转化为国内法实施）。

2、转化方式，即当一国政府批准某一国际条约后，还需国内立法机关以立法形式将其转变为国内法，从而在国内具体适用。在海上交通安全方面，我国将《1974年国际海上人命安全公约》有关内容转化为《船舶与海上设施法定检验规则》中《国际航行船舶法定检验技术规则》予以实施即是将国际海事公约转化为国内法的典型案例。

3、转化和纳入混合方式。我国许多国际海事公约往往并不是以单一的转化或纳入方式接纳，而是存在着混合或者并用的方式，一种情况是既允许直接适用有关国际海事公约，同时又将公约的内容在国内法中予以明确规定，一般表现为在公约生效时采用直接适用方式，而在其后一定时间内，通过国内立法程序制定相应国内法，将公约内容转化为国内法实施；另一种情况是根据我国缔结或者加入的国际海事公约的规定，及时对国内法作出相应修改和补充。我国的《海洋环境保护法》的制订和修订先后体现了这两种形式。

二、国际海事公约与国内法位阶分析

在理论上，关于国际法与国内法的相互地位，主要有两派。一元论认为国际法和国内法属于同一个法律体系，又有国际法优先和国内法优先两种学说；二元论则认为国际法和国内法是两个不同的法律体系，即平行说。这就形成了两派三说的局面。

有关国际公约与我国国内法的位阶问题，我国宪法没有明确规定，但我国制定的很多部门法都规定了优先适用国际公约的条款。对于国际海事公约的适用，我国多部海事法规，如《海商法》第268条、《海洋环境保护法》第97条、《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第3条等作出了优先适用国际公约的规定。值得注意的是，海事法规在规定上述条款的同时，对声明保留条款也作出了除外的规定，即声明保留条款不适用公约优先的效力。从以上可以看出，多部单行海事法规采用了公约优于我国法律而适用的制度，但都没有确认优于我国宪法，故应认为，在我国，公约没有优于宪法的效力。同时应当指出的是，尽管我们在一系列的单行法规中可以看到公约优于国内法律适用的规定，也符合我国的法律实践，但由于我国宪法和立法法没有明文规定，也没有其他有关此方面规定的一般性法律，因此，公约包括国际海事公约优先于国内法作为一项法律原则在我国尚未完全确立。

三、总结

通过上述对国际海事公约在我国适用实践的论述，我们可以看出，我国在适用国际海事公约方面是采取一种直接纳入适用与转化适用相结合的方式，没有固定规律和统一的适用方式，在公约适用方式上存在不确定性；在法律地位上，虽多部海事单行法规明确了条约优先适用的效力，但国际海事公约优先于国内法并不是一项明确的法律原则，即我国关于国际海事公约的法律位阶尚未明确。鉴于此，笔者认为我国应当在后续的法制建设中将国际公约写入宪法，并且确立国际公约在我国法律体系中次于宪法优于国内法的位阶；基于本国的国情及条约适用的特殊性，我国应采取转化为主、兼采纳入的条约适用方式，并继续使用保留式签约方式。

参考文献：

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[2]王建新.论国际海事惯例的适用[D].武汉大学2004年硕士论文.

国际法的适用问题 篇7

1 海运业务中电放提单的理论要素及法律性质

1.1 电放提单的使用情况调查

国际集装箱班轮近洋航线上, 于1993年初出现了“电放提单”的现象, 至今已有近20年时间, 近年来, 中国同日本, 韩国, 新加坡, 马来西亚等航程较近的国家货物电放占整个集装箱货运的80%, 实践当中“电放”放货所占比例远远超过正本提单放货[2]。“电放提单”是以传统提单为基础的一种变形。传统提单, 是货物装船出运后由承运人签发的正本提单, 一式三份, 由发货人寄送收货人, 承运人在货物到港后, 保证见单放货, 无特别程序的情况下, 无单放货将付法律责任。“电放”则是由托运人 (通常指卖方) 向船公司提出申请并提供保函后, 由船公司申请并提供电放申请保函, 电传通知目的港代理, 某票货物电放放货, 收货人可凭收货人公司盖章的“电放提单”传真件或凭身份证明提取提货单进而提取货物。所谓电放提单, 是指船公司或其代理人签发的注有“Surrendered”或“Express Release”字样的提单副本。

从图1可以看出, 近洋海运当中, 电放提单的使用率明显高于远洋运输的, 无论是近洋还是远洋, 对电放提单的使用率都是呈上升趋势的。图1充分反映了电放提单主要是为了解决货等单问题的一个事实, 其次, 电放提单放货的便利性也使得即便是远洋运输, 在某种适宜的情况下, 也是被广泛采用的。

电放提单的出现主要是为了解决由于快船而产生的货等船的问题, 随着电放放货方式的应用, 人们看到了其便利的一面, 在一些特定的情况下, 不同国家航运间, 不同运输主体之间, 不同贸易商之间都开始使用该提单, 对中国而言, 周边国家或地区, 如日本、韩国、中国香港、中国台湾、新加坡、越南、马来西亚、印尼等都是采用电放提单的方式运作, 还有就是船公司和货代之间的货物, 除了极少数国家不愿意出电放外 (如南美均不承认电放提单这一说法, 尤其是哥伦比亚) [3], 均是采用电放形式换取提货单。仅仅是每个船公司或者船代对“电放”放货的严格程度有所不同。有些船代要求货代出特点保函前来换单, 在海上运输的单证中, 与电放提单相关的最重要的两种单证就是海运单和电子提单。这三种方式都是因为传统提单导致的“货等单”现象而产生的, 都存在于现今海运的实务中。和电放提单类似的海运单对无单放货问题有所缓解, 电子提单更是结合了信息科技的成果利用了计算机作为操作媒介, 用数据传送的方式将单证的流转程序大大简化, 缩短了流转时间, 减少错误率并提高了效率。在看到电放提单被广泛运用的同时, 由于各国对电放的理解和操作存在差异, 其次加上各国对电放的立法不完善, 电放产生的纠纷也在海运提单运用中占有很大比重。

1.2 电放提单产生的理论要素

提单的功能或者其价值的认定各国之间都有所不同, 但是大都认同提单有三个基本功能:海上货物运输合同的证明;承运人保证凭以交付货物并可以转让的物权凭证;证明承运人已接管货物且货已装船的收据。而提单在国际海运贸易中发挥重要的作用的则是在于其可背书转让的性质, 即物权凭证的功能。我国《海商法》中并没有关于电放提单及海运单的具体定义, 第80条规定:承运人签发提单以外的单证用以证明收到待运货物的, 此项单证即为订立海上货物运输合同和承运人接收该单证中所列货物的初步证据。承运人签发的此类单证不得转让[4]。该法条中可以看出“提单以外的单证”应当包含电放提单, 海运单。海运单的一个较完整的定义是:“证明国际海上货物运输合同和货物由承运人接管或装船, 以及承运人保证将货物交给指定的收货人的一种不可流通的单证”[5]。同时, 它还被称作海上运送单, 我国海商法规定, 记名提单的主要在为了保护指定收货人的物权, 和指示提单不同的是其不可转让性。所以, 记名提单依然是物权凭证, 收货人提取货物时要和指示提单一样必需出具。有关海运单的定义, 主要为两个方面, 第一, 对于海运单, 大多数国家都只是下了定义, 并没有关于海运单的实质内容规定, 仅仅是对其作为货物收据和运输合同这两点进行了强调。和海运单类似, “电放提单”的概念和法律规定就要欠缺很多。首先, 在法律定义方面, 并没有确切的“电放”的含义和具体操作, 以及相关当事人的权利义务等方面的规定。其次, 在国内外专著中也没有一个完整、全面的对“电放”行为及使用的“电放提单”所进行研究的成果。它仅仅作为海上运输行业中的一个实践惯例存在。与电放提单作用相似, 被称为“海运单” (sea waybill) 。在无转卖货物意图的贸易运输中, 海运单发挥了不可忽视的作用。海运单在世界多个国家被广泛采用, 美国也采用了类似于海运单的制度, 即收货人可以在承运人用记名或不可转让提单交货时, 提供自己是提单上所注明的收货人即可提货。1990年6月, 国际海事委员会第34届大会上颁布了《1990年国际海事委员会海运单统一规则》, 这对海运单在国际立法上的发展和统一化有着重要意义。罗曦在《无单放货的责任归属及其例外》中认为无单放货的性质是违约和侵权的竟合, 提单持有人承认。依我国司法实践, 卖方虽持有提单, 但认同无单放货行为并确认买方提货的合法性, 则意味着卖方放弃依提单主张货物所有权的权利, 卖方不得据提单主张其权利, 从而承运人无单交货责任消灭。这在英美衡平法上叫做“弃权/禁止翻供”, 弃权 (waiver) 是一方对合约权利明确放弃[6];禁止翻供 (Promissory estoppel/equitable estoppel) , Lord Denning在其《法律的训诫》中将其解释为:“当一人以他的言论或行为已使另一个人相信, 按照他的言论或行为办事是安全的——而且的确是按照他的言论或行为办了事的时候, 就不能允许这个人对他说的话或所做的行为反悔, 即使这样做对他是不公平的也应如此[7]。 (电放提单的法律根源) ”

1.3 电放提单的法律性质

电放提单因为其特殊的流程, 却有别于正本提单法律特性。提单, 根据我国《海商法》的规定, 其应当具有三大功能:

(1) 海上货物运输合同的证明;

(2) 承运人收货凭证;

(3) 目的港交货凭证。

电放提单的法律性质是不明确的。在讨论电放提单的性质之前, 明确电放提单的属性问题:电放提单是否是提单, 就提单的签发流程以及我们海商法对提单的规定, 可以看出, 提单应当是有承运人签发, 并且进入流转环节, 船到港后, 收货人凭其提过的单证, 而电放提单是在未签发正本提单或是在签发正本提单后将其全部收回后操作电放, 可见电放提单在称谓上有提单之意, 但是就其本质来说, 并非提单。其次电放提单本身不是交付货物的依据。这一点决定了其不是物权凭证, 也就更决定了其不可转让。而正是这一功能上与提单造成了重大区别, 也就对运输实践中产生的各种纠纷处理带来问题。

综上所述, 电放提单的法律性质可以归纳为两点:运输合同的证明, 承运人收到货物的收据。

2 海运业务中电放提单操作模式及优缺点

2.1 电放提单的具体运作流程

电放提单是承运人接受托运人申请后所签发的已注明电放字样的提单副本。“电放”在国际海运实践中逐渐形成的非正式提单, 国际公约或是各国国内的法律法规, 都没有关于“电放”这一操作方式的定义, 中国的海商法也不例外。在国际海运惯例中, “Telex Release”、“Surrendered B/L”、“Express B/L”等都表示电放, 它具备三大功能:运输合同的证明, 承运人收货凭证, 目的港保证交货。

在各国之间逐渐形成的“电放”操作实践中, 承运人应托运人的电放指示, 要求托运人提供电放保函后, 向托运人签发一份“电放提单”或者在收回正本提单后签发电放提单。托运人所指定的收货人即可以凭借此电放提单复印件, 待货物达到目的港后, 向承运人在目的港的船代表明身份后换取提货单。 (目前行业内的统一做法是:加盖公章的提单和加盖公章的电放保函向换单代理换取提货单, 这是行业中形成的操作习惯, 在学理上更没有这方面的硬性规定) 。操作过程如下。

(1) 申请过程:托运人向货代申请电放;货代向实际承运人发出电放指令并向实际承运人提交和托运人的电放保函内容相同的电放保函一份;实际承运人在接受申请及保函后, 给该目的港的船公司代理发通知, 告知该票货物电放。

(2) 预报过程:货物装船后, 实际承运人向货代签发Telex M B/L;货代向发货人签发Telex B/L。通过传真, 或者email等, 装运港货代发送Telex M B/L及Telex H B/L给目的港货代 (即发预报) ;通过传真、email等, 发货人发送Telex H B/L给收货人。

(3) 换单过程:实际承运人在目的港凭手中持有的Master电放提单向货代签发提货单;收货人交给目的港货代盖有其公章的House电放提单;目的港货代将执行电放:收货人可在船到港后, 凭加盖公章的电放提单去货代换单, 换取的提货单, 之后就是报关提货。

2.2 电放提单的优缺点

2.2.1 优点

(1) 提货速度快。传真或者邮件使得电放提单不需要经过单据的邮寄过程, 而是在很短时间内就能完成, 尤其在通讯技术高度发达的今天, 随着E-mail的介入, 电放提单传递单据变得快速便捷并且不受地理位置的限制, 节省时间。

(2) 不具单据流转风险。电放提单不具备作为物权凭证那种能够自由转让的功能, 从这方面来看, 避免提单在流转过程当中遗失, 污损的风险, 对于收货人来说, 风险比较低, 相对比较安全。

(3) 简化交易环节。邮递方式本身涉及和第三方快递构成运输合同关系, 增加了交易的复杂性, 而通过电子邮件收发电放提单copy件, 显得轻松便捷。

(4) 对于承运人来说, 严格按照行业实践当中的所形成的操作流程进行运作即可。

2.2.2 缺点

(1) 电放提单没有相关法律的规定, 不具较强的法律保障性。

(2) 电放提单不具物权凭证功能, 银行无法无法通过流转电放单据来控制货物, 也就是说, 正本提单行的通的拟制交付行不通, 不适用于信用证的规则, 对于贸易双方较陌生时, 电放放货无疑失去交易的安全性。

(3) 交付的理解差异, 货物在不同的贸易条款下, 针对电放放货, 交付行为的规定各有不同, 在FOB条款下, 美国规定实际交货行为为准, 而英国采用意思表示为准, 我国虽然在海商法当中没有相关规定, 但基于民法通则和合同法的规定, 可以看出, 我国对交付采用实际交付, 但另有规定的除外, 笔者认为美国的法律规定在海运当中较为适合。

3 常见国际海运提单的比较

3.1 常见海运提单的操作流程

正本海运提单是要经由承运人收到货, 签发给托运人, 并由托运人通过快递运输的方式将其寄给收货人, 正本海运提单分为指示提单和记名提单, 由于正本海运提单具有物权凭证的作用, 所以被应用到信用证付款贸易当中, 对收发货人利益提供强力保障;此外, 正式由于正本提单的物权凭证的属性, 指示提单还可以通过背书的方式转让货物的所有权;如果在运输过程中, 遇到货物灭失, 可以凭提单上所载有的物权获得赔偿。

电放提单和海运单在操作流程上很是相似, 据需要托运人提出申请或者出发指令, 承运人签发电放提单或者海运单 (waybill) 。在目的港放货时, 都是不需要正本提单提货, 理论上说, 电放提单只需提供提单副本加盖公章, 海运单只需证明自己是提单上的收货人即可, 但实践操作当中, 两者都是要求收货人提供提单副本和保函 (均盖有中英文对照公章) 。

电子提单主要是依靠网络, 通过电子密码的转让来实现货物的转让, 密码转让后, 旧密码自动注销, 性质上和正本提单的功能相似, 仅仅是形式上的不同。

3.2 国际海运当中常见提单的差异

提单 (bill of lading, B/L) , 是指用以证明海上货物运输合同和货物已由承运人接管或者装船, 以及承运人保证据以交货的单证[8]。这是提单最基本的定义, 法律性质从定义当中可概括为三点:运输合同的证明, 承运人接管货物的收据, 承运人保证交货。至于本文所述的不同类型的提单, 都是在此基础上引申出来的。三者的属性概括, 法律性质比较见表1。

3.3 电放提单与海运单的对比

3.3.1 两者的相同之处

电放提单和海运单都是运输合同的证明。都明确显示了有关运输合同各方的真实意思表示的内容;电放提单和海运单都是为了提货的快捷便利而产生或是在收发货人之间存在良好信誉的情况下, 为了简化寄单这一繁琐过程, 而选择电放;提单相对不可转让 (货代与收货人之间, 可能存在二次换单的情形, 此时, 盖有公司公章的电放提单的转让相当与提单的转让, 这种意思上的转让与正本提单在法律上的效率及流程是不同的) ;海运单或是电放提单都是非正式提单, 进而不能够运用到严格的信用证流程当中, 所以对于收款和收货的安全上来说存在风险;无论是电放提单还是海运单, 在买卖双方相互间信誉不够了解的情况下选用, 不利于进出口贸易的稳定, 银行无法利用电放提单或者海运单转让来控制货权。海运单是因为被广泛使用, 加上立法的不断进步, 行业使用性较强, 对货物因错交产生的风险较低。

3.3.2 电放提单和海运单的不同之处

换单所提供的资料来看。电放提单只需提供加盖公章的电放copy件, 海运单只需要提供身份证明即可 (但实践中, 两个的换单是提供的资料几乎一样) ;在实践和法律规定上, 海运单保障性强于电放提单。因为海运单有相关法律保障, 电放提单主要靠国际交易惯例。对于我国的实务来说, 电放提单的情况比较多。但是随着近年来海运单的也被广泛应用, 最主要就是1990年由国际海事组织 (IMO) 在巴黎通过的CMI Uniform Rules for Sea Waybills, 1990, (也就是《国际海事委员会海运单统一规则》) , 但是此规则并不是国际条约。在运输合同中如果使用海运单, 那么也应当被其正本提单, 或是物权凭证所包含的海上货物运输合同的国际公约或国内法的约束[9]。这样海运单就被相关的运输合同的国际立法规范着, 同时, 它也受制于国际运输惯例, 所以相对来说在引起纠纷的时候, 海运单能参考的法律更多。

3.4 海运提单与空运单的比较

空运单与海运提单是属于不同运输方式的货物运输单据, 但是在海运单上有很多相似的地方, 可以为研究海运提单性质及改进方案提供参考。空运单 (Air Waybill) :由空运承运人或其代理人签发的货运单据。它是承运人收到货物的收据, 也是托运人同承运人之间的运输契约, 但不具有物权凭证的性质, 因此空运单也是不可转让的, 从空运单的定义可以看出, 空运单不具物权凭证功能, 不可转让。其次根据《华沙公约》、《海牙议定书》和承运人运输条件的以转让的。

空运单本身就是运输合同, 一般来说, 各国空运单背面大多借鉴IATA所推荐的标准格式, 相对海运提单来说, 法律统一性较强。综上所述, 海运提单和空运单的比较见表2。

4 结语

与正本提单不同, 电放提单或是海运单, 都是国际海运实践当中产生的, 法律对其的调整程度不同, 可能承担的法律风险大小不同, 操作的复杂程度不同:电放提单和海运单都较正本提单简单便利。

作为承运人, 以严格按电放流程操作以规避风险 (接收电放申请, 出电放提单, 仔细核对收货人才放货) ;作为买卖双方, 以是否应当采用以及如何采用电放方式以规避风险, 其次是采用贸易条款来降低风险。

总而言之, 从电放流程的正确操作以及基于贸易方式的选择适用上来规避风险, 在货物运输的安全性, 便利性, 成本最优这三方面的综合权衡。首先, 对于电放提单应用中各方当事人的权利义务的界定, 解决办法为加快国际公约的完善和国内法律法规的出台, 引入借鉴科学的法律规则, 比如, 有关交付的规定上, 英国法采用意思交付主义, 美国法采用实际交付主义, 由于海运交付的特殊性, 加上意思表达的不确定性, 所以美国法关于交付的规定相对较科学。其次, 在货物交付时, 设定相关的权限条件, 例如, 对于电放提单以及海运单, 在货物出运之后, 托运人是唯一能够指示承运人相关事宜而享有对货物的控制权当中, 加入电放的收货人亦是货物的控制权人, 这样可以缓解出口商在收取货款中途更改收货人的事情发生。同样减少了买方对预付款的顾虑。最后, 在买方付款后船舶抵达目的港前, 托运人将其运输中的货物控制权转让给买方, 且此意思表示不得撤销。或者承运人参与, 同意为前项的转让权提供担保, 在收货人不付运费或者其他与承运人利益有关的费用时, 承运人对所运输的货物可以行使留置权。

摘要：提单在国际海运业务中起着至关重要的作用。经历了快速的海运事业的发展, 使用正本提单的情况下时常会出现货物已经随船运送到目的港, 而提单却因为种种原因不能确保及时安全地到达, 而出现“货等单”的情况。本文以电放提单为研究对象, 主要结合国际海运运输流程, 运用结合实际案例分析的方法, 总结出相应的类型, 对电放提单所产生的原因, 以及与电放提单紧密相关的法律问题进行研究和探析。提出在国际海运实务中应当分清电放提单与海运单、电子提单的区别, 在业务实践中, 从安全性和便利性, 成本上的权衡中来谨慎地采用电放提单的方式。针对不同的情况选择使用, 为从事国际海运的企业与从业人员提供参考, 具有行业实践意义。

关键词：电放提单,海运单,无单放货

参考文献

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[6]Lamber , D.Fundamentals of Logistics Management[M].New York:Mc Graw-Hill, 2011

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[10]中国涉外商事海事审判网[EB/OL].http://www.ccmt.org.cn/showws.php?id=4949.

国际法的适用问题 篇8

一、公共秩序模糊性产生的问题

国际私法存在的基础之一是承认外国法在涉外民商事关系中的域外效力并依照冲突规范适用外国法, 公共秩序存在的意义在于适用外国法将与本国国家利益、法律与道德相抵触, 进而排除对该外国法的适用。由于两者的存在在国际司法领域都有不可取代的作用, 所以两者间的矛盾在司法实践中普遍存在。有矛盾必将产生问题, 国际私法追求的是能够公平合理的处理涉外民商事法律关系以使得国际民商事关系可以健康发展。对于公共秩序, 一国在实际适用上往往倾向关注该国的国家利益, 法官在适用时常出现从国家立场出发, 使得公共秩序的适用与其原本设定的出发点出现偏差成为任意排除外国法适用的工具。并且就算适用公共秩序制度的法官在自由裁量时全面考察了法院地国的国家利益, 但由于其专业身份的局限, 他们虽然可以从法律角度来顺应国际社会发展也很难从政治、经济、文化、国际关系等方面进行全面分析。

公共秩序制度的模糊性带来的问题从司法实践角度来看, 它赋予法官的自由裁量权使得公共秩序制度在司法实践中被任意适用, 其结果违背国际私法的价值追求, 使其对调解各国法律冲突时发挥的作用被减弱。同时也给国际社会带去了许多问题, 如:不利于经济全球化的发展、有碍于国际民商事关系的稳定与安全。

二、限制公共秩序适用的必要性

从国际关系的角度看, 限制公共秩序适用是必要的。当代国际关系以和平与发展为主题, 在全球化日益发展的今天, 各国为生存与发展加强与他国间的民商事交往越来越多, 但由于各国不同的政治经济文化背景及各国各自的国家利益追求, 使得各国间民商事交流矛盾重重, 公共秩序的适用成为调节国家利益与促进国际民商事交往的重要工具。但是公共秩序赋予法官的自由裁量权很可能使得其适用与国际私法的追求背道而驰, 这将导致不公平的法律结果且也违背了国际关系和平与发展的主题。所以为了顺应国际关系发展的大趋势, 限制公共秩序适用成为必要。

从国际社会对待公共秩序的做法看, 限制公共秩序适用是必要的。国际社会是一个以互利和公益为基础的社会, 对公共秩序保留的适用加以限制已经成为国际社会较为普遍的要求。由此许多国家在法律的设立及适用上都体现了限制适用公共秩序的精神。在立法上, 有的采用间接限制外国法适用的立法方式, 这类立法明确规定该国内立法是强制地直接适用于有关涉外民事关系;有的采用直接限制外国法适用的立法方式, 这类立法要求凡外国法适用与内国公共秩序相抵触, 即不得适用外国法;有的采用合并限制外国法适用的立法方式, 这类立法规定某些法律具有直接适用的强行性规定, 但在法院出现不能预见的情况时, 允许援用公共秩序来排除。并且在其适用上, 有的是将国内民法与国际私法上的公共秩序区分开来, 以限制国际私法上的公共秩序含义的方式来限定公共秩序的适用, 有的是在适用公共秩序排除外国法后, 并不一律以法院地法取而代之。这些规定反映出国际社会对限制公共秩序制度过多适用的意向努力与必要性。

三、我国公共秩序制度的完善

法律的创建与发展是变动向前的, 随着我国国力的不断增强、国际影响力的不断攀升, 适当扩大公共秩序的限制范围变得必要, 具体说来就是从国内法与国际法两方面来对公共秩序边际进行界定。

在国内法上, 我国有必要从概念上来对公共秩序保留这一术语加以明确, 以此来限制公共秩序适用的范围。这一点上笔者认为可以对公共秩序所指的国家利益、法律及道德的边际性含义进行明确, 如学习美国对国家利益进行层次分析并就其层次的含义做了说明。美国国家利益委员会于2000年发表了《美国国家利益》的研究报告, 该报告将美国国家利益分为四个等级:根本利益、极端重要利益、重要利益、次要利益。并对其含义进行了说明。即, 根本利益是美国国家生存和延续的基本条件, 极端重要利益是如果美国在所面对的威胁面前妥协的话, 美国所认为的在世界维护自由、安全和幸福的目的就会受到影响;重要利益是美国如果妥协, 将会对美国政府维护美国的根本利益和能力产生消极影响;次要利益是某种利益受到危害时不会对美国根本利益产生重要影响的利益。这么做在司法实践中的好处是有益于法官准确把握公共秩序之所指, 不至于对此概念模糊不清而导致错误判决, 在适用公共秩序进行自由裁量时能够一方面顾全国家利益, 使得国家利益得到保护, 同时在另一方面也有利于法官在国际社会大背景下全面分析适用公共秩序制度之利弊。

在国际法上, 笔者认为可以通过完善“国内公共秩序”、“国际私法公共秩序”与“国际公共秩序”的含义来对公共秩序加以限制, 一般来说, 只有属于“国际公共秩序”的强行法才能排除外国法律的适用, 而“国内公共秩序”与“国际私法公共秩序”相比较, 前者比后者在内容和范围上更宽泛, 且适用条件也相对轻松。在进一步完善了三者的含义后, 可以通过充分发挥我国在其司法创建中的话语权, 就这三者的含义厘定上与其他国家达成共识, 用规则、术语等明确含义的方式来限制公共秩序制度的适用。

参考文献

[1]李双元, 等.中国国际私法通论[M].北京:法律出版社, 2003:50.

[2]孙建.国际私法上公共秩序含义的模糊问题.载于中国国际私法与比较法年刊 (第十四卷) [M].北京:北京大学出版社, 2012:214.

[3]沈娟.冲突法及其价值导向[M].北京:中国政法大学出版社, 2002:129-130.

[4]孙建.国际私法上公共秩序含义的模糊问题.载于中国国际私法与比较法年刊 (第十四卷) [M].北京:北京大学出版社, 2012:218.

国际法的适用问题 篇9

一、《公约》的适用

(一) 《公约》适用的范围

《公约》明确规定仅针对买卖双方基于合同所产生的权利与义务、货物买卖合同的成立相关的问题。但并不包括所有与合同相关的环节, 例如, 对合同是否有效、国际惯例的适用以及合同当事人是否具备履行能力等这些问题公约都不涉及。另外对买卖合同签订后, 出卖人应当何时、如何转移标的物;标的物在出售时, 第三人主张其权利的;买卖合同履行过程中涉及人身伤害、侵权赔偿等问题, 公约都未涉及。

(二) 《公约》适用的客体

公约第一条指出“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同”。首先, 公约第二条明确公约适用排除六种货物买卖即①购供私人、家人或家庭使用的货物的销售, 除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何这种使用;②经由拍卖的销售;③根据法律执行令状或其他令状的销售;④公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售;⑤船舶、船只、气垫船或飞机的销售;⑥电力的销售。其次, 《公约》也排除不以或者主要不是以货物交易行为为内容的合同。例如加工合同、劳务合同都不属于公约的适用范围。

(三) 《公约》适用的主体

公约第一条规定“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间…… (a) 如果这些国家是缔约国;或 (b) 如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。”根据该条款可知, 确定该合同是否满足属于公约管辖范畴的确定标准之一是当事人的营业地是否在不同的缔约国, 而当事人的国籍、合同的履行地等均不影响《公约》的适用。也就是说即使当事人属于同一国籍只要他们的营业地不在同一缔约国, 那么仍然属于《公约》的管辖范畴。这就包含:第一, 原则上要求当事人双方营业地所在国均属于缔约国;第二, 如果一方当事人存在多个营业地时, 应当选择与合同先关联的“最密切联系地”。“最密切联系地”原则其目的在于识别合同当事人的营业地。然而“最密切联系地”原则的具体操作, 在《公约》以及我国相关法律中并没有给予明确的指引;第三, 不论合同当事人是否属于同一国籍, 只有其营业地或者其最密切的营业地在不同国家的, 才适用本《公约》;第四, 即使合同双方当事人的营业地并非都位于缔约国, 根据《公约》第一条 (1) 款b项规定, 如果国际私法规则导致适用某一缔约国法律, 那么并不是适用国际私法规则所指向的那一缔约国的国内法规定, 而应当适用《公约》。该项规定在很大程度上扩大的《公约》的适用范围, 使得非缔约国制定的合同也有可能成为《公约》的适用对象, 从一定角度来看, 对商事贸易活动有积极意义, 但是也很大程度的限制了当事人国家的国内法的适用, 并且造成《公约》适用的不确定性。因此, 对于《公约》第一条 (1) 款b项中国、美国、新加坡均做出保留。那么会出现以下四种情况: (1) 合同双方营业地均为缔约国 (其中包含中国) , 而当事人双方都未排除《公约》对合同的管辖, 又或者合同双方营业地均属于缔约国 (不包含中国) , 而当事人也并未排除《公约》的适用, 那么中国法院将适用《公约》。[1,2] (2) 合同双方营业地分别为中国和另一非缔约国, 且法院地国为中国, 并且根据国际私法规范, 合同的准据法应当为中国法, 那么中国法院将适用中国法;倘若根据国际私法规范导致应适用的是另一缔约国或非缔约国法律, 那么此时《公约》也不被采用。 (3) 如果合同双方营业地分别处于缔约国和非缔约国 (不含中国) , 鉴于中国对《公约》第一条 (1) 款b项的保留, 中国法院将适用国际私法规范所指向的法律规范而不是《公约》。

(四) 《公约》排除适用

《公约》的目的在于调整以两大法系为代表的货物买卖合同制度自身存在的差异, 因此, 《公约》的适用上有一定的任意性, 充分尊重货物买卖的“意思自治”。根据《公约》第六条的规定, 当事人可以通过意思自治, 排除或部分排除《公约》的适用。第一, 如果营业地不同缔约国的双方当事人明确表示不适用或者部分适用《公约》的规定, 那么此时合同的效力优于《公约》;第二, 如果营业地在不同国家的双方当事人明示选择《公约》以外的其他法律作为其合同依据, 那么该合同不适用《公约》;第三, 当事人在合同中规定不适用或者部分排除《公约》, 还有一些限制, 即, 如果其中一方当事人的营业地所在国对《公约》中部分内容做出了有效地保留声明, 那么该合同当事人理应遵循该国的保留声明, 不得与之相违背。

二、公约在中国的适用与保留

(一) 《公约》在我国的适用

首先, 作为《公约》的缔约国, 营业地在我国和另一缔约国的合同当事人, 如果没有明示排除《公约》那么当合同出现纠纷时, 理应适用公约来解决纠纷。如果当事人选择适用公约且一方当事人的营业地为中国, 另一方为对《公约》11条的非保留国, 那么应当允许当事人以任何形式订立合同。理由是尽管我国对11条合同形式提出了保留, 但是如果根据我国的国际私法规则导致适用中国国内法, 《合同法》125条也明确规定涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。那么当事人选择适用公约中对合同形式的规定也是合理的。其次, 在公约的适用问题上, 《民法通则》142条规定, 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的, 适用国际条约的规定。此条款给适用公约和国际条款增加了一个前提条件, 即必须我国法律与所缔结参加的国际条约相冲突时, 才适用国际条约。[3]也就是说, 如果我国法律与国际条约相同时, 还是适用我国法律。这一规定显然违背国际条约的基本精神, 也违背了参加国际条约的宗旨。作为国际条约的缔约国, 应当无条件的尊重和服从其未声明保留的国际条约, 而不是先进行审查看是否符合其他的条件, 才选择性地适用国际条约。最后, 由于我国对《公约》第一条1款 (b) 的保留, 使得当合同另一方营业地为非缔约国时, 有可能适用他国的内国法, 但是如果该国的国内法违反了我国的公共秩序, 那么法院仍然将排除或者部分排除该法律的适用。

(二) 《公约》在我国的保留

1.对《公约》第一条1款 (b) 的保留

如上文所述, 《公约》第一条1款 (b) 的扩大规定导致营业地属非缔约国的当事人, 根据国际私法规则导致适用某一缔约国法律时, 该合同仍然纳入《公约》的管辖范畴。这一扩大性规定, 对减少贸易法律壁垒, 促进国际商务发展有着进步的意义, 但同时也使得非缔约国的当事人不得不被动接受公约的适用。因此, 包括我国在内的一些国家加入缔约国时对此做出了保留。因此, 目前学界一些学者认为, 应当撤销对该条款的保留。对该条款的保留的确会提高缔约国的国内法适用率, 从小范围来看, 对合同适用是有一定作用的。但是, 撤销该项保留, 将使得国际货物买卖合同的适用变得更为便利, 法院在审理该合同纠纷时也更为便利的适用准据法。从我国目前对《公约》的适用来看, 该条款本身就避免了我国作为合同当事人不得已适用外国的国内法。因为如果冲突规范导致适用另一个公约缔约国的国内法, 而我国对此项又进行了保留, 那么势必就要适用他国的内国法。而从当事人的角度来看, 了解一个我国已经签订加入的公约所付出的时间和精力远比了解一个国家的内国法所花费的要小的多。并且, 作为公约的缔约国, 我国的一些民商事法律条款的修订都与公约的内容基本上是一致的, 就是说适用对当事人的权利义务来说, 影响并不大。[4]何况, 我国一些法律明确规定公约的适用具有优先国内的效力。对于进行国际贸易的当事人来说, 他们对公约的关注远高于另一缔约国的国内法。另外, 作为合同当事人, 如果有意规避《公约》的适用, 大可以在合同中进行明文的规定, 排除《公约》的部分或全部的适用。从法院的角度看, 在查明准据法的环节中, 查明一个我国业已签订的公约远比查明一个的国内法要简便得多。法院在适用该条款和理解条款的时候付出的时间成本和金钱成本也要少一些, 这样可以在一定程度上节省执法成本。本人认为, 《公约》第一条1款 (b) 虽然在一定程度上减少了我国内国法的适用, 但是在整个涉外买卖合同的履行以及纠纷处理方面有着积极的作用。因此, 对其是否进行保留值得商榷。

2.对《公约》第11条做出的保留

《公约》第11条明确规定“销售合同无须以书面订立或书面证明, 在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”我国在签订加入《公约》时, 对该条款进行了保留。之所以我国对此条款做出保留, 很大程度上是因为当时的国内立法状况决定。当时我国颁布施行的《涉外经济合同法》规定涉外经济合同以书面形式签订, 最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》中规定, 订立合同未采用书面形式被规定为涉外经济合同无效的法定情形之一。当时的《涉外经济合同法》显然与《公约》相抵触, 因此, 我国对此做出了保留。然后1999年以后《涉外经济合同法》已失效, 《合同法》颁布实施。《合同法》第10条规定, 除法律、行政法规规定要求用书面形式外, 当事人双方合意订立合同, 可以采用书面、口头或者其他形式。该条款很大程度上尊重当事人的“意思自治”, 这一精神与《公约》11条的精神是相适应的。因此, 目前是否还有必要对《公约》11条进行保留, 值得商榷。现代经济社会的进步一定程度上表现在契约自由的程度上, 契约自由是意思自治在合同领域的一个延伸, 较古代的契约, 现代契约更为强调意思自治, 从注重形式向注重实质转化, 因此, 对合同形式的要求宽松, 势必增加合同制订和履行的灵活性, 因此, 合同的形式似乎就不是那么重要了。另外, 作为涉外合同的当事人, 其完全有能力判断自己在进行订立合同时, 选择哪种合同形式更为合适。随着改革开放的国策实施以来, 我国的进出口贸易业务量在不断增加, 涉外合同往往标的大, 履行期限也较长, 本身的程序较国内合同就更为繁琐, 法律强制其合同形式, 势必会增加合同制订和履行的成本, 同时也会无形中增加进行贸易所花费的时间。因此, 本人认为撤销对11条的保留, 更好的与公约相适, 对合同当事人进行国际贸易有着积极作用。

参考文献

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[2]单海玲.从国际私法角度看<联合国国际货物销售合同公约>在我国的适用[J].政治与法律, 2005, (5) .

[3]蔡镇顺.<联合国国际货物销售合同公约>若干问题研究[J].汕头大学学报, 1999, (4) .

国际法的适用问题 篇10

所谓国际标准结构是由美国经济家钱纳里由“世界发展模型”计算出来的反映人均国民收入在100-1000美元发展区段经济变化规律的一个图表, 钱纳里将其称为世界发展模式的“标准结构”表, 主要结论是:需求和生产结构的改变在人均收入300美元是以初见端倪, 超过人均收入300美元这一临界点后, 产业结构变化最快、最大, 总的结构变化值75%-80%发生在人均300-1000美元之间这个区段。对照这个表可以大致看出人均多少美元时, 产业结构处在什么阶段上, 各产业部门在其总构成中应占多大的比重, 由此确定产业结构合理与否。中国学术界关于国际标准结构是否适用于中国存在争议。

2 我国对国际产业结构在中国适应性的争论

目前我国学者对这一理论主要有三种观点:

2.1 支持该观点

目前大部分学者用这一标准来判断地区和国家产业结构的合理性。

2.2 对该观点提出异议

宋海林指出国际标准结构是“是一种判断产业结构是否合理的粗略体系, 而不能成为其判断的根本依据。”他们认为套用国际标准结构来检验其本国产业结构合理有一定的合理成分, 但它他与我国实际情况存在偏差, 所以该标准只是判断我国产业结果是否合理的一个大致框架和参考, 我国统计结果与国际标准之间的偏差中相当一部分是由于中国统计方法不同而造成的。

2.3 不赞成传统的产业结构理论

国内学者赵儒煌对产业结构演进规律提出新的说明。他在文章的“摘要”中说:“当代一些发达国家虽已超越了工业社会, 向‘服务化’方向发展, 但现实中的‘服务化’, ‘后工业化’却非‘经济发展’的伴生物, 而是经济衰退甚至危机的孪生子。因此, 传统理论存在不科学性。实际上经济社会只存在两种产业社会形态—农业中心社会和工业中心社会;产业结构的长期趋势是围绕主导部门波浪式循环发展, 而非继起;而经济增长较快的时期, 就是主导的物质生产部门增长较快、比重不断提高的时期。”他认为, 传统理论的局限性表现在:首先, “从时间出发所提出的绝对量意义上的经济发展前提, 已失去了其现实意义, 成为‘虚设’。”其次, “其理论具有时限性”, 即取材于较短和较早的时期里的数据来论证观点, 并忽视科技进步对服务部门吸纳劳动力的能力的影响。再次, “产业结构理论各派探索者, 往往从‘经验’的素材中选择那些‘适当’的实例来论证其观点。”

3 国际结构标准不全适用于我国的实际情况

本文偏向于第二种观点。即国际结构标准不全适用于我国的实际情况。的确大量的历史数据进行统计回归而得出的发展模式的复合回归确实能反映产业结构的一般变动规律, 从而可以用来作为认识各国产业结构变动的参照系, 通过这种“标准结构”对比, 有助于发现我国产业结构存在的偏差, 进而加深对我国产业结构变动的认识, 然而这种“标准结构”的参照系, 只能做为一种依据。

每个国家都有各自的国情。如国内资源禀赋的不同, 当时所处的国内国际政治环境不同, 总体发展战略不同, 需求习惯和发展经济的战略和策略不同, 进入现代经济发展阶段的时点不同, 民族文化差异等等。这些因素都有可能导致本国产产业结构与国际标准结构发生偏差, 即使撇开这些因素, 较大的偏差存在不一定说明一国产业结构就是不合理。具体来说, 有以下几点原因:

(1) 从质和量相统一的要求看产业结构既是产业间量的比例上充分合理, 又是对产业间质的联系上的有机耦合。产业结构的量是指产业间投入产出关系, 产业增长速度的高低, 产业发展规模的相互配合以及产业经济效益的数值指标等等。产业结构的质是指:产业间功能耦合状况。如产业链之间的效应。产业的素质及其产业技术水平、产业结构的增长力度及弹性度。产业成长的组织机制等等。产业各组成部分之间的数量比例关系, 是由各部分相互作用, 相互制约的性质决定的。质的规定性决定着量的结构范围, 产业结构的量的比例确定必须依据各个部门之间的联系的特殊性。因此在分析分析判断产业结构的状况时, 仅以僵化的先验的比例模式判断是不可取的。

(2) 从时间序列上看, 产业结构协调即是静态比例的合理化, 又是动态关联的发展。西方经济学家霍克斯曾经指出“结构不是静态的, 支配结构的规律活动着, 从而是结构不仅形成结构, 而且还起构成作用”。

(3) 产业结构的协调是一定历史条件和经济发展水平上的协调。这的比例关系的判定, 既要科学的依照工业化和现代化的发展序列, 又要透彻分析本国国情, 不能机械搬用。

(4) 从国际市场的联系看, 产业结构是否正常, 既要体现结构完整性, 又要体现对外开放性。

(5) 从社会发展的角度来看, 判断一国产业结构是否正常既要包括经济学意义上的合理化, 也要包括社会学意义上的合理化。

因此, 我们不能简单的根据“国际标准结构”做出判断。下面通过中日韩三国的数据进一步说明:

资料来源:中国统计年鉴 (2009) 。

改革开放初期, 中国的产业结构与所谓标准模型相比有偏差。改革开放以来, 中国产业结构发生了明显化, 这一偏差也得到了一定的改善。但1990年代中后期, 中国产业结构仍然显示出与工业化过程构变动的一般规律的差别。我们可以以国际结构标准与中国产业结构状况进行对比。中国2006年人均GDP为2460美元 (中国国家统计局) , 因此我们选择人均收入1000美元到3000美元之间的标准产业结构状况与中国进行对比 (见表2) 。

资料来源:H·钱纳里等:《发展形式1950-1970》, 牛津大学出版社, 1957年。

对照钱纳里的标准结构和“大国模型”我国二次产业比重较高。这当能反映出中国产业存在着一定问题。但我们对比其他一些国家的产业结构相关数据也会发现一些经济发展好的国家也同样存在标准结构较大的偏差。比如日本, 韩国等国家和地区。例如, 通过观察日本自战后的始于20世纪80年代中期的第三次产业结构调整到至今仍在进行三次产业结构调整的相关数据, 我们发现1990-2001年以来, 日本三次产业构成中第一、第二产业在三次产业构成中所占比重呈现出逐步下降趋势, 而第三产业在三次产业构成中所占比重呈现出逐步上升的趋势。1990年, 日本第一产业在三次产业构成中所占比重为2.5%, 而2001年该比重降低到1.4%, 下降幅度达到44%。第二产业在三次产业构成中所占比重由41.2%一直下降到30.6%。日本第二产业在三次产业构成中所占比重一直较高, 第一产业所占比重一直较低。2000年, 从三次产业的就业构成来看, 日本第二产业的就业比重一直居高不下。1990—2001年日本第二产业就业比重由33.6%下降到30.5%。由此可见日本与“标准结构”存在较大的偏差。

韩国的初级产业低于标准结构, 第二产业高于标准结构, 如果按国际标准结构分析这些国家的产业结构不正常, 但事实上这些国家的经济都有很大的变化, 它们惊人的发展速度令很多国家望尘莫及。这与分析的结构相违悖。以此我们却很难从中得出他们的产业结构不合理的结论。

4 对中国利用“国际标准结构”分析的一些改进方法

介于第三部分谈到的原因, 我国在判断和分析产业结构调整时, 应该使用多维标准考察。采用多维标准、多目标决策、统计、模糊数学和综合评判等数学方法, 能够对产业结构合理性的分析方法进行了全面、系统的研究。

首先, 可加入产业结构影响环境状况和产业结构影响自然资源利用两个判断基准来完善可持续发展理论下产业结构合理性判断基准:依据产业结构影响环境状况判断基准和产业结构影响自然资源利用判断基准, 通过采用绿色投入产出模型, 结合环境经济学的理论, 建立了产业结构影响环境状况和产业结构影响自然资源利用程度的度量指标, 并根据这些指标建立了产业结构影响环境状况和产业结构影响自然资源利用合理性的分析方法。其次, 在结构分析中引入对外贸易的相关指标。通过该指标可以反映出我国对外开放的程度、反映出我国经济的对外依存度。进而从该角度判断产业结构的合理性。第三, 由于我国经济发展的历史原因等, 地区的差距大, 因此在判断产业结构时还要重视产业结构在地区间和区域内的产业结构分布的情况。通过引入相关分析方法, 综合各地区的产业结构数据, 在整体上对我国的产业结构作出判断。最后, 我认为还应该结合考虑我国社会的合理化。目前, 我国比以前更加关注公平, 一个好的产业结构应该有利于实施公平原则。正常的产业结构要即促进城市经济的发展, 有利于农村积极。中、东、西部互动, 互相发展。

通过在应用国际标准结构时引入一些新的分析方法, 可以对我国的分析方法进行改进。以此为依据, 当产业结构不合理时, 需要对它进行调整, 使其转向合理, 以保持经济的稳定和发展, 这也是产业结构合理性分析的目的。

摘要：目前我国大部分学者用国际标准结构来判断地区和国家产业结构的合理性。但也有学者对此提出异议。他们认为套用国际标准结构来检验本国产业结构合理有一定的合理成分, 但它他与我国实际情况存在偏差, 还有的学者不赞成传统的产业结构理论。通过对中日韩三国的数据分析来进一步说明观点, 并提出了一些改进的方法。

关键词：国际标准结构,钱纳里,多维标准考察

参考文献

[1]吕文婧, 胡雁雁.产业结构的就业比较分析[J].首都经济贸易大学学报, 2003, (2) .

[2]吕铁.关于我国工业增长速度的比较分析[J].管理世界, 2000, (3) .

国际法的适用问题 篇11

关键词：跨国公司；全球化发展战略；海尔模式

一、海尔进入全球市场的战略解读

海尔的海外发展战略可谓是“三部曲”，其创本土化海尔品牌的过程大体上可分为三个阶段，分别为本土化认知阶段，本土化扎根阶段和本土化品牌阶段：

首先，本土化认知阶段，靠实力打响“知名度”，海尔本着“创牌”而不是“创汇”的方针，出口产品开拓海外市场；在进入海外市场初期，没有只单纯的追求短期的经济利益，而是从企业的长远发展考虑，用质量打開了海外市场的一道道大门。

其次，本土化扎根阶段，以良好的信誉，提升“信誉度”，海尔依照“先有市场，后有工厂”的原则，当销售量达到建厂盈亏平衡点时，再开办海外工厂。

最后，本土化品牌阶段，强化“美誉度”。海尔按照本土化的方针，实行“三位一体”的本土发展战略，从而在良好的品牌与质量的基础之上，加强品牌信誉的建设。

这三个步骤一环套一环，环环递进又环环相扣。

二、海尔进入全球市场的战略的意义

在实现跨国发展的过程中海尔人对企业的本土化有了更深的认识与理解，总的来说其国际化的发展战略可以概括为三个阶段：

阶段一：以实力求生存，以品牌树形象。

在进入全球市场的进程中，海尔没有像其他跨国企业一样以降低价格为优势打价格战，而是开辟出了自己的发展道路，海尔深知通过低价格赢得的优势在进入新市场的初期可能会为企业赢来一定的优势，但随着竞争的加剧，当企业由于低价而导致入不敷出，又没有除了低价以外的其他优势与市场上的其他企业进行竞争时，经营就会出现困难，那么企业的所谓价格优势将不复存在。最终的结果依然是没能在国外开辟出一条出路，最终无法开拓出新的国际市场。

海尔一直严把质量关，“真诚到永远”是海尔进军国际市场之初一直坚持的原则，“先谋势，后谋利”是海尔跨国发展的品牌理念。得用户者得市场，海尔始终认为质量是发展的保障，质量上的高起点是赢得认可的关键，所以一直凭质量求生存，使海尔这一品牌逐渐深深扎根于海外消费者的心中，从而达到了海尔品牌的国际化的目的。

阶段二：攻险先攻难，先难后易。

海尔运用先有市场后有工厂的战略在拥有了一定的海外市场，达到建厂的盈亏平衡点时选择了先在发达国家建厂的战略，先在发达国家树立良好的品牌信誉，深入该国市场，占据一定的市场优势，然后再以高屋建瓴之势，进军发展中国家，在比自己发达的国家建立科研开发中心，可以向发达国家学习先进的科学技术，通过消化吸收转化为自己的技术，从而提高自己的国际竞争力。等到企业内部的科学技术达到一定的水平就可以以较成熟的市场开拓经验来进军发展中国家，进而向其输送核心的技术，进一步开拓海外市场，达到高屋建瓴之势，实现真正的全球化。

阶段三：全面全球化，实现真正的跨国经营。

二十世纪末，海尔在美国南卡州建立了美国海尔工业园，2000年正式投产生产家电产品，并通过高质量和个性化设计逐步打开市场。这意味着第一个“三位一体本土化”的海外海尔成立。海尔还提出了三个三分之一的目标，即国内生产国外销售三分之一，国内生产国外销售三分之一，海外生产海外销售三分之一。海尔在海外设立了众多的信息站和高质量的设计分部，专门开发适合当地人消费特点的家电产品，提高产品的竞争力。海尔的这一海外建厂的战略很大程度上降低了运输成本等非关税壁垒，从而减轻了由于产品成本过高而带来的竞争压力，在很大程度上为海尔的海外扩张奠定了低成本基础，提高了其整体竞争力。

三、海尔进军国际市场给我们的启示及与对其他企业的适用性分析

海尔的发展是中国万千企业发展的缩影，然而并不是所有的企业都能发展的很成功，在信息技术高速发展的今天，跨国公司是企业想要生存下去的必然选择，然而，随着科学技术的发展，企业的竞争压力也越来越大，选择好的营销战略已经成为企业能否生存的关键。海尔是中国众多跨国企业的代表，其发展模式值得我们思考与借鉴。

首先，从进入国际市场的战略方式来看，海尔与其他跨国经营的企业相同，也是先从产品的出口开始，将出口作为全球经营的开路军，以产品的国际营销作为考察市场的策略，等到时机成熟赢得一定的国际市场时再在海外建厂，可谓层层递进步步为营。这样不仅减少了企业进军国际市场过程中的风险，也为进一步的建厂经营寻求了经验，开拓了一定的市场。

其次，从海外扩张的策略看，海尔采取了稳扎稳打的扩张策略。依据扩张激烈程度的不同，企业海外扩张的策略可以分为渐进式和跳跃式。海尔采取了渐进式的海外扩张战略，以贸易方式进入海外市场，从而打开国际市场，利用间接出口和直接出口方式逐渐积累国际化经营的经验，从而进行海外市场的扩张，最终达成占有国际市场份额的目标。并在贸易式进入的基础上，根据客观需要和主观可能具体策划如何逐步地、渐进地向更高的层次过渡，向更深更广阔的市场空间进发，有目的、有计划地开展跨国经营，把握时机，步步为营。

然后，从难到易，逐步渗透。海尔选择“先难后易”的发展道路进入国际市场。其首先选择的目标市场是在国际经济舞台上份量极重的发达国家和地区，而这些发达国家或地区一般在国际市场上都会有极强的竞争力，在竞争激烈的市场取得名牌地位后，再以高屋建瓴之势进入发展中国家的广大市场，建立起海尔产品高质量的信誉。从短期来看，向第三世界国家出口产品可以使海尔迅速创汇，并且在广大发展中国家的市场上占有较大的份额；然而，若是长远的发展来看，则不利于树立海尔产品高质量的品牌形象。

与海尔不同，国内其他的一些企业跨国经营选择了“先易后难”的道路。很多企业选择的国际化战略是“农村包围城市”军事战略在商战中的活学活用。华为“先易后难”的发展道路具有两层含义：在国内，华为通过先做县城再做城市的农村包围城市的发展道路创建了企业的国内市场；在国外，华为避免与欧美跨国公司争夺欧美市场，迂回侧翼地把非洲和亚洲的一些第三世界国家作为企业国际化的起点。

最后，“本土化”与全面全球化。全球化发展战略中最基本的战略是全球化和本土化。海尔在国外市场的竞争采用了后者。海尔的跨国经营理念是：要让当地人接受你的产品，首先要让他们认同你的人和你的文化，让海尔文化本土化。与海尔不同，很多企业在跨国发展时则是选择了前者，其发展道路与海尔截然不同，也就有了不同的命运。

从海尔的全球化发展战略我们可以看到，一个企业要想在国际市场上取得领先地位，首先要提高自己的核心竞争力，因为核心竞争力才是企业在国际市场上致胜的关键，其次就是要选择正确的营销渠道，该因素对企业的跨国发展来说至关重要，良好的营销渠道可以为企业有效的降低成本，为企业的长远发展做出不可忽视的贡献，但是，每个企业的发展状况不同，海尔是成功的但不意味着海尔模式对其他企业就一定是正确的，所以照搬海尔模式来发展自身竞争力的做法是绝对不可取的，适合自己的才是最好的，企业的发展，不应该在别人的地图上来寻求新大陆，而是应该在长期的市场竞争中摸索出适合自己的发展模式，从而实现自己的飞跃。（作者单位：河南大学经济学院）

参考文献：

[1]邱畅.海尔与华为跨国经营模式的对比分析[J].国际经贸，2009.

[2]吴先明.海尔集团的三个三分之一[J].企业活力，1996.

国际法的适用问题 篇12

现代国际刑法起源19 世纪末期国际社会对打击海盗犯罪行为的需求, 美国的菲尔德、德国的李斯特等都曾倡议起草统一的国际刑法典, 但由于与实际情况不符而作罢。第一次世界大战之后国际社会认识到侵略战争等严重国家暴力行为应当受到惩罚, 1918 年欧洲各国签订的《凡尔赛合约》第一次以国际公约的模式对战争犯罪做出规定, 开国际刑事法律规范之先河。国际刑法在二战后得到蓬勃发展, 纽伦堡军事法庭及远东军事法庭先后设立, 审判了众多在二战中犯下滔天罪行的战犯, 如德国的戈林、日本的东条英机等。此后, 国际社会虽再无世界性大战爆发, 但是局部动乱时有发生, 特别是中东、非洲等地因政权更迭频繁、宗教矛盾充斥、地缘政治角逐等原因导致局部冲突从未间断。同时一些新型国际犯罪开始进入国际社会的视野, 例如恐怖主义罪、反人类罪、贩卖毒品罪等, 使得国际刑法获得了全新的发展。1998 年7 月17 日联合国通过了《国际刑事法院规约》, 这是一部包含刑事实体规范及程序规范的国际刑事公约, 旨在通过设立国际刑事法院, 对违反国际刑事法律规范、犯下国际刑事罪行的罪犯进行审判。

二、ISIS恐怖组织及国际刑法的适用

ISIS ( 伊拉克和大叙利亚伊斯兰国) , 前身为卡扎维领导的国际圣战组织, 2003 年成立并对当时基地组织领导人本·拉登宣誓效忠。2006 年卡扎维被美军击毙后国际圣战组织陷入混乱, 直至2009 年阿布·贝克尔·巴格达迪接手ISIS。巴格达迪利用叙利亚发生内战混乱, 壮大ISIS的力量, 目前控制了伊拉克西北部和叙利亚东北部等大片区域。ISIS等恐怖组织的诞生与发展与阿拉伯世界宗教派系斗争关系深切, 伊斯兰世界存在逊尼和什叶派两大教派, 两大派内部又分为众多细小派系, 如逊尼派中有罕百勒、哈乃斐、沙斐仪、马立克等派系。各宗教派系政教不合、加上欧美大国地缘政治力量角逐导致阿拉伯世界持续动荡, 从而为ISIS等恐怖组织发展、壮大提供了温床。

国际刑法的适用范围是一个不断扩展的过程。从最初主要对国际海盗犯罪的制裁到对二战战犯的审判, 发展至今既包括战争罪、种族灭绝罪、反人类罪等传统罪名, 也有劫机、贩卖毒品、经济犯罪等新型罪名。21 世纪后全球局势稳定, 恐怖主义开始成为威胁世界和平的主要因素, 以基地组织、东突恐怖分子、ISIS等为代表的恐怖组织先后活跃于世界舞台, 主导并制造了众多骇人听闻的恐怖袭击事件, 包括美国9·11 事件, 我国昆明暴恐事件以及巴黎恐怖袭击事件等等。国际恐怖主义的肆虐急需强硬有力的规则去惩罚, 因此国际刑法将此类极端反人类的恐怖行为纳入了制裁的范围, 也为各国开展反恐行动提供法律上支持, 使得反恐军事行动更为合法有效。

三、反恐军事行动的国际刑事司法模式探索

目前国际上常设的国际刑事司法组织有两个, 一是总部设在法国里昂的国际刑警组织, 另一个是依《罗马规约》建立的国际刑事法院。但固有缺陷使得这些国际刑法机构缺乏有效运行机制, 特别是在应对国际恐怖主义方面。国际刑警组织由于其政治中立立场极少介入有关宗教、军事、国家争端的案件, 目前实际主要处理毒品贩卖、走私军火、偷运人蛇、贪污腐败案等犯罪, 虽恐怖犯罪也属国际刑警查处范围, 但由于缺少一支强力警察部队使得其对ISIS等拥有强大武装力量的恐怖组织束手无策。国际刑事法院是一个专门审判机构, 其是否具有强制管辖权国际社会尚无定论, 且因缺少强制执行能力, 国际刑事法院对ISIS等恐怖组织威慑力有限。

新型恐怖组织大多具有强大军事实力和经济实力, 强大者如ISIS等是可以和当地政府军相抗衡的武装力量。为了有效打击国际恐怖主义, 国际社会有必要组建由国际刑警组织组协调的反恐军事部队, 而后由安理会激活《联合国宪章》第七条效力, 赋予反恐部队开展军事行动打击恐怖组织、捉拿罪犯权力, 在罪犯归案后则由国际刑事法院进行判决。在糅合了《联合国宪章》第七条, 国际刑事法院、国际刑警组织力量后, 不仅可以形成了一套行之有效的国际刑法运作机制, 又可为目前各国开展反恐军事行动赋予合法性, 结束各自为战的混乱现状, 必定能够对国际恐怖犯罪产生严厉制裁。

参考文献

[1]朱文奇.国际刑法[M].北京:中国人民大学出版社, 2007.

[2]朱文奇.国际刑事法院的成立和国际刑法的发展[J].政治与法律, 2003.