第三条的理解与适用

第三条的理解与适用（共4篇）

第三条的理解与适用 篇1

近年来, 随着我国社会经济发展, 打击腐败力度的不断加大, 腐败形式也花样翻新, 出现了很多披着合法外衣的新形式贿赂犯罪, 其中伴随公司制度在国内的推广和普及, 国家工作人员以合办公司名义收受贿赂开始出现。在此背景下, 2007年7月8日, 最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》 (以下简称《意见》) , 《意见》涵盖了10种新形式受贿案件, 并对新形式受贿犯罪及有关政策界限问题首次作出原则规范, 其中第三条就是专门针对国家工作人员以合办公司为名收受贿赂, 但由于《意见》规定得相对简单, 司法实践中的情况纷繁多变, 对于该条意见的理解与适用出现了一些争议。以下, 笔者就对《意见》第三条的两款规定分别谈一谈自己的理解。

一、对于《意见》第三条第一款规定的理解与适用

《意见》第三条第一款为“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 由请托人出资, ‘合作’开办公司或者进行其他‘合作’投资的, 以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。”该款规定明确了出资过程中的受贿行为及受贿数额。由请托人出资与国家工作人员合办公司, 其实质是国家工作人员在与请托人合作成立公司的过程中, 收受请托人给予的股权。对于股权是否属于受贿罪的犯罪对象曾经出现过争议, 传统刑法理论中, 受贿罪的犯罪对象仅指“财物”, 不包括财产性利益。虽然有人反对在没有对现行刑法做出修改的情况下, 就在刑事司法过程中将受贿罪的犯罪对象作任意地扩展, 否则, 就是对“罪刑法定”这一刑法基本原则的严重背离。 (1) 但笔者认为财物是具有价值的、可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。受贿罪是以权换利的不正当交易, 将能够转移占有与使用的财产性利益解释为财物, 完全符合受贿的本质。 (2) 司法实践中, 随着经济的发展, 可供人们支配的利益在载体与表现形式上越来越丰富, 以财产性利益贿赂国家工作人员的现象大量存在, 严格按照“财物”字面意思适用法律正受到质疑和摒弃。股权的主要内容表现为资产上的受益权和对公司的经营管理权。 (3) 其中, 受益权是指股东通过出资取得股权份额后所享有的参与公司盈余分配、获取利润的权利, (4) 是股东投资公司的根本目的所在, 《公司法》将其列为公司股权的第一项权利, 所以股权当然属于财产性利益。从1984年中共中央、国务院下发的[1984]27号《关于党政机关和党政干部经商、办企业的决定》到2003年最高人民法院[2003]167号关于印发《审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知, 对国家工作人员收受股权的定性经历了从违纪到违法的过程。2007年7月8日, 最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》, 其中第二条关于收受干股问题的规定、第三条关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题的规定, 实质上明确了国家工作人员收受股权以受贿论处。总体来说, 将国家工作人员收受股权划入受贿罪的打击范围, 能够更好地适应当今越来越丰富的社会经济状况以及越来越复杂的反腐败形势, 有利于我国反腐败事业的发展。

如何理解“由请托人出资”对于司法实践中该款规定的适用至关重要。确定一个人的行为构成犯罪, 必须确认其同时具备犯罪的主观方面和客观方面的要件。任何犯罪行为都是在一定的心理态度支配下实施的。我国刑法坚决摒弃“主观归罪”或者“客观归罪”, 客观方面和主观方面必须同时具备, 并存在着有机联系, 这是我国刑法主客观要件相统一原则在定罪和追究刑事责任上的含义。 (5) 因此主观要件, 请托人与国家工作人员应具备行受贿的主观故意。有时候请托人给国家工作人员出资, 并不是真要给予其股权, 而只是想让被请托人做挂名股东, 此时国家工作人员在出资阶段还不属于受贿, 至于之后请托人再以分配公司利润的名义向国家工作人员行贿, 则应该适用《意见》第三条第二款之规定, 即国家工作人员在没有实际出资和参与管理、经营的情况下以合作开办公司的名义获取“利润”, 以受贿论处。此时受贿数额为国家工作人员以分红名义实际获利的数额, 而非请托人给国家工作人员的出资额。对于客观要件, 如何判断国家工作人员是否收受了请托人给予的股权, 刑事犯罪行为和民商事法律行为在认定上应当有所区分, 前者强调客观事实, 后者则侧重法律形式的齐备。 (6) 参照《意见》第二条之规定“进行了股权转让登记, 或者相关证据证明股份发生了实际转让的”, 对于民商事法律行为的生效要件, 可以作为证据证明客观事实, 但不能作为判断国家工作人员是否收受请托人给予股权的标准。对于受贿行为的具体界定, 不能仅看形式, 更要看实质, 关键在于是否具备了权钱交易这个受贿的本质特征。 (7)

二、对于《意见》第三条第二款规定的理解与适用

《意见》第三条第二款为“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’, 没有实际出资和参与管理、经营的, 以受贿论处。”该款规定明确了利润分配过程中的受贿行为及获取利润的合法依据。所谓利润分配, 范围包括:国家基于公权力, 以税收形式从公司利润中提取一部分;公司的董事、经理等企业管理人员作为公司的实际经营者参与公司的利润分配;公司的职工通过公益金制度从利润中提取一部分作为集体福利等等。 (8) 基于此, 该款规定明确了国家工作人员与他人合办公司, 从公司分配利润的合法依据是实际出资或者参与公司的管理、经营。

实践中, 受贿方由于时间、能力等因素往往不会参与公司的经营管理, 是否实际出资成为了判断国家工作人员有无资格从公司分配利润的关键。《公司法》第35条规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利……但是, 全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”依此, 在有限责任公司, 股东股利分配权的计算依据, 原则上为股东的实缴出资而非认缴出资。 (9) 根据民商法权利义务相一致原则以及公平正义理念的要求, 只有依法实际履行出资义务后, 股权才是完整的、不受限制的, 没有履行出资义务而享有完整的股东权是不公平的, 也是不可能的。所以应该对未实际出资股东的股东权进行限制, 特别是不能享有与出资对应的权利———自益权。 (10) 而自益权即包括股利分配请求权、剩余财产分配请求权、利息分配请求权、股份转让权等一系列财产性利益。所以, 对于未实际出资的股东, 其股利分配请求权受到限制, 失去从公司分配股利的合法依据。因此国家工作人员是否实际拥有股权, 且其股权所对应的出资义务是否已经依法实际履行, 才是实际出资的含义, 而不能简单地将其理解为国家工作人员是否向公司出过资。如当国家工作人员收受了请托人给予的出资后, 实际拥有股权, 且股权所对应的出资义务也已实际履行, 当然有权利通过分红获取公司利润, 虽然其本人并未向公司出过资。否则, 在这种情况下, 请托人给国家工作人员的出资额已经记入受贿数额, 根据民商法原理, 股份分红是股权合法产生的法律孳息, 如果再将分红以受贿论处, 则属于重复评价。再如, 实践中受贿方常以先出资再抽逃的方式规避法律。但股东未履行其缴纳出资的义务, 即未实际出资包括拒绝出资、不能出资、虚假出资、抽逃出资、挂名出资、冒名出资等等, 此时国家工作人员虽然曾向公司出过资, 但又抽逃了, 故不属于实际出资, 没有权利从公司分配利润。所以, 只有依据相关法律及刑法、民商法的理论统筹考量, 才能准确地理解“实际出资”的含义。

三、综述

对于《意见》第三条第一款规定的适用, 关键在于理解“由请托人出资”, 要从主客观两方面要件同时考量。对于《意见》第三条第二款规定的适用, 关键在于理解“实际出资”, 以此判断国家工作人员是否有权从公司分得利润。对于“由请托人出资”与“以合办公司名义获取利润”, 原则上不能同时以受贿论处, 记入受贿数额, 否则就有重复评价之嫌。在认定“由请托人出资”和“以合办公司名义获取利润”的性质时, 重点要放在认定“由请托人出资”的性质。因为利润分配的合法依据是实际出资和参与公司经营、管理, 认定了出资的性质即可推出利润分配是否合法。总之, 依照《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中第三条办理国家工作人员以开办公司名义收受贿赂案件时, 要依据民商法关于股权及利润分配的有关规定和权利义务相一致原则考量国家工作人员收入的合法性;要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征, 准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限, 惩处少数, 教育多数。 (11)

摘要：2007年7月8日, 最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》, 该《意见》中第三条对以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题做出了规定。本文旨在通过分析该条意见的实质及立法初衷, 结合刑法及公司法相关原理, 从司法实践的角度探讨该条意见的理解与适用。

关键词：刑法,受贿,合办公司,法律适用

第三条的理解与适用 篇2

一、“多次盗窃”与主客观相统一定罪原则

关于“多次盗窃”中“次”数应如何理解, 司法实践中存在“时间论”和“空间论”两种认识误区。“时间论”将两次盗窃之间的时间间隔作为区分“次”的标准, 即如果两次盗窃之间的时间间隔达到一定的时间, 则属于刑法中的两“次”盗窃, 反之, 则属于一“次”盗窃。“空间论”将两次盗窃之间的空间间隔作为区分“次”的标准, 即如果两次盗窃之间的空间间隔达到一定的距离, 则刑法中的两“次”盗窃, 反之, 则属于一“次”盗窃。

笔者以为, “多次盗窃”中“次”数的认定应根据主客观相统一的定罪原则进行, 而“时间论”和“空间论”显然没有考虑到行为人盗窃故意的次数, 因而并不可取。按照该原则, 如果行为人在同一犯罪故意的支配下, 即使两次盗窃之间的时间间隔或者空间间隔很长 (远) , 同样属于一“次”盗窃。即盗窃次数的认定与盗窃之间的时间间隔或者空间间隔没有必然关联, 不应成为“多次盗窃”认定的关键乃至影响因素。

以北京市某区人民检察院审查办理的潘某某盗窃案为例, 犯罪嫌疑人潘某某基于窃取他人财物的犯罪故意, 在1个小时内先后三次 (在不同的村庄) 入室盗窃, 共窃取他人财物价值970元人民币。由于没有达到1000元这一“数额较大”的定罪标准, 也不符合“盗窃公私财物接近‘数额较大’的起点, 以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的, 或者造成严重后果或者具有其他恶劣情节的, 可以追究刑事责任”的规定。因此, 案件的争议焦点便集中在犯罪嫌疑人的行为是否属于刑法第264条“多次盗窃”的行为类型上。有人主张犯罪嫌疑人潘某某在不同区域内入户盗窃的行为符合刑法第264条“多次盗窃”的行为类型, 因而构成盗窃罪。但笔者以为, 该观点属于典型的“空间论”观点, 将盗窃行为之间的空间间隔作为衡量盗窃“次”数的标准。在笔者看来, 评价盗窃“次”数不仅要看行为人具体的行为次数, 还要结合行为人的盗窃故意次数才能准确认定。因为根据主客观相统一的定罪原则, 刑法中“多次盗窃”中的每一“次”都要求行为人具有相应 (非同一) 的盗窃故意。如果行为人在同一概括的盗窃故意下实施了多次盗窃行为的, 依法也只能评价为一“次”盗窃。本案中, 犯罪嫌疑人潘某某虽然先后进入三户人家 (非同一村庄) 盗窃, 但都是基于同一概括的窃取他人财物的犯罪故意, 依法应评价为一“次”盗窃。

二、“多次盗窃”与犯罪未完成形态

盗窃预备、盗窃未遂、盗窃中止等未完成形态能否计入“多次盗窃”次数, 在司法实务界存在较大争议。有人主张盗窃未遂可计入盗窃次数, 盗窃预备和盗窃中止不能计入盗窃次数。也有人认为应具体分析, 不能将可以免除处罚的盗窃预备行为认定为一次盗窃而计入“多次盗窃”之中。当然, 如果根据行为人的盗窃预备情节不能免除处罚的, 应该仍然视为一次盗窃行为。

笔者认为, 盗窃未完成形态能否计入“多次盗窃”次数, 关键在于准确理解和把握“多次盗窃”的入罪根据, 不能简单根据我国刑法对盗窃未完成形态的入罪态度进而主张对于社会严重性低于盗窃未遂的犯罪预备和犯罪中止不能计入“多次盗窃”次数。这种观点混淆了“多次盗窃”与“数额较大”两种不同构成类型的入罪根据。即“多次盗窃”重在规制行为人的盗窃习性与人身危险性, 而行为人盗窃未完成形态并不影响上述入罪依据的认定, 因此, 盗窃未完成形态, 只要查证属实, 都能计入“多次盗窃”次数。

三、“多次盗窃”与“数额较大”

刑法第264条将“多次盗窃”与“数额较大”并列为盗窃罪的两种构成类型。关于两种构成类型之间的关系, 司法实践中存在不同的观点。一种观点认为, 不论盗窃数额大小, 只要在一年内作案次数达到三次以上, 就可立案。另一种意见认为, 多次盗窃的情况也要考虑数额, 其累计应达到“数额较大”起点的立案标准。

笔者赞成第一种观点。理由如下:一是从立法沿革来看, “多次盗窃”构成类型是97新刑法典增加内容, 在处罚基准上强调行为人的主观恶性及人身危险性, 与强调客观危害的“数额较大”构成类型各有侧重又相互补充, 体现了严密刑事法网的立法思想。二是如果认为“多次盗窃”也要考虑犯罪数额, 则意味着将“多次盗窃”理解为“数额较大”的特殊情形, 属于提示性规定而不是拟制性规定。果如此, 则该规定显然多此一举, 且不符合刑法条文用语规范。因为凡是提示性规定的用语, 没有用“或者”一词予以连接并列规定的。三是第二种观点混淆了刑法第264条中“多次盗窃”与最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第 (十二) 项“多次盗窃”的界限。前者是定罪性规定, 仅限于“1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的”情形, 属于狭义的“多次盗窃”;后者是量刑性规定, 规范了盗窃数额可累计计算的范围, 属于广义的“多次盗窃”。

此外, 司法实践中还存在案件同时符合两种构成类型时, 优先适用哪一种的问题。对此, 一种观点认为, 对于二次以下 (含二次) 的盗窃案件, 适用数额标准, 对于三次以上 (含三次) 盗窃案件, 适用次数标准。另一种观点认为, 数额与次数标准中, 数额标准优先适用。即数个盗窃行为中只要有一个行为达到数额较大即适用数额标准;只有当数行为中任何一个行为均未达到数额较大时, 才以次数标准判断其是否构成犯罪。

笔者以为, 次数标准是刑法的特别规定, 属于法律拟制, 具有补充的性质。只有其不符合数额定罪标准时才可以考虑使用。因为次数标准是新刑法典增加的内容, 并且引入的目的在于将一些行为人主观恶性深、社会危害性大, 采用数额标准的又不能处罚的行为纳入刑法领域。

第三条的理解与适用 篇3

一、“食品安全”的界定问题

按照《食品安全法》第148 条2 款规定进行十倍赔偿, 首先要求存在食品不符合“食品安全”的情况。而对于何为“食品安全”, 《食品安全法》第150 条明确规定, “食品安全, 指食品无毒、无害, 符合应当有的营养要求, 对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”而本案审理过程中, 申请人始终未能向法庭举证证明争议产品存在有毒、有害, 对人体健康已造成危害的事实, 应对此承当举证不能的后果。

二、“食品安全标准”的界定问题

按照《食品安全法》第148 条2 款规定进行十倍赔偿, 还要求存在食品不符合“食品安全标准”的情况。而对于何为“食品安全标准”, 2009 年《食品安全法》第22 条规定, 国务院卫生行政部门应当对现行的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合, 统一公布为食品安全国家标准。本法规定的食品安全国家标准公布前, 食品生产经营者应当按照现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准生产经营食品。第26 条规定, 食品安全标准应当供公众免费查阅。新《食品安全法》第27 条规定, 食品安全国家标准由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布, 国务院标准化行政部门提供国家标准编号。第31 条规定, 省级以上人民政府卫生行政部门应当在其网站上公布制定和备案的食品安全国家标准、地方标准和企业标准, 供公众免费查阅、下载。

由上述法律规定可以确认, 《食品安全法》第96 条规定的“食品安全标准”应为有关部门制定的关于某种食品的详细标准, 可供公众查阅。如, 2011 年, 国家卫生部公布了《GB 14963 - 2011 食品安全国家标准———蜂蜜》; 2014 年, 又公布了《GB 17401 - 2014 食品安全国家标准———膨化食品》等等。而本案审理过程中, 申请人始终未能向法庭举证证明争议产品违法了哪一具体的国家标准、行业标准、地方标准或企业标准, 因此不能认定本案争议产品不符合“食品安全标准”。

三、“十倍惩罚性赔偿”应否以消费者存在实际损失为前提的问题

新《食品安全法》第148 条2 款规定: “生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品, 消费者除要求赔偿损失外, 还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条同时规定, 因食品、药品存在质量问题造成消费者损害, 消费者可以分别起诉或者同时起诉销售者和生产者。从上述规定可以确认, “十倍赔偿”的性质明显属于“惩罚性赔偿”, 其适用应以“食品存在质量问题, 造成人身、财产或者其他损害”为前提。而本案审理过程中, 申请人始终未能向法庭举证证明争议产品存在质量问题, 其因争议产品造成了人身或财产损害, 因对此承担举证不能的后果。

四、“十倍赔偿”索赔人是否应当必须具有消费者的身份问题

适用《食品安全法》第96 条第2 款进行十倍赔偿, 还要求索赔人具有“消费者”的身份, 这是根据《食品安全法》的法律价值和立法精神设定的。《消费者权益保护法》第二条规定, 消费者应限定为生活消费需要而购买商品。而本案中, 上诉人以十倍赔偿为目的多次购买争议产品, 显然不具有消费者的身份, 不应适用上述法律规定。

五、违反新《食品安全法》第34 条、35 条、71 条、73 条等禁止性规定, 是否构成进行“十倍赔偿”的条件

新《食品安全法》第34 条、35 条、71 条、73 条等禁止性规定, 对涉及商品生产者“无证生产、非食品生产原料用于食品生产, 产品标签存在疾病预防的宣传及非法添加”等问题, 如涉案食品违反了上述禁止性规定, 是否认为违反了食品安全标准, 应否承担十倍赔偿。笔者认为, 上述《食品安全法》的禁止性规定, 与十倍赔偿并无必然联系, 理由如下:

( 一) 上述《食品安全法》的禁止性规定并非具体食品的“食品安全标准”

本文中第二部分关于“食品安全标准的界定问题”, 已充分阐述, 所谓的“食品安全标准”应当是由国家卫计委会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布的, 关于某种食品的具体标准, 可供公众查阅。上述禁止性规定与“食品安全标准”是性质完全不同的两个问题。《食品安全法》的禁止性规定多达几十条上百款, 不能认为这些规定都是具体的“食品安全标准”, 也不能就此认为只要违法其中任何一条禁止性规定, 生产者和销售者就要进行十倍赔偿。

( 二) 违反上述禁止性规定只涉及到行政处罚问题

《食品安全法》在第九章“法律责任”部分已经明确规定了违反上述禁止性规定的法律责任为警告、没收违法所得、没收生产经营工具设备原料及罚款等行政处罚责任, 并没有规定应当向消费者进行十倍赔偿的民事责任。而行政处罚责任与民事赔偿责任是两种性质截然不同的类型, 两者没有必然的联系。根据《行政处罚法》第3 条之规定, 行政处罚针对的对象是“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为”, 而根据《民法通则》第106 条的规定, 民事赔偿责任针对的是“公民、法人违法合同的行为, 或者由于过错造成他方损失的行为”。因此, 既然《食品安全法》并没有针对生产者及销售者违反上述四项禁止性规定的情形设定民事赔偿责任, 人民法院就不应予以支持。

摘要：2015年10月1日开始实施的新《食品安全法》第148条2款延续了2009年《食品安全法》第96条2款的规定, 保留了惩罚性的十倍赔偿规定。对于在实践中如何适用上述法律规定, 对食品经营者及生产者十倍赔偿的条件如何, 非消费者身份购买者能否适用本规定等问题都存在一定争议。笔者通过本文, 仅从实际案件的法律适用角度, 探求有关本款规定的若干问题。

关键词：《食品安全法》,第148条2款,惩罚性赔偿,法律适用

参考文献

[2]黄莉萍, 琚超.我国食品安全法中的惩罚性赔偿研究[J].江汉论坛, 2009 (12) .

[4]王凯, 朱建超.惩罚性赔偿若干问题研究[J].河南机电高等专科学校学报, 2011 (03) .

[7]王吉林.我国食品安全法中的惩罚性赔偿之解读[J].天津法学, 2010 (01) .

第三条的理解与适用 篇4

对“送审稿”第三条的反思

1.财产安全与人身安全区别对待有失周全

“送审稿”第三条借鉴《药品召回管理办法》第三条的模式, 将不合理危险威胁对象限定在人身安全范围, 将产品已经或可能威胁财产安全的情形排除出召回行列。然而, 对财产安全的不合理危险也可能构成产品缺陷已是理论共识, 这在《中华人民共和国产品质量法》 (以下简称《产品质量法》) 中也有所反映, 该法第四十六条规定:“本法所称缺陷, 是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。”换言之, 就实际缺陷而言, 不论是对人身安全的威胁还是对他人财产安全的危险, 均可能构成产品质量意义上的产品缺陷。

在缺陷产品召回领域, 包括《缺陷汽车产品召回管理规定》在内的部门规章一再肯定对于财产安全保护的必要性, 其在第五条明确将财产安全保障定位为汽车产品召回的价值之一。但“送审稿”第三条第一款却一反《产品质量法》的规则, 将产品的缺陷所威胁的对象限定在人体健康和生命安全范围。虽然人身权益甚为重要, 强化对人身及生命的保护也无可厚非, 但是财产权作为与人身权并列的又一重要私权, 关系个体生计, 市场经济下更关系个体经济人格的独立, 对其威胁与对人身的危险同样会对消费者的合法权益、正常生活秩序构成妨碍, 而且多数情况下人身、财产权益相伴而生。“送审稿”第三条厚此薄彼, 于法无据、于理不合。

需要指出的是, 立法者似乎已意识到这种定义方式存在问题, 在“送审稿”第六十一条作了补充规定:“在正确使用的情况下, 由于设计、生产或者指示等原因使某一批次、型号或者类别的产品存在可能造成财产损害的缺陷的, 生产者应当参照本条例实施召回行动。”不过, 立法技术上仍不免割裂了法律的适用, 并人为造成了缺陷产品召回定义上的困难。因此, 笔者认为, 与其借助效果准用等法律方法和手段, 不如直接对“送审稿”第三条作出修改, 将可能造成财产安全损害的不合理危险也纳入召回产品的缺陷范畴。

2.主体规范含糊不清

“送审稿”第三条第三款将产品召回义务主体界定为生产者, 即在中华人民共和国境内从事产品加工、制作的单位和个人, 同时法律规定进口商或代理商需对进口商品承担同于生产者的召回义务。这种规定虽然扩大了产品召回义务主体范围, 有利于保护消费者的利益, 但是也回避了当前保护消费者利益中普遍存在且亟需解决的问题, “贴牌”生产情形义务主体的确定即其一。

目前, 制造业中“贴牌”生产十分普遍, 这种情况由于涉及多个主体, 因此如何界定生产者对缺陷产品召回的适用至关重要, 对此实践中存在实质主义与形式主义两种截然不同的做法。按照实质主义, 消费者的请求对象为“贴牌”生产的最终法律后果承受人。但问题在于, 鉴于最终法律后果承受人的确定依赖于基本民事法律关系的解析, 而贯彻委托加工理论等实质主义基础理论, 确定缺陷产品召回义务的主体不免会因基本民事法律关系主体间的内部约定而受影响, 使得义务主体往往难以确定, 可能会加大保护消费者利益的难度。因此, 形式主义的做法越来越得到司法实践的青睐。如最高人民法院《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》就明确指出:“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上, 表示其为产品制造者的企业或个人, 均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’。”显然, “批复”对生产者范围的解释比“送审稿”广泛, 有助于增强保护消费者权利的预见性和确定性, 值得借鉴。

另一个被回避的问题是“销售者”在缺陷产品召回中的地位。法律规定召回的缺陷产品为已经投入流通, 而实践中产品要得以交易进入流通, 靠生产者的制造行为显然是无法实现的, 还需借助广大销售者的参与。尤其是一般性消费品, 与消费者直接发生交易关系的主体通常仅限于销售者, 销售者主导着产品流通的整个过程。由于产品验收和追溯制度不完善, 因此在很多情形下生产者经常无法确定, 但鉴于销售行为使缺陷产品顺利进入流通领域, 产品提供者、销售者难辞其咎。因此, 规定由销售者承担召回缺陷产品的义务, 不仅可促使销售者提高责任意识, 从源头把好产品流通关, 而且可有效防止缺陷产品进入流通或快速召回已经投入流通的缺陷产品。

3.立法依据模棱两可

“送审稿”第一条指出, 《缺陷产品召回管理条例》是依据《产品质量法》制定的。但根据《中华人民共和国立法法》第五十六条第二款的规定, 事实上行政法规的规范事项是有所限定的, 一般只能对下列事项作出规定:为执行法律的规定需要制定行政法规的事项, 宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。

《缺陷产品召回管理条例》作为行政法规, 立法范围应限定为执行性规范内容。因而, 必须解决执行所指的问题。虽然《缺陷产品召回管理条例》将执行所指指向了《产品质量法》, 但从《产品质量法》的现有规定看, 该法并不能胜任这一“角色”, 因为《产品质量法》以产品缺陷导致实际损害所产生的法律关系为调整对象, 但预防性、公益性特征明显的缺陷产品召回制度, 在《产品质量法》中难觅其踪。

《缺陷产品召回管理条例》虽名曰“依据”, 但实际上是无法可依、无据可循;虽名曰执行法律, 但实际上有越权造法之嫌。至于产品召回对象的缺陷认定等涉及召回适用的核心问题, 无论是在“送审稿”还是《中华人民共和国侵权责任法》 (以下简称《侵权责任法》) 中均未明文规定, 其与《产品质量法》的缺陷标准关系如何, 迄今并无明确的立法、司法解释。

缺陷产品召回制度适用条件的立法建议

在“送审稿”讨论之初, 对如何构建我国缺陷产品召回法律体系, 学者们众说纷纭。有的学者将我国缺陷产品召回立法选择归纳为这几种:一是完善现行的《产品质量法》, 增加有关缺陷产品召回的规定;二是制定单行的缺陷产品召回法典, 以其为指导, 制定针对不同种类缺陷产品召回的特别法;三是根据不同的产品, 分别制定单行的缺陷产品召回法 (陈吉刚《欧美汽车法规简介》, 《汽车工业研究》2001年第3期) 。各种理论的思路不同、强调重点各异。相比而言, 第二种思路显然更为可取。通过专门立法明确缺陷产品召回适用条件、管理体制等内容, 进而形成较为系统的缺陷产品召回立法体系, 能较好反映缺陷产品召回的技术特点, 既可整合现有条块分割的缺陷产品召回制度, 完善缺陷产品召回管理的法律结构, 在形式上也可与《侵权责任法》交相辉映。若要从根本上解决现有缺陷产品召回的法律可操作性不足问题, 还要结合国情, 法典编纂与旧法清理、修订并举, 集指导性规定与专门立法于一体, 渐进性改造现有缺陷产品召回的法律制度。

应然意义的缺陷产品召回适用条件, 至少应包含三个方面:一是召回对象必须是有缺陷的产品, 并且此产品需经加工、制作之后已进入流通领域。二是召回对象必须具备系统性缺陷的特质, 其存在的不安全危险应具有同一性且普遍存在于某一批次、型号或类别产品中。至于不安全危险的成因并不限于设计、制造所致, 除指示缺陷适用警示措施外, 因发展风险所致的不安全危险, 也有召回之适用。此外, 该不安全危险必须对不特定消费者人身及财产安全形成潜在威胁, 若不安全危险与不特定消费者财产及人身安全受威胁之间不存在因果关系, 也无召回的适用余地。三是缺陷产品召回义务主体以生产者为主, 在“贴牌”生产情形下, 因实际加工方帮助制造缺陷产品, 其对外也应视为生产者, 产品的标识名称使消费者误认为生产者的其他主体亦同。同理, 因销售者帮助缺陷产品流通, 进口商、代理商助使进口产品在国内流通, 应规定进口商、代理商、销售商承担缺陷产品召回的义务或协助义务。

据此, 笔者对“送审稿”第三条提出修改建议:

第一, 第三条[定义]本条例所称缺陷产品, 是指因制造、设计原因产生的, 普遍存在于某一批次、型号或者类别产品之中, 已经或者可能对人体健康、生命安全及财产安全造成损害或者不合理危险的产品。

第二, 本条例所称召回, 是指按照规定程序和要求, 生产者、销售者承担费用, 对缺陷产品采取撤回、退货、换货、修理、销毁等方式, 有效预防、控制和消除缺陷产品可能导致损害的活动。