消防法律的适用

消防法律的适用（精选12篇）

消防法律的适用 篇1

一、案情简介

2012 年1 月村民吴某在当地发现了一根长达34 米的乌木。2 月9 号吴某雇佣一辆挖掘机开始挖掘乌木。后当地派出所到达现场阻止吴某继续挖掘, 随后当地政府调集力量将乌木挖出并保存。2012 年7 月3 日当地国资办召集文管、林业、等部门共同研究并答复吴某: 乌木归国有, 奖励7 万元。对此处理结果吴某并不认可。2012 年7 月8 日吴某正式向市中级人民法院提起行政附带民事诉讼。2013 年2 月28 日, 市中级人民法院以乌木权属纠纷不属于行政诉讼受案范围为由, 驳回吴某请求确认所有权的诉讼请求, 并裁定中止诉讼。吴某对一审判决表示不服, 向省高级人民法院提起上诉。2013 年6 月15 日, 省高级人民法院对该案作出终审判决, 驳回上诉, 维持原判。

二、乌木的法律属性问题

( 一) 乌木属于文物, 应国家所有

从《文物保护法》第二条的列举式规定可以归纳, 文物是人类在历史发展过程中遗留下来的遗物、遗迹。其典型特征在于与历史上的人类活动有关, 具有了解过去的学术研究价值。虽然乌木深埋地下千百年, 但实在没有证据表明其与千百年前的人类活动有关。其所具有的巨大价值存在于经济方面, 而很难判断其对考古研究上有学术价值。因此, 作者认为, 乌木不属于《文物保护法》种列举的文物, 不能归国家所有。

( 二) 乌木属于矿产, 应属国家所有

《矿产资源法》并未对矿产的概念范围作出规定。立法者在《矿产资源法实施细则》中概括式规定的同时, 以附则的形式在《矿产资源分类细目》中对矿产的具体范围作出界定。同时还规定新矿种的公布由主管部门报国务院批准。因此单纯从法条规定上看, 尽管乌木之形成与煤炭等矿产资源有一定相似性, 但其确实不属于法律所规定的矿产资源。矿产的重要特征在于其在工业生产中的巨大价值, 社会基于公共利益的考虑将其纳入国有范围。乌木在此与矿产资源差别巨大, 如果将矿产扩大解释为包括乌木在内的非工业原材料, 显然超出一般的社会语义范畴, 影响法律的预测性功能。因此, 作者认为乌木不属于矿产类。

( 三) 乌木是天然孳息, 应归用益物权人所有

这也正是本案当事人及其代理人的主张。其法律依据是《物权法》第一百一十六条, 天然孳息, 由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的, 由用益物权人取得。当事人另有约定的, 按照约定。可以肯定的是孳息必然是相对于原物而言的, 需在原物不改变其性质的情况下与原物相分离。如果乌木是孳息, 其原物是什么呢? 是土地, 还是原来被埋时的金丝楠木? 土地既没有与乌木在物理上相互分离, 也与其不存在一个产出的关系。而原先的树木就更难这样认定了, 与其说乌木是树木所生, 不如说乌木是树木所变。二者是同一物质在不同时间阶段的表现形式。因此, 作者认为乌木并非天然孳息。

( 四) 乌木是埋藏物, 应归国家所有

这也正是本案中通济镇政府的主张, 学界也有不少人持此种观点。其认为应适用《民法通则》第七十九条, 所有人不明的埋藏物、隐藏物, 归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人, 给予表扬或者物质奖励。以及《物权法》第一百一十四条, 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的, 参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的, 依照其规定。

依据特别法优先和新法优先的原则, 依据后者埋藏物参照遗失物的规定, 国家也并不能当然取得所有权, 因为还需经六个月的公告期而无人认领。但公告认领程序在此没有任何意义。最重要的原因在于乌木不属于法律意义上的埋藏物。《物权法》之所以规定埋藏物参照遗失物的规定在于二者的相似性, 即都是有主物且所有人不明。而埋藏物与遗失物之不同则在于埋藏于它物之中无法从外部发现。作者认为埋藏物主要的特征: 埋藏物是有主物, 但不能确定其所有人是谁; 埋藏于它物之中而不为外界所见; 埋藏物是动产。需注意的是, “有主物”指的是人们可以依据社会观念和生活常识推知此物存在所有人。依据所有权恒久性的原理, 除非灭失或被抛弃, 其所有权不随着时空的变化而消灭。“埋藏”应作为人为因素。也有学者主张埋入时应不论是人为亦或自然原因, 但不可否认的是埋藏物与人类生活的相关性。如: 埋在地下的陶器、珠宝、艺术品显然是埋藏物。而像乌木这样在千万年前因自然力埋入地下的纯自然物, 在当时社会是毫无生活相关性的。

不少学者针对以上学说不同程度的扩张解释, 比如“广义上的埋藏物”等概念, 从而使富有争议的乌木被纳入相应的概念中。首先, 这种扩张解释难免有滥用扩大之嫌。法律当然不排斥一定条件下的扩张解释, 但必须慎重地在一定范围之内扩张。具体到本案而言, 对物法律属性的认识涉及到公权力与私权利角逐和划分时, 更应该慎之又慎。

总之, 对乌木法律属性的认识上出现的争议, 其最重要原因在于立法者模棱两可的态度。这为掌权人作出有利于自己的解释提供了空间。作者认为在现有法律规定上不明晰的情况下, 把乌木归为文物、矿产、天然孳息、埋藏物之一种, 实际上无异于缘木求鱼。跳出这一思维物还可以将物分为有主物和无主物。上述法律作出规定的物都属于有主物, 至少法律都对其所有权人作出了明确规定。在自然意义上, 排除法律明文规定的国家所有的珍贵植物, 乌木与地表上的树木及被埋下的普通树木并无不同。其不同主要体现在经济价值方面。

我们实在无法想象乌木在千万年前是被有意埋下或某人认识其会产生极大的价值。这一点就足以排除乌木属于埋藏物。依据对于公权力, 法无授权即禁止的原则, 乌木既然在《文物保护法》、《矿产资源法》等法律法规中未作规定, 而又不属于法律明文规定的国家所有的珍贵动植物品种, 乌木应该被划入无主物的范畴。

三、乌木所有权归属的法律适用

我国的《民法通则》、《物权法》等都未对此作出明确规定。放眼世界, 先占作为一种取得动产所有权的方式是得到广泛认同的。其实, 先占制度在我国具有深厚的历史渊源。如。《唐律》规定“诸山野之物, 已加功力, 刈罚积聚, 而辄取者, 各以盗论”。清律辑注阐述为: “若山野柴草木石之类, 本无主物, 人得共采, 但他人已用工力, 砍伐积聚, 是即其人之物矣”。1931 年民国政府颁布的《民法》802 条规定:“以所有之意思先占无主之动产者, 取得其所有权”。建国后随着“六法全书”的废除, 我国至今没在法律上对先占制度作出规定。

立法者对先占制度、遗失物、埋藏物等之所以如此处理, 原因大概在于两方面: 一是我国社会主义公有制的社会制度; 二是出于诸如路不拾遗、拾金不昧等道德风尚方面的考虑。具体到本案引起广泛争议的原因是传统“归公思维”影响, 以及公权力机关一定程度地滥用权力。溯其根本则是现实利益。

似乎即使把乌木认定为无主物, 也没有具体的法律规定可以适用于无主物的归属及先占制度。但运用“对于私权利, 法无禁止即自由”这一原则可解决该问题。民法作为保障私权利的私法应当适用这一原则。《民法通则》和《物权法》虽然没有规定行为人可以依先占取得无主动产之所有权, 但也没有对此作出禁止性的规定。当事人可依据“法无禁止即自由“原则取得无主动产的所有权。另一方面, 依据《物权法》第三十条, 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的, 自事实行为成就时发生效力。这里的事实行为并不排除作为事实行为的先占, 这样的解释是合乎情理和社会发展需要的。

四、结论

通过逐一的分析, 我们排除乌木属于文物、矿产、孳息、埋藏物的可能。从对物有主物和无主物的划分, 作者得出本案中的乌木属于无主物这一结论。

主要的立足点在于: 一是对物的定义和认识应当以物之既定的“客观性”为基础。而不应该依据一定区域的观念、政策、利益等因素作出界定。二是法律虽不排斥扩张解释, 但其也须在一定范围内。三是依据“对于私权利, 法无禁止即自由; 对于公权力, 法无授权即禁止”原则, 考量公民权利和政府权力运用的正当性更为重要。对于法律并未规定属于政府取得所有权的物, 政府不能当然取得所有权。而对于公民依先占取得所有权的行为法律并未禁止, 甚至通过一定的解释能找到法律依据, 公民应当享有权利与自由。

在对乌木的属性属于无主物作出认定后, 笔者已经论证了依先占取得其所有权不存在法律上的障碍, 现在需要的是立法者和社会对此予以明确的确认和认可。先占制度在社会生活中实际上具有深厚的思想基础, 没有人会怀疑捡到别人丢弃物品取得所有权的正当性。司法实践中实际上也是予以认可, 这事实上已经成为了一种民事习惯。

本案中乌木属于无主物, 吴高亮有权依先占取得所有权。法律对国有和集体共有财产作出明确的规定, 这已足以对社会主义公有财产进行保护和救济。通过解释把公私界限变得模糊化, 实际是更不利于国有财产的保护。

此外, 法律的重要意义在于赋予和保障人们权利, 而不应该以道德观念上的考量来拔高对人们的法律要求。这既有损于当事人的权利, 也不利于法律本身的权威和施行。综上, 作者认为立法者应该顺应事物之客观性质、法律的历史传统、国际惯例和社会发展的现实需要, 通过立法对无主物以及先占制度加以明确和肯定, 为更好地保障公民权利和公有财产都提供明确有效的法律依据。

摘要：由于我国立法的缺失, 对乌木的法律属性难以界定, 对乌木所有权的归属没有明确的法律法条和司法解释可供法院作为裁判的依据, 直接导致了相关乌木权属争议事件中对乌木归属处置结果的不同。乌木所有权归属争议的焦点在于当事人对乌木的法律性质做出了不同的解释, 究其根源, 在于埋藏物、矿产资源、天然孳息的法律定义不清晰。本文以分析理论界、实务界争议颇多的“某地乌木案”为视角, 讨论在先占制度缺失的情况下, 以当前的法律框和司法实践, 法院在审判中的法律适用问题。分析有关乌木法律属性的争议观点, 探究并发现在我国当前法律体系下解决乌木归属问题所面临的困境。

关键词：乌木,法律属性,归属问题,思考探索

参考文献

[1]王利明主编.民法学[M].北京:法律出版社, 2011.

[2]史尚宽.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.

[3]博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社, 2004.

[4]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社, 2003.

[5]谢晓松.乌木的法律性质与所有权归属刍议—评四川彭州天价乌木案[J].研究生法学, 2013.6.

[6]张天静.四川彭州乌木案中乌木法律属性及归属问题的法律分析[D].兰州大学硕士学位论文, 2014.

[7]朱莅寅.浅议乌木的所有权归属_法解释学视野下的_四川彭州乌木案[J].经济与法, 2013 (9) .

[8]闫黎丽.先占制度立法可行性研究“以彭州乌木案”为中心[Z].河北法学, 2015.9.

消防法律的适用 篇2

收养的成立必须符合一定的条件和程序，也就是必须符合收养的实质要件和收养的形式要件。收养的实质要件包括收养关系中的收养人和被收养人的年龄、身份和意思表示等内容。收养的形式要件即收养的法律程序。各国一般都要求经过申请及有关主管部门核准备案，进行公证或登记，收养才能生效。但在具体法律手续上，互有差异。

（1）收养实质要件的法律适用

对于收养成立的实质要件，各国一般以当事人的`属人法作为准据法。但各国的具体作法又有不同：

1．适用收养人的本国法。

2．适用收养人和被收养人各自的本国法。

3．适用当事人的住所地法。

4．适用收养发生地法。

（2）收养形式要件的法律适用

论利益衡量的法律适用 篇3

[关键词]利益 利益衡量 必要性 标准 滥用

在现代的法律生活中，法官往往会遇到这样的问题，一个案件可以援引不同性质的法条，并使其犯罪的性质和所处的刑罚不尽相同；或者是因为法条本身规定得比较模糊，而使法官在适用法条的时候对其有多种解释。当法津无明文规定或法律规定不确定时，法官会做出数种不同的解释，如何对这些解释加以取舍，有很多种手段，其中之一就是通过利益衡量。

一、利益的定义

利益衡量中的“利益”一词，就规定了利益衡量原则所依据的是利益。那么，什么是利益？通过经验观察，可以发现，人类对“利益”常常没有共识。“利益”究竟是什么？有人认为纳税是利益，便有人认为偷税是利益。有人认为守信是利益，便有人认为背信是利益。人们所称的利益，都是从一个人的主观喜好出发而外化来的物质需要。也就是说，对一部分人而言，诚实守信可以使他得到别人的信赖，从而可以得到别人的尊重，并且将诚实守信上升为自己做人的准则，那么，诚实守信就是这个人追求的利益。反过来说，对于另一部分人，背信弃义可以使他们得到更加实际的好处，因而在他们的眼中，背信就是利益。那么法律上的利益是什么，怎么来定义法律上的利益呢？

利益是法的价值中的最主要的因素。同时他也是利益发学的最核心的概念。菲利普·赫克的利益法学提出，利益是一个与“欲求”相互联系的概念，他不仅意味着人们的实际需要，而且“包含着那些在受到刺激时，可能进一步向前发展的隐藏在人们心中的潜在欲求。因此利益不仅仅意味着各种欲求，而且包含着欲求的各种倾向。最后这个术语还包含着使各种欲求得以产生的各种条件。因此，他还指出，“法官应评估和衡量所涉及的各种利益以确立规则。”

二、法律衡量的必要性

不同的人对于同一件事情可能会有不同的主观的出发点，因而就会产生不同的利益。而法官在判决案件的时候是怎么考虑利益的呢？这就涉及到了利益衡量的问题。利益衡量，也称为法意衡量，是指在法律所确定的利益之间发生相互冲突的时候，由法官对利益进行确定和取舍的活动。

因此，从广义上来说，利益衡量是一种法律解释的方法。法官在断定案件的过程之中，不是盲目的判案，而是需要用一个既定的普遍的标准作为其判定案件的依据。这主要是出于以下的这几种原因。

其一，在现行的法律上，法律表达的术语并不是十分规范。法律是需要表达的，法律的往往运用文字作为工具来表达法律中所隐含的深层次的意思（这就是我们常常说的法意）。但是语言总是有它的模糊性，其表意效果往往只是近似于法意而不能完全忠实于法意。加之中国的语言文字往往表意比较隐晦，立法者在字面含义之下的深层含义往往不是很容易被一法官为代表的司法者所理解。况且语言的意义是会发生流变的，不但同一语词在一个历史时期中被普遍认可的意义在另一个时期会发生变化甚至消失。即使在同一社会中的不同语言共同体也对同一语词产生不同的理解。可见，语言本身所具有的特性，决定了法律用语也可能出现歧义和模糊。

其二，立法者本身的局限性。从立法的角度而言，现代社会复杂多样，其所涉及的法律规范门类众多，致使在法律适用中经常遇到如何识别法律依据、解决法律规范冲突等各种疑难问题。同时，在中国的现行立法中往往出现应急性立法的趋势。我们国家提出的《反分裂国家法》就是为了应对当时台海的严峻局势而批准公布实施的。随着我国加入世贸组织，这种法律上的应急现象尤其明显。这两方面的立法政策价值取向，导致当前的大批量立法已经没有了传统立法的从容不迫。对相关概念用语缺少充分法理分析，也对相关法律规范缺少协调，加剧了法律自身的不确定性。

其三，在法官在法律适用层面上的主观性不宜过大。法律是普遍一般的规范，把法律适用于社会现实生活必然涉及对法律的解释。在法律适用的过程中，法律适用者在适用法律时不可避免地带有自己的成见。而我国的法官素质相对来说不高，这种主观意图有时还会冠冕堂皇地出现，影响法律的确定性。

三、利益衡量的标准

利益衡量的机制是存在一个合理的标准的。所谓的标准，是指在利益冲突的情况之下应当怎么样来选择利益和为选择好的利益进行排序的问题。

在利益衡量方面，有一些因素是不应当予以考虑的：就法律上说，对于当事人的长相不应该考虑，应从利益衡量中排除，这是常识。例如，作为一个受过专业训练的法官，不能以当事人的外貌条件作为判定事物的标准。但是在现实生活中往往会有“以貌取人”的情况出现。当有漂亮女人时，他会变得反应灵敏，能够很好地进行自由心证。当碰到面带凶相的当事人时，法律的天平往往就会悄然向另一方倾斜。此外，例如人种、国别。宪法规定“法律面前人人平等”，不因“民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况”等而有差别。若在中国企业与美国企业涉讼情形下，中国判中国企业胜，美国判美国企业胜，则正义何在？此等因素说不定在事实上会有所考虑，但作为利益衡量，则不应考虑。再如，“有钱的人或没钱的人”，“穷人或富人”，不能说依具体场合进行利益衡量时不加以考虑。在司法实践中，通常就同样的行为，对于穷人会放松要求，给予权利，而对于富人会把关严实，不给予权利。这已经超出利益衡量之外，作为适法者，必须对个人均等考虑，不因贫富或社会地位的不同而在裁判上区别对待。

同时，在可以进行利益衡量的要素之中，要注意一个主位阶的问题。所谓位阶，就是指在多个要素之中，确定一个主次先后，有目的地进行排列。在司法审判中，法官针对不确定法律概念和法律漏洞进行解释时，一方面要通过司法自由裁量权的运作，通过个案审理达到利益间的平衡；另一方面，此等自由裁量不是随心所欲的，必须借助于客观的、外在的标准来把握。因此，法官在对不确定的法律或法律漏洞做出价值补充时，必须依据社会公众接受的公共秩序和道德风俗予以评定，主要包括道德、价值、规范及公平正义等观念，这是客观的标准，也是进行利益衡量的前提和必须遵守的准则。

首先，因当把道德作为利益衡量的首要标准。因为道德评价人们思想和行为的善与恶、美与丑、公正与偏私。在某种程度上，它既是法律渊源之一，也起着补充社会主义法不足的作用。法官在利益衡量时，必须考虑到道德的作用，在道德允许的范围内进行利益衡量。在道德之中尤其因当考虑到的是用与维护最广大人民利益的道德观。因此，在利益衡量的时候，应当时时刻刻把国家的利益和集体的利益放在个人利益之上，这样才契合中国的爱国主义传统道德理念和中国特色社会主义法制的基本出发点。

其次，法官因当衡定各个因素之间的价值。这里所说的价值是法官视角中人们对事物的看法和对法的评价。社会主义法是由国家制定或认可的，反映人民的意志，法官应当在法律允许的范围内进行益衡量，不得做出背离社会主义法本质的衡量结论。

再次，是社会规范，主要是调整人们社会关系的行为规则，包括社会习俗、宗教规范等。法官在衡量利益时也要在条件允许的情况下考虑各方当事人不同的文化习俗、宗教信仰等因素，全方位地考量各方所涉利益，得出最妥当的结论。

最后是公平正义，它既是立法的核心，也是司法裁判遵循的原则。它要求法官判案公开、公平、公正，并以此作为利益衡量的尺度，无论何种情形下，衡量利益必须恪守公平，实现正义。此外，法官在利益衡量时也可以采用某些经得起推敲的法学理论和学者观点，以充分地论证所得结论。

此外，在合议审理涉及利益衡量案件时，法官除依据上述几种客观标准外，还应当发扬集体协商的原则，经过合议庭全体成员的认可方能定案。因为利益衡量是法官行使自由裁量权的表现，它不像严格适用律明文规定那样，毕竟带有法官个人的价值判断，如果在得出最终结论之前设一道全体合议庭人员一致认可的门槛，那么经利益衡量得出的结论更能使当事双方信服，更能体现公正、合理。

四、防止利益衡量的滥用

很显然，利益衡量理论的提出给法官自由判案提供了很大的自由度，但是从另一个角度来说，他无疑为法官徇私枉法和以权谋私大开方便之门。就像任何一个事物一样，利益衡量也是一把双刃剑。那么如何才能有效地限制法官的权利，或者说是法官如何才能“自控”，从而合理的运用利益衡量的原则呢？

依梁慧星教授所言，应该从以下几个方面来防止利益衡量的滥用。第一，节制的必要性。在利益衡量的场合，必须考虑其有害于法的安定性。第二，适用的可能性，利益衡量理论不是一种任意的解释，而是要有适用的合理性，要具有说服力。第三，利益衡量理论应当与实际的法律条文相结合，不能忘掉论理。使结论与条文相结合，是指一个结论可以从形式上与条文结合，即结论可以从形式上结合条文予以说明，否则仍旧是任意的判断，恣意的判断。不讲论理而直接卖弄利益衡量的理论是危险的。

从具体的方面来说，主要有以下几个方面的建议值得参考。

其一，“法外空间”不应进行利益衡量。法律规范我们的现实生活，但并不是一切生活现象都受法律的规范。由于法律的功能在于维持人际的关系，所以非人际的关系就不是它的规范对象。这些事情，只要它不被外化行动影响别人的法益，那么就没有必要运用法律来管理它们，事实上法律也不可能管理这些现象。另外，有些生活事实虽然已涉及到人际关系，但是这些事项被认为不适宜用法律，而适宜用其他的生活规范来约束。例如，人与人之间如何打招呼、谈天、约会等如何进行、友谊关系等。由于这些项目本来就无需法律作出规范，所以法律对这些事项没有规定就没有违反立法的计划性，也就不构成法律漏洞此时，既然法律对此都不作出规范，就没有必要运用利益衡量的方法进行法律解释。

其二，应在妥当的法律制度中进行利益衡量。对于利益衡量而言，选择妥当的法律制度作为思考问题的背景是十分关键的。这是权利的制度属性所决定的，它负载着法律制度特定的立法目的和宗旨，也有其具体的构成要件。法律规则其实是对大量的习惯、对合乎情理的人或者普通人的规范的认可。所以，在利益衡量时，应当考虑该案件对普通社会观念的影响，如果某一判决给人们的生活带来太多的困惑与疑虑，那么，它将不能获得人们的普遍尊重。

最后，应在同一法律关系中进行利益衡量。选择妥当的法律制度是利益衡量取得成功的关键。在这种选择过程中，体现和渗透着立法者的意志，通过立法技术把法律事实、价值与逻辑有机地结合起来。相反，如果把两种或者两种以上的不同法律关系纠缠在一起，就会使不同当事人之间的权利义务关系错位，最终使利益衡量失当。

参考文献

[1]梁慧星.民法解释学[M].北京:中国政法大学出版社，2000.

[2]姚建宗.法理学——一般法律科学[M].北京：中国政法大学出版社，2006.

[3]郭道辉.法理学精义[M].长沙：湖南人民出版社，2005.

法律原则的识别和适用 篇4

一、法律原则与法律规则之间的联系与区别

(一) 两者的联系

法律原则与法律规则均属于法律规范的具体表现方式, 两者之间既相互联系又辩证统一、相辅相成;法律原则作为法律规则的本源与基础或灵魂, 不仅体现了法律规则基本出发点, 而且还为法律规则规定了适用的方向以及目的[2]。其次法律原则会对法律规则的适用起到一定的制约或限制作用, 对于法律原则而言, 其比法律规则具备更高的阶层, 几乎每一项法律规则都要一条、数条的法律原则作为支撑。

(二) 两者的区别

1. 适用方式

当一项具体的法律规则被广泛适用时, 表明法律规则就会以完全无效或完全有效的形式出现;若一项法律规则对已经规定的事实进行确定、并且对于法律规则的理解也已经得到司法界的普遍共识之时, 对于法律规则而言, 其在案件当中只能是有效或无效。当其处于有效情形时, 就需要接受法律规则;而对于在无效的状况下, 其则不影响到案件的审判结果。

而对于法律原则而言, 其不具备该适用方式, 而只能是为了具体案件的判决提供理由, 并没有明确规定法律原则需要在何种情况下, 才会自动生效并产生一定的法律后果这一问题。对于某一具体的案件来说, 法律原则不需要针对某一特定的对象, 也不决定导致特定的后果。而这与法律规则针对其自身进行调整、并会产生明确的结果是有所不同的。

2. 逻辑方面

当法律规则被广泛适用, 表明其所规定的内容是明确具体的, 而且还体现了其的严谨逻辑;而法律原则没有具备这样的特点, 它只针对不特定的事实进行预测或指引。因此法律原则尚未具备严谨的逻辑结构的特点。

3. 在对行为的指引作用方面

法律原则在对人的行为进行指引方面, 较法律规则更具备广泛性, 通常而言当人的行为遵从法律原则, 就不会出现违背法律规则的现象。一方面法律对人的行为进行指引, 主要是借助法律原则才得以顺利完成的;而处于法律规则的行为模式之下的行为人, 会被动地接受指引。可见法律规则于法律原则相比, 其对行为人的指引作用十分有限。

二、法律原则识别概述

(一) 法律原则的识别标志

首先法律源于社会, 其会对人们的生活关系行为起到规范作用, 对于其的规范形成方面, 不仅取向法理还取向法律所规范的所有对象。其次正当性是法律原则力量的来源, 法律规则能够运用于司法界, 而法律原则尤其是未明确规定的原则, 能够被司法推演的法律原则的适用, 主要依赖的是法律原则内容的正当性。法律原则作为法律的公理, 其具备完全性, 并且能够通过其进行其他法律规则的推演, 进而成为其他法律要素的逻辑起点。此外通过法律原则, 使得法律的价值旨趣与法律规则的核心内容能够得到证成与检验, 并且还可推导出法律的全部内容。法律原则主要是来自法律规定及其旨意推演而来的, 不仅是内含在法制当中、贯彻在现实生活的各项准则与原理中的原则, 更是长久维系社会存在与发展的基本道德要求。

(二) 法律原则存在的形式

1. 存在于现有的制定法中

法律原则直接存在已成文的制定法当中作为法律明文规定, 例如:《民法通则》中第三条规定:“当事人在民事活动中的地位平等”, 表示的是平等原则;国家的《宪法》当中第二条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民”, 表示的是人民主权原则。可见法律原则存在于制定法当中。

2. 存在于宪法等法律的基础或推论中

法律原则就现阶段而言, 其还不能从法律明文规定中全部找出, 但法律原则却是法律明文规定的前提条件与基础;更是作为法律条文的真正内涵体现。该类的法律原则能够从法案说明的各项资料中、从立法的历史背景或者是从法律中推导出来的。

3. 存在于事物之理与法律价值当中

法律原则没有宪法或其他法律的明文规定, 也不能从其他法律的规定中进行推导出来, 而是超越于法律存在于法律之上, 其效力基础源于公平公正。此外法律原则不仅存在于法律目的实现当中, 而且还存在于法律所规范的价值观念范畴之中。

4. 存在于案件的审判过程中

法律原则的存在形态也会在法官判决案件的过程中得到体现, 法官对案件判决时, 通常都会揭示部分原则。一个案件的审判就是一种自身带有原则的司法案件判决过程。为此, 法律原则作为案件审判权威性要素的最基本原则, 也会存在于判决的过程。

三、法律原则的适用问题

(一) 法律原则适用的情况

作为纠正法条失误根据时, 可适用法律原则。由于法律是人在社会实践当中总结并明文规定的行为准则, 因此法律也是会存在不足。为此运用法律原则对失误的法文进行纠正, 能有差错补漏的作用, 同时还能不断完善现有的法律条文, 确保个案的公平与公正性审判。

其次法律原则还可作为有效弥补法律漏洞的依据。对法律的漏洞进行补救的有效方式之一就是:采用根据法律权威与本质演绎而来的法律原则给予弥补。对于法律的漏洞补救适用法律原则应依据我国目前的司法实践现状, 采取类推适用的办法:相同的案件类型, 可进行相同的处理。对于法律原则的适用问题, 都应该全面、慎重考虑到法律的本质与规范意旨, 方可慎用。

最后法律原则作为法律推理与法律解释的依据, 对于某个案件的审判而言, 法律原则即被视为全面、正确了解法律、了解其推理权威性的根本出发点。当面对矛盾或冲突的法律规则之时, 就需要法律原则对法律进行解释、说理, 从而确保司法对案件的审判过程与判决结果的公正。此外法律原则对于传达法律精神、有效连接法律规则与法律目的起到中介、桥梁的作用。

(二) 适用方法

作为法律的要素, 法律原则具备司法的适用性, 而其原则的适用又具备特殊性, 与法律规则中“把案件事实、法律后果以及规则的行为模式相互连接”方式不同, 当前的法律原则不可以直接适用, 而是需要借助某一案件的利益衡量或在价值判断的基础上, 进行具体化之后才能得到最终的结论[3]。

1. 在实践中进行具体化、充分说理情况下可适用

要想把法律原则转成为法律规范, 还需要依靠特定的事实把法律原则规范化、具体化之后才可适用。法官进行法律原则的具体化过程中, 还需要进行充分地说理并且进行正当化的客观的判断, 对于法院的法定职权与地位而言, 其最终的权威还是需要建立在有效说理前提下得以体现的。

此外对于法律原则的具体化, 并不是作为相同案件所确定的某一具体标准, 而是按照不同案件、根据法律本质、精神结合立法的目的进行的具体化, 最终确保司法的公平与合理。

2. 对价值进行判断时需遵循客观标准

法律原则的适用需通过对案件的可客观分析, 根据价值判断进而全面衡量所得到的结论。因此, 法律原则的适用过程本质上就是将价值判断的引入的过程。其次法官应该按照客观标准对价值进行判断, 即社会客观价值、伦理秩序以及公平正义理念, 避免将个人的主观想法强加到案件审判当中。

3. 法律原则适用的限制

(1) 应严格限制适用法律原则突破或放弃成文法的情况。若适用法律原则对案件裁判的结果和直接适用法律规则出现不一致情况时, 法官应该在维护正义公平与维护法律的有效性、权威性基础上, 进行综合衡量。其次还应进一步论证法律原则在案件中包含的价值, 一旦制定的法规出现明显的不足或缺陷之时, 就应采用方法有效重塑法律的精神, 进而有效维护法律的权威性, 体现司法的公平正义。

(2) 划分并建立法律原则的适用类型, 提高其适用的统一性。为了避免因适用法律原则导致偏差与歧见现象, 应划分法律原则适用的类型, 明确适用的方法, 以保障运用法律原则实施裁判的统一性与确定性;法律原则的适用既不能将脱离法律背景的道德原则以法律原则的名义直接适用于个案中也不可脱离案件背景而直接适用。

(3) 严禁向一般条款逃逸。进行案件的裁判时, 若已有法律规则进行了明文规定, 且适用法律原则亦可得到同一的结论时, 应该迳行适用该法律规制, 不得出现不顾法律规则而运用法律原则。其次司法者进行法律规范的适用过程当中, 应优先考虑是否适用法律规则, 唯有在对所有的法律规则思考并确定还不能解决问题之时, 才可按照法律原则的适用方法 (即法律推理与法律解释) 将具体的法律原则适用到某一具体的案件之中[4]。如司法者在具体案件中自行适用法律原则, 将会放纵司法者的恣意, 导致法律权威性受损, 不利于司法的公正与合理性。

四、结束语

综上所述, 司法工作者只有掌握有关法律原则的识别和适用情形, 才能在具体案件中全面权衡各方利益, 确保案件审判的质量, 彰显公平正义的司法理念, 维护社会和谐稳定。

摘要：在我国法律原则作为一种有效的法律规范, 处于法律结构的核心地位, 对法律原则的识别与适用问题, 应遵循客观的条件、规律以及方法。文章分析法律原则的识别和适用问题, 能够有效地体现并发挥法律原则的真正价值与意义, 体现我国司法案件的判决公正, 有助于全面促进我国法制目标的较快实现。

关键词：法律原则,识别适用,价值意义,司法公正

参考文献

[1]王宏显.法律原则的司法适用问题探讨[J].理论探索, 2013 (5) .

[2]李媛.浅析法律原则与法律规则的区别—基于德沃金法律原则理论视角[J].中外企业家, 2010 (2下) .

[3]陈金钊, 谢晖.法律方法 (第十卷) [M].济南:山东人民出版社, 2010.

浅析检察建议的法律适用 篇5

时间：2011-11-30 作者：朱常春

来源：正义网

检察建议,是检察机关履行法律监督职能、参与社会治安综合治理的一种非讼监督形式,从社会学的角度讲,检察建议可以看成是检察机关向社会其他单位、部门提供的一种“公共产品”,该“产品”为社会有关部门、单位所需要,可以通过体制、机制、制度、管理等方面引起一定的变化,起到改进方式方法、预防腐败和职务犯罪的作用。

一、检察建议的法律适用方式

检察建议一般分为口头和书面建议两种,其适用范围十分广泛,根据我院近年来的实践,其适用范围主要有以下几个方面:

(1)部门、单位规章制度不健全或者不落实疏于防范,需要消除安全隐患的;

(2)部门、单位规章制度不健全、财务物资管理混乱,漏洞较多,需要加强管理的;

(3)人民内部纠纷突出,调解疏导不力,矛盾激化,可能出现严重后果,需要及时疏导,做好工作的;

(4)部门、单位法制教育薄弱,所属人员法制观念淡薄,违法违纪情况比较严重,需要及时纠正,加强法制教育的;

(5)对于不构成犯罪,达不到追究刑事责任的人员,需要建议主管部门给予党纪政纪等处理的;

(6)其他需要提出检察建议的。

检察建议发挥作用须经过一个从检察向行政、管理的转化过程。检察建议由检察机关向受建议单位提出,必须在建议单位与被建议单位之间发生转化之后才能实际发挥作用,并产生一定的效果。检察建议发挥作用的过程实际是一个从检察向行政、向管理转化的过程,需要通过行政、管理的手段才能转化为现实的力量。该过程可以细分为两个方面,一个是正向的转化过程,即检察机关向受建议单位提出建议,受建议单位采纳和实施检察建议。同时存在一个反向的过程,即反馈:受建议单位向建议单位反馈对检察建议的意见。这两个过程是动态的互动关系,当互动达到一定的平衡,建议转化结束。检察建议的效果可以直接体现出其价值。检察建议也可能无法真正发挥作用,如果是检察建议本身的问题,应由建议单位重新修正。如果受建议单位因受到人为因素的影响,无正当理由不予采纳,可以向该单位的上级单位提出建议或者通报情况,通过上级单位来促使其实施。

二、检察建议的法律适用中存在的问题

由于检察建议具有法律依据的概括性、法律地位的从属性、法律关系的协商性、法律效力的弱势性,在司法实践中,检察建议的法律适用往往遭遇尴尬的局面,诸如其自身的原因如适用缺少法律依据、适用范围不明确、制作不规范、内容空泛,缺少监督落实机制等原因,使得检察建议在我国司法实践中的应用效果却并不理想,笔者认为,具体有如下几点:

(一)缺少法律依据。至今还没有一部法律明确规定检察机关拥有检察建议权,也没有对其适用范围、程序和保障等相关问题做出规定。这种立法缺位的后果就直接导致了检察建议缺乏法定性、职权性、程序性、约束性等法律属性的特征,不能与检察机关依法实施的其他法律监督行为相提并论,所以收到检察建议的单位就可以将其置之不理,实践中这样的情况并不少见。倡导检察建议具有合法地位的人认为,其法律依据主要是《中华人民共和国人民检察院组织法》第四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二条的规定,但从上述法律规定的内容来看,把其作为检察建议的法律依据有点牵强附会。《中华人民共和国检察官法》第三十 1 三条第二项对提出检察建议成绩明显给予奖励的规定,结合其他条款来看,只能认为是鼓励积极提出检察建议,并不能得出检察建议具有法律依据的结论。

(二)多头制发,管理混乱。检察建议书虽然都是以检察院的名义都外,但在制作过程中都是由各业务部门具体负责,一般是由案件承办人或内勤撰写,部门负责人审批,然后由分管检察长审签,院里不实行集中管理和留底存档,编号也是由各业务部门独立编号并随案件入卷归档,导致检察建议的制发和回复情况院里很难全部掌握,管理上较为混乱,查找也不方便。平时由于各业务部门之间缺乏协调沟通,检察建议内容相互不了解,有时出现不同部门在不同的诉讼阶段因同一案件、同一问题往同一个单位发检察建议的情况,影响了检察建议的严肃性。

(三)缺乏分析,建议简单,质量不高。从我院目前制发的检察建议书来看,全部是针对具体个案而发,类案监督少,内容千篇一律。发现的问题和原因大多显而易见和比较直观,缺乏对犯罪原因和问题的深层次分析,缺少在个案的基础上总结分析某一行业部门存在的潜在性问题,难以从专业性的角度提出解决问题的方法,大多凭想象和大概来阐述,建议简单,针对性、系统性不强,改进措施不具体,缺乏可操作性。如在多份检察建议书都发现有“发现你单位**制度不健全,监管不严,有关人员法制观念不强,建议你单位加以改进”等字样。实践中,业务部门大多为了考核需要制发检察建议书,考评计分的部门制发检察建议多、考评不计分的部门制发少,而考核上都是以制发份数和收到回复数计分,导致有些业务部门只追求数量而不管质量,在一定程度上也影响了建议的质量和效果。

(四)缺乏跟踪督促机制,效果不尽人意。业务部门大多为了考核需要制发检察建议书,发出后只要有“回复”就行了,至于被建议单位是否真的进行整改,检察人员也就不怎么关注了,检察院也没有制定相应的检察建议跟踪督促制度。而被建议单位对于检察建议书,也存在一定的应付思想,可能认为是检察院故意“找茬”、“小题大做”,“建议”不具有“强制性”等原因,通常是让办公室的人写一篇回复交差了事,很少有认真思考,找出问题,进行整改的。当然有些问题涉及面较广,整改也不是一天两天就能整改到位的。实践中很多检察人员抱有一种“多栽花少栽刺”的心理去发检察建议的,因此大多检察建议书都是建议有关单位建章立制,加强管理,预防犯罪,很少有向有关机关提出追究有关当事人的党纪、政纪责任的。这也大大影响了检察建议书的使用范围和权威性的发挥。

(五)在对检察建议落实情况的考核中,往往只以是否有收文单位的书面回复作为主要标准,而收文单位具体落实情况往往不重视。因此,承办人普遍抱有见到回复就大功告成的想法,很少有在收到回复后还去开展跟踪回访,了解收文单位的真实整改情况,从而导致部分检察建议事实上“石沉大海”,没能达到制发检察建议的初衷。

三、完善检察建议制度的对策

为推进检察建议向制度化、规范化、社会化、法律化方向迈进,笔者提出如下对策。

(一)统一认识,推进立法。对检察实践中有关检察建议的好经验和做法,可以由最高人民检察院进行系统的归纳和整理。在全国人大对《人民检察院组织法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》进行修改时,提出增加规定检察建议的立法建议,使之法律化,从基本法律制度上保障其具有约束力。对检察建议进行立法完善之前,可由最高人民检察院与最高人民法院、国务院各部委进行协商,联合发布在各自部门具有普遍约束力的规范性文件,对检察建议的适用原则、范围和效力等做出明确规定,以取得社会各界的支持,减少检察建议在实践中遇到的阻力。

(二)端正思想,规范管理。检察机关、检察人员、社会各界各部门都应当充分认清检察建议的地位与作用,在思想认识、工作安排、精力投入等方面摆正位置。同时应从检察建议的各个环节抓起,加强检察建议制作的规范化,提高检察建议的质量。《人民检察院检察建议工作规定(试行)》第六条至第十条对检察建议各个方面的工作做出了明确规定,在实际工作中应该严格按照规定的内容,积极贯彻落实。第一,明确检察建议发送的效力级别。通常由同级人 2 民检察院向被建议单位发送检察建议,下级人民检察院可以提请与被建议单位同级的上级人民检察院发送检察建议,上级人民检察院可以向下级单位发送检察建议,也可以指令与被建议单位同级的下级人民检察院发送检察建议。第二,明确检察建议的发送主体。检察建议要以检察院的名义统一制作和发布,不能以院内设部门的名义制作和发布。因为检察院是独立的权力主体,有对外行文的资格,内设部门只是检察院的一个组成部分,不是独立的权力主体,没有对外行文的资格。第三,明确检察建议制作的审批程序。应当由办案人员起草检察建议书,部门领导召集本部门人员讨论定稿,送分管检察长审定,以检察院的名义发布。第四,完善检察建议的内容。检察建议的内容是衡量检察建议质量高低的重要标志,质量高的检察建议,应具备意思表达清楚、措施有针对性、方案有可行性的特征。最后,建立检察建议备案登记制度。各人民检察院要建立专门的检察建议文书登记备案记录簿,由全院统一分类、编号,详细记载检察建议的拟稿人、拟稿部门、被建议单位、建议的内容,发出时间以及建议的落实情况等等。

(三)强化监管,注重监督。从全局性工作而言,可以从以下几个方面努力:一是各级检察院应落实办公室或预防处室等综合部门经常性地检查内部各职能部门开展检察建议的情况,及时通报;二是在坚持回访考察的同时,选好蹲点部门,抓好示范典型,及时总结经验,以利面上推广;三是强化宣传鼓动,及时表彰工作先进,鞭策后进,逐步实现工作齐头并进;四是深入开展调查研究,掌握工作趋向。具体操作层面上,比较好的做法是建立检察建议回复制度。检察建议书要明确被建议单位落实或者提出异议的具体期限。被建议单位收到检察建议书后,应当按照要求进行改正,并将改正情况在规定期限内以书面形式反馈给检察机关。被建议单位对检察建议的内容提出异议的,应将不采纳检察建议决定,在规定期限内以书面形式回复检察机关。此外,还应该建立检察建议的撤销、变更制度。发出检察建议的本院检察长或上级检察院发现检察建议的内容、形式、程序等不符合规定的,应予以撤销。被建议单位有异议的,检察机关应重新审查,发现确有错误的,应予撤销。检察建议部分内容不当,但不影响建议效果的,应及时向被建议单位说明变更。

(四)改进考核,平衡发展。完善的激励机制是保证工作质量的不竭动力。要提高检察建议的质量,提高检察干警对检察建议的重视程度,必须将检察建议纳入检察业务目标管理考评的范围。同时,要摒弃将检察建议的数量作为考核唯一标准的做法,要综合案件社会影响、检察建议质量、被建议单位采纳程度、社会评价等因素综合考评。为使检察建议不断地适应形势发展的需要,应做好以下几个方面的工作:一是各级检察机关应扩大检察建议在内设各职能部门的考核面,使相关部门都行动起来;二是增大考核分值比例,也可将建议情况纳入加分范畴灵活处置;三是出台相应的激励政策,纳入部门领导和一般干警个人业绩评定事项,寻求检察建议在检察机关内部的平衡发展;四是将检察建议情况纳入社会治安综合治理一并考核,提升被建议单位的重视度,为主动查找问题与漏洞铺平道路。

一起强拆申请涉及的法律适用 篇6

经过调查确认，何某系某老式小区二楼住户。2012年7月，张某搬至何某楼下居住，并开始在其天井内搭建房屋。在一楼自家天井内搭建房屋的情况在该小区较为普遍，何某起初并不在意。之后，何某发现张某搭建的房屋将天井彻底封闭，其顶部已与自家窗口墙面相连，遂对自家安全忧心忡忡。何某随即找张某商量，建议其改变房屋外形，以消除安全隐患。在张某未予理睬的情况下，何某向区房管局进行了举报。

2012年10月，区房管局作出了责令限期拆除违法建筑决定，认定张某在其一楼住处天井内擅自搭建建筑物、构筑物，该行为违反了《上海市住宅物业管理规定》（2011年4月1日起施行，以下简称《住宅物业管理规定》）第五十条第二款第（二）项的规定，依据《住宅物业管理规定》第七十七条第一款的规定，责令张某于2012年11月12日前自行拆除上述违法建筑。同时，区房管局在上述决定书中载明“逾期不拆除的，本机关将依法报请区人民政府强制拆除”。张某不服该决定，于同年12月24日向区政府提出行政复议申请，后主动撤回，张某未就上述决定提起行政诉讼，也未自行拆除违法建筑。区房管局也没有就限期拆除违法建筑决定申请强制执行。两年过去了，其间，邻里关系越闹越僵，打过民事官司也不了了之。张某拒不拆除，何某则不断要求区房管局拆违。终于，何某向区政府提起了行政复议，请求责令区房管局向区政府申请强制执行。

对本案的处理，产生了不同意见。

意见一：《住宅物业管理规定》第七十七条规定：“违反本规定第五十条第二款第二项规定，违法搭建建筑物、构筑物的，由房屋、城管执法或者规划行政管理部门按照职责分工，责令限期拆除，可处一万元以上十万元以下的罚款；当事人逾期未拆除的，房屋、城管执法或者规划行政管理部门可以申请区、县人民政府组织强制拆除。”根据该地方性法规，在张某未于2012年11月12日前自行拆除违法建筑的情况下，区房管局就有权向区政府申请强制拆除。区房管局亦在其限期拆除违法建筑决定书中明确告知了上述内容。现区房管局未向区政府申请强制执行，显然属于未履行法定职责，应当责令其履行。

意见二：在2012年1月1日之前，根据《住宅物业管理规定》第七十七条的规定，区房管局确实可以向区政府申请强制执行。然而，在此之后却不可以，因为《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）此时施行了。《行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”故只有依法具有行政强制执行权的行政机关才能实施行政强制执行，没有行政强制执行权的行政机关只能依法申请法院强制执行。根据《行政强制法》第十三条第一款“行政强制执行由法律设定”的规定，行政机关的行政强制执行权仅限由法律设定，而不能由行政法规、地方性法规、规章设定。《住宅物业管理规定》只是地方性法规，其第七十七条有关向区、县政府申请强制执行拆除决定的规定，因与上位法相抵触当属无效，不应予以适用。就该责令限期拆除违法建筑决定，区房管局只能依法向法院申请强制执行。故何某的行政复议申请应当予以驳回。

针对《住宅物业管理规定》第七十七条是否应当适用，笔者赞同第二种意见，区政府最终也采纳了第二种意见，即不适用第七十七条。

区房管局在作出限期拆除违法建筑决定时，明显遵照了《住宅物业管理规定》的规定（甚至在本案审结后的相当长一段时间内，部分执法人员还是坚持认为应当适用第七十七条）。《住宅物业管理规定》赋予了区政府组织强制执行的权力，《行政强制法》的规定则明确了作为地方性法规的《住宅物业管理规定》是无权为区政府设定行政强制执行权的。这是一个明显的法律冲突问题。

那么，如何解决上述法律冲突问题，在没有《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的情况下，我们根据一定的原则来判断，诸如上位法优于下位法、特别法优于一般法等。然而在实际审理案件、撰写行政复议决定书时，又必须考虑到当事人一般不会是法律专业人士，若和他解释相关法律原则是比较费劲的一件事，当事人也未必能理解。好在《立法法》通过法律条文的形式，直接说明了相关适用规则，比较有效地控制了法律的冲突，也使普通民众能够较为迅速地判断一些简单的法律冲突的适用。

《立法法》第八十八条第一款明确规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”依据该规定，《住宅物业管理规定》第七十七条的规定在《行政强制法》实施后就已自然失效。区政府在之后的复议决定中明确表示：现行有效的法律未授予区、县人民政府对涉及违反住宅物业管理规定的违法建筑物、构筑物的强制拆除权。故区政府现依法不具有对房屋行政管理部门依据《住宅物业管理规定》作出的责令限期拆除违法建筑决定实施行政强制执行的权力，区房管局现亦无申请区政府强制执行涉案的责令限期拆除违法建筑决定的法定职责。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项的规定，区政府驳回了何某的行政复议申请。

这个结果看似对何某不公平，然复议机关追求的不仅是个案的公平，更重要的是遵循法律原则及规定。从行政执法角度来说，区房管局确实存在问题。在此，本文不过多评价行政执法的问题，笔者要谈的是对法律冲突的处理。

2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过了《立法法》，标志着我国立法活动法治化时代的到来。2015年3月15日，第十二届全国人民代表大会第三次会议通过全国人民代表大会关于修改《立法法》的决定。该法第四条规定：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”表明在我国的法制体系中，法律冲突问题必须得到有效控制，只有最大限度地控制法律冲突才能真正实现法制的统一。法律冲突表现为不同法律规范对同一行为或事项的规定表现出不同的调整规则。执法者在执法过程中，常常被法律冲突所困扰。法律冲突一般有四种类型：1.不同位阶的法律规范之间的冲突。如法律、行政法规、地方性法规、地方规章之间发生的规范冲突；2.同一位阶法律规范之间的冲突。如处于同一效力层级的法律之间、行政法规之间、地方性法规之间、部门规章之间的规范冲突；3.不同时期颁布的法律规范之间的冲突，即新法与旧法之间的冲突；4.特别法与普通法之间的冲突。

在行政执法或行政复议过程中，如何处理法律冲突，《立法法》作了比较明确的规定。

一、对于不同位阶的法律规范之间的冲突，遵循高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范的适用规则。依据《立法法》第八十七条的规定，宪法具有最高的法律效力。《立法法》第八十八条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”目前许多具体行政行为是依据下位法作出的。此情况下，应当对下位法是否符合上位法进行判断。下位法如与上位法相抵触，则下位法不应适用。

二、对同一位阶法律规范之间的冲突。《立法法》第九十一条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”该条对同位阶法律的适用范围作了明确的界定。关于同位阶法律规范之间的冲突，主要还是集中在新旧法律规范的冲突、特别法和普通法的冲突两种冲突上。

三、对于新旧法律规范冲突，通常适用新的法律优于旧的法律规范的规则。即当新的法律规范与旧的法律规范的规定不一致时，审理机关应当优先适用新的法律规范，但新的法律规范一般不溯及既往。同时，对于行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，一般采取的原则是实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。

四、对于特别法与普通法之间的冲突，通常适用特别法优于普通法的规则。依照《立法法》第九十二条之规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的一般规定不一致时，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常委会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由国务院裁决。

《立法法》明确了法律法规的效力等级以及下位法效力的判断标准，力图以严密的逻辑来解决法律冲突，但是面对纷繁复杂的实践，《立法法》也不是万能的，新的情况不断地涌现，《立法法》也应不断地修缮自己，以尽可能地控制法律冲突，真正实现法制的统一。当然，作为法律规范的制定机关，更应对自己制定的与上位法相抵触的规定及时予以修改或废止。

（作者单位：上海交通大学凯原法学院。）

消防法律的适用 篇7

一、法律文书生效的证明形式

对于生效证明, 一种观点认为, 即为人民法院出具的协助执行通知书;另一种观点认为, 法律文书制作部门出具生效证明或协助执行通知书都可。笔者认为生效证明的作用是证明法律文书已生效, 而不是一定要当事人申请强制执行, 故不能将生效证明一味理解为协助执行通知书。生效证明可根据法律文书不同形式予以区别对待, 对于凭一审人民法院的判决书、裁定书办理登记的, 生效证明形式为人民法院出具的生效证明或协助执行通知书。对于调解书, 一般自双方当事人签收后就发生法律效力, 而登记机构在办理该类法律文书的单方申请登记时, 无法判定另一方当事人是否签收即无法判定该法律文书是否生效, 故需法院出具双方当事人已签收调解书的证明或生效证明或协助执行通知书来证明法律文书已生效。对于二审的法律文书, 因二审为终审裁判, 故不需提交生效证明。仲裁委员会作出的裁决书因是终局性判定文书, 故该文书一经制作就生效, 无需生效证明。仲裁调解书与人民法院调解书一样, 也是自双方当事人签收后发生法律效力, 因此生效证明的要求同人民法院调解书。

二、依生效法律文书单方申请房屋登记的法律适用

房屋登记中, 对于一方当事人凭生效的法律文书单方申请时, 登记机构是否一律受理, 还是需根据法律文书的内容区别对待呢?笔者认为, 《办法》规定的凭生效法律文书单方申请房屋登记的, 限于取得房屋权利的生效法律文书, 对于那些不能导致房屋权利变动的法律文书就不能适用单方申请, 单方申请需适用下列条件。

(一) 生效法律文书为确认和变更房屋权利归属的判决、裁决 (定) 、调解文书

根据民事判决性质, 可分为给付判决、确认判决和变更判决。给付判决, 是人民法院制定的责令一方当事人向另一方当事人交付一定金钱、财物或履行一定义务的判决, 如判决表述为责令甲在几日之内配合乙完成过户登记, 乙向甲支付一定房款。给付判决与给付之诉存在一定的联系, 但人民法院审理给付之诉的结果不一定全部形成给付判决。给付判决重点在给付, 义务人在规定期限不履行义务的, 还可能进入执行程序。由此可见, 判令被告履行给付义务的给付判决, 不能直接引起物权变动。确认判决, 是人民法院制定的确认当事人间存在或不存在某种民事权利义务关系或某项法律事实的判决, 如对于甲、乙房屋权利归属纠纷案件, 确认房屋为甲所有。变更判决, 是人民法院制作的变更当事人间现存的某种法律关系的判决, 如判令甲与乙解除婚姻关系、分割房产的判决。同样, 能够明确房屋权利归属的裁决 (定) 书、调解书也适用单方申请房屋登记。

(二) 生效法律文书为无附取得房屋权利条件的文书或附条件解除

生效法律文书明确房屋权利归属为无附取得条件或虽附条件但单方申请登记时, 附条件已解除。在登记实务中, 有些生效法律文书虽然明确房屋权利归属, 但需附有一定条件才能取得房屋权利。因所附条件为取得房屋权利的前提, 故只能在附取得条件解除后, 才能适用单方申请, 否则, 登记机构直接给予办理单方申请, 极易引起矛盾和纠纷。如房屋判决给甲, 但甲需支付几十万元的归并款给乙。这时, 甲单方申请房屋登记时, 则需在支付归并款后才能受理。登记机构可通过收取申请人通过支付归并款取得房屋所交纳的契税证明来查验是否解除附条件。

(三) 生效法律文书内容符合登记条件

生效法律文书内容需符合登记条件, 否则登记机构就难以进行登记。在登记实务中, 登记机构会遇到一些与登记条件不符的生效法律文书。如将成套房屋分割判决给甲、乙, 违反了成套住宅不能分割的规定;将被继承人的房屋根据其子女与买受人之间的买卖协议, 进行调解, 直接将房屋过给买受人, 违反了原权利人亡后, 应先经继承程序。这些不符合登记条件的生效法律文书, 虽明确了房屋权利归属, 但因文书与登记条件不符, 当事人凭生效法律文书单方申请登记时, 登记机构就不能受理, 否则登记机构极易因登记不当而承担相应的法律责任。

三、依生效法律文书无法单方申请的情形与救济

(一) 情形

1. 生效法律文书无明确房屋权利归属

生效法律文书不涉及房屋权利归属, 仅是给付内容方面的判决、裁决 (定) 、调解的, 如因房屋买卖合同纠纷案件, 买受人胜诉, 法院判决由出卖人继续履行合同, 不能引起房屋权利变动, 只有在出卖人履行判决或者强制执行后经登记才产生物权变动的效果。因此, 买受人不能凭此类判决单方申请登记。

2. 生效法律文书附取得房屋条件且未解除

生效法律文书附取得房屋条件的, 当事人欲取得该房屋权利的前提条件是需支付一定代价, 如支付归并款、购房款等。而当事人单方来申请登记时, 无法提交解除附条件的有效依据的, 登记机构无法受理。

3. 生效法律文书与登记条件不一致

生效法律文书虽有房屋权利归属内容, 但生效法律文书的内容与登记条件不一致的, 登记机构也无法受理当事人的单方申请。

(二) 救济途径

消防法律的适用 篇8

关键词：法律适用法,法人属人法,准据法

《法律适用法》第十四条规定: “法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项, 适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的, 可以适用主营业地法律。法人的经常居所地, 为其主营业地。”。这一法律规定将法人属人法的适用范围由民事权利能力、行为能力扩张到了组织机构、股东权利义务等事项。这样的一种变化对司法实践会有怎样的影响? 我们应当如何考量这一变化? 以及《法律适用法》第十四条应当如何正确适用? 笔者认为这是值得思考的问题。

一、案件概况

本文研究了我国20 个援引十四条法人属人法进行判决的案件。在这20 个案件中, 有13 个涉及外国的国际案件, 有7 个涉及港澳台地区的区际案件。

( 一) 案件纠纷类型总结

这些案件的纠纷类型一共有以下9 种: 第一, 占比最多的是公司决议效力确认纠纷, 共有5 个案件; 第二, 法人的民事权利能力、行为能力纠纷, 有3 个案件; 第三, 出资纠纷, 也有3 个案件; 第四, 股权转让纠纷有1 个案件; 第五, 公司利润分配和股东知情权纠纷有2 个案件; 第六, 公司证照返还纠纷有1 案件; 第七, 股东代表诉讼1 个案件; 第八, 股东是否对公司债务承担连带责任纠纷有2 个案件; 第九, 公司解散后其权利义务承继的问题纠纷有2 个案件。

( 二) 准据法

在这20 个案件中, 案件的准据法是中国内地法的案件有16 个, 居绝大多数, 占到了80% ; 准据法是外国法或港澳台法的案件只有4 个。

( 三) 连结点

根据十四条的规定, 法人属人法有两个连结点: 一个是法人登记地; 一个是法人主营业地。在这些案件中, 连结点为法人登记地的案件有18 个, 占到了90% 。根据十四条的规定“法人的主营业地与登记地不一致的, 可以适用主营业地法律”, 这里给了法官一个自由裁量权———在法人的主营业地与登记地不一致时, 既可以适用登记地法也可以适用主营业地法。在这2 个连结点为法人主营业地的案件中, 法人的主营业地都在中国内地, 登记地都在香港。最终这两个案件的适用的准据法都是中国内地法。

二、法人属人法适用中的争论

在司法实践中, 适用《法律适用法》十四条法人属人法的争论主要存在于公司证照返还纠纷和股权转让纠纷中。

( 一) 公司证照返还纠纷

在涉外公司证照返还纠纷的法律适用中, 存在着是适用法人属人法还是适用侵权冲突规范的争议。

在B公司案 (1) 中, B公司的股东为M公司和A, M公司占公司90% 的股权, A占公司10% 股权。2011 年3 月大股东M公司召开了临时股东会会议。而A没有出席股东会会议。股东会通过决议, 委派了新一届执行董事和监事。会后, A承诺于同年5 月7 日前向新任执行董事移交公司的公章、财务章、公司账册等相关资料。但嗣后, A并未按约移交相关证章和公司资料, 亦未在股东会决议做出的60 日内提出任何异议。原审法院认为“本案是B公司的大股东对A在公司的职务予以解聘, 并据此收回原由A掌管的、承载并体现着公司管理职权的印章及其相应证照, 从而引起的纠纷。鉴于B公司是在中国设立的主体, 双方当事人均选择适用中国法律, 因此, 本案处理应适用中国法律。”上诉法院认为“本案系公司证照返还纠纷, 涉及法人的组织机构等事项, 上诉人系外籍自然人, 故应根据《法律适用法》第十四条第一款的规定, 适用公司登记地法律, 即中华人民共和国法律审理涉案争议。原审法院阐述法律适用的理由不妥, 本院予以纠正。”

在菲尔德成衣公司案 (2) 中, 两被告同样也是拒绝配合办理新任董事的工商变更备案登记, 拒绝执行董事会决议, 继续占有原告公司营业执照、公章等证照、印鉴及财务凭证账册, 拒绝办理交接。一审法院认为, “之前当事人未选择过处理争议所适用的法律。原告系以两被告作为公司的实际控制人拒绝执行董事会决议、非法占有原告公司印章、证照、财务凭证账册, 侵害公司利益为由提起本案诉讼, 请求返还公司证照等, 故本案实质系侵权纠纷。根据《法律适用法》第四十四条, 因原告公司的住所地在中华人民共和国境内, 相关证照、资料的占有、使用或返还均发生在中华人民共和国境内, 故对于是否构成侵权, 被告应否承担返还责任等问题应适用中华人民共和国法律。”上诉法院在法律适用上支持了一审法院, 没有提出新的意见。

上面的两个案件都是公司证照返还纠纷。然而在B公司案中, 上诉法院认为是“涉及法人的组织机构等事项”的问题, 从而适用了十四条法人属人法 ( 一审法院在法律适用上没有说明这是个什么问题) ; 在菲尔德成衣公司案中, 法院将其识别为“侵权”问题, 从而适用了侵权的冲突规范。

笔者认为, 公司证照返还纠纷应当适用法人属人法, 而不是适用侵权的冲突规范。

首先, 公司证照返还纠纷在本质上是法人内部事务的争议, 应当适用法人属人法解决。公司证照返还纠纷表面上是公司起诉个人返还其占有的公司的物品, 表面上是一个侵犯物权的问题。但是, 其在实质上是对于公司组织机构的人员调整的争议———被告不服公司组织机构的人员调整从而拒绝交接, 因此公司向法院起诉, 起诉的目的是通过法院判决实现强制交接; 其次, 公司证照返还纠纷的实体法律关系需要公司实体法律规范来解决, 侵权的实体法律规范并不能解决, 适用法人属人法有利于案件的法律适用和实体判决的统一。处理公司证照返还纠纷的实体法律关系的关键是确认公司的机构人员调整是否合法有效, 这需要根据公司法来进行判断。

( 二) 股权转让纠纷

在涉外股权转让纠纷的法律适用中存在的争议是, 单纯追索股权转让款的股权转让纠纷应当适用法人属人法还是合同的冲突规范。

在施某案 (3) 中, 施某与A公司上海市签订了一份《股权转让协议》, 双方约定: 甲方将所持有公帝公司61% 股权有偿转让给乙方。后来施某因未收到股权转让款而诉至法院。一审法院认为: “施某基于其与A公司签订的《股权转让协议》向A公司主张转让公帝公司61% 股权的转让款, 根据《法律适用法》第十四条规定, 股东权利义务事项适用法人登记地法律。公帝公司登记地位于上海市闵行区, 故本案适用中国法律处理。”上诉法院认为: “本案系外资企业的股权转让纠纷, 根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第八条第 ( 四) 项之规定 (4) , 本案应直接适用中华人民共和国法律。原审法院确定适用中华人民共和国法律正确, 本院予以确认。”

该案是一个单纯追索股权转让款的股权转让纠纷。一审法院适用了《法律适用法》第十四条。根据一审法院的判决的逻辑来看, 适用法人属人法的理由是该案的纠纷属于“股东权利义务事项”。然而, 上诉法院改变了该案的法律适用, 适用了外商独资企业股份转让合同的单边冲突规范 (5) 。

笔者认为, 单纯追索股权转让款的股权转让纠纷不应当适用法人属人法, 而应当适用合同的冲突规范。

以上述的施某案为例: 首先, 该案只是一个追索股权转让款的纠纷, 原告的诉讼请求也是要求被告支付股权转让款。案件的争议是被告是否依照《股权转让协议》履行了支付股权转让款的义务, 对于其他问题并没有争议。这是一个关于股权转让合同履行的问题, 属于合同法的领域, 因此援引规范合同法律关系的冲突规范进行解决很恰当。相反, 由于案件的争议并不涉及“股东权利义务事项”, 一审法院适用法人属人法显得很牵强; 其次, 由于需要用合同法才能解决案件的实体问题, 一审法院在依据法人属人法确定该案的准据法为中国法律后, 在适用实体法阶段是根据我国的合同法判决了案件的实体权利义务关系。如果在法律适用阶段适用合同冲突规范, 案件的判决会更加顺理成章。

三、忽略《法律适用法》时间效力性的问题

《法律适用法》实施于2011 年4 月1 日, 所以只有在此之后发生的涉外民事关系才能适用《法律适用法》。这20个案件中的13 个案件发生于2011 年4 月1 日之前, 有3 个案件, 法院在判决中明确说明了是“参照”适用《法律适用法》第十四条的规定。因此, 共有10 个案件的适用是错误的。这占到了全部案件的50% 。这说明了, 我国法院在适用《法律适用法》十四条时存在忽略《法律适用法》时间效力性的问题。

而为什么在适用司法实践中会有高达57% 的案件出现这样的问题呢? 笔者认为, 这说明了法院适用十四条法人属人法的意愿较高。其背后的根本原因是十四条法人属人法很好地适应了司法实践的需要: 其第一次明确了涉外案件中法人内部法律关系的法律适用, 将法人属人法的适用范围由民事权利能力、行为能力扩张到了组织机构、股东权利义务等事项, 从而可以解决大量法人内部法律关系的法律适用问题, 如股东出资关系问题、股权转让问题、公司决议效力问题。而有许多涉外案件涉及到这些问题。

四、结语

总结整个司法实践的现状, 法人属人法主要用于解决公司决议效力确认、法人出资问题、股权转让、公司利润分配和股东知情权等纠纷。法人属人法的适用的争论点主要存在于公司证照返还纠纷和股权转让纠纷中; 在司法实践的过程中, 法院存在忽略《法律适用法》时间效力性的问题。这也从侧面说明了其很好地适应了司法实践的需要, 得到了法官们的欢迎和青睐。《法律适用法》十四条将法人属人法的适用范围由民事权利能力、行为能力扩张到了组织机构、股东权利义务等事项, 同时第一次明确了涉外法人内部法律关系的法律适用, 应当说是一个很有意义的发展, 尤其对于司法实践会产生不小的影响。这一问题应当引起我们更多的关注和重视。

参考文献

[1]肖永平.国际私法原理 (第2版) [M].北京:法律出版社, 2007.

论“知假买假”的法律适用 篇9

一、主体

主体通常应是民法上的一般民事主体, 即其仅需具备民事权利能力和民事行为能力, 既可是自然人, 还可是法人。但在消费合同中, 主体则是特殊民事主体之一种, 即消费者。然何谓消费者, 属激烈争议之一问题, 此亦直接关涉到《消费者权益保护法》 (一下简称《消法》) 的适用范围, 以及现行法的改善问题。依《消法》第2条:“消费者因生活消费需要购买、使用商品或接受服务, 其权益受本法保护, 本法未作规定的, 受其他有关法律法规保护。”该条规定了消费者的概念。国内学界对消费者的界定大致与消法的规定相同。依《牛津法律辞典》, 消费者指那些从经营者处购买、获得、使用各种商品和服务的人。国际标准化组织 (ISO) 认为, 消费者是以个人消费为目的而购买或使用商品和服务的个体社会成员;美国《消费者信用法》规定, 消费者为非因自己经营业务而接受由供货商在日常营业中向他或者要求为他提供商品或服务的个人。此几种界定与我国对消费者的界定大致相同, 基本上都是以消费者与经营者的二分法将市场主体做了特定划分。

有的观点针对知假买假索赔者是否为消费者的问题, 以消费者必须具备生活消费的目的特征为由, 论证知假买假者不是消费者, 然这种逻辑并不能严格地成立。换句话说, 知假买假者之目的, 并不一定能为外知晓, 其目的可能是为了生活消费, 也可能是为了索赔获利, 在司法实践中, 如果在证据上不能获得其目的是索赔获利的话, 我们就不能排除他是消费者的可通用可能性, 所以说, 知假买假者有可能是消费者, 虽然以索赔获利为目的的知假买假者不能算消费者。

接下来的问题是, 在实际的司法实践中, 我们如何将知假买假者从目的上将其区别开来。前提性的问题是, 这样区别的意义何在。如果能认定知假买假者有可能是消费者之目的是为了索赔获利, 那么法官在案件的裁决时就可以不支持其双倍赔偿的请求, 如果不能认定知假买假者的目的是索赔获利, 同时很明显的伴随情形是知假买假者将只能请求解除合同与一般损害赔偿, 法官则面临以何种态度认定事实及裁定案件的问题。现行的方法是举证责任倒置加上法官内心确信, 即由经营者举证证明另一方是知假买假并进一步证明其有索赔获利的目的, 法官在查明的事实基础上依内心确信进行甄别判断。

在司法实践中, 出现在司法程序中的可能只是“买假者”, 这是一个市民社会中理性人的正常选择结果, 依自己的利益原则拟定有利于自己的诉状。法官在审理案件中最重要的问题可能出现在如何判断买假者“知假”这个情节上。

梁慧星先生在其《<消费者权益保护法>第49条的解释适用》一文中提出法官要遵循“经验法则”。随之有学者依法律解释的原则提出相针对的观点, 认为应以目的解释为最高原则。《消法》49条的目的就是通过“惩罚性赔偿的激励机制来鼓励广大消费者同欺诈行为做斗争, 从而达到保护消费者的目的”[1], 并且当在认定买假者是否为消费者有疑义时, 应推定其为消费者。此种方法颇佳, 进一步地说, 在对“买假者”的真实情形的审查判断中, 对其是否知假、是否抱有索赔获赔获利目的问题上存有疑义时, 都应推定予其更有利的地位。其原因:除却显见的社会市场经济状态下, 经营者与消费者经济力量的悬殊和信息的不对称外, 如前文所述, 知假买假者中亦可能包含有消费者, 在不能明确有买假者是否知假及进一步认定其是否为消费者时, 不能因为要排除以索赔为目的之知假买假者, 而牺牲真正消费者的利益, 甚至怀有其他合法目的的知假买假者的正当利益。所以从形式正义的角度来说, 适用《消法》49条反而是更妥当的裁判。而恰恰也是通过这样的方式达到了保护大多数被诈欺之消费者的利益。

二、诈欺故意

此指经营者或销售者在交易过程中具有欺诈对方当事人的意图。此亦为诈欺之知假买假的重要构成因素之一。诈欺故意是与欺诈行为相伴而生的概念。但由于这“欺诈行为”之构成界定不同, 故对欺诈故意与欺诈之关系的认识亦不相同。

就当前我国现行法与学界研究而论, 主要问题在于是否以一般民法概念上的“欺诈行为”标准来对《消法》第49条规定之“欺诈行为”做相同的界定。

我国《民法通则》第58条规定了“欺诈行为”, 在最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第68条规定了如何在司法实践中认定“欺诈”。该条规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况, 或者故意隐瞒真实情况, 诱使对方当事人做出错误意思表示的, 可以认定为欺诈。”依此解释, 诈欺的构成为:一是一方有欺诈的故意, 目的是使对方当事人陷入错误认识而进行交易行为;二是欺诈一方有诈欺行为, 或是积极地捏造虚假情况, 或隐瞒或歪曲事实;三是客观上对方当事人因此做出错误意思表示的行为。学界通说对此种解释是认同的。而对《消法》第49条之“欺诈行为”, 有学者认为应与上述司法解释一致者, 还有的认为应将“欺诈”之构成限定为“一方有欺诈之故意, 另一方行为与一方欺诈之意思相符合”[2]。

比较国外的学说及立法, 或有助于当今学界认识的统一形成。日本学界对《日本民法典》96条所规定“欺诈”有所谓“双重故意说”, 即欺诈一方所具有之故意内容是“使对方产生误解的故意, 产生误解后为行为的故意”。此点界定分明后, 欺诈行为之构成各要件也自然明白, 即须有:一方欺诈故意, 另一方因一方之欺诈而产生错误认识, 基于此错误认识而为行为。英美法谓类似情形为“诈欺之虚伪意思表示”[3], 此乃谓立约人一方在作出一项陈述或意思表示时, 明知该项陈述或表示是不真实的, 而在这种陈述下, 引诱不知情之对方订立契约, 这是学说上的概念。在判例法上, 英国最高法院法官赫谢尔在1889年Derry V.Peek一案中判决, 虚伪陈述, 只要符合下列条件之一, 即是诈欺: (1) 知情; (2) 不相信其为真实; (3) 鲁莽地不管是真是假。

可见, 无论大陆法系或英美法系, 就欺诈之界定是一致的。单纯的欺诈故意若不发生误导或欺骗对方当事人的效果, 即使发生了欺诈一方希望的结果也不能认定为存在“欺诈行为”。梁慧星先生亦认为我国民法所设欺诈制度是一个多层次的结构, 在这个结构中, 欺诈之概念是统一的[4]。此说当为允当之论。因此, 在一般的民事交易过程中, 仅仅证明一方具有欺诈故意是不够的, 还必须证明另一方不知情并因一方欺诈而作出错误之意思表示。当发生“买假者”提起诉讼的案件时, 售假者承担的举证责任在这一方面包括:证明自己虽有欺诈故意, 但对方知情而不产生欺诈效果, 以至于b证明自己无欺诈故意。案件之定性及裁决结果视售假者举证的效果而定, 当售假者成功地证明a时, 则此属无效;当售假者成功地证明b时, 亦仅发生交易行为无效解除之结果, 否则需承担“买假者”提出的双倍索赔请求 (当以消费者身份提起诉讼时) 或者承担民事违约或侵权责任。

所以, 由于诈欺行为在诈欺之知假买假中其构成要件不能充实, 故仅具备诈欺之故意, 并由此而引出另一诈欺知假买假之构成性要素。

三、买假者故意

此即买假者所具有的心理状态, 买假者之故意内容是隐瞒自己知悉售假者的欺诈意图并迎顺其意图为意思表示以完成交易的意图。正是买假者的这种故意使得诈欺之知假买假成为一个需要深入讨论的问题。

首先要明确的是, 诈欺之知假买假不同于民法中的错误。所谓错误, 乃一方或双方因对订立契约之客观条件有所误解而订立契约。错误往往是一种过失, 包括类似的“双方错误”和“共同错误”。但欺诈之知假买假毫无疑问是双方故意“竞合”的产物。有意思的是, 买假者的动机在决定对诈欺之知假买假的法律适用时, 比故意本身更有价值。

如前所述, 知假买假本身并不能必然导出买假者不适合于消费者身份, 也就是说买假者买假之故意之证明并不能解决这个问题, 而仅仅在对卖假者诈欺行为成立与否的问题上有所助益, 但诈欺的成立与否同样关涉到买假者在《消法》上地位的问题。买假者意在这两个不同问题上产生的影响之错位可能会导致适用《消法》49条时的不确定性或矛盾。要解决这个问题, 必须在事实审查的过程中探究买假者的动机, 结合买假者的故意与动机来考量其行为的合法性, 才能准确地确定是按一般民法的原则处理诈欺之知假买假行为, 还是按《消法》49条处理。本文在对诈欺之知假买假之主体部分的行文中已对此有所探讨, 此处仅就一般处理原则做一讨论。笔者以为, 很明显: (1) 有买假故意, 且动机是索赔获利, 则不适用《消法》49条, 应认为合同无效。 (2) 有买假故意, 动机不是索赔获利且合法, 则应予消费者身份对待, 唯其另有非消费者身份因素除外。 (3) 无买假故意, 则不问动机为何, 亦不属诈欺之知假买假范围。

参考文献

[1]宋征, 胡明文.从王海打假案看知假买假是否为消费者——法解释学意义上的分析[J].当代法学, 2003, (1) .

[2]武高汉细述《消法》第49条出台过程.惟一全程参与的见证人[N].南方日报, 2002-08-01.

[3]杨桢.英美契约法论[M].北京:北京大学出版社, 2000:234.

非法经营罪的法律适用 篇10

(一) 非法经营罪的概念

刑法法条中并没有给出非法经营罪的概念, 因此我们对本罪的理解主要是依靠对非法行为这一本质行为的理解。虽然刑法没有直接给出概念, 但是对非法经营从行为表现方面进行了描述, 对于我们理解非法经营以及本罪都有重要的指导作用。与此同时, 学术界对非法经营罪的概念也有许多不同的观点, 通过对当前理论界各种观点的分析, 对非法经营罪的概念也能够得出较为准确的定义, 即为违法国家规定, 从事国家专营、限制或者禁止经营的行为, 扰乱市场秩序, 情节严重的行为。

(二) 非法经营罪的构成要件

对于刑法罪名的理解, 刑法即相关司法解释规定、概念界定以及犯罪构成要件都是十分基础也是十分关键的, 包括在实践中的法律适用更是以准确理解为前提, 因此笔者在此对非本罪的犯罪构成要件进行简要介绍。非法经营罪的主体;本罪的主观方面是直接故意, 但是这一直接故意中并不必须要求行为人具有犯罪目的, 也不要求行为人具有违法性认识;本罪的客体是国家的经济管理制度和是市场管理秩序, 此处所说的制度和秩序都是有限制的, 由法律通过规定进行限制;本罪的客观方面可以从法条中得以确认, 即违反国家规定从事非法经营的活动, 包括未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品等, 同时还有一项兜底性的条款, 从事其他非法经营活动。

二、非法经营罪法律适用中存在的问题及完善

(一) 非法经营罪的竞合问题

非法经营罪在司法实践中出现与其他罪名之间的竞合是较为常见的问题, 根据实践总结主要包括与销售侵权复制品罪、买卖国家机关公文罪等之间的竞合。产生竞合的原因在于非法经营从概念上讲具有非常广泛内涵和外延, 而非法经营罪要求行为人具有非法经营的性质, 同时刑法中还有一些其他罪名也要求具有这一性质, 例如上述几种罪名也要求具有非法经营的性质, 这就容易产生罪名之间的竞合。

对此该问题, 应当从犯罪构成理论和具体案例进行综合分析, 例如对于非法经营罪与销售侵权复制品罪的竞合, 实践中经常出现行为人其行为既违反了225条非法经营罪, 又违反了217条销售侵权复制品罪, 对此竞合就要将有关的刑法条文和司法解释规定进行深入的分析, 通过分析可以看出前者与后者属于一般法与特殊法之间的关系, 可以按照特殊法优先的原则进行法律适用, 但是在实践中还要考虑到适用特别法能否达到罪责刑相适应的要求, 如果不能满足要求则可以选择重法优于轻法的原则进行法律适用。

(二) 对情节严重程度的认定问题

刑法中对非法经营罪的刑罚处罚规定了不同的量刑标准, 包括情节严重和情节特别严重, 但是如何认定情节严重或情节特别严重, 在这一条中并没有规定, 这也造成了标准的模糊化, 司法实践中法律适用也产生了诸多的争议。

对于情节严重程度的认定问题, 笔者认为无法通过明确每一种情形来实现, 因为在现实中非法经营的形式是非常多样化和复杂的, 并且随着时间的变化和社会的发展, 还会出现更多种情形, 而目前刑法已经设置了其他非法经营行为的兜底条款, 解决法律适用中的情节严重程度认定问题可以考虑通过司法解释来明确非法经营行为不同表现形式下的量刑标准。例如当前已经出台的《非法出版物解释》中就对情节严重和情节特别严重这两类不同的标准进行了明确, 其他非法经营行为表现形式也可以参考这种方式进行规定。

除了上述两个问题, 非法经营罪在法律适用中存在的问题还包括其他, 例如对于没有违法所得或者违法所得无法查明的如何进行罚金刑的处罚, 非法经营罪在司法实践适用的过程中被扩张的问题, 作为不同犯罪主体的单位与自然人他们的入罪数额标准问题等, 对于以上提出的各种法律适用问题应当以法律的明文规定为依据, 结合基本的理论和结合实践经验进行全面的分析。

三、结语

非法经营对经济秩序的破坏是显而易见的, 对非法经营罪进行刑罚处罚前提是对罪名有准确的认识和把握, 这就要求法律适用中掌握好理论, 以理论为指导进行法律适用, 对法律适用中出现的各种问题也要认真思考, 并依据刑法的原则进行法律适用的确认。

参考文献

[1]王永杰.非法经营罪法律适用问题探讨[J].华人时刊旬刊, 2014 (8) .

论民事争议案件的法律适用 篇11

关键词：遗赠；意思自治；法律适用

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）20-0135-02

一、案情简介

本案被告蒋伦芳与四川省泸州市纳溪区某厂职工黄永斌系夫妻关系。但是妻子蒋一直没有生育，后来抱养一子。蒋伦芳因继承父母遗产取得一套房屋的所有权。后来，该房被拆迁，由拆迁单位将位于泸州市的一套住房作为补偿安置给了蒋伦芳，并以蒋个人名义办理了房屋产权登记手续。

1994年，黄认识了张学英，并且与张同居。黄的妻子蒋发现此情况后，加以劝告但无效。1996年底，黄和张租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资及奖金共同居住生活。2000年，黄永斌与蒋伦芳将蒋继承所得的补偿安置房以8万元的价格出售给陈某。2001年2月，黄永斌到医院检查，确认自己是晚期肝癌。原告张学英，以“妻子”身份照顾黄生前的生活。

黄立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半，以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后，骨灰盒由其负责安葬。”该遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。后来，黄因病去世。张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭到蒋的严厉拒绝。张以蒋侵害其财产权为由，向法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行。

纳溪区人民法院公开宣判，以张学英的行为不符合民法公序良俗原则驳回原告张学英的诉讼请求。宣判后，旁听群众掌声雷动。原告不服一审判决，提出上诉。泸州市中级人民法院依法驳回上诉人张学英的上诉，维持原判。

二、法理分析

（一）法理探讨及法律适用分析

法的三要素包括法律原则、法律规则、法律概念，其中，法律原则是指法的精神及价值，法律原则是法律适用和法律修改的指导思想，也是进行法律解释的依据。法律的修改解释不得与法律原则相抵触，当具体法律规定与法律原则相冲突时，具体法律规定无效。从大量的司法实例中我们都已经感觉到一部法律的法律原则是多么的重要，当无具体法律依据或者具体法律规定存在问题时，法官援引法律原则依据法律精神进行判案就是一种司法的最高境界，违反原则当然就是违反法律；这是法律原则战胜法律规则的具体体现，尤其当具体规则和法律原则相矛盾的时候，可以用原则否定规则的运用。

但本文认为有原则就有例外，我们不能用原则一概地去否定与此相冲突的所有法律规定，必须结合具体的案情进行全面的权衡，尤其当这种矛盾无法调和时，用原则和具体法律规定都不能公平正义的解决问题时，此时，法官就不能拘泥于法律的规定，而应该充分地利用法官的自由裁量权。由于法律条文具有刚性的特点，所以赋予法官一定的裁量权是必要的，对于有法理精神的法官是不需要很具体的法律条文规定的，也不需要太多的法律原则、司法解释等等这些约束法官裁量权的条文[1]。法官仅仅严格执行法律是不能最合理地解决问题的，法官在判案的时候，有时还需要从道德、人性等其他方面综合考虑，在此基础上依靠法官的经验和智慧找到解决问题的根据。法不容情的说法从法理学上来讲肯定是错误的，法官在适用法律的时候不能排除人的因素仅仅依靠法条来解决问题，必须融入人文的因素，但如果这种人的因素被滥用，则又是极其危险的[2]。

总之，成熟的法治一定规则之外有权威，法律应当尊重人情、人性、人伦、常识、常情、常理，法官判案必须是严格的规则之治和自由裁量的结合。

结合以上论述，对于本案，根据婚姻法、继承法的相关规定，就可以解决。但由于涉及“第三者”的问题，社会舆论对此案给予了高度关注，从而给司法活动带来了压力。最后，法官不得不动用自由裁量权，将民法通则中公序良俗原则拿出来，彻底地推翻了遗嘱的合法性，否定了“第三者”的遗赠人身份。虽然此做法引起了舆论的好评，但在法学界又引起争论，那就是公序良俗原则与遗嘱自由原则发生冲突时，哪一个优先适用的问题。也即是上文提到的两个法律原则问题。

“第三者”这个名词触动了社会的敏感神经，“第三者”被看做丑恶的人。其实，在本案中，通过理性的分析可以发现，真正触犯法律的是黄永彬本人，而并非“第三者”，正是由于他的违法行为，造成了他自身家庭问题和“第三者”的出现。从这个角度来说，“第三者”张学英也是受害者。她对黄永彬付出很多，在黄重病时予以守候和照顾，但由于黄自身的违法行为，无法获得黄提供给她的回报。可以说，整个案件中，最应该被批判的是黄永彬。但是，由于黄永彬已经死亡，所以人们将所有的错误都归集到第三者身上，形成了巨大的社会压力。此时，似乎承认了黄永彬遗嘱的合法性，就等于承认了黄不道德的行为。所以，最好的方式就是推翻其合法性。

但是，如果此逻辑成立，假设，黄永彬之所以出现了婚外恋，是因为其妻子蒋伦芳并未尽到夫妻间应尽到的义务，甚至对其进行了暴力、虐待。而由于种种原因，黄又无法与其离婚，故而出现了出轨的行为。他认识了张学英，张给予了黄比其与蒋在一起更好的生活，出于感激，黄将自己的遗产以遗赠的方式给了张。在这样的情况下，是否还能够运用公序良俗原则来对此案进行审判呢？如果在这种情况下，遗嘱人的意思自治与遗嘱自由该如何保证呢？

世界各国的立法都不存在绝对的遗嘱自由，我国关于遗嘱自由限制的第一条就是遗嘱不得违背公序良俗。然而，当出现了无论将遗产判给任何一方，都是判给了违背了公序良俗的人的情况下，又该作何处理呢？

所以，面对此种司法困境时法官是不能当然地认为违反原则就是违反法律来断案，此时法官应从道德、人性等其他人文因素方面综合考虑，在此基础上依靠法官的经验和智慧找到解决问题的根据[3]。对于此案，法官断案时一定要深入案情考虑到张在黄病重时给予的照顾，以及黄出于感激将其遗产遗赠与张的善良初衷，当事人诸如此类私权应当得到法律的充分尊重，最为关键的是不能仅仅因为张学英的“第三者”身份这一外在的形式就剥夺张在法律上接受遗赠的权利。因此，在处理“泸州遗赠案”时，适用公序良俗原则是不严谨的。此外，黄生前的行为虽然是违法的，不道德的，但不道德的行为是否就当然地得到法律的否定，本文认为黄与张非正常的关系并不能否定黄意思自治的遗赠行为，这是两码事，不能将道德和法律混为一谈。本案的判决结果，可以被认为公民的意思自治、遗嘱自由被法官以“公序良俗”原则加以限制和否定，这是对自由裁量权的滥用，是极其危险的。

（二）启示

该案判决获得了民众的支持，但却被很多法律界人士评价为“原则与法条”“道德与法”、“情与法”的冲突，甚至认为这是在舆论的压力下做出的一起错案。立法者的原意是最大限度地尊重当事人的意思自治，在符合其他形式要件的前提下，遗嘱的内容即使是违反道德乃至违法，只要不涉及上述必须排除的情况，就应认其为合法有效。这种严格依据法条文义的解释对法官来说也是一种风险最小的选择，在一般情况下，法官都会以“特别法优于普通法”的原理做出这种选择，这样，即使判决原告胜诉，任何人都不会说这是一起错案。然而，当本案处在泸州民众、乃至全国民众众目睽睽的关注之下时，问题就变得不那么简单了。由此可见，法院在审理此案中，不知要面对着多少当地民众的压力，一方面是传统意义上的道德民情，另一方面是政治意义上的稳定需要。

对于那些面对民情、政治而审理此案的法官们以及所有的人们，你们是否应当运用自己的理性来自问：难道仅仅因为“婚外情”，就可以从法律上限制具有民事行为能力的权利主体对自己财产的处分权？仅仅因为“情妇”的身份，就可以从法律上剥夺其接受财产赠与的权利？法律的理性和现代法治的理念告诉我们民愤不应当主导非道德民事案件的判决，表面上看似不符合道德伦理的案件，必须要经过法官理性的法律梳理，而不是丢弃法律的判断而迎合舆论或者屈服政治压力，非道德的民事权益也应得到法律原则的尊重和保护，这一观念法官应当树立，公民社会也应当树立[4]。

三、结语

首先，通过以上的分析，本文认为此案的结果很明确，即黄永彬遗嘱中关于夫妻共同财产处理的相关内容无效，但是关于个人财产的相关内容应有效。所以，张学英是能够获得黄永彬遗嘱中属于他个人那一部分的遗产。

其次，法官在面对这样的适用法律的困境时，一定要尊重人情、人性、人伦、常识、常情、常理，法官判案必须是严格的规则之治和自由裁量的结合。法官不能在无法律规定或者法律规定和原则冲突时就不加考虑地适用法律原则来判案。法律原则在解决问题时有很重要的作用，但一定要谨慎适用。

最后，法院在处理到此类有关道德民情的案子时，一方面，一定要正确看待社会舆论和群众意见在法院审判中的作用，对于一些在社会上影响较大的案子考虑群众的意见和社会后果是必须的，但如果让舆论的压力和群众的意见主导法院的审判则难以实现法律的理性，也会有损于法律的公平与正义；另一方面，一定要进行理性的分析，在道德和法律之间有一个理性的区分和权衡，并非所有的以不道德形式表现出来的行为，其背后的权利都要给予法律上的否定，法律原则不应否定所有一切非道德的权益。

参考文献：

[1]何怀弘.伦理学是什么[M].北京：北京大学出版社，2002：57.

[2]刘武俊.市民社会与中国法治之路[N].华夏时报，2002-11-13.

[3]郝铁川.道德的法律化[N].检察日报，1999-11-24.

预告登记的实践适用及法律效力 篇12

尽管《物权法》对预告登记的规定较为原则, 仅第20条规定了预告登记的适用范围和法律效力, 但毕竟这是其在法律层面从无到有的突破, 《物权法》为预告登记的实践探索提供了强有力的法律依据。自2007年以来, 各地房屋登记机构相继开展了预告登记业务, 而大量的预告登记集中于预购商品房抵押预告登记这单一类型。这一类型的普及是由于金融业提高了防范风险意识, 规定银行贷款必须有担保方式, 银行对于购房按揭贷款除选择开发商阶段性担保外, 更多地选择房屋抵押担保, 由于预购房屋尚不能办理所有权登记, 也就无法办理房屋抵押权设立登记, 只能办理抵押预告登记保全贷款人的利益。

预告登记制度起源于西方国家, 预告登记是为保全一项请求权而进行的登记, 该项请求权所要达到的目的是在将来发生不动产物权变动。所谓请求权是指权利人要求他人为特定行为 (作为或不作为) 的权利。在德国可以申请不动产预告登记的情形有三种:针对物权的债权请求权、为进行诉讼财产保全、法院作出的假执行判决。这三项内容中后两项我国都通过法院查封的形式进行了限制登记, 第一项内容就《物权法》而言, 只能依照当事人的合同约定而办理, 这种规定缩小了预告登记的范围。

根据我国房地产登记制度的特点, 结合几年来预告登记业务的实践, 本人认为应当在充分理解预告登记的价值和意义后, 对《物权法》规定的预告登记条款作扩散性理解, 以便最大程度地发挥预告登记的积极作用, 既营造房屋登记的良好秩序, 又维护权利人的合法权益。因为预告登记的最终目的是将请求权顺利转化为物权, 因此, 只要满足以下两个条件, 就可申请预告登记:一是预告登记的客体是可期待的物权而非债权等其他权利。也就是说, 预告登记的请求权旨在将来发生物权变动的效果, 如租赁权、居住权不是《物权法》规定的物权范畴, 因此针对该类权利的请求权不能申请预告登记。二是申请主体尚不适格或申请客体尚未形成可登记的实体又或申请登记的原因行为条件尚不成熟。同时满足上述两个条件的房屋才可申请预告登记。在符合上述预告登记条件的基础上, 本文从预告登记的适用范围、申请方式、法律效力三方面进行了阐述。

一、预告登记的适用范围

根据以上对预告登记来源、意义的简要说明, 实践中可以申请预告登记的情形可归纳为以下三大类。

第一, 权利主体暂时不适格。申请房屋登记的主体有自然人、法人和其他组织。所谓自然人是指从出生时起至死亡时止的公民。胎儿是尚未脱离母体的个体, 由于尚未出生, 不能成为自然人, 也就不能成为申请房屋登记的主体。法律虽无有关胎儿是否可以受赠与、遗嘱继承、遗赠的明文规定, 也无禁止性规定, 根据“法不禁止则自由”的原则, 应承认赠与、遗嘱继承、遗赠行为的法律效力。赠与、遗嘱继承、遗赠行为可视为附条件的民事法律行为, 即以胎儿活体出生为生效条件, 在胎儿活体出生时即时取得赠与、遗嘱继承、遗赠的财产所有权;在胎儿死体出生时, 赠与、遗嘱继承、遗赠行为则因法律关系的主体缺失而不生效力。为充分保护胎儿这种法定的或约定的即将获得的合法权益, 可由胎儿的母亲申请预告登记, 确保其权利得到公示和有效保护。当胎儿出生是活体, 则其母应将预告登记转为物权登记;如果胎儿出生是死体, 则其母应及时注销预告登记。

法人和其他组织是指从注册成立之时到注销期间的单位。由于单位注册成立之前要筹建, 设立中的公司是准民商事法律主体, 具有有限的法律人格, 即可以以自己的名义从事为公司设立和开业准备所必需的民商事活动, 并就这些活动享有权利、承担义务。在此期间单位要申领资质、开立账户贷款等都需要以其是否有固定资产如房地产等作为前置条件, 筹建期间购买的房屋如果不申请登记, 则无法开展一系列商事准备活动, 也就影响单位的正式成立。因此, 对于这类即将成立的单位主体, 其通过买卖等取得的房屋可以先申请预告登记, 待单位正式成立后则可转为正式登记, 如果单位未能设立, 则应当注销预告登记。当然, 如果直接承认其登记主体资格, 则也可申请物权登记, 单位正式成立后再办理名称等变更登记。

第二, 申请登记的房屋尚未形成可使用的实体。房屋所有权是指所有权人可以对拥有的房屋行使占有、使用、收益、处分的权利, 只有已经建成并投入使用的房屋才具有如此完整的权利。当前社会经济较快发展过程中, 通过在建工程的抵押筹集续建资金、预售商品房以获取销售回笼资金的现象极为普遍, 在这些预买卖、抵押等法律行为关系中, 贷款人、购房人等债权人由于房屋客体的不成形还不能申请登记成为物权人, 只有在房屋竣工后才可能将在建工程抵押转化为房屋抵押或者购房债权转化为物权。为此, 在房屋建设过程中发生买卖、抵押等法律行为时至房屋投入使用的期间, 为保障相关权利人的合法权益, 债权人可申请预告登记。从而可以防止这一期间发生对抗债权的事由, 也可以防止债务人擅自处分已预告登记的房产。

第三, 登记原因行为的条件尚未成就。在现实生活中, 有许多情形由于当事人之间的约定事由未成就、意愿已达成但法律事实未发生或者可以预见的法律事实尚未发生导致物权登记不能, 则预告登记不失为一个保护债权并将之顺利转为未来物权的有效途径。根据实践经验, 具体有下列情形可以办理预告登记。

一是, 赠与房产。赠与是一种单务行为, 长辈将房产赠与给晚辈的情形比较常见, 但赠与人为提高晚年生活质量, 防范房产赠与后受赠人不尽相应的义务, 在赠与协议中设定条件, 要求受赠人负责照顾其晚年生活, 过一定年限才能将房产办理赠与转移登记。在这种情况下, 赠与附有条件, 只有在条件成就时受赠人才能申请赠与转移登记。为防止不测, 受赠人可与赠与人申请预告登记, 如果发生受赠人不尽赡养义务等不孝顺的行为, 则赠与人可申请注销预告登记, 如果受赠人按约履行了赡养义务, 则在条件成就时 (如约定的时限届满) 可申请转移登记。另一种赠与房产即遗赠, 自然人以立遗嘱方式将房产赠给国家、集体或法定继承人以外的人。为防止该房产将来的继承人擅自处分房产, 立遗嘱人可与受赠人在生前共同申请预告登记, 一旦立遗嘱人死亡, 则受赠人可申请预告登记转为遗赠转移登记。

二是, 遗嘱继承房产。这类同于遗嘱赠与房产, 自然人以立遗嘱方式将个人房产指定由法定继承人中的一人或数人继承, 如果不办理遗嘱的公证手续, 则可以由立遗嘱人于生前与受让人共同申请预告登记, 当继承开始后, 预告登记权利人即遗嘱指定继承人即可申请继承转移登记。

三是, 法定继承房产。继承权自被继承人死亡时取得, 但继承房产份额的归属需要继承人对遗产分割后才能确定, 继承转移登记需要继承房产份额确定后才能办理。继承份额的多少除取决于继承人的多少外, 还须考虑家庭内部的特殊情况, 如有的继承人会放弃继承权, 有的继承人需要更多的照顾, 因此会出现份额的“不平等”分配。所有继承人意见一致才能共同申请继承转移登记。由于继承房产涉及家庭众成员之间的民事法律关系, 为防止个别继承人在遗产未分割前擅自处分继承房产, 或者防止有的继承人拖着不及时申请继承转移登记, 享有继承权的部分继承人可对未进行遗产分割的房产申请预告登记。甚至在被继承人尚未死亡时, 对于将来可期待的继承权 (继承登记的原因行为尚未发生, 继承权最终将转化为房屋所有权) , 按照法律规定为第一顺序的继承人可与房屋所有权人共同申请预告登记, 在所有权人死亡且遗产分割后预告登记转为正式登记。如果预告登记的准继承人最终不能成为继承人的, 则其他继承人可申请注销其预告登记, 然后办理继承转移登记。

四是, 房屋买卖等双务行为。根据《物权法》第20条规定, 签订房屋买卖协议, 按约定可申请预告登记。在房屋买卖中, 由于房屋的交付与钱款的支付通常不可能同步发生, 为确保钱款的按时给付和房屋的顺利取得, 当事人可申请预告登记, 现实中买卖、交换等存在有价往来的双务民商事行为均可适用于预告登记。

五是, 抵押房产。在实际操作中, 除了按揭贷款购买房屋需要抵押预告登记外, 还有一种情形可以申请抵押预告登记:贷款人在放贷时, 对于借款人的信誉不能把握的情况下, 既要求借款人提供房产抵押担保, 又要求第三人 (一般是担保公司) 提供保证担保。提供保证担保的第三人为防范保证风险, 同样会要求借款人提供房产反担保抵押, 也就是说, 同一房产为同一主债权设定抵押。贷款人与保证人约定, 在借款人无力偿还时, 由保证人先行偿还借款人所欠的债务, 然后解除贷款人与借款人之间的抵押担保, 此时, 贷款人的抵押权人地位让渡给第三人。在发生这些保证、抵押法律关系时, 也可以通过预告登记的方式达到无缝衔接, 避免保证人的担保风险。当贷款人申请房产抵押登记时, 第三人可申请抵押预告登记, 因为第三人的抵押权在此时其实是处于虚设状态, 第三人与贷款人为同一笔债务先后设定抵押, 只有当借款人不履行债务时, 第三人为借款人先行还款后, 第三人才成为真正的抵押权人, 可以行使抵押权。当借款人已按时还款, 则与贷款人之间设立的抵押权随之消失, 第三人的保证责任解除, 其预告登记也随之注销。当借款人不能还款, 需由第三人履行保证责任的, 则在履行完保证担保后, 第三人可申请预告登记转为正式抵押登记。

六是, 给付判决涉及房产转移。在房屋买卖、离婚分割房产等债权债务纠纷中, 法院会出具判决房屋交付、金钱给付的法律文书, 这种生效法律文书并不当然导致物权的变动。因此, 受让房产方并不能单方凭生效法律文书申请转移登记, 但可以申请转移预告登记, 当取得了协助执行通知书或另一方当事人愿意配合共同申请的前提下, 则可由预告登记转为正式转移登记。

二、申请方式

以上对预告登记情形作了拓展性分析, 通过列举各种情形, 可知物权或债权请求权申请预告登记的发生条件有以下三种。

一是约定。当事人之间发生买卖、抵押等法律行为, 可以约定申请预告登记。

二是法定。基于形成物权的法律事实已经发生, 但权利主体资格却暂不符合条件的, 或各民事主体之间没有就物权登记达成一致意见的, 则有关权利人为保全自己或他人利益, 可以申请预告登记。

三是生效法律文书。法律文书已确定权利归属或已明确民事法律关系的, 但有关当事人不予配合的, 则其他当事人可凭生效法律文书申请预告登记。

根据以上分析可知, 预告登记有着广泛的适用空间, 在具体适用时, 哪些情形可以单方申请, 哪些情形必须双方申请呢?其实, 是否能单方申请, 关键取决于登记机构能否容易地判断当事人的真实意思表示、能否判断单方提交的材料与事实相符。由于预告登记后债务人 (所有权人) 不得再行处分该房产, 因此, 只有法律行为或法律事实明确的情况下才能单方申请预告登记, 否则在保护债权人或部分权利人的同时可能会侵犯债务人或其他权利人的合法权益。归纳起来有以下三种情形可以单方申请预告登记:一是给付判决等生效法律文书明确了债权债务或权利归属的;二是法律事实成就但主体暂不适格的;三是当事人能有充分证据证明其确为债权人或准继承人、受赠人的。除此之外, 为保护各方利益, 当事人双方应当共同申请预告登记。

三、法律效力

预告登记是所有权等物权登记的一种必要补充, 其效力除了法律规定的“债务人再次处分的, 处分无效”外, 还应有些什么效力呢?通过多年的预告登记实践, 为发挥预告登记的积极作用, 减少预告登记的消极作用, 笔者认为应有以下规制和效力。

第一, 为防止以预告登记方式逃避税费或债务, 在预告登记期间应当可以办理被执行人为所有权人的查封登记和协助执行转移登记。预告登记后, 债权人取得了对抗此后债务人处分该房产行为的效力, 能保障今后物权的顺利取得。但实践中, 我们发现债权人与债务人为规避税费, 或者为对抗其他债务, 往往能够即时办理转移登记的也不办理, 以预告登记方式过渡, 甚至以预告登记代替转移登记。这种行为是对预告登记制度的歪曲, 违背了立法者的良好初衷。因此应规定预告登记不得对抗司法强制。同时要规定预告登记失效后, 当事人就同一事由再次申请预告登记的, 登记机构不予受理。以防预告登记的滥用产生负面效应。

第二, 预告登记应具有证据的效力。预告登记的目的是今后条件成就时办理物权处分登记, 对于附有条件或期限的协议, 由于一时无法办理物权登记, 双方当事人可以申请预告登记, 申请预告登记时双方表达的是处分房产的真实意愿, 这种意愿应当一直持续到转物权登记, 因此, 为省却今后转物权登记的繁琐手续, 可以约定转物权登记时由一方单方申请, 如果有这种约定, 则预告登记时提交的材料具有的证据效力就较为明显。另外, 应规定预告登记的证据效力高于公证的效力。如遗赠房产, 在赠与人生前立遗嘱后, 可以就遗嘱进行公证, 经公证的遗嘱具有证据效力, 但公证遗嘱可以撤销, 当出现多份公证遗嘱时, 则以最后一份为准。当公证遗嘱和遗赠预告登记并存时, 则以预告登记的事由为准, 因此一旦办理了遗赠预告登记, 当立遗嘱人需要变更遗嘱时, 可以申请遗赠变更预告登记, 如果变更遗嘱不办理预告登记的, 尽管已经办理了遗嘱公证手续, 也不得对抗已预告登记的遗赠行为。这就使生前的立遗嘱行为与死后的转移登记有机结合, 生前办理遗赠的预告登记, 登记机构能够把握立遗嘱人的真实意思, 也省却了当事人的公证成本和手续。

第三, 预告登记的时效性。预告登记能够保证权利人在将来顺利取得物权, 是权利保护的向前延伸, 但为防止预告登记的不适当使用, 也为使物权尽快固有化, 预告登记应当根据不同情形规定相应的时效, 并规定最长时效。就本文所讨论的预告登记类型而言, 其时效性应作如下规定较妥。

一是权利主体暂不适格的, 则应在主体适格后的三个月内申请物权登记, 最长时限应自预告登记之日起两年, 超过两年不申请预告转物权登记的, 预告登记失效。

二是房屋客体未建成的, 则在房屋竣工办理初始登记后的三个月内申请转物权登记, 三个月内不申请物权登记的, 预告登记失效。因建设单位的原因, 工程迟迟不能竣工或无法办理初始登记的, 预告登记有效, 但有效期自预告登记起最长不得超过五年。五年之内债权人无法办理物权登记的应通过司法途径解决债务纠纷。