比较立法建议

比较立法建议（精选4篇）

比较立法建议 篇1

档案法是由国家立法机关制定和颁布的管理、保护、利用档案以及调整一定范围内档案关系的档案基本法。由于不同国家历史背景、经济发展、社会意识形态等主、客观方面的原因, 各个国家的档案立法虽然有相通之处, 但差别依旧非常明显。笔者仅对中俄两国《档案法》立法异同加以阐述, 以期对我国《档案法》的修订提供一些参考性意见。

一、中俄档案立法的相同点

1. 都在总则中对档案的定义作出明确界定。

我国《档案法》第二条规定:“本法所称的档案, 是指过去和现在的国家机构、社会组织以及个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的历史记录”。《俄罗斯联邦档案事业法》第三条从档案本质属性、价值及载体表现形式出发, 对档案作出了“具有原始证明要素, 对于公民、社会和国家具有重要意义而必须保存的固化有信息的物理载体”的定义。虽然二者对档案定义的表述不同, 但本质上基本一致。

2. 档案事业管理都坚持集中统一管理体制。

中俄两国的档案法立法原则都遵循档案集中统一管理原则。我国《档案法》在第五条中指出:“档案工作实行统一领导、分级管理的原则。”《俄罗斯联邦档案事业法》也坚持集中式的档案事业管理体制, 在第一章第四条明确指出俄罗斯联邦有权依法制定和执行档案事业领域统一的国家政策, 而各个联邦主体和市政组织有权在各自的行政区域内执行国家档案事业政策, 城市和自治区对“属于国家所有并位于市政组织区域内的档案文件的保管、补充、统计和利用享有独立的国家权力”。由此可见, 俄罗斯联邦的档案事业管理仍然以层次型的集中式管理体制为主体, 只是城市和自治区拥有的自主权有所扩大。

3. 档案机关都坚持独立性原则。

我国《档案法》规定了档案机构的设置及其职能, 从中央到地方均设置独立的档案行政管理部门和档案管理部门, 分别履行全国和地方的档案行政管理和档案保管利用职能。国家档案局主管全国的档案事业, 对全国的档案事业实行统筹规划、组织协调, 统一制度、监督和领导, 为党中央和国务院的直属机构。地方档案局受地方党委和政府领导, 主管本行政区域内的档案事业。中央和地方各级国家档案馆是集中管理档案的文化事业机构, 负责接收、收集、整理、保管和提供利用各分管范围内的档案。根据俄罗斯政府2004年颁布的《俄罗斯联邦档案局条例》的规定, 俄罗斯联邦档案局是全国最高档案事业行政管理机关, 隶属于俄罗斯联邦文化和大众交流部, 执行为国家提供档案服务和管理联邦档案财富的基本功能。其主要职责:组织档案的利用、服务、鉴定、保密、开放等工作, 尤其是组织对珍贵档案文件和孤本文件的鉴定工作;领导俄罗斯档案全宗文件的国家统计工作以及联邦档案全宗孤本文件的登记工作;通过俄罗斯联邦档案局中央鉴定委员会的决议和规章, 以及其他法规性文件;鉴定档案事业和文件管理领域国家标准项目等。

二、中俄档案立法的不同点

1. 结构不同。

从条款看, 我国《档案法》分为总则、档案机构及其职责、档案的管理、档案的利用与公布、法律责任与附则6章, 共27条。《俄罗斯联邦档案局条例》则分为总则、俄罗斯联邦档案全宗、俄罗斯联邦档案事业管理、档案的保管和统计、档案馆对档案文件的补充、档案文件的借阅和利用、对违反俄罗斯联邦档案全宗和档案馆法追究责任、国际合作和附则9章, 共32条。

2. 档案立法的范围不同。

我国在《档案法实施办法》第二条对档案的范围有具体的解释, 指“对国家和社会有保存价值的档案, 属于国家所有的, 由国家档案局会同国家有关部门确定具体范围;属于集体所有、个人所有以及其他不属于国家所有的, 由省、自治区、直辖市人民政府档案行政管理部门征得国家档案局同意后确定具体范围。”《俄罗斯联邦档案局条例》则以先总述后列举的形式规定俄罗斯联邦档案全宗“包括存在于俄罗斯联邦版图上的所有档案文件, 不论其来源、产生时间和方式、载体形态、所有权形式和保管地点如何。包括法律文件, 机关文件, 含有科学研究成果的文件, 工程设计和技术成果文件, 电影、照片、录像、录音文件, 电子和遥测文件, 手稿、图画、图纸、日记、书信、回忆录、档案文件正确正本的副本, 以及设立于国外的俄罗斯国家机关的档案文件”。该法关于俄罗斯联邦档案全宗的成分规定更加具体, 为适用于各类文件的管理提供了明确的依据, 扩大了该法的适用范围。尤其在所有制形式上, 将自治组织和私人所有的档案文件纳入俄罗斯联邦档案全宗;在档案文件的种类上, 将电子和遥测文件等新型文件纳入俄罗斯联邦档案全宗, 确保了该法所保护的国家档案财富的完整性和全面性。

3. 对私人档案的概念及范围规定不同。

我国《档案法》第十六条中规定:“集体所有的和个人所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案, 档案所有者应当妥善保管。”此条对私人档案概念及范围的表述比较笼统、含糊, 未作具体规定。《俄罗斯联邦档案局条例》第九条明确规定:“属于私人所有的档案文件有两种构成方式, 一种是俄罗斯联邦境内的非国家和非自治地方的社会组织的档案文件;另一种是由公民产生或者依法获得的档案文件。”此外, 《俄罗斯联邦档案局条例》还加大了对私人档案保护和监控力度, 如第六条第七部分规定了将私人档案编入联邦档案全宗必须要经过文件价值鉴定, 有利于防止价值不大的私人档案大量进馆;第十一条特别规定了俄罗斯联邦档案全宗文件中的私人所有文件的所有权转移的几种情形。

4. 对法律责任的规定详略不同。

我国《档案法》在第五章第二十四条中, 明确列举了八种违法行为, 分别给予行政处分或行政处罚, 构成犯罪的依法追究刑事责任, 并赋予县以上档案行政管理机关以行政处罚权。在1993年叶利钦总统签署发布的《俄罗斯联邦档案全宗和档案馆法》中第六章对违反俄罗斯联邦档案全宗和档案馆法追究责任的表述过于简单:“职员和公民违反俄罗斯联邦档案全宗和档案馆法, 要追究刑事责任、行政责任和俄罗斯联邦及其各共和国法律规定的其他责任”。而在2004年普京总统颁布的《俄罗斯联邦档案局条例》中关于违法责任的规定则依旧过于简单, 难以在实践中进行具体操作。

参考文献

[1].肖秋惠.俄罗斯档案立法的最新进展[J].中国档案, 2006.6

[2].黄霄羽.外国档案工作纵横论[M].北京:中国档案出版社, 2002

[3].肖秋惠.当前俄罗斯档案事业述评[J].档案学研究, 2008.1

[4].张玉影.中外档案法比较研究的几个问题[J].档案学研究, 2000.2

中日旅游立法比较研究 篇2

一、我国旅游立法简况

我国的旅游立法是伴随着我国旅游业的发展而逐渐展开的, 不同的发展阶段催生出不同的法制内容即相应的规章及条款。综观我国的旅游立法进程, 大体上经历了以下四个阶段:

第一阶段, 1949到1984年, 我国旅游政策的调整阶段。从新中国成立到十一届三中全会期间, 我国旅游远没有形成, 一方面基本上没有需求, 另一方面则主要表现为政治性的接待任务, 有既定的模式及标准, 出台的一些旅游管理规范性文件政策性很强。如《外国侨民旅行暂行办法》、《出入国境治安检查暂行条例》、《陪同全程译员注意事项》、《关于改进旅游接待工作的意见》等。而十一届三中全会后的几年, 随着经济建设的发展, 旅游基础设施的建设逐步兴起, 相应地出台了一些旅游规范性文件。比如, 《关于改革全国高级饭店管理体制的建议》、《关于加强风景名胜保护管理工作的报告》、《关于加强旅游工作的决定》、《关于保护我国历史文化名城的规定》等。第二阶段, 1985到1989年, 旅游法制的初步形成阶段。随着旅游基础设施的建设与改善, 我国的旅游接待能力逐步增强, 旅游经济快速发展, 但是同时在旅游经营及管理上也产生了许多问题, 所以旅游立法更多地涉及到管理层面的问题, 出台了一系列的旅游行政法规及部门规章。例如, 我国旅游行业的第一部旅游专门法规——《旅行社管理暂行条例》由国务院于1985年正式颁布, 它标志着我国旅游管理开始逐渐走向法制化。此外, 还出台了《风景名胜区管理暂行条例》、《中国国际旅游价格管理暂行条例》、《旅游业治安管理办法》等。第三阶段, 1990到2001年, 旅游法制不断完善阶段。随着我国社会主义市场经济体制的不断完善, 旅游业有了很大发展, 其规模不断扩大, 服务质量、水平也都大大提高, 行业在国民经济中正发挥着重要的作用, 国内及出、入境旅游的游客数量大增。根据发展的要求, 很多重要的旅游法律法规相继出台。如《旅行社管理条例》、《旅行社管理条例实施细则》、《旅游统计管理办法》、《导游人员管理条例》等。同时, 许多省市区重视发展旅游业, 纷纷出台了一些结合自身特点的地方性法规, 我国旅游法规体系逐步完善。第四阶段, 2001年至今, 旅游法制进一步

调整和不断巩固阶段。在这一阶段, 我国颁布了《导游人员管理实施办法》、《中国饭店业行业规范》、《中国公民出国旅游管理办法》、《旅游景区质量等级评定管理办法》等。其中, 2001年对于我国旅游业来说非常重要, 因为我国正式加入了世界贸易组织, 这就意味着作为服务贸易重要组成部分的旅游业, 必须对与世贸规则相关的旅游法律法规进行保留、修改甚至废止等的修订。加入世贸组织以来, 我国的旅游业继续快速发展并不断与国际接轨, 各级旅游行政管理部门继续进行相关的旅游立法, 我国的旅游法规体系逐渐完备。 (见表1)

不可否认, 尽管旅游法律体系开始走向完备, 但还存在有很多问题。突出的是我国的旅游立法体系尚不健全、层次较低, 主要体现在重要法律规范缺位、现有法规或部门规章不够严谨、部分法规内容滞后以及立法时重公法轻私法等, 尤其是旅游基本法的缺失, 与我国旅游业现阶段所处的地位及发展的速度极不相符。此外, 我国的一些现有旅游法规缺乏统一和透明, 地方与地方、地方与国家的立法均有不同程度的出入, 且立法长期停留在部门立法上, 使得各部门为争取部门利益而规避责任, 旅游行政部门权力有限而使执法困难等情况仍然存在。

二、日本旅游立法简况

总体上讲, 日本的旅游立法体系是相对成熟和完善的。早在1963年, 为适应日本旅游业的发展, 日本国会颁布实施了《旅游基本法》。基本法不但规定了日本发展旅游事业的基本方针, 还提出了增强日本旅游业国际竞争力的对策及措施, 涉及对旅游者保护、旅游设施配备、行政机关及有关旅游团体等内容。1983年, 此基本法进一步修改、完善并沿用至今。可以说, 《旅游基本法》成为了日本各项旅游法律法规的依据, 更是指导日本旅游业发展的最基本、最主要的法律。因此被称为“旅游法规的母法”或“旅游行政管理的宪法”。

除《旅游基本法》, 日本还颁布实施了很多与旅游业相关的专门法:既有为规范旅行社市场、提高旅游服务质量而颁布实施的《旅行业法》等法律法规, 也有为加强翻译导游管理、提高本国接待服务及讲解服务水平而颁布实施的《翻译导游法》, 还有诸如《国际观光振兴会法》、《运用民间资金整修旅游设施临时措置法》、《综合疗养地域整修法》等针对旅游企业、协会、从业人员, 甚至民间资金使用旅游资源等各个方面的专门立法。这些专门立法是随着日本旅游业的发展而依次颁布并不断完善的, 针对性很强。此外, 为维护广大旅游者及旅游经营者的权益, 日本还颁布了《标准旅游业约款》, 使旅游活动的各个方面都能得到有力的法律保障。日本这些旅游业专门法的设置规范了其旅游业的发展、维护了旅游经营者及消费者的利益, 也使广大旅游企业能依法从事经营活动。

除了《旅游基本法》和各种旅游专门法, 日本法律法规中还有很多与旅游法相辅相成的相关法律, 如《文化财产保护法》、《森林法》、《防止水质污染法》、《自然保护法》、《节庆法》等。虽然这些法律并非完全针对旅游业设置, 但却扩大了旅游法规约定的外延, 从不同角度及更广泛的领域对旅游业发展作出了规定。

综上所述, 日本旅游法律体系是以旅游基本法为根本、以旅游专门法为主体、以旅游相关法为补充, 完整的旅游法规体系加强和促进了对日本旅游业发展的指导和管理。

三、中日旅游立法比较分析

如果将我国的旅游立法与日本的旅游立法相比, 不难发现有相同之处, 更有很多差异, 主要体现在以下几个方面:

首先, 两国旅游立法在系统性上差距明显。我国虽在1981年3月和1990年3月两次启动《旅游法》的起草工作, 但至今还没有正式出台旅游业“基本法”, 而日本在上世纪六十年代就在《旅游基本法》的基础上引导、规范、协调旅游专门法及相关法的制定及应用。旅游基本法作为上位法的缺失, 使得旅游行业的许多法律关系难以调整, 旅游规范性法律文件的制定也难以按照统一的标准进行。缺少内在统一性就很难形成有利的“部门齐全、等级分明、结构严谨、内在协调的旅游法律体系”, 也就出现了现有旅游法规或部门规章不够严谨、地方与地方及地方与国家的旅游立法有不同程度出入甚至相互矛盾, 立法长期停留在部门立法使得各部门为争取权力而规避责任, 旅游行政部门权力有限而使执法困难等情况。

从旅游立法内容看, 我国的旅游立法虽涵盖了旅游业食、住、行、游、娱、购等方面, 但并不深入也不具体。相比之下, 日本的旅游相关法律法规不仅涉及到了旅行社业、食品业、交通运输业、旅馆业、娱乐业、翻译导游业等, 还涉及到城市规划、国土利用、自然环境保护、文化资源保护, 以及旅游资源的开发与保护、旅游业的管理与经营、旅游设施的建造与利用、人员的出入境手续以及旅游业与地区经济的发展等方方面面。再加上日本旅游方面出台的法律很多在随后都配以施行规则和施行令等实施细则, 使得出台的法律法规都能有更好的解释和更详细的实施办法。这种“由法律规定内容, 由规则做出解释, 由施行令规定具体作法”的方式, 大大增强了法律的可操作性。当然, 我国的很多旅游专门法的出台也有与之类似的设置, 正如日本的“旅行社法”伴有“旅行社法施行令”和“旅行社法施行规则”, 我国的《旅行社管理条例》也伴有《旅行社管理条例实施细则》。

其次, 两国的旅游立法规格有差距, 应变力不同。例如, 日本出台的很多旅游法律法规都能根据实际变化而适时修改。除日本的旅游基本法曾在1983年修改以外, 日本目前使用的很多旅游专项法规和相关法规大部分也都经过了多次修改, 且修改幅度有大有小, 有的几乎通篇修改, 有的则只修改了其中的一句话甚或是一个小小的收费项目, 已经使用了50多年的《旅行社法》自1952年制定以来就已修改了十几次。这样的适时而变充分体现了日本立法的应变力。相比之下, 我国依部门要求立法, 我国现有的部分旅游法律法规的修改与完善跟不上旅游业发展的速度和变化。即当问题出现时找不到相关法律依据, 一旦补充或制定法律法规解决了先前问题, 又不能及时解决接下来出现的新情况, 反映我国旅游法制建设的滞后性及较差的应变能力。

日本《翻译导游法》中有这样一个规定, 获取翻译导游证书的人将不受国籍限制。这看似简单的一条规定充分体现出日本立法的开放性、包容性以及一种国际视野。新的日本《翻译导游法》中还规定导游人员事先出示证件义务化, 正式实施此法之前, 日本政府成立了相关研究会派出专人与执法人员一起在各景区、景点进行现场督查指导。从这一点不难看出日本立法工作的严谨和极强的执行能力。而我国有些法律的制定却很难保证实施到位。

最后, 两国旅游法规的制定都充分考虑了自身的国情。我国的旅游立法从最初的政策调整到旅游法制初步形成及不断完善, 每一阶段的立法进程都与我国的国情以及旅游业的发展特点相适应;而日本的旅游立法也是与本国发达的经济实力及良好的旅游业发展相协调的, 形成了以基本法为基础、各种专门法规及相关法规不断补充、渐趋完善的局面。因此, 我国在今后的旅游立法过程中, 仍要坚持以中国国情作为根本出发点, 根据旅游业发展实际及自身特点不断完善旅游业的相关立法。

四、结语

与日本相对成熟和完备的旅游立法体系相比, 我国的旅游立法工作还有很多事情要做。要借鉴日本在旅游立法方面的经验, 结合我国的旅游发展实际, 加快制定我国的“旅游基本法”, 进一步完善各种专项旅游立法以及各地方的法律法规并填补空白, 推动相关旅游法建设尽量与国际接轨, 以完善我国的旅游立法体系、推动我国的旅游业发展。

参考文献

[1]符继红.旅游法概论[M].北京:科学出版社, 2006.

[2]韩玉灵.浅析我国的旅游立法[J].法学杂志, 2005, (5) .

[3]殷作恒.日本旅游立法的主要内容及法律体系的特点[J].外国经济与管理, 2000, (5) .

[4]云南省旅游局.旅游政策与法规[M].昆明:云南大学出版社, 2006.

中外林权制度立法比较 篇3

1 中俄森林资源所有权制度比较分析

俄罗斯的森林主要为国有林, 属俄罗斯林务局管辖的森林面积约占全国森林总面积的94%, 按蓄积量计算, 约占全国总蓄积量的91%。森林的国家所有制在森林所有制结构中占有绝对优势。

1993年3月俄罗斯制定了新的森林基本法, 具有与地方分权化、市场经济化相适应的内容, 该法规定了在新的经济条件下管理森林的途径, 但是对森林所有制形式没有确定, 造成森林利用、生产和保护等问题上很难协调一致。1997年颁布的《森林法》实施森林租赁制, 使用者可以向地方政府申请租赁森林, 进行采伐和利用, 租期为50年。2003年9月俄罗斯联邦又出台新的森林法草案, 其中最重要的一点就是对森林资源所有权进行私有化。

通过对比, 我们发现中俄森林资源所有权都属于国家所有制形式, 森林资源国家所有权在森林所有制结构中占有绝对优势。俄罗斯森林资源国家所有权的主体是俄罗斯联邦以及俄罗斯联邦各主体, 二者在依法划分的各自管辖权限范围内, 分享俄罗斯联邦的自然资源国家所有权。对于所有权制度的构成上, 俄罗斯的森林资源所有权包括国家所有权、地方所有权和私人所有权。而我国现行森林资源所有权只包括国家所有权和集体所有权, 不承认森林资源的私人所有权。

俄罗斯联邦同我国最大的区别就是开始部分实行森林私有化, 并且正在制定法律加以规范。从世界其他国家的情况看, 森林资源通常都是多种所有制并存, 原先的一些计划经济国家曾经采用单一的国家所有制模式, 但在经济转型期间又恢复了这一特征, 说明多种所有制并存很可能是更适宜的选择。而我国的森林资源却严重的排斥私人所有, 个人不具有森林资源产权主体的地位。

在经营形式上, 借鉴俄罗斯等欧洲林业发达国家经验, 提倡所有权多样化和经营规模化的政策。我国集体林地占全国林地一半以上, 且大部分“分林到户”经营, 不仅给资源管理工作增加了难度, 而且森林经营的技术难度高, 林农特别是退耕还林的农户缺乏营林经验, 也制约森林经营水平的提高。林业发达国家一般都采取一些优惠鼓励政策, 实行分散所有、规模经营, 极力促使私有林主联合经营。我国一些地区, 已经采取股份制合作, 联合经营的作法是可取的;在退耕还林地区引导农民规模经营应该大力提倡, 并在加大宣传力度, 做好必要的服务工作的基础上, 采取一些优惠政策, 引导与鼓励分户经营的林农自愿走上联合、规模经营的道路。

2 北美森林资源使用权制度分析

在北美, 林地和木材产权通常分为两大类型:完全所有权和使用权。完全所有权常被称为是私人财产权;而使用权表明可使用他人所有资源的权力。在加拿大和美国, 使用权常以执照或租赁的形式出现。

早期使用权通常以森林租赁的形式出现, 它要求产权持有人采伐时对所采木材支付一定的年费用或租金或其它类似费用, 从而降低了他们的收益。通常租赁的条款把交换性限制在出售之前, 应得到政府或私人地主同意的程度。

森林经营协议是颁发给持有大片公用森林经营者的长期执照。这种形式的执照现在在加拿大的主要产材省是通用的, 但在美国则极少。森林经营协议 (有时称为林场执照、森林经营执照或合同书) 的期限通常为20年或更长而且是可延长的。持有者的权力仅限于木材, 他的收益受到对采伐木材的年度费用和税收的限制, 其交换性常是受到某种程度的限制。

木材采伐证涉及一个广泛的森林使用权种类, 特别是对公用林地而言。这是一种短期凭证, 最著名的形式是传统的“立木销售”, 但有许多变形。持证人的权力通常限于用经过批准的方式采伐木材。反过来他们必须支付持证费、年租金和采伐木材的费用。采伐证还附加各种关于道路建设、森林保护或更新造林等责任。这是美国国有林最常见的木材使用权形式, 并常以某种形式不同程度地被北美许多森林管理机构采纳。

3 我国林权制度的立法完善

通过对中外森林所有权和使用权制度的比较研究, 完善我国林权制度的总体思路是:通过完善森林所有权制度, 明确森林资源所有权的主体;改革森林资源使用权制度, 使拥有森林资源使用权的权利人, 享有足够的生产经营自主权;将实践中的流转方式进行规范, 促进林权的流转。

由于森林资源与其它资源的关联性, 特别是与土地的依附性很强, 因此, 世界各国主要根据土地所有权制度来确定森林资源所有权, 主要是公有和私有两种基本的法律类型。我国土地和森林资源所有权为公有, 基本形式是国家森林资源所有权和集体森林资源所有权。

林权流转是依据法律规定, 按照法定程序在一定期限内, 林权从一方拥有转移到另一方拥有, 并由接受林权的一方向让出林权的一方按契约规定支付一定资金的行为。

林权流转对适应林业的新形势, 促进林业发展具有重要的意义。它调整了利益分配形式, 实现了所有权和使用权的分离, 产权明晰, 责权利一致, 调动了林业经营者的积极性, 加快了林业的规模经营和集约经营的发展, 突破了所有制的限制, 促进多种经济成分的平等竞争, 为非公有制经济创造良好的发展空间。弱化了行业界限, 促进了林业的社会化进程;各行各业各类投资主体的介入使林业经济不断发展, 并不断融入社会经济发展的大格局中。

在市场经济条件下, 林权流转方式可以而且应当多样化, 林权流转可以采取转让、租赁、抵押等形式进行。我国法律、法规允许的其他流转方式还包括招标投标、拍卖等方式, 这些将竞争机制引入了交易过程, 具有明显的优越性, 特别适合国有林权、集体林权流转时采用。

根据《森林法》的有关规定, 并不是所有的森林, 林木和林地使用权都可以有偿流转。国家根据不同林种制定不同的政策, 采取不同的经营方式和不同的保护措施。例如, 对防护林和特种用途林, 法律规定只允许进行抚育和更新性质的采伐, 考虑到一些防护林和特种用途林的特殊用途, 如国防林的军事用途等, 由于涉及国家公共利益, 因而不宜转让。

建立林权流转市场, 需要一定的市场规则约束和规范交易行为, 以确保林权流转的顺利进行。林权登记是林权流转中的重要环节, 通过林权登记明晰权属, 是森林资源有序流动, 减少林权纠纷的前提和保障。林权流转过程中, 只有以林权证为基础, 做到出让方凭林权证流转, 受让方及时办理林权登记, 才能保证林权流转合法、有效、安全。林权证登记机关依法应当公开登记档案, 并接受公众查询, 使交易中的受让方能清楚了解出让方林权的真实性与合法性, 进而放心地进行交易, 避免权属争议的发生和市场交易风险, 保证林权流转安全, 从而维护林权人的合法权益和市场经济秩序。

参考文献

[1]李智勇等.世界私有林概览[M].北京:中国林业出版社, 2001.[1]李智勇等.世界私有林概览[M].北京:中国林业出版社, 2001.

[2]王树义.俄罗斯生态法[M].武汉:武汉大学出版社, 2000.[2]王树义.俄罗斯生态法[M].武汉:武汉大学出版社, 2000.

比较立法建议 篇4

(1) 金融监管立法欠缺系统性和规划性

如果从学理的层面上来讲, 一国的法律体系应该是一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体, 通常是指一个国家全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的紧密联系的完整体系。我国现行的金融监管相关法律法规主要有:《人民银行法》《商业银行法》《保险法》《银行业监督管理法》《外资金融机构管理条例》《证券法》, 除此以外还有一些央行和国务院各部委制定的一些部门规章。虽然我国已对现行的金融监管法律体系进行了整合, 但是我国现有的金融监管法律体系仍需要增强协调性和系统性, 其还未形成紧密联系的统一有机整体。金融监管立法欠缺系统性和规划性首先表现为, 在现有的金融监管法制体系中, 缺少存款保险制度的法律制度方面的制度设计, 针对金融危机的应急处理法律机制也存在很大的空白。尤其是当前已在金融市场运行的私募基金和产业基金, 我国现行的金融监管立法还没有对其运行做出完善的规范, 这使得它们在实践中一些操作方式已经超出法律之外, 这无疑不利于私募基金和产业基金的发展, 也增加了金融市场的不稳定性和风险性。另一方面表现为, 央行和国务院各部委制定的部门规章在金融监管立法体系中所占的比例过大, 由于其效力不及人大制定的法律, 所以缺乏足够的权威性。

(2) 法律规范不具备可操作性

金融监管立法应当对金融机构的市场准入、市场稽查、市场退出、谨慎性要求等方面做出相应的法律规范, 我国的金融监管立法已覆盖前述几项内容, 但是具体到每一个方面的实施, 由于我国相关立法大多是方向性的原则性的, 具体的实施细则规定相对较少, 所以不具备可操作性。以《中华人民共和国企业破产法》的出台为例, 虽然破产法已对企业的市场退出做出了相应的规定, 但是由于金融机构与普通企业相比有其特殊性, 破产法的许多规定就成了原则性规定。这种原则性的规定在金融机构的市场退出中很明显大多时候仅具有指导意义, 不具备操作性。导致在实践中, 出现问题了最终只能求助于中央银行和政府运用行政手段来解决。长此以往, 法律法规在金融机构的市场退出过程中的作用就会越来越弱, 人们会更多的依赖行政机关。所以造成当前金融监管中有法难依的问题, 出现了金融监管的法律风险和法律真空。

(3) 金融监管权力和职责分配不明确

我国金融监管主体主要包括中央银行和银监会、证监会、保监会, 即大家所说的“一行三会”。随着经济全球化的发展, 我国的银行、证券、保险等行业都不断在进行业务创新, 混业经营的趋势逐步加强。我国这种以机构的类型确定监管的对象的金融监管模式已逐步不再适应我国金融监管市场发展的需要, 旧的金融监管立法中关于“一行三会”的权责分配也就不再符合金融监管的实践需求。以银行的监督管理为例, 它的核心在于两方面一是根据国内金融业的发展状况进行银行业监管法的融合与协调;二是实现银行监管权的重新配置与分离。但是我国的《中国人民银行法》, 其规定的中央银行的权责和银监会的权则有重叠, 这就会导致在银行业的监督管理中会出现央行和银监会相互推诿或争相管理的局面。在监管实践中, 由于多年的监管历史中央行一直在发挥着主要作用, 所以银监会的许多监管权被架空。这种权利和责任分配不明的立法很明显不利于促进央行和银监会积极的运用自己的权利履行本机关的义务, 也不利于追责, 使得监管效率和效果大打折扣。

二、完善中国金融监管立法的建议

当前, 金融监管法制建设的工作重心在于防范和化解金融风险的, 主要是做好金融机构的审查退出和风险防范等方面的立法研究。进一步提高我国金融监管立法的规划性和系统性, 并逐步实现与国际金融监管法规接轨。为了规范监管行为, 实现金融监管稳定, 当务之急应当参照国际法律准则, 加快对金融法律、法规的制定、修改和完善, 建立于国际金融法规接轨的金融法律体系。

(1) 增强金融监管立法的规划性和系统性

我国现行的金融监管立法已经进行过整合, 在今后完善立法的过程中首先应当注意全局的规划, 避免各规范性文件之间的冲突和重叠, 增强法律法规之间的衔接性和协调性, 提高立法的效率, 避免在实践运用中的困难。其次, 逐步降低中央银行和国务院各部位制定的规章的比例, 提高金融监管所依据法律文件的权威性。然后, 应当进一步弥补我国在金融监管方面的法律空白, 针对新出现的金融产业、金融产品, 加快立法, 避免其在法外运行, 提高金融市场的稳定性和安全性。最后, 应当进一步修订中国人民银行法、票据法、证券法、证券投资基金法、期货交易管理条例等金融法律法规, 推动制定期货法、保险法司法解释。

(2) 增强金融监管立法的可操作性

我国关于金融监管方面的立法已经出台多部, 如《中华人民共和国企业破产法》、《银行业监督管理法》、《证券法》、《人民银行法》、《保险法》, 但是具体的每部法律的某个条文, 很多仍只是原则性的规定, 具体的细则规定仍不完备, 缺乏可操作性。针对这些已经出台的金融监管相关法律法规, 我们立法的重点应当是抓紧制定出与它们配套的具体的实施细则。例如在在建立和完善金融机构市场退出的法律制度方面, 2004年11月, 中国银监会主席刘明康在湖南调研考察时强调要推动尽快建立银行业金融机构市场退出机制, 加快高风险银行业金融机构风险处置进程, 从根本上形成优胜劣汰的市场竞争环境。但至今还没有出台具体的法律制度。

(3) 结合国情逐步实现与国际金融监管立法的接轨

自从我国加入WTO后, 按照国际惯例和WTO金融开放规则, 我国的金融市场应当对外开放, 所以我国的金融市场受到国际金融市场的冲击, 这就为我国的金融监管提出了新的挑战和要求, 我国的金融监管立法就不仅要考虑国内的金融市场还要兼顾国际金融市场。在实践中, 我们应当立足国内, 放眼全球, 坚持我国特色的金融监管立法同时, 虚心学习国外的先进立法, 为符合金融全球化的和我国金融市场的发展, 制定一些新的法律, 对于一些旧的已经不适应金融全球化和我国金融市场发展的监管立法予以修改甚至废除。这样才能逐步与国际金融监管立法接轨。

(4) 通过立法明确金融监管主体的权利和责任

在经济全球化的今天, 各类金融机构不断地创新金融业务类型、提出新的金融产品, 混业经营的模式的不断加强, 所以我国根据监管机构的类型来确定监管对象的传统做法, 已经不再符合我国金融市场发展的需求。尤其是混业经营的出现导致旧的立法规定已经不能再明确各个法定金融监管主体的监管权力和责任。这就要求我们应当在协调各法律之间关系的同时制定出符合新的金融市场的监管立法。这样由于权责的明确就避免了相互推诿或争相管理的现象, 不仅能够提高执法的效率, 而且还能达到很好的执法效果。

最后, 金融监管具有很强的专业性和技术性, 制定出良好的法律, 还应当有与之相配合的高素质的执法队伍, 再注意运用必要的先进的电子技术、网络等高科技监管手段, 我国必定能够建立一个运营良好的金融市场。

参考文献

[1]叶之遥, 《我国金融监管体制建设存在的主要问题及其对策》, 《魅力中国》, 2009年第36期[1]叶之遥, 《我国金融监管体制建设存在的主要问题及其对策》, 《魅力中国》, 2009年第36期

[2]宋美娇, 《我国金融监管体系存在的问题及完善对策》, 《中国商界》, 2010年01期[2]宋美娇, 《我国金融监管体系存在的问题及完善对策》, 《中国商界》, 2010年01期

[3]武传德, 刘鸽, 《金融结构优化与金融监管完善》, 《理论学刊》2007年第3期[3]武传德, 刘鸽, 《金融结构优化与金融监管完善》, 《理论学刊》2007年第3期

[4]李金洋:“加入WTO中国银行法制的局限性及克服”, 《法律科学》2002年[4]李金洋:“加入WTO中国银行法制的局限性及克服”, 《法律科学》2002年