婚姻法军婚特殊保护制度存废的思考

婚姻法军婚特殊保护制度存废的思考（共2篇）

婚姻法军婚特殊保护制度存废的思考 篇1

我国事实婚姻存废的思考

我国事实婚姻存废的思考

徐 桥

（哈尔滨工业大学 法学院，哈尔滨 150001）

摘 要：1994年1月12日新《婚姻登记条例》的颁布，取消了事实婚姻制度，从而否认了原司法解释中的事实婚姻所具有的合法效力，事实婚姻这一法律概念，亦因现行法律的否认而不具现实意义，仅在法学研究层面上仍有其一定的价值。法律之所以对事实婚姻作如此重大调整，意在使婚姻更有效地纳入法律调控的界域，却忽视我国的社会现实，引发诸多社会问题，因而有必要在婚姻立法中重新构建事实婚姻制度以完善婚姻法律制度。

关键词：事实婚姻；法律风险；法律保护

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）02-0118-02

“事实婚姻系泛指不具有结婚形式要件的婚姻。这种婚姻形式从古到今各国都存在，但名称和对事实婚姻的法律态度不尽相同。”[1]传统法学中的事实婚姻，是指合法婚姻以外的一切男女以性生活为基础的共同生活形式。而我国在1979年2月2日最高法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》中对它的定义是，“事实婚姻是指没有配偶的男女未进行结婚登记，以夫妻关系同居生活，群众认为是夫妻关系的。”1994年1月12日新《婚姻登记条例》的颁布，为严肃婚姻登记的效力，取消了事实婚姻制度，实行单一的法律婚，即现行立法强调的“登记是婚姻成立的条件，未登记而以夫妻名义同居的，婚姻关系无效”。法律对事实婚姻的重大调整，引发诸多社会问题，值得我们关注。

一、我国事实婚姻存在的原因分析

法律可以宣示国家的一种态度及对生活的期望，但几百年、几千年的婚姻习俗和文化传统却不可能因一个法律、法规和一个司法解释而彻底改变，事实婚姻的存在，究其原因是多方面的。

（一）客观因素

1.传统习俗的影响

自古以来，婚姻的成立有“六礼”的程序，人们对婚姻成立与否是以是否举办仪式为准。现实生活中，有些人办理了结婚登记，但却没有举行结婚仪式，周围群众甚至是亲属往往认为这还不是夫妻。相反，那些没有办理结婚登记，但却举行结婚仪式并且已同居生活的人，不论是亲属还是周围群众往往认为他们是夫妻。所以，改变传统习俗需要相当长的时间。

2.地理因素影响

有些边远地区交通不便，办理登记路途遥远，加上有些登记机关工作效率不高，办理登记要用几天时间，花费大量人力、物力，从而使当事人放弃了登记结婚的形式。

3.人口流动因素

市场经济体制下，人口流动性大，外出打工人口增多，打工人员回原籍办理登记不便，在打工地办理登记又手续不全，因而选择了不登记而以夫妻名义同居的婚姻方式。

（二）主观因素

1.登记部门的工作失误

有的地方办理结婚登记过程中乱收费，办结婚登记有时需要花上百元甚至上千元，使本来就贫困的当事人不能负担，于是采取干脆不登记就结婚的办法。尤其是一些“夕阳婚”、“二次婚”、“复婚”的当事人更不愿“麻烦”。

2.“80后的新思维”

在现实社会中还有一些生活环境并不算落后，自身的文化素质也不算低的新人类，他们将结婚当作爱情的坟墓，认为男女双方一旦进入了婚姻的殿堂，便束缚了自身的个性，爱情将走到了终点，为了维护他们所谓的神圣“爱情”，就理所当然地不进行结婚登记而以夫妻名义生活在一起。

3.钻法律漏洞

一些“懂法者”利用法律不承认事实婚姻的规定，钻法律的空子，采取不登记而与对方同居的形式，以达到逃避承担责任的目的。

上述事实婚姻存在的原因，作为我国现实国情，在目前生产力不发达的情况下不是一朝一夕可以改变的，也不会因法律不承认事实婚姻而有所改变，相反，将事实婚姻认定为无效而以非法同居对待，会产生诸多问题，特别是对此类无效婚姻中的妇女儿童权益保护，极为不利，并因此产生诸多现有法律无法解决的社会难题，事实婚姻的存废的确需要审慎地抉择。

二、不承认事实婚姻的法律风险

不承认事实婚姻的结果，即为男女两性的同居关系，而人们却不会因为法律的否认态度而选择终止同居关系，而是仍然以夫妻的名义进行着美好生活的描绘，进行着财产积累，并承担着人类繁衍的重任。由于法律对事实婚姻的否认，使得这一期间取得的财产和子女的地位招致非议，使得同居关系解除时的财产分割和子女抚养面临着诸多法律风险。

（一）财产分割问题

按照《婚姻法》第12条的规定，同居期间所得财产分割的原则为“照顾无过错方”；而《婚姻法》第39条规定的夫妻共同财产的分割原则为“照顾子女和女方权益”。(民法论文 )相比较而言，同居期间所得财产的分割对女方极为不利。“照顾无过错方”即意味着要求女方对“男方的过错”进行证明，否则即承担“举证不能”的诉讼风险，与男方平均分配“同居期间的共有财产”。而从上述对事实婚姻存在的原因分析看，女方在“同居期间”多数为贡献者，她们以“妻子”的身份兼顾着“家庭、子女、事业”，却由于法律的否认不能以“妻子”的名义要求照顾“女方权益”。事实婚姻的取消在男女之间设置了不公平的法律风险，在男女双方之间制造了权利义务的不平等，即女方对“家庭”的过度付出不能在“家庭关系”终止时获得“照顾”的补偿。

（二）抚养和继承问题

我国《婚姻法》规定了夫妻间相互抚养的权利义务，规定了离婚时，如果一方困难，另一方应给予适当的经济帮助。而同居关系的男女之间无此权利义务，正如前面所言，我国男女的经济地位的差异，需要扶助的一方往往是女方，在不承认事实婚姻的情况下，未登记而以夫妻名义同居的婚姻中妇女是没有要求男方抚养、扶助的权利的。我国《婚姻法》规定了夫妻间相互继承的权利义务。但由于法律不承认1994年2月1日以后的事实婚姻的存在，使得同居的男女不具备夫妻关系，从而使得继承权的取得丧失了存在的基础。

（三）程序法的问题

《婚姻法》第27条规定妇女在怀孕期间，男方不得提出离婚。第25条规定人民法院审理离婚案件应当进行调解，如感情确已破裂，调解无效应准予离婚。在同居期间，女方怀孕，男方提出解除同居关系，人民法院不受《婚姻法》第27条的限制，应当受理案件，而且受理后，不需要经过调解，应一律判决解除同居关系。原因在于既是非法同居，也就失去了法律保护的前提，不能适用《婚姻法》对妇女孕期的特殊保护。当然，如果不符合结婚条件的男女姘居、重婚等非法同居中，女方怀孕，法院受理案件并判决解除婚姻关系也无可非议，但问题是符合结婚条件仅未登记的婚姻中，法院如坚持上述做法，会使女方受到身心两方面的摧残。在此情况下，法律是维护婚姻登记的权威还是保护妇女的人身权益，从群众对法的接受来看，显然是后者更为重要。问题关键还在于只有为事实婚姻正名，对妇女的保护才能真正落实。

其实，法律保护婚姻就是在保护婚姻期间夫妻双方所享有的权利，也促使夫妻双方勇担家庭的重任，践行家庭关系中的义务，最终实现权利义务的平等。不承认事实婚姻，会使“婚姻”脱离了法律的制约，同居的双方都想从虚拟的婚姻中赚取利益，而推卸本应尽的家庭义务。不承认事实婚姻，本是想使婚姻更有效地纳入法律调整的界域，却因此制造了新的社会矛盾和冲突，法域之间的矛盾也难以调和。

三、对我国事实婚姻存废的思考

事实婚姻由于未履行结婚登记程序，属于程序违法婚姻，但并不等于无效婚姻，婚姻是否有效取决于当事人是否补办登记。对此，婚姻法解释（一）明确规定：补办登记的按合法婚姻对待，从法律角度为事实婚姻当事人提供了一种补救的措施，同时也强调了婚姻登记的必要性和重要性；对于未补办登记一律不承认其法律效力，按同居关系处理。笔者认为在强调结婚应当进行登记的同时，根据我国社会实际应实行有条件承认事实婚姻的法律效力。

（一）有条件地承认事实婚姻法律效力的必要性

1.我国承认和保护事实婚姻由来已久

1949年以来，我国一直实行婚姻登记制度，但事实婚姻却依旧广泛而普遍地存在着，特别是在偏远的山区农村。实际上适当地承认事实婚姻法律效力有利于完善婚姻家庭关系，促进计划生育工作的开展，能够最大限度地弥补那些未补办登记而致使事实婚姻关系无效的状况。

2.有条件的承认事实婚姻的法律效力符合我国国情

目前在广大农村地区事实婚姻仍占有很大一部分。要在短时间内消灭这种违法现象是很难的。我国新婚姻法虽然以补办登记为条件赋予符合结婚实质要件的事实婚姻具有与法律婚姻同等的效力，但其涵盖面太窄，也只能为部分事实婚姻提供保护，更多数量的事实婚姻由于各种因素而沦为非法同居关系，从而游离于法律之外。

3.有条件的承认事实婚姻的法律效力可以保护婚姻弱势群体的正当利益

事实婚姻在我国已经是一个普遍现象，当事实婚姻男女双方发生纠纷时，女方和子女由于是弱势群体而往往受到抛弃。如果法律视其为非法同居关系，那么子女就被视为非婚生子女，对孩子的成长和教育都会带来很不利的，同时夫妻之间不享有继承权，由此带来的伤害一般都是降临在女方身上，使其物质和精神都会受到损害。而对于那些同居的老年人，他们的社会地位更低，更易出现问题。我国如今的法律只能让这些可能受到损害的弱者的权利和利益眼睁睁地受损。由此，弱势群体的正当利益被不公正的标尺划定和分配。

（二）承认事实婚姻法律效力所应具备的条件

1.事实婚姻当事人应具备结婚实质要件

有些婚姻当事人完全符合法定的结婚条件，只是未履行结婚登记程序。而国家出于监督人们的婚姻关系，维护良好的婚姻秩序，建立幸福美满的婚姻关系，促进婚姻当事人的感情和婚姻关系的稳定等目的，依法对结婚的当事人是否符合结婚条件所进行的审查，对欠缺实质要件的同居关系，也不应一律不予承认，而应从实事求是的原则出发，根据其所欠实质要件的具体情况采取不同的对策。按照《婚姻法》的规定，不符合实质要件的同居关系主要有如下几种。

（1）违反双方意愿而形成的`同居关系。我国婚姻法明确要求结婚双方当事人要秉持自愿和婚姻自由的基本原则，但对于这种起初不符合实质要件而后因长时间在一起生活而建立起夫妻感情的同居关系，按具备实质要件的事实婚姻来处理。这时如果接触他们的“夫妻关系”未免太不合情理。

（2）未满法定结婚婚龄的同居关系。双方当事人的婚姻关系能够受到法律保护的前提就是已满法定结婚年龄，针对同居时双方未满结婚年龄但是在处理具体案件时双方均已达到法定要件的案件，处理方式要灵活，可以按符合实质要件的事实婚姻对待。

（3）重婚而导致的同居关系。这种婚姻不仅仅违反了《婚姻法》的规定，而且有关当事人还触犯了《刑法》的规定，重婚罪要追究刑事责任。对这类婚姻应一律确认其婚姻关系无效。但存在一个特例，一旦有关当事人已离婚或者配偶已死亡的情况下，这类婚姻应按符合实质要件的事实婚姻对待，因为此时违法状态已不存在。

（4）患有禁止结婚疾病的当事人同居。出于保障婚姻当事人自身利益和优生优育的需要，对他们婚姻关系的认定应秉持以科学和事实求是的态度，一旦所患疾病已消除或已治愈的，则应按符合实质要件的事实婚姻处理。

（5）近亲而同居。法律之所以明文禁止近亲关系的当事人结婚，是因为近亲同居会诱使下一代患上遗传性疾病从而不利于子孙后代的繁衍，故而近亲结婚当事人之间的婚姻关系无效。但如果具有近亲关系的同居的两个当事人在不违反道德伦理和社会秩序的前提下，能够采取绝育措施，避免危害下一代，那么可不可将这种同居关系按符合实质要件事实婚姻看待呢？

2.事实婚姻当事人应具备一定的形式要件或外部条件

（1）当事人之间的事实婚姻关系应为周围公众所知。事实婚姻的当事人符合结婚的法定条件，并互认对方为配偶，社会公众也一直认为其为夫妻关系，没有其他利害关系人向他们主张婚姻无效，在这种情况下，仍将其视为同居实在没有必要，同时也不利于社会秩序的维护。

（2）当事人之间的事实婚姻关系已被其他相关部门所确认，且在一定期限内相关利害关系人均无异议的。公安和计划生育工作等部门和群众基层组织在履行职责时，对有关事实婚姻当事人已就其夫妻关系进行有效的登记和管理，同时在一定时间内无人提出异议，那么应确认其婚姻的法律效力。这不但有利于婚姻当事人正当权益的行使，而且有利于相关部门对事实婚姻的管理。正如前面所述，公安机关颁发的户口本上已将其登记为夫妻关系的，也可视为是当事人进行婚姻登记的方式之一，承认其法律效力未尝不可。

四、结语

婚姻法作为一种伦理性极强的法律，与作为一般法的民法在观念上存在一定差异，后者所贯彻的平等更多的是一种机会平等，而婚姻法则主要强调结果的平等。因而对于现实婚姻关系中的不平等进行修正，是婚姻法的一项主要功能。有限制的承认事实婚姻，在一定程度上是婚姻法实现男女平等的必要措施。

纵观我国事实婚姻的立法，经历了从承认到有条件承认，再到否认的过程。对事实婚姻的彻底否认，其目的在于运用国家的力量解决道德问题。我国社会现实决定承认事实婚姻的必要性，婚姻公开仪式所具有的公示作用使其在理论上具有可行性。在婚姻立法中给事实婚姻以一席之地，重新构建事实婚姻制度以协调现实和法律之间差距，这是从我国男女经济地位不平等的社会现实出发，立法所应做出的现实选择。

参考文献：

[1]李志敏。比较家庭法[M].北京：北京大学出版社，1988:91.

婚姻法军婚特殊保护制度存废的思考 篇2

我国对军婚民事特殊保护的主要依据来源于现行《婚姻法》第三十三条的规定。本文将从该制度的立法渊源和法理分析等方面结合现实状况进行分析，论证实现保证军人婚姻家庭稳固应从多角度入手，而不能仅仅通过限制军人配偶的离婚自由权来实现。

一、军婚特殊保护制度的立法起源

军婚特殊保护制度起源于土地革命时期中国共产党建立的地方工农政权。1934年公布的《中华苏维埃共和国婚姻法》,其中规定：“红军战士之妻要求离婚,须得其夫同意。”

在战争年代，国家生死存亡的紧要关头，军人作为国家安全的最后一道防线，保障他们的家庭不至于因为动荡而遭到破坏，体现了对军人的关怀，能够使他们安心战事，无后顾之忧。极大的鼓舞了军队士气，对革命的胜利起到了重要作用，可谓是我国传统立法上的一个亮点。

如今，战争年代保护军婚的立法思想的起源已经与时代主题不符。军人们虽然仍坚守在保家卫国的最前沿，但和平与发展已经成为时代主题，军人也不再完全无暇顾及后方家庭。讨论军婚特殊保护制度是否应该存在就需要对它重新衡量。

二、对《婚姻法》第三十三条的分析

（一）法条分析

我国2001年新修改的《婚姻法》第三十三条规定，“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”相比1986年《婚姻法》增加了但书规定。那么究竟哪些情形属于“军人一方有重大过错”呢？

最高人民法院2001年12月24日通过的司法《解释（一）》第23条作出了具体化规定，即：如果军人一方具有《婚姻法》第32条第三款前三项规定之一的，或军人有其他重大过错导致夫妻感情破裂的，则属“军人一方有重大过错”。即指：一、军人重婚或者与婚外异性同居。二、现役军人实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员的。三、现役军人有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。除此之外，还有司法《解释（一）》第23条的规定“：军人有其他重大过错导致夫妻感情破裂道德情形”，也应属婚姻法第33条中的“军人一方有重大过错”的情形。新《婚姻法》的规定是一种进步，但是它仍旧是以限制军人配偶的“离婚自由权”为原则。

（二）法理分析

该条规定，一直以来饱受法理争议，因为这一规定偏离了婚姻的本质，限制军人配偶的基本权利——离婚自由权，造成权利义务的不平等。离婚自由权，是现代婚姻法的一项基本权利。享有结婚自由和离婚自由，这是每一个现代公民的基本权利。公民的基本权利非因正当原因不得被剥夺。

那么限制军人配偶的离婚自由权是否有正当迫切的理由呢？众所周知，作为军人配偶往往是要承担繁重的家庭义务的，做出更多的牺牲。如果说牺牲他们的离婚自由权是要换来国防安全的公共利益的话，那么享有该利益的是全体社会成员，履行义务的也不应该仅仅只是军人配偶这个群体，而是享受利益的所有人。更为重要的是这种限制并不能真正达到维护军人家庭稳定的目的。

维持婚姻的存在并不代表婚姻感情实质稳固，这一立法的真正目的是要维护军人的家庭安定。但是，没有爱情的婚姻使军人长期为不良的夫妻关系所羁绊，可能是更大的不安定因素。解放军理工大学的周江陵教授根据考察得出，属于军人方有过错的往往不是司法解释所列举的那些情形，更多的是某些军人心理异常或者人格缺陷造成对非军人配偶方的猜疑、误解等。

三、新时期对军婚保护的探讨

（一）新时期军婚仍需要特殊保护

首先，在法治社会里，公民的权利义务是应该对等的。《军队贯彻实施<婚姻法>若干问题的规定》中规定：“军官和文职干部确定恋爱关系，实行报告审查制度；义务兵一律不得在部队内部和驻地找对象；士官原则上也不得在部队驻地或者本部队内部找对象。”军人在婚恋方面比普通公民有更多严苛的义务，因此也理所当然的应该享有一定的权利。其次，选择军人职业即意味着牺牲，以生命为代价保卫国家安全是军人的职业要求，他们理应获得法律和政策上的特别关照。再次，由于军队的特殊性，军人往往与外界接触较少，在择偶方面存在劣势。最后，由于职业原因，有相当一部分军人不得不在环境恶劣的边远地区工作，忍受夫妻两地分居。因此，在新时期军婚仍然需要特殊的保护。

（二）新时期对军婚的保护方式

通过以上分析笔者认为，现阶段军人的婚姻问题主要应该通过政策和军事法规来解决，而不是在《婚姻法》这样的基本法里做出限制军人配偶离婚自由权的规定。

1.维护军人的法律地位，使军人的经济地位和社会地位得到保障，这是军人婚姻家庭关系稳固的基础。《国防法》第7条规定“国家和社会尊重、优待军人，保护军人的合法权益，开展各种形式的拥军优属活动”。目前，要把法律已经规定的内容具体化、量化，落到实处。

2.要帮助军人树立正确的婚姻家庭观念。军队是一个相对封闭的环境，由于开放程度不够，军人长期处在学习、训练的单调生活中，往往对外界生活了解较少，产生思想与社会脱节的问题制，军人很少有时间与异性接触并相处。在这种状况下，很多军官往往是通过婚介或者熟人介绍的方式接触异性，并在没有完全充分了解的情况下就迈向了婚姻殿堂。这造成他们根本没有时间和机会了解婚姻并认识婚姻中可能存在的问题。因此，军队应该减少不必要的纪律约束，并且在军队的政治工作中把对适龄军官的婚恋教育当作重点来抓。

3.解决军属所面临的社会问题也是保障军婚稳定的关键内容。由于我国许多军营地处经济不发达地区且远离城市，交通不便，在市场经济条件下，“军嫂们”很难找到适合的就业岗位，一些较发达城市，有较好工作的家属干脆长期不随军，长期两地分居这一状况往往导致军人家庭生活困难和婚姻不稳定。

综上，鉴于军人的职业和军人在婚恋方面承担的特殊义务，现阶段对军婚进行特别的保护仍是必要的。但笔者并不赞成采取牺牲军人配偶离婚自由权的方式来保护军婚，且这本身也是一种“治标不治本”的方式。保护军婚应从根本上提高军人的社会、经济地位，把适龄军人的婚恋教育和保护军属权益落到实处。

[1]裴宇星.《婚姻法》应当取消军婚特别保护的规定[J].民主与法制,2002（4）.

[2]张希坡.中国婚姻立法史[M].人民出版社，2004.

[3]薛刚凌,赵东斌.中国军事法学论丛[J].军人法律地位研究,2007.