预告登记约定书(共10篇)
预告登记约定书 篇1
预购商品房预告登记约定书
甲方(预售方):______________________________________________ 乙方(预购方):______________________________________________ 依据《物权法》,《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》及《不动产登记操作规范(试行)》等法律、法规的相关规定,为保障房屋相关权利人将来实现物权,双方当事人特签署本约定书,以便遵照并执行。
一、甲、乙双方经过协商同意将坐落于 房产申请预购商品房预告登记。
二、甲、乙双方承诺办理预购商品房预告登记是真实意思表示,并且申请登记的房屋符合预售条件。
三、甲、乙双方均保证向不动产登记机构提供办理预告登记所需的材料真实、合法、有效、完备。否则由甲方或乙方承担法律责任。
四、本协议签订后,双方同意由甲方,代为乙方向不动产登记机构提交设立预购商品房预告登记申请材料及领取预告登记证明。
五、甲方仅代乙方缴纳规定的预告登记费用,不收取其他任何费用。
六、预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产,不产生物权 效力。
七、甲乙双方应当严格履行本协议及商品房预告登记相关规定,如乙方未履行相关约定。由其承担所产生的法律后果。
八、甲方保证在签订本协议后十五个工作日内向不动产登记机构申请预告登记,如甲方未在上述期限内申请预告登记的,乙方可单方申请。
九、预报登记后,如甲乙方需要注册或变更原预购登记的内容,需甲乙方共同申请办理,不得由甲方代为办理。
十、本合同未尽事宜,按《物权法》及《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》及《不动产登记操作规范(试行)》相关规定处理。
甲方:(公章、法人代表章)
乙方:
****年**月**日
预告登记约定书 篇2
1.《房屋登记办法》第七十条第一款在规定预告登记应提交的材料时,明确要有“当事人关于预告登记的约定”,在收取这一材料时我们应该注意些什么?有没有“预告登记的约定”的格式文本?
2.预购商品房预告登记买受方申请人是自然人的,除提交自己的身份证明外,是否要其配偶也到场共同申请登记?
金绍达:
1.《物权法》第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。”预告登记应当由当事人自主决定是否申请。“当事人关于预告登记的约定”,是双方同意办理预告登记的约定,用以说明当事人申请预告登记是双方自愿并且已有约定。因此,只要在买卖合同中有这一内容的表述就可以。如:“双方同意在本合同签订之日起15日内向登记机构申请预告登记”。也可以是双方签订的补充协议或是另行书面约定。如是另行约定,在文字表述上除了把双方同意预告登记的意愿表述清楚,还应有该不动产物权协议(房屋买卖合同、房地产抵押合同等)的名称、不动产座落和不动产物权协议的签订日期等内容。
论预告登记制度 篇3
摘要:预告登记制度是物权法登记制度中的一个重要规定,它可以有效地保护不动产请求权,最终达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。但是,分析我国相关法律规范仍然存在着许多的不足和缺陷,因此必须完善我国预告登记制度,维护法律权威。
关键词:预告登记制度;商品房;物权法
一、预告登记制度的发展现状
1.立法现状
目前,我国对于预告登记制度的立法例遵循的是法典式与特别法式相结合的方式:即在基本法(《物权法》)中对预告登记制度进行原则性规定,并且在特别法(《房屋登记办法》)中对预告登记的详细内容予以细化,这种立法方式既体现了法律的权威性、简洁性,又不失可操作性。
另外,一些地方性法规早在《物权法》预告登记制度颁布之前,就已经对房屋预告登记制度作出了规定。例如《南京市城镇房屋权属登记条例》第29条, 2002年《上海市房地产登记条例》,2005年《天津市房地产登记条例》和2007年《广州市城镇房屋登记管理办法》等等。
通过基本法、行政法规和地方性法规这三个层面的法律对于预告登记制度的规范,说明我国已经从体制上建立了预告登记制度。
2.实际操作情况
(1)预告登记制度
目前,我国的南京、上海、天津、广州等地区的地方立法对于预告登记制度作出明确的规定。对于其他地区来说,目前购房者办理产权登记时需进行“发放产权证”和“保留产权档案”这两项内容,其中的“保留产权档案”一项即具有“登记”性质,只不过旧登记办法未建立“房屋登记簿”。新办法实施后,行政部门就要建立“房屋登记簿”,将购房者写进登记簿,并详细记录房产自然情况、位置、所有权人及权属转移等信息。
(2)预售登记制度
另外,作为房地产登记的一个部分,我国设立了商品房预售登记备案制度,《城市房地产管理法》第44条和《城市商品房预售管理办法》10条都对预售登记作出规定。其目的是通过商品房预售合同的登记对开发商预售行为的合法性进行审查,从而保障购房人的合法权益。但是,我国预售登记备案制度,并未明确该预售登记的效力和对抗第三人的效力,没有赋予购房人申请登记的权利。因此,不能有效发挥预防“一房二卖”等房屋买卖纠纷的作用。
二、我国预售登记制度实践中存在的主要问题及完善
1.预告登记制度的保护请求权范围不明晰
根据《物权法》第20条以及《房屋登记办法》第67条规定:当事人预购商品房、以预购商品房设定抵押以及房屋所有权转让、抵押可以申请房屋预告登记,由此可以看出,我国预告登记请求权的范围权限定在买卖和抵押房屋的协议,而对变更、消灭或赠与及附条件或附期限的请求权等是否能够进行预告登记没有规定。根据物权法定原则,没有规定就不能适用预告登记制度。在我国现实生活中,为了保全给予或取消土地上的某项权利,对土地抵押权的请求权或变更此种权利的内容的请求权,或者是为了保全附条件或附期限的请求权时并没有进行预告登记,同样对债权存在一定的风险和不利条件,笔者认为这些权利也应该在土地登记簿中进行登记。因而我国物权法预告登记所保全的请求权不能仅限定在房屋或者其他不动产的协议, 应根据物权交易安全的需要给予适当的扩大。
2.预告登记制度的效力有待完善
预告登记的法律效力是预告登记制度的核心问题。由于预告登记的权利具有类似物权的排他效力。从各国法律的规定来看,这种排他效力主要包括权利保全、顺位保全和破产保护效力,它们分别体现了预告登记的担保作用、顺位作用和完善作用。我国《物权法》只规定了权利保全效力,而对顺位保全和破产保护效力均未涉及。笔者建议采取相对无效的效力规范模式。预告登记后,登记义务人有权处分不动产,但与预告登记保全的权利相抵触的,不发生物权效力。而且,为发挥预告登记的功能,在经法院确定的判决而对不动产为强制执行也不能排除预告登记的效力。另外,明确规定预告登记保全顺位的效力和破产保护效力。
3.预告登记制度的发生方式缺失
关于预告登记的产生原因及申请程序。我国物权法只规定当事人可以按照约定向登记机构申请预告登记,但如果约定不成,如何处理,在国外有相应的假处分制度。假处分是法院为保全某项请求权而做出的有临时效力的指令,我国诉讼法中没有假处分制度,假处分类似于我国司法中的保全措施,可类推适用。笔者认为可增加规定由请求权人向法院申请,经由法院的保全裁定进行预告登记。另外,将预告登记条款写进《房地产买卖合同示范文本》里,防止购房者因为不了解预告登记,使得预告登记制度的实施受到影响,而如果将预告登记制度写入房地产买卖合同示范文本中,提醒购房者这项权利,将使预告登记制度的发挥应有作用。
4.预告登记薄的公开化
预告登记实施细则 篇4
各房地产开发企业、银行以及需要办理预告登记业务的申请人:
根据《物权法》及《房屋登记办法》的有关规定,结合我市实际,我局从二〇一〇年三月十五日起全面展开预告登记业务,现将有关问题通知如下:
一、开展预告登记的依据。
《物权法》第二十条:当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。
预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。
二、预告登记的应用范围
《房屋登记办法》第六十七条 有下列情形之一的,当事人可以申请预告登记:
(一)预购商品房;
(二)以预购商品房设定抵押;
(三)房屋所有权转让、抵押;
(四)法律、法规规定的其他情形。
三、预告登记的收件要求
《房屋登记办法》
第七十条 申请预购商品房预告登记,应当提交下列材料:
(一)登记申请书;
(二)申请人的身份证明;
(三)已登记备案的商品房预售合同;
(四)当事人关于预告登记的约定;
(五)其他必要材料。
预购人单方申请预购商品房预告登记,预售人与预购人在商品房预售合同中对预告登记附有条件和期限的,预购人应当提交相应的证明材料。第七十一条 申请预购商品房抵押权预告登记,应当提交下列材料:
(一)登记申请书;
(二)申请人的身份证明;
(三)抵押合同;
(四)主债权合同;
(五)预购商品房预告登记证明;
(六)当事人关于预告登记的约定;
(七)其他必要材料。
第七十二条 申请房屋所有权转移预告登记,应当提交下列材料:
(一)登记申请书;
(二)申请人的身份证明;
(三)房屋所有权转让合同;
(四)转让方的房屋所有权证书或者房地产权证书;
(五)当事人关于预告登记的约定;
(六)其他必要材料。
第七十三条 申请房屋抵押权预告登记的,应当提交下列材料:
(一)登记申请书;
(二)申请人的身份证明;
(三)抵押合同;
(四)主债权合同;
(五)房屋所有权证书或房地产权证书,或者房屋所有权转移登记的预告证明;
(六)当事人关于预告登记的约定;
(七)其他必要材料。
四、预告登记的收费标准
根据物价部门批复:
房屋所有权登记登记费标准均为
住宅80元/宗非住宅 550元/宗
五、预告登记的办理流程
申请预购商品房预告登记以及申请房屋所有权转移预告登记流程:
交易收件 —(收费)— 交易审批 —— 产权打印 —— 交易发证 —— 档案归档(验收收件资料)(主要核对合同真实性)(建立完整档案接受法院查询)
申请预购商品房抵押权预告登记以及申请房屋抵押权预告登记流程:
产权收件 —(收费)— 产权审批 —— 产权打印 —— 产权发证 —— 档案归档(验收收件资料)(主要核对合同真实性)(建立完整档案接受法院查询)
六、预告登记的注意事项
《房屋登记办法》
第六十八条 预告登记后,未经预告登记的权利人书面同意,处分该房屋申请登记的,房屋登记机构应当不予办理。
预告登记后,债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内,当事人申请房屋登记的,房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。
第六十九条 预售人和预购人订立商品房买卖合同后,预售人未按照约定与预购人申请预告登记,预购人可以单方申请预告登记。
按照《物权法》规定预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。因此收件资料中的“当事人关于预告登记的约定”必须明确这个三个月的计算起点时间。
七、预告登记的实施日期
从二〇一〇年三月十五日起所有新签订的预购商品房均可向自愿申请预购商品房预告登记,同日起对新签订的预购商品房需要申请预购商品房抵押权预告登记的必须提交预购商品房预告登记证明否则不予受理,对于三月十五日前已经提交合同备案但未完成登记导致未能按时完成预购商品房抵押权预告登记的,可以选择重新申请预购商品房预告登记,也可以按原登记方式提交资料到二〇一〇年四月十五日止,请各房地产开发企业以及购房人尽快办理相应登记。
特此通知。
高要市房产管理局
房地产预告登记办理流程 篇5
2012-3-5
1、取得商品房预售许可证,签定《商品房买卖合同》并及时去房地产管理部门进行合同备案。(主要已本公司办理人员为主)相关步骤:
(一)取得商品房预售面积;
(二)准备已备案户型图及房号等;
(三)签定商品房买卖合同并送交备案;
(四)房产局指定工作日满取回已备案合同,存档。
2、(1)若房款缴清,则直接准备相关资料办理预告登记及房产证。
(2)若需办理银行按揭,则需要客户准备银行按揭材料,加已备案合同送交按揭银行相关部门进行审核,审核完毕通知客户到银行签定《银行抵押合同》,一式三份,都取回并加盖公司公章,送交银行一份,一份交客户,一份用于房产局按揭。(需要客户前往银行签字)
3、办理房产预告登记。
相关步骤:
(一)取回房产局《预告登记申请书》并进行盖章;
(二)开发商证明及其经办人证明;
(三)《商品房买卖合同》及经办人委托书;
(四)预收客户预告登记费(预告登记和抵押预告登记均为80元);
(五)客户携带身份证明,经办人携带相关资料前往房产局办理手续,资料完毕直接送交审核;
(六)工作日满房产局通知缴费并领取预告登记证明,将预告登记费收据交还客户。
(需要客户前往房产局签字审核)
4、办理房产抵押权预告登记。
相关步骤:
(一)取回房产局《抵押预告登记申请书》并进行盖章;
(二)抵押权人(银行)的相关证明及经办人证明;
(三)开发商的相关证明和经办人证明;
(四)《银行抵押合同》,《商品房买卖合同》及其经办人委托书;
(五)预收客户抵押预告登记费(预告登记和抵押预告登记均为80元);
(六)客户携带身份证明,去房产局审核并签定申请书;
(七)签完由房产局开具证明,持证明及其他相关资料去缴纳契税及维修基金;
(八)将缴款收据及其他资料送回房产局,进行审核;
(九)工作日满房产局通知缴费并领取抵押预告登记证明,将抵押预告登记费收据交还客户。
(主要由开发商办理,需要客户前往房产局签字审核)
5、将办理完毕的抵押预告登记证明送交银行,由银行放款。
6、办理房产证。分两步:第一步是公司分户房产证,第二步是由公司的房产证过户到业主名下。
第一步相关步骤:
(一)取得有房产局测绘部门盖章的测绘表和分户层面图。(主要由公司出具,房产局测绘部门审核)
(二)提供开发商相关证件,及许可证明,明细由房产局办证部门提供。
(三)每一户都准备一套资料,通常以一栋几个单元一起送交办理。
(四)工作日满之后,去发证科缴纳工本费,领取房产证。(由开发商办理)第二步相关步骤:
(一)《商品房买卖合同》和发票。开发商取得房产局测绘部门的实测面积,并打印商品房销售统一发票交由业主办理房产证,总房款由面积进行多退少补。
(二)完税凭证(契税)。业主持发票和上次缴费存根到契税部门,换取契证,不够再补上。
(三)业主提前准备身份证,户口本原件及其复印件,婚姻证明(单身证明),若本人不在需要委托人携带本人公证书。
(四)将已办理的房产证交给业主,并准备以上资料和开发商提供的相关资料,去房产局自己办理房产证。
(五)全款业主可以自行办理,但是贷款客户需要督促办理,以便快速办理他项权证。
(六)工作日满之后,由开发商取证,并代业主缴纳工本费。(这个有具体情况而定)
(七)开发商取回按揭业主房产证,并附上贷款资料等办理他项权证。(主要由开发商办理,业主签字)
(八)工作日满之后,由开发商取证,业主房产证由房产证保管,他项权证送交银行。
预告登记证
根据《中华人民共和国物权法》,房地产预告证明是房地产登记当事人已进行房地产预告登记的证明。
预告登记是房子未交付,但购房合同已经签了,房款应该也办妥了,不管是现金还是贷款,按以前的法律解释,没有拿到房子钥匙,购房者就没有产权,办理预告登记就是让购房户在还没有拿到房子的这个时间段里取得合法的产权,保护自己的合法权益。这个预告登记应该是08年开始实施的,是用来保护购房者权益的,都该去登记。以下根据 长沙市房屋登记办法 预告登记相关条例
第六十条 有下列情形之一的,当事人可以申请预告登记:(一)预购商品房;(二)以预购商品房设定抵押;(三)房屋所有权转让、抵押;(四)法律、法规规定的其他情形。
第六十一条 申请预购商品房预告登记的,应当提交下列材料:(一)登记申请书;(二)申请人的身份证明;(三)已登记备案的商品房买卖合同;(四)当事人关于预告登记的约定;(五)其他必要材料。
第六十二条 预售人和预购人订立商品房买卖合同后,预售人未按照约定与预购人申请预告登记,预购人可以单方申请预告登记。
预购人单方申请预购商品房预告登记,预售人与预购人在商品房预售合同中对预告登记附有条件和期限的,预购人应当提交相应的证明材料。第六十三条 申请预购商品房抵押权预告登记的,应当提交下列材料:(一)登记申请书;(二)申请人的身份证明;(三)抵押合同;(四)主债权合同;(五)预购商品房预告登记证明;(六)当事人关于预告登记的约定;(七)其他必要材料。第六十四条 申请房屋所有权转移预告登记的,应当提交下列材料:(一)登记申请书;(二)申请人的身份证明;(三)房屋所有权转让合同;(四)转让方的房屋所有权证;(五)当事人关于预告登记的约定;(六)其他必要材料。
第六十五条 申请房屋抵押权预告登记的,应当提交下列材料:(一)登记申请书;(二)申请人的身份证明;(三)抵押合同;(四)主债权合同;(五)房屋所有权证,或者房屋所有权转移登记的预告证明;(六)当事人关于预告登记的约定;(七)其他必要材料。
第六十六条 预告登记后相关权利发生变更、转让或者消灭,申请预告登记的变更、转移或注销的,应当提交下列材料:(一)登记申请书;(二)申请人的身份证明;(三)预告登记证明;(四)证明预告登记事项发生变更、转让或者消灭的材料;(五)抵押期间转让抵押房产的,还应当参照本办法第三十条的规定提交相应的材料;(六)其他必要材料。
第六十七条 预告登记后,未经预告登记权利人书面同意,处分该房屋申请登记的,房屋登记机构不予受理。
的执行对已办理转让预告登记房产 篇6
许海炜
对于已办理转让预告登记的房产(以下简称“转让预告登记房产”),法院如何执行?这是我国物权法实施后派生出的新问题。由于物权法对预告登记制度规定的过于笼统,致使实践中对其理解不一,笔者就此略抒己见。
一、转让预告登记房产的查封或预查封
在强制执行过程中,法院对查封房产权属的认定,通常应以房产登记的外观确定。未办理权属登记的房产或者在建建筑物,应依据建筑物的审批文件等相关证据确定。对预告登记转让房产的查封或者预查封涉及两种情况:一种情况是被执行人系预告登记房产的所有权人;另一种情况是被执行人系预告登记权人。当被执行人系预告登记房产的所有权人时,对于已登记在被执行人名下的房产,预告登记并未改变房产的权属,只是使所有权人或者使用权人的处分权受到特定限制;预告登记权人也并未取得实际的物权,其享有的仍然是一种债权,因此,法院可以对预告登记的房产进行查封。但是根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人,„„;第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定,对于未办理登记但善意且支付全部价款并实际占有房产的第三人所购买的被执行人的房产,人民法院不应查封,这属例外情况。
对于被执行人拥有的未办理权属登记的房产,执行过程中常见的情况系在建或已建商品房,因被执行人原始取得建筑物的所有权,法院可以根据建筑物的审批文件、原材料购买票据等证据确定权属,直接对该建筑物进行查封;法院也可到房产登记机构办理预查封手续。如对于被执行人为房地产开发企业的,对其已办理商品房预售许可证但尚未出售的房屋,人民法院可以预查封。
当被执行人系预告登记权人时,由于预告登记权人并不是房产的所有者,所以人民法院不能直接查封预告转让登记的房产。但是,预告登记权人对预告转让登记的房产享有被物权化的请求权,无特殊情况,预告登记权人即为预告登记房产将来的所有人。因此,最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》的第十五条第(三)项规定,对于“被执行人购买的„„商品房预告登记的房屋”,人民法院可以预查封。虽然该司法解释未明确其他房产可否预查封,但笔者认为,无论从该条还是从预告登记的法理上而言,转让预告登记房产在预告登记权人为被执行人时,都是可以预查封的。当房屋权属在预查封期间登记到预告登记权人名下时,预查封登记自动转为查封登记。预查封转为正式查封后,查封期限仍从预查封之日起开始计算。预告登记因预告登记失效等原因被房产登记机构依法撤销的,执行法院应解除预查封。但是,在预查封期间,即使预告登记权人丧失对合同权利的处分,也应无权申请撤销预告登记。
二、转让预告登记房产的处分
转让预告登记房产的处分包括两层涵义:第一,当事人按照法律文书的要求,申请将预告登记房产过户到申请执行人名下;第二,申请执行人系被执行人的普通金钱债权人,法院将预告登记房产变现,以清偿债务;
(一)对于过户登记这种处分,按照法律文书的内容划分,又可分为两种情形,一种是要求确权,一种是要求过户。
第一,法律文书的内容实质上是对房产权属争议进行的确权。
确权的法律文书,不具有给付的内容,不属执行依据,也就是说这类法律文书不能申请强制执行。如果确权的法律文书生效在预告登记前的,因确权的法律文书一经生效,无须办理登记过户手续,当事人即取得所有权,因此,在此情况下,前房屋所有权人同预告登记权人办理预告登记,属无权处分,预告登记原则上无效。但如果确权的法律文书生效在预告登记之后,因预告登记权人尚未办理本登记,不适用善意取得的规则,笔者认为房产管理部门应撤销该登记。
第二,执行依据实质上是解决债权债务纠纷,债权人要求房产所有人履行协助过户登记义务。
当申请执行人与预告登记权人同为一人时,比较简单,法院要求房产登记机构协助过户即可;当申请执行人与预告登记权人不是同一人时,通常表现为“一房多卖”,如其中一买受人取得了要求协助过户的执行依据,另一买受人对争议房产已办理预告登记,不管执行依据生效在先,还是预告登记在先,笔者认为,房产经预告登记后,法院不能再要求房产登记机构办理过户登记,否则的话,预告登记制度将被虚化,其他房产购买人可以绕过预告登记,利用法院判决或者其他执行依据进行强制过户,逃避预告登记的约束。
(二)对于转让预告登记房产的变现处分,较为常见。但也要分为两种情形:第一,当被执行人系预告登记房产的所有权人时,法院能否处分?物权法对此未作规定。笔者认为,为保障预告登记立法目的的实现,对转让预告登记房产,可以查封,但除非发生如债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内
未申请登记等导致预告登记失效的情形,人民法院不能处分。法院虽然不能对转让预告登记房产进行处分,但可以要求预告登记权人将被执行人的可得的到期债权向法院或者申请执行人履行;第二,当被执行人系预告登记权人时,法院可以对预告登记的房产进行预查封,在未登记到预告登记权人名下之前,法院可以对预告登记权人的房产请求权进行处分,也可在登记到预告登记权人名下后,对房产进行直接处分。
三、转让预告登记房产执行过程中的救济
第一,房产所有人为被执行人,在房产被查封期间,预告登记权人依照约定申请房产变更登记,但按照房屋登记办法第二十二条第(六)项规定,房屋被依法查封期间,权利人申请登记的,房屋登记机构应当不予登记。如果查封法院拒不解封,预告登记权人的合法权益如何保护?有人主张预告登记权人可以依照我国民事诉讼法第二百零二条的规定向执行法院提出执行异议。笔者认为,执行异议是对执行行为违法的救济,执行法院依据房产权属查封被执行人所有的房产,程序上并不违法,在查封时,预告登记权人并不是房产的所有者,故不应适用执行异议程序。但预告登记权人可作为案外人提起异议之诉,这是因为,虽然预告登记权人并未取得所有权,但预告登记向本登记推进的条件成就的情况下,应认为预告登记权人有排除强制执行的权利,有权启动执行异议之诉程序。
不动产预告登记制度研究 篇7
一、不动产预告登记的内涵及理论基础
关于预告登记的内涵,国内学者有多种不同的表述方式。学者孙宪忠认为:“预告登记是为保全不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。”梁慧星教授认为:“所谓预告登记,即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。”王利明教授认为:“所谓预告登记,是指为保全债权的实现、保全物权的顺位请求权而进行的提前登记。”我国新颁布的《物权法》第20条规定:当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。鉴于此,笔者认为,预告登记是指为保全一项以将来发生的不动产物权的设定、移转、变更或者消灭为目的的请求权而进行的提前登记。
各国之所以设立预告登记制度或与之类似的制度,原因在于,在不动产物权的设定和转让中,由于当事人可约定为将来不动产物权的转移附条件或附期限,或者可能由于当事人之外的其他原因使债权行为先于不动产的转移登记,并且两者之间往往会有“时间差”。《物权法》第9条与15条说明我国主要采用的是以债权形式主义为主、意思主义为辅(对极少数特殊的情形)的物权变动模式,首次在立法上严格区分物权行为和债权行为,这也是产生“时间差”的原因。在这段时间差中,债权人的利益有随时被侵犯的可能,因为,债权行为成立后,虽然不动产物权人有未来移转所有权或他物权的义务,但是,非经登记并不发生物权移转的效力,债务人仍具有所有权,如果此时原不动产物权所有人违约将物权再转移于第三人并办理登记手续,根据物权优于债权的原理,第三人将依法取得该项不动产,债权人的物权目的将会落空。预告登记赋予债权人的请求权具有物权的排他效力,能够对抗任意第三人,也就有利于防止出现“一物二卖”,有利于保护债权人利益和维护正常的交易秩序。
二、不动产预告登记的性质
在探讨性质这个问题之前,首先应明确预告登记的性质与预告登记请求权的性质是两个不同的概念。前者是对登记行为的一种定性,而后者是对所登记的请求权的一种定性。笔者认为,预告登记的性质实质上是指经过预告登记的变更物权请求权的性质。由于预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力,即具备了一定的物权效力,从而对预告登记性质的界定产生了诸多争议。总结国内学者的观点主要有三种:“请求权保全制度说”“准物权说”“债权物权化说”。
以上观点都具有一定的合理性,但笔者并不完全赞同。认为预告登记是一种担保手段或债权的物权化,都只是从功能上来分析,并未从预告登记后的权利的性质进行界定。那么,预告登记是否为“准物权”?对于准物权的概念,尽管通常认为其是指权利人于将来某种条件下可以取得所有权或其他物权的权利,但是并非一致意见,并且对物权取得权的性质学界也存在不同观点,因此,将经预告登记的请求权物权变动的请求权定性为准物权,并无实益。笔者认为,预告登记后的物权变动请求权仍然属于债权,但为一种特殊的债权。原因在于,首先,预告登记后的物权变动请求权具有了特殊的对抗第三人的排他效力,它具有普通债权所不具有的物权效力,有其特殊性;其次,除此之外,该请求权的其他特征均与债权相符,其本质仍然是债权人与债务人之间的一种相对法律关系。即在条件成就之时,权利人有权请求义务人进行物权变动登记,而不能直接支配该标的物;在债务人不履行或不完全履行义务时,权利人也仅可以要求义务人承担违约责任,而不得以物权人身份提出基于物权的请求;在预告登记后,义务人所为的有害于其债权的行为,权利人也只是能够主张该行为无效,而不得直接对第三人主张权利。这些都是债权具有的特性。
综上所述,经预告登记后的物权变动请求权的实质性的性质,仍为债权,是具有物权排他效力的特殊债权。
三、不动产预告登记的效力
我国关于预告登记效力的规定见于《物权法》第20条第1款后半段:“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”根据这一规定,经过预告登记的债权请求权,获得了对抗其他处分行为的排斥性效力。这种排斥性效力,理论上一般称为预告登记的权利保全效力,是预告登记制度的核心效力。但是,保全效力绝不是预告登记的唯一效力。从各国立法上看,预告登记至少还应具有以下两种效力,即顺位保证效力和破产保护效力。
1.保全权利的效力。预告登记的保全权利效力是预告登记的首要效力,是指保障请求权得以实现并发生所期望的特定效果的效力,它能够保障请求权人顺利实现其权利。预告登记制度实际上是赋予了债权请求权对抗第三人的排他效力,从而保障债权的实现。如果预告登记以后发生的损害债权的物权变动与预告登记的请求权内容绝对排斥,如均为移转所有权,那么在后的物权变动不能纳入登记,自然也不能生效。如果两者并非绝对排斥,如预告登记的请求权是移转所有权,而在后的物权变动是设定抵押权,则后者仍能进行登记并生效,只是其效力不能对抗预告登记的权利人。我国《物权法》规定了此项效力。关于权利保全效力,从《德国民法典》第883条第2款和我国台湾地区“土地法”第79条可以看出,义务人对不动产权利的处分采取的是相对无效的原则。我国物权法规定“未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”,分析该条规定可以看出,我国目前采取的是绝对无效的原则。笔者认为,我国采取相对无效原则为宜。采取相对无效的原则虽然使不动产物权人能将不动产再次转让或为第三人设定其他物权,但不会损害预告登记防止“一房二卖”的目的,因为第三人不得对抗经过预告登记的请求权人,请求权人可以在条件成就时要求不动产物权人移转所有权。然而,在出现预告登记失效的条件时,我国规定的是“债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效”。此时,第三人就可取代请求权人要求所有权人移转所有权,这样能够促进物权交易和市场流通。
2.保全顺位的效力。预告登记除了具有权利保全效力外,还应具有保全顺位的效力,即当预告登记推进到本登记时,不动产权利的顺位不是以本登记的日期确定,而是依照预告登记的日期来确定。这是由于预告登记的保全效力已经表明,不动产债权请求权在履行后将最终产生不动产物权,因此将来该物权一旦产生后,也就应当取得预告登记所具有的顺位,唯此才能更有效地保障债权人的合法权利。例如甲就其不动产为乙设定抵押权,乙在接受抵押权设定的预告登记后,甲又将同一不动产为丙设定抵押权,且丙完成了抵押权设定的本登记。当乙根据预告登记做成本登记时,其本登记的顺位优先于丙。《德国民法典》第883条第3款规定:“以转让某项权利为请求权的标的时,该项权利的顺位按预告登记的日期加以确定。”日本《不动产登记法》第7条第2项规定:“已进行假登记时,本登记的顺位依假登记的顺位。”综上所述,当同一物上设立多个并存的物权行为时,预告登记制度将各项权利按照时间的先后顺序预先排列,并按该顺序为每个物权确立实现的顺序。在前一项登记的物权因存在瑕疵而无效或者被撤销时,后一物权根据预告登记的顺位效力得以优先实现。这样,预告登记便防止了第三人的介入,保全了本登记的顺位,使所有权转移请求权得以顺利实现。由于《物权法》没有关于顺位保全的规定,就造成了预告登记制度的先天不足,这样不利于对权利人的保护,也会对不动产的交易造成妨碍。所以,笔者以为,应当在《物权法》中明确规定预告登记的顺位保全效力。
3.破产保护的效力。预告登记请求权不仅可以对抗不动产的所有权人及其他物权人以保证请求权人取得物权,而且还可以在不动产物权人破产时排斥其他债权人,从而使预告登记所保全的请求权得以实现。所以,破产保护效力是指在相对人破产,但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时,权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产,使请求权发生指定的效果。德国法和日本法上都有类似的规定。在所有权移转的假登记与本登记之间,作为标的的不动产被编入破产财产,这样不仅可以保证预告登记债权人的请求权不因债务人陷于破产而受影响,而且还可以摆脱履行期限未到,履行条件未成就的制约,将其债权请求权顺利变更为物权。我国《物权法》如果能够明确预告登记的破产保护效力,无疑将使这一制度更趋完善。
预告登记能否点住跳价“死穴” 篇8
房价“跳价”让购房者头痛不已,而且令人无奈的是,似乎没有什么好的办法来遏制这种行为。
不过近期颁布实施的《上海市房地产登记条例》(以下简称《登记条例》)及其配套操作文件——《上海市房地产登记技术规定》(以下简称《技术规定》)有望改变这一现状。其中一项与房产买卖有着重要关系的内容,即预告登记,既可以防止开发商“一女二嫁”,也可以预防二手房房东“跳价”。
业内人士表示,对于二手房市场上的“跳价”现象而言,预告登记似乎有些力不从心。那么,这项制度的最大作用到底体现在哪些地方?买家又如何据此来保障自身的权利?……带着诸多问题,记者进行了采访。
预告登记防“跳价”
当得知二手房买卖过程中也能够申请预告登记时,与卖家刚刚打完一场马拉松官司的王林有些懊恼。“我当初为什么不申请预告登记呢?”他说。
2007年夏天,王林通过上海某中介公司在闵行区罗阳新村内购买了一套二手房,签订买卖合同之后房东再次提出涨价要求。王林坚持要按照合同约定的价格执行,买卖因为房东“跳价”而中断。虽然王林赢得了官司,法院要求房东退还首付款,并承担违约责任。但是房东将首付款退还给中介公司之后,便玩起了“人间蒸发”游戏,违约金已无从谈起。
但如果王林当时办理预告登记手续,其结果可能完全就不一样了。“‘预告登记’对房东‘跳价’行为有相当大的限制作用。”“我爱我家”(上海)权证法务部权证经理渠福琴在接受记者采访时表示。
何谓预告登记?根据上海市住房保障和房屋管理局给出的官方解释,这是一种相对于正式登记而言的一种预备性房地产登记手续,是便于当事人取得将来正式登记的优先权而进行的登记行为,其目的是为保护房地产权利变动中债权人的合法权益。
在大多数人看来,房产买卖预告登记常见于期房买卖过程中,而二手房买卖则较为罕见。但上海联业律师事务所主任律师王展告诉记者,在此之前,不管是期房还是二手房,都可以申请预告登记。制度早已存在,缘何没有执行呢?一位业内资深人士表示说,主要是买卖双方对此知之甚少,而加上中介公司故意对此“视而不见”,因此预告登记基本与二手房买卖无缘。
但现实问题是,在二手房市场上更易发生诸如“跳价”等违约责任,尤其是在房价上涨时期,“跳价”风更炽。记者的一位朋友陈先生近日买房就接连碰到三个“跳价”房东,其中一个房东甚至主动奉还双倍定金以求一跳。
如何限制有讲究
预告登记如何限制买家跳价呢?
预告登记旨在保护当事人取得将来正式登记的优先权而进行的登记行为,也就是说,办理这项手续之后,在未解除预告登记之前,卖家将无法将其出售给他人。渠福琴认为正是预告登记所产生的“冻结”作用,而对卖家起到了限制作用。
也许会有人说,在签订买卖合同之后,购房者的权利基本能够得到保障,何须再次申请预告登记呢?因为按照目前买卖合同中约定的违约责任,一般情况下,赔偿金相当于总房价的20%。就上海市中心一套普通公寓来说,总价基本超过200万元,违约金超过40万元,这绝对不是一笔小数目,按理说应该具有巨大的威慑作用。其实不然,如果仅靠买卖合同的约束,其力度仍然不够,如上文中的王林,虽然赢了官司,他也仅仅只是追回了首付款。
有业内人士告诉记者,由于目前我国法制制度在保护守约方权利方面仍然存在一些缺陷,这给一些人留下了可利用的空子。卖家在收取首付款之后,已占据主动,发生纠纷之后如果买家不答应自己的条件,他们便利用“拖字诀”与买家周旋。但对于买家来说却拖不起,最终结果只能妥协。
但办理预告登记手续之后则是另外一回事了。根据《登记条例》规定,建设用地使用权人、房屋所有权人未经预告登记的权利人同意处分该房地产的,房地产登记机构不予登记。一旦发生纠纷,卖家房产在规定期限内遭到“冻结”,拖下去的话对自己也没有好处。
不过也有业内人士表示,二手房买卖预告登记无法根治“跳价”行为。从业人员杨先生表示,二手房买卖过程中“跳价”频繁环节主要集中在收取定金与签订买卖合同之间。但申请预告登记却必须是在签订买卖合同之后才能进行,两者之间存在一定的时间差,预告登记元法提前至收取定金后马上申请,因此该制度对于预防房东“跳价”行为的作用还是存在一定的局限性。
由此看来,预告登记对于开发商的限制作用更大,而由于其“出场时间”相对较晚,因此对于二手房房东的“跳价”限制作用有限。
限制时间有规定
由于预告登记的限制期限有限,因此业内人士提醒,不要将这项制度当成永久保护伞。在房价上涨时期,即使办理了该手续,也应该抓紧时间办理过户手续。
《登记条例》规定:预告登记后,债权消灭或者自能够进行房地产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。也就是说,在三个月之后,预告登记的限制作用会自动失效。之所以做出这样的规定,有律师认为也是考虑到卖家的权利,如有买家因为资金不足无法进行交易,但却不愿轻易放弃而企图以预告登记使其无法出售给第三人,这种想法是无法实现的。
对此,有业内人士告诉记者说,在房价上涨阶段,三个月时间房价涨幅往往能达到10%以上,这对买家来说,如果没有及时办理产权过户手续,不是好消息。因为当卖家看到房价上涨了不少,往往会因为见利而背信。因此对于买家来说,买房时最好讲究速战速决,以免夜长梦多而节外生枝。
有人担心这会成为被人利用的规则漏洞。在采访中有业内人士向记者提到,假如卖家在签订买卖合同之后看到房价再次上涨,而故意寻找各种理由拖延办理过户手续的时间,直到预告登记失效的时间为止,以达到“跳价”目的。但上海联业律师事务所马永健律师表示过于担心也没有必要,因为根据规定,预告登记失效要在两大条件下才会实现:即债权消灭或者自能够进行房地产登记之日起三个月内未申请登记的。如果卖家找借口拖延过户时间,势必会引起纠纷,随着司法介入,预告登记的约束作用便不会在三个月之后自动失效了。
据了解,此前预告登记限制时间为两年,是参照民事诉讼时效的两年期来制定的。而《登记条例》对此进行了修改,使之与《物权法》第二十条内容规定对应,即“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效”。
预告登记怎样办
预告登记的作用不小,能够保障守约方的权益。在房价上涨时期,作为守约方的主力军买家来说,怎样申请预告登记呢?
记者为此电话咨询上海黄浦区交易中
心的有关人士,这位人士表示,一般情况下,进行预告登记必须在双方签订买卖合同之后才能进行这个程序。这位人士提醒说,如果准备进行预告登记,必须在合同中将此项内容明确下来。
不过在目前使用的格式合同文本中,并没有将其作为常规内容,因此必须以合同附件的形式体现出来。内容主要包括两大部分,其一是双方都同意申请预告登记,其二就是明确申请办理时间。
在办理预告登记时,根据相关规定,买卖双方均应携带申请书、身份证、房屋买卖合同等证明文件。由于委托证明的真伪难辨,委托办理存在一定的风险,主管部门提倡本人亲自到场办理委托相关手续。但对于亲自到场实在存在困难的情形(如人在海外),必须出具委托证明,且委托证明应该事先经过公证机构公证。
如果房地产权证书、登记证明破损的,登记时可能会遭到拒绝,因此房地产权利人可以向房地产登记机构申请换发。而对于房地产权证书、登记证明灭失、遗失的情形,应该在补办之后再申请。
由于在办理申请预告登记时,很多情况下双方无法同时到场,《技术规定》重申可以单方申请。那么如何单方申请呢?
因房地产的买卖等物权转移行为属于民事法律行为中的双方行为,房地产登记以双方申请为原则,登记机构需在完整了解当事人的真实意思,并使得使房地产登记的合法性得到保证之后,才予以登记。但在实际买卖过程中往往存在这种情形:双方当事人有意思表示一致的约定,但因一方当事人不予配合或无法配合,致使双方无法共同申请。
对此,《技术规定》明确,对预购商品房及其转让、以预购商品房设立抵押权、以房屋建设工程设立抵押及其抵押权转让、房地产的转让、抵押等与房地产权利有关的事项,当事人可以共同申请预告登记。不过在一方当事人未提出登记申请的,另一方当事人为保障将来实现房地产权利,按照双方关于办理预告登记的明确约定可以单方提出预告登记申请。
律师建议,单方申请必须做好事先准备工作。王展表示,《登记条例》中已经明确,只有在买卖合同中约定双方都同意申请预告登记的,交易中心才准予登记。因此必须在买卖合同中写进有关办理预告登记事宜。
同时需要注意的是,并非所有预告登记申请都会得到批准,诸如违章搭建或者存在争议的,就无法登记。《登记条例》规定,有下列情形之一的,房地产登记机构会作出不予登记的决定:
(一)非法占用土地的;
(二)属违法建筑、临时建筑或者附有违法建筑的;
(三)不能提供有效的房地产权属证明的;
(四)房地产权属争议在诉讼、仲裁或者行政处理中的;
(五)申请登记事项与房地产登记簿的记载有冲突的;
(六)法律、行政法规规定不予登记的其他情形。
维权过度需留神
律师提醒说,虽然预告登记可通过无法交易而达到限制卖家的目的,但是有可能会因为维权过度而造成侵权。
记者了解到,上海曾发生类似的侵权案例。2006年1月,季小姐与卖方张先生及张先生的父亲(两人为房屋产权人)签订了买卖合同,约定购买位于广中西路上的“新梅共和城”底楼房屋一套,总价为112万元。但在当年3月初办理过户手续现场,因为税费问题产生纠纷,致使交易中断,于是季小姐申请办理了单方预告登记手续。
对簿公堂已无可避免。在双方打官司期间,季小姐还申请了诉讼保全,法院查封了张先生位于长宁路上的房屋,而与此同时,季小姐又不及时撤销对广中西路房屋的单方预告登记导致他两套房屋的权利都被限制而无法及时出售。因此反而被张先生以侵权过度为由告上了法庭,要求索赔30.62万元。后经法院审理认为,季小姐的行为属于行使权利过当,损害了张先生的权利,从而要求季小姐承担14万元的违约责任。
律师认为,从操作上来说,滥用单方预告登记权利的可能性的确存在。如登记人在申请预告登记之后,故意不去交易中心办理注销手续,这样会导致在一定时间内这套房屋无法进行其他权利登记,从而达到限制房屋的过户交易的目的。
预告登记约定书 篇9
一、必须提交的资料:(1)登记申请书原件;(2)申请人身份证明;(3)抵押合同原件;(4)主债权合同原件;
(5)预购商品房预告登记证明(原件及复印件);(6)当事人关于抵押权预告登记的约定原件;(7)已设定在建工程抵押权的,提交抵押权人放弃抵押权的证明原件。
二、申请人身份证明:
(1)本市居民:居民身份证(未成年人申请房屋登记可提供户口簿);
(2)外省市居民:居民身份证,未成年人申请房屋登记可提供户口簿;
(3)军人:居民身份证,或军官证,或文职干部证,或士兵证,或学员证,或军官退休证,或文职干部退休证,或离休干部荣誉证;
(4)港澳居民:中华人民共和国香港(澳门)特别行政区护照,或港澳居民往来内地通行证,或港澳同胞回乡证,或居民身份证;
(5)台湾同胞:台湾同胞来往大陆通行证、旅行证或经确认的居民身份证明;
(6)华侨:中华人民共和国护照和国外长期居留身份证件;
(7)外籍人士:经公证认证的身份证明或护照和外籍人士在中国的居留证件(无外国人居留证件的,提
交中国公证机构公证的护照中文译本原件);(8)境内法人:《组织机构代码证》;没有《组织机构代码证》的,可提交《企业法人营业执照》、《事业单位法人证书》、《社会团体法人登记证书》等;(9)境内其他组织:《组织机构代码证》;以非法人机构名义申请登记,不能提交组织机构代码证的,应有法人授权;境内金融企业法人、保险企业法人设立的非法人分支机构,可提交加盖公章的营业执照或登记证书、金融许可证、保险许可证,不再核对原件;(10)境外法人、其他组织:经公证的法人或其他组织的商业登记证,或注册证书,或批准该法人、其他组织成立的文件及有关部门核发的该境外机构在北京设立分支、代表机构的营业执照或登记证书;外国法人或其他组织的公司注册文件在注册地公证后需中国驻该国使、领馆认证;认证后的以上文件,不再核验原件;
三、委托、公证的相关证明:
(1)委托代理人登记的,提交授权委托书原件、委托人身份证明、受托人身份证明;授权委托书记载的委托事项、权限应明确;授权委托书经公证的,可不再核对委托人的身份证明原件;
(2)个人房屋办理抵押权预告登记、抵押权登记的,抵押人委托书应公证,但金融机构书面同意抵押人委托书无须公证的,抵押人委托书可不公证,委托人身份证明复印件可不核对原件;
(3)境外法人、其他组织、个人的委托书、有关登
记材料应公证。香港出具的公证书,应由中国法律服务(香港)有限公司加盖转递专用章;台湾出具的公证书应由中国公证员协会或者北京市公证员协会确认;外国申请人委托代理人申请房屋登记的,其授权委托书、有关登记材料应当公证。在外国公证的证明文件,需要中国驻该国使、领馆认证;与中国没有外交关系的国家,由该国和中国都有外交关系的第三国的中国使、领馆认证。
(4)无(限制)民事行为能力人的房屋登记,由其监护人代为申请,提交监护人身份证明、被监护人居民身份证或户口簿(未成年人)、证明法定监护关系的户口簿,或者其它能够证明监护关系的法律文件;(5)因处分未成年人房屋申请登记的,还应当提供由监护人出具的为被监护人利益的书面保证原件。(6)当事人约定合同经公证生效的,应当提交有关合同的公证文书原件;
(7)登记申请材料是外文的,应同时提交经公证的中文译本原件。
四、注意事项:
预告登记的不动产能否查封之探讨 篇10
关键词:预告登记;不动产;查封
《中华人民共和国物权法》第20条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”这是我国首次以国家立法的形式将预告登记制度确立下来,根据该规定,预告登记制度对债务人的处分行为进行了限制,以此保护不动产交易中债权人的利益,借此维护交易的安全和稳定,防止“一房二卖”现象的发生。但预告登记制度也对法院的执行工作产生了一些影响,首要的问题便是被执行人系预告登记房产的所有权人时,已办理预告登记的不动产能否查封的问题。本文作者从预告登记的性质和现有的法律制度两个方面来分析、探讨,并回答此问题。
一、预告登记性质的分析
预告登记制度是物权法继域外制度而来,我国理论界尚缺乏系统成熟的研究,关于预告登记的性质目前理论界有以下几种学说:1.物权说。这观点认为,“预告登记所保全的债权请求权对其后对该不动产的相同内容的再次处分有排斥效力,即经预告登记的请求权具有相当于物权的效力,请求人可以主张处分在后的效力无效。在我国台湾地区,有学者将其同用益物权和担保物权并列为定限物权”[1]。2.债权说。该说认为,预告登记仅仅具有了物权的排他效力,但是并不具有物权的其他效力,从而也就不能在本质上改变债权的性质。正如有的学者所说:“预告登记请求权的基本构造,始终是债权,预告登记权利人以预告登记义务人为相对人,行使其请求权,对预告登记权利人负担履行义务者,仅限于预告登记义务人,预告登记权利人不得请求现在所有权的取得者,履行前手的债务。”[2]3.折衷说。该观点认为预告登记兼有债权与物权两种性质,不能将其简单的归于其中任何一种。如王泽鉴先生认为,“预告登一记系介于债权与物权之间,兼具二者的性质,在现行法上为其定性,实有困难,可认系于土地登记薄上公示,以保全对不动产物权之请求权为目的,具有若干物权效力的制度”[1]。4.债权物权化说,也称准物权说。目前,大部分学者采纳该种观点,认为“预告登记的权利是一种具有物权性质的债权,或者可以说是一种准物权”[3]。从上面的几种学说,我们可以看出,理论界关于预告登记的性质的界定,都是基于分析预告登记背后的请求权的性质,因此有人认为“以权利的概念来界定其性质是不合理的,因为预告登记本身不是权利,不能将其归入物权或者债权”[4]。
从《物权法》第20条第一款“为保障将来实现物权”规定来看,预告登记的目的是保全以不动产物权变动为内容的债权请求权得以实现。也就是说,一般的不动产登记都是对已经成立的物权进行的登记,而预告登记是对将来才能实现的不动产物权请求权进行的登记。基于此,我们认为:1.预告登记本质上是债权的一种保全手段,是通过对物权人处分权的限制,以其实现对债权请求权的保全;2.预告登记只是登记机关将不动产物权请求权进行登记,对于已登记权利人名下的房产,预告登记并未改变房产的权属,只是使所有权人的处分权受到特定限制;3.预告登记权人并未取得实际的物权,其享有的仍然是一种物权期待权。
综合以上对预告登记性质的分析,我们得出结论:当被执行人系预告登记房产的所有权人时,被执行人将自己名下的不动产出卖,买受人进行了预告登记之后,房产并未改变其权属,法院可以对预告登记的不动产进行查封。
二、现有的法律制度规定上分析
(一)有关查封的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”第九十四条规定:“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。”最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第3条规定:“作为执行依据的法律文书生效后至申请执行前,债权人可以向有执行管辖权的人民法院申请保全债务人的财产。人民法院可以参照民事诉讼法第九十二条的规定作出保全裁定,保全裁定應当立即执行。”第4条规定:“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的,进入执行程序后,自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施,并适用本规定第二十九条关于查封、扣押、冻结期限的规定。”通过上述的规定我们可以看出,查封是人民法院实施财产保全的一个方法,对不动产查封并非对不动产进行实体上的处分,不妨碍买受人的债权请求权的实现,因此当被执行人系预告登记房产的所有权人时,被执行人将自己名下的不动产出卖,买受人进行了预告登记之后,法院对预告登记的不动产进行查封,不违背《物权法》第20条的立法宗旨。
(二)有关执行异议的法律规定
执行异议指人民法院在民事案件执行过程中,案外人对被执行的财产的全部或一部分主张权利并要求人民法院停止并变更执行的请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条规定:“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”第二百零四条规定:“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”同时《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》对案外人的异议如何处理,也有专门的规定,因此,法院对预告登记的不动产进行查封后,权利人(通常是预告登记权人)可以通过执行异议这一制度构建来寻求救济。有人认为,“执行异议是对执行行为违法的救济,执行法院依据房产权属查封被执行人所有的房产,程序上并不违法,在查封时,预告登记权人并不是房产的所有者,故不应适用执行异议程序。但预告登记权人可作为案外人提起异议之诉,这是因为,虽然预告登记权人并未取得所有权,但预告登记向本登记推进的条件成就的情况下,应认为预告登记权人有排除强制执行的权利,有权启动执行异议之诉程序”[5]。我们认为这样的考虑不无道理,但从法律的规定来看,执行异议制度的构建是基于当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定提出书面异议的或是案外人对执行标的提出书面异议的,至于其认为的理由是否成立,则需要由法院来确定,理由不成立的,裁定驳回,因此在法律程序上我们不能剥夺当事人、利害关系人的权利,预告登记权人可以依照我国民事诉讼法第二百零二条的规定向执行法院提出执行异议。执行救济措施的存在,也使得预告登记的不动产查封成为可能。
(三)有关预告登记本身的法律规定
《物权法》第20条第二款规定:“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”从此款规定来看,预告登记不是永久性的,也不能必然产生本登记的效力,而是暂时性的,在条件具备的时候债权人要及时行使权利,完成最终的不动产物权变动,至此,预告登记的目的得以实现,否则预告登记将失去效力。如果不允许法院对被执行人系预告登记房产的所有权人时,已办理预告登记的不动产进行查封的话,将很可能成为当事人规避法律的一个漏洞,毕竟法律规定预告登记是可以失效的,法院也不能对于预告登记进行监督。如果不查封,有可能使得申请执行人的权益落空。
参考文献
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