预告登记

预告登记（精选11篇）

预告登记 篇1

某市登记机构一位科长询问：

1.《房屋登记办法》第七十条第一款在规定预告登记应提交的材料时，明确要有“当事人关于预告登记的约定”，在收取这一材料时我们应该注意些什么?有没有“预告登记的约定”的格式文本?

2.预购商品房预告登记买受方申请人是自然人的，除提交自己的身份证明外，是否要其配偶也到场共同申请登记?

金绍达：

1.《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。”预告登记应当由当事人自主决定是否申请。“当事人关于预告登记的约定”，是双方同意办理预告登记的约定，用以说明当事人申请预告登记是双方自愿并且已有约定。因此，只要在买卖合同中有这一内容的表述就可以。如：“双方同意在本合同签订之日起15日内向登记机构申请预告登记”。也可以是双方签订的补充协议或是另行书面约定。如是另行约定，在文字表述上除了把双方同意预告登记的意愿表述清楚，还应有该不动产物权协议(房屋买卖合同、房地产抵押合同等)的名称、不动产座落和不动产物权协议的签订日期等内容。

2.预告登记是一种请求权登记，预告登记虽是不动产物权登记，但登记的并不是物权。预告登记的作用是限制预告登记义务人(如买卖合同中的卖方、抵押合同中的抵押方)行使权利。“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。因此，除了配偶也是商品房预售合同所载明的买房人之外，毋须由其配偶到场共同申请登记。

预告登记 篇2

证明的依据：根据物权法第二十条之规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

证明的作用：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。可知，房屋预告登记证明是指当事人签订房屋买卖协议时，为保障将来实现物权，按约定向房产登记管理部门(房地局)申请预告登记，并由房产管理部门依法审查后并予以登记而颁发的证明。

房屋预告登记证明换证办事指南

一、办事依据：

1、《物权法》

2、《房屋登记办法》

3、《湖南省<房屋登记办法>实施细则》

4、《湖南省物价局湖南省财政厅关于发布<湖南省建设系统收费管理暂行办法>的通知》(湘价费122号)

二、收件资料：

1、登记(询问)申请表;

2、申请人的身份证明(复印件);

3、房屋预告登记证明;

4、其他必要材料。

三、业务流程：申请→受理→初审→审批、登簿→缮证→收费、发证→归档

四、办理时限：5个工作日

五、收费项目和标准

证书工本费

每本证10元

六、承办部门：

郴州市房产交易与权属登记管理处房屋销售管理科(预购商品房预告登记)

郴州市房产交易与权属登记管理处房屋抵押管理科(预购商品房抵押权预告登记)

七、服务承诺：

依法行政，优质服务，严格落实首问责任制，缩短办事时限、提高工作效率

八、违诺责任：按《责任追究制》处理

九、监督方式：投诉电话、意见箱、挂牌上岗、公示栏

(一)房屋预告登记证明号：房预字第号

“房预”前空位填写发证市、县的简称。

“字”前空位填写发证市、县的区(县)名称。

“号”前空位填写区(县)房屋预告登记发证的顺序号。

(二)预告登记权利人：填写房屋买卖合同中的购房人或者抵押合同中的抵押权人。

(三)预告登记义务人：填写房屋买卖合同中的售房人或者抵押合同中的抵押人。

(四)房屋坐落：填写设定预告登记房屋坐落。

(五)预告登记业务种类：根据预告登记的权利类型，相应填写预购商品房预告登记、预购商品房抵押权预告登记、房屋所有权转移预告登记、房屋抵押权预告登记。

(六)附记：填写需要记载的其他事项。涉及预购商品房抵押权预告登记和房屋抵押权预告登记的，应在附记栏中注明房屋登记薄上记载的相应“债权数额”。

浅谈预告登记制度探究 篇3

关键词：预告登记制度；商品房；物权法

一、预告登记的性质

目前在国内主要存在三种观点：第一种观点认为：关于其法律性质，究竟是一种物权或仅为一种债权保全手段，甚有争论。预告登记是介于债权和物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实有困难，可认为系于房地产登记簿上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。第二种观点认为：预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者可以说是一种准物权。第三种观点认为：预告登记的性质是使被登记的请求权具有确保将来只发生该请求权所期待的法律结果，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。从各国法律规定来看，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了物权的排他效力。因此，预告登记是债权被物权化的一种具体体现。经过预告登记的不动产，债权人对不动产物权变动的请求权可以对抗第三人。

二、预告登记制度的发展现状

（一）立法现状

目前，我国对于预告登记制度的立法例遵循的是法典式与特别法式相结合的方式：即在基本法（《物权法》）中对预告登记制度进行原则性规定，并且在特别法（《房屋登记办法》）中对预告登记的详细内容予以细化，这种立法方式既体现了法律的权威性、简洁性，又不失可操作性。

另外，一些地方性法规早在《物权法》预告登记制度颁布之前，就已经对房屋预告登记制度作出了规定。例如《南京市城镇房屋权属登记条例》第29条，2002年《上海市房地产登记条例》，2005年《天津市房地产登记条例》和2007年《广州市城镇房屋登记管理办法》等等。通过基本法、行政法规和地方性法规这三个层面的法律对于预告登记制度的规范，说明我国已经从体制上建立了预告登记制度。

（二）实际操作情况

1.预告登记制度

目前，我国的南京、上海、天津、广州等等地区的地方立法对于预告登记制度作出明确的规定。对于其他地区来说，目前购房者办理产权登记时需进行“发放产权证”和“保留产权档案”这两项内容，其中的“保留产权档案”一项即具有“登记”性质，只不过旧登记办法未建立“房屋登记簿”。新办法实施后，行政部门就要建立“房屋登记簿”，将购房者写进登记簿，并详细记录房产自然情况、位置、所有权人及权属转移等信息。

2.预售登记制度

另外，作为房地产登记的一个部分，我国设立了商品房预售登记备案制度，《城市房地产管理法》第44条和《城市商品房预售管理办法》10条都对预售登记作出规定。其目的是通过商品房预售合同的登记对开发商预售行为的合法性进行审查，从而保障购房人的合法权益。但是，我国预售登记备案制度，并未明确该预售登记的效力和对抗第三人的效力，没有赋予购房人申请登记的权利。因此，不能有效发挥预防“一房二卖”等房屋买卖纠纷的作用。

三、我国预售登记制度实践中存在的主要问题及完善

（一）预告登记制度的保护请求权范围不明晰

根据《物权法》第20条以及《房屋登记办法》第67条规定：当事人预购商品房、以预购商品房设定抵押以及房屋所有权转让、抵押可以申请房屋预告登记，由此可以看出，我国预告登记请求权的范围权限定在买卖和抵押房屋的协议，而对变更、消灭或赠与及附条件或附期限的请求权等是否能够进行预告登记没有规定。根据物权法定原则，没有规定就不能适用预告登记制度。在我国现实生活中，为了保全给予或取消土地上的某项权利，对土地抵押权的请求权或变更此种权利的内容的请求权，或者是为了保全附条件或附期限的请求权时并没有进行预告登记，同样对债权存在一定的风险和不利条件，笔者认为这些权利也应该在土地登记簿中进行登记。因而我国物权法预告登记所保全的请求权不能仅限定在房屋或者其他不动产的协议，应根据物权交易安全的需要给予适当的扩大。

（二）预告登记制度的发生方式缺失

关于预告登记的产生原因及申请程序。我国物权法只规定当事人可以按照约定向登记机构申请预告登记，但如果约定不成，如何处理，在国外有相应的假处分制度。假处分是法院为保全某项请求权而做出的有临时效力的指令，我国诉讼法中没有假处分制度，假处分类似于我国司法中的保全措施，可类推适用。笔者认为可增加规定由请求权人向法院申请，经由法院的保全裁定进行预告登记。另外，将预告登记条款写进《房地产买卖合同示范文本》里，防止购房者因为不了解预告登记，使得预告登记制度的实施受到影响，而如果将预告登记制度写入房地产买卖合同示范文本中，提醒购房者这项权利，将使预告登记制度的发挥应有作用。

（三）预告登记薄的公开化

《物权法》和《房屋登记办法》中都将预告登记作为预售房屋的一项重要内容，证明房屋所有权人，因此，对于预告登记薄应当公开化，允许购房者查询，购房者也要养成去登记机关查询房屋登记状况的习惯。但是据笔者了解，目前房屋权属登记薄只允许房屋产权证上面的登记人进行查询，其他人员无权查询，这给购房者带来很大的麻烦，不利于房地產交易的安全稳定，因此按照《房屋登记办法》的要求，登记机关要为查询人提供方便。另外，此次《房屋登记办法》可谓采用前瞻立法方式，规定可以采用纸介质，也可以采用电子介质进行登记，并且采用电子介质的，应当有唯一、确定的纸介质转化形式，并应当定期异地备份。笔者认为，房地产交易权属登记中心应该建立所在地区的房地产交易信息网，使普通市民随时随地都可以了解房屋权属信息，方便买卖。

参考文献：

[1]房绍坤，吕杰.创设预告登记制度的几个问题[J].《法学家》，2003年4期.

预告登记的适用范围 篇4

预告登记的适用范围一般包括移转或消灭不动产物权的请求权和不动产物权内容变更或顺位变更的请求权。

《物权法》规定当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议, 为保障将来实现物权, 按照约定可以向登记机构申请预告登记。可以看出当事人签订了房屋买卖合同或者不动产物权的协议就可以申请预告登记, 并没有明确具体的范围。本文就可以申请登记的范围简单分析。

首先, 签订不动产物权协议时, 不动产本身尚未完成的情况。常见的有预购商品房、以预购商品房或在建工程设定抵押时进行的预告登记、房屋联建中用一方名义办理所有手续, 另一方要求设定预告登记等。

其次, 不动产本身业已存在, 但不动产物权变动需要符合某些条件或者期限的情况。例如, 甲将房屋卖给乙, 但乙不能将房款全部给甲, 双方约定给乙3个月筹款, 为防止这个期限内, 甲将房屋卖给其他人, 双方可以约定申请办理预告登记。

但要注意的是, 并非所有的附有条件或附有期限的请求权都可申请预告登记, 许多法律规定不可以的内容不可申请预告登记。《中华人民共和国城市房地产管理法》第46条规定“商品房预售的, 商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题, 由国务院规定”。2005年5月9日国务院办公厅转发的建设部等七部委联合发布的《关于做好稳定住房价格工作的意见》中明确提出:“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定, 国务院决定, 禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前, 房地产主管部门不得为其办理转让等手续”。因此, 期房转让的预告登记不能受理。《经济适用房管理办法》第30条规定, 购买经济适用住房不满5年, 不得直接上市交易, 因此有些人购买了经适房约定办理预告登记的, 在5年以内, 也不能受理。另外集体土地上的房屋, 约定可以办理登记时再办理的, 如果申请预告登记也不能受理。

《房屋登记办法》第70条第2款规定, 预购人单方申请预购商品房预告登记, 预售人与预购人在商品房预售合同中对预告登记附有条件和期限的, 预购人应当提交相应的证明材料。从中也可以看出, 申请预告登记必须是双方申请, 如果单方申请, 必须在合同或协议中约定。因此上面所述案例如果甲方不配合乙方申请预告登记, 乙方不能单方申请预告登记, 乙方要想申请预告登记, 必须有甲方同意。

《物权法》第28条规定因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等, 导致物权设立、变更、转让或者消灭的, 自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。因此, 上述案例中, 自法院判决后乙方就取得了10-16层的物权, 因此所有权人就是乙方, 这样当然不能申请预告登记了。

预告登记 篇5

金绍达：预告登记是为了保全一项以不动产物权变动为目的的请求权登记。预告登记的效力，就是“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”（《物权法》第二十条）。因此，预告登记只是限制了登记名义人对不动产行使的处分权。

最高人民法院、国土资源部、建设部联合颁发的法发〔2004〕5号文第二十二条规定：“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续”“国土资源、房地产管理部门明知土地使用权、房屋已被人民法院查封、预查封，仍然办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续的，对有关的国土资源、房地产管理部门和直接责任人可以依照《民事诉讼法》第一百零二条的规定处理”。这一规定是很明确的，而且限制的范围已将“预查封”包括在内。因此，在法院预查封或查封期间，登记机构不能再办理商品房抵押预告登记转抵押权首次登记。

《不动产登记操作规范（试行）》做出前述规定，有其原因：以往，由于期房无法办理房地产抵押登记，建设部《城市房地产抵押管理办法》将房屋期权抵押规定为预购商品房贷款抵押，由登记机构在抵押合同上作记载，待房屋竣工以后，再由当事人重新办理房地产抵押登记。《物权法》实施后，这一做法已改为预购商品房抵押的预告登记。

在实践中，当出现购房人在向银行贷款后预购的房屋被法院预查封这一状况时，由于抵押的预告登记并无抵押的效力，即使开发企业向银行提供了阶段性的保证，银行作为债权人的权益仍然有可能因查封而无法得到保障。规定了预查封不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记，就能使银行顺利地成为抵押权人。然而，这样的规定有两个问题：一是人为地扩大了预告登记的效力，变成预告登记可以排斥公法上的处分行为，这没有任何法律依据；二是法发〔2004〕5号文是三个部门联合发布的，其内容不能由其中一个部门的“操作规范”来加以改变。

在预购商品房抵押问题上，银行的合法权益也应得到保护。但是法院查封并不等于不考虑银行的合法权益。这一问题应由人民法院在行使司法裁量权时解决，而不能由其他部门越俎代庖。

预告登记 篇6

在《物权法》颁布之前, 一些规定了预告登记制度的地方性法规的规定也有所不同。有些地方性法规规定只有期房的转让和抵押可以适用预告登记, 例如, 《上海市房地产登记条例》第49条第1款规定:“房屋尚未建成时, 有下列情形之一的, 当事人可以申请预告登记: (一) 预购商品房及其转让; (二) 以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让; (三) 以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让; (四) 法律、法规规定的其他情形。”《山西省城市房屋权属登记条例》第6条规定:“预告登记包括预购商品房、未预售的在建商品房的所有权和抵押权的预告登记及其注销登记。”有些地方性法规规定, 不仅期房的转让可以适用预告登记, 即便是期房的租赁也可以办理预告登记, 例如, 《新疆维吾尔自治区城市房屋权属登记条例》第48条规定:“预购或者预租尚未建成的房屋, 房屋预购人或者预租人, 可以凭签订的预购房屋买卖合同或者预租合同, 向登记机构申请办理预告登记。”

《物权法》第20条第1款对预告登记的适用范围作出了明确规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议, 为保障将来实现物权, 按照约定可以向登记机构申请预告登记。”从这一规定可以看出:首先, 预告登记的目的在于“保障将来实现物权”。换言之, 预告登记是一种必须在不动产登记簿上登记的担保手段, 它是为了保障债权人实现其进行物权权利变更的债权请求权。它限制债务人违背其义务对不动产进行处分的权限, 使得债权人在债务人违反义务进行处分的情况下也能够取得物权。所以, 《物权法》第20条第1款第2句规定:“预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。”其次, 预告登记中登记的内容为以取得、变更和消灭不动产物权为目的的债权请求权。具体来说, 就是基于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”而产生的债权请求权。这一规定与其他国家有所不同。在一些国家中, 预告登记的债权请求权可以是基于合同而产生的, 也可以是依法产生的, 甚至对于将来的请求权或者附条件的请求权也可以进行预告登记。例如, 在德国可以进行预告登记的包括三类情形:1.针对不动产物权的请求权, 如出让或消灭土地权利的请求权;2.为进行诉讼保全而进行的预告登记;3.法院作出的假执行判决 (相当于我国民事诉讼法中的先予执行) 而进行的预告登记。但是, 依据我国《物权法》第20条第1款, 能够进行预告登记的债权请求只能是基于当事人之间的物权变动协议而产生的债权请求权。至于房屋的租赁无论是现房租赁还是期房租赁, 都不能办理预告登记。此外, 法院或其他有权机关对不动产进行查封、预查封等限制不动产处分的情形, 依据最高人民法院的有关司法解释, 采取的是查封登记的方式, 也不能适用预告登记。

在起草《房屋登记办法》的时候, 对于房屋预告登记的范围如何确定, 曾有不同的观点。有人认为, 预告登记应仅仅适用于期房的买卖和抵押, 如预购商品房、预购商品房抵押。对于现房的买卖和抵押不应办理预告登记, 因为在现房买卖和抵押中, 当事人并不存在办理所有权转让登记和抵押权登记的困难, 没有必要办理预告登记。但是, 多数人认为, 预告登记既可以适用于期房的买卖和抵押, 也适用于现房的买卖和抵押, 理由在于:首先, 依据《物权法》第20条第1款, 只要是当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议, 为保障将来实现物权, 都可以按照约定向登记机构申请预告登记。《物权法》并没有将预告登记的范围局限在期房。其次, 现房买卖和抵押中当事人也存在办理预告登记的需要。例如, 在房屋分期付款的买卖中, 卖方为了防止买受人违约, 而与买受人约定, 只有在最后一笔房款付清之后才与买受人一起办理房屋所有权转移登记, 此时买受人为了使自己在全部房款付清之后能够确定地得到房屋所有权, 阻止出卖人一房多售, 也具有申请预告登记的需要。

《房屋登记办法》采取了多数人的主张, 于第65条明确规定, 现房和期房的买卖或抵押都可以申请预告登记。但是, 《房屋登记办法》规定的预告登记却并没有涵盖全部期房和现房的买卖、抵押, 被排除在预告登记范围之外的是预购商品房转让及预购商品房抵押权转让。这是因为, 2005年9月国务院办公厅转发的建设部、发改委、财政部、国土资源部、人民银行、税务局、银监会等七部委联合发布的《关于做好稳定住房价格工作的意见》规定:“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定, 国务院决定, 禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前, 房地产主管部门不得为其办理转让等手续;房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的, 房屋权属登记机构不得为其办理房屋权属登记手续”。由于目前预购商品房不得转让, 所以不能办理预购商品房转让的预告登记, 更不可能办理预购商品房抵押权转让的预告登记。

二、预告登记的效力

预告登记的首要效力在于担保功能, 即防止不动产权利人违反义务对不动产进行处分。但是, 如果请求权人在办理了预告登记后, 不动产权利人依然违反义务对该不动产进行处分, 在立法政策上可以有多种选择模式。例如禁止在预告登记之后再进行登记, 或禁止登记名义人进行处分登记, 或虽允许处分登记但是此种登记相对于预告登记权利人无效而非绝对的无效。在《物权法》的制定过程中, 就登记名义人未经预告登记的权利人同意处分该不动产的效力问题, 有不同珠观点。有人认为, 应当采取德国民法的相对无效的规定。有人认为此种处分行为应当是绝对无效而非相对无效。《物权法》第20条第1款规定:“预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。”显然, 《物权法》采取的是物权变动绝对无效的观点, 换言之, 预告登记后, 登记名义人处分不动产时, 其与第三人订立合同的债权效力不受影响, 但是绝对不能发生物权变动的法律效果。我们认为, 这一规定对于避免不必要的纠纷, 确立预告登记担保效力是十分必要的。

在《房屋登记办法》起草过程中, 多数人认为, 依据《物权法》第20条第1款, 预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。因此预告登记后并非所有与预告登记所涉房屋的登记都不得办理, 只是不能办理处分登记, 即所有权转让登记、抵押权登记。至于并非处分登记的其他登记, 例如变更登记等, 依然可以办理。这是因为, 不动产登记法中有一项重要的原则就是“登记同意原则”。所谓的登记同意原则是指在办理不动产登记时, 必须取得其权利因该登记而被涉及的民事主体对登记所表示的同意。由于已经预告登记房屋的处分登记涉及到预告登记权利人的利益, 因此必须取得该权利人的书面同意, 没有其作出的同意, 登记机构绝对不能办理处分登记。所以, 《房屋登记办法》第68条第1款规定:“预告登记后, 未经预告登记的权利人书面同意, 处分该房屋申请登记的, 房屋登记机构应当不予办理。”所谓“处分该房屋申请登记的”指的就是申请处分登记, 包括转移房屋所有权的登记、设定房屋抵押权的登记以及注销房屋所有权的登记等。具体来说, 依据预告登记的类型不同, 房屋登记机构不予办理登记的情形包括以下几类:

1. 预购商品房预告登记。

在预购商品房的情形下, 由于该房屋没有办理初始登记, 所以预售人是无法申请办理房屋转移登记的, 只可能是预售人申请将该房屋进行抵押, 要求办理预售商品房抵押权预告登记, 此时房屋登记机构应当不予办理。

2. 预购商品房抵押权预告登记。

由于目前我国禁止预购商品房再行转让, 房屋登记机构不可能为预购人办理预购商品房转让的预告登记, 因此也存在适用《房屋登记办法》第68条第1款的可能。

3. 房屋所有权转移预告登记。

此时如果房屋所有权人因设立抵押权或转让房屋所有权而再次到房屋登记机构要求办理登记的, 在没有预告登记权利人书面同意的情况下, 房屋登记机构不应办理。

4.房屋抵押权预告登记。

此时, 如果抵押人因转让房屋所有权而到房屋登记机构办理登记, 在没有预告登记权利人书面同意的情况下, 房屋登记机构不应办理。但是, 如果房屋所有权人再行以该房屋设立抵押权的, 由于预告登记具有保全顺位的效力, 所以房屋登记机构应当办理, 但是该抵押权的顺位应当在房屋抵押权预告登记的顺位之后。

三、预告登记与查封登记、预查封登记之间的关系

查封登记是指登记机构依据人民法院或者有权的行政机关的嘱托, 依照法定的程序作出的以限制不动产的处分为目的的一种登记。《物权法》第9条第1款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 经依法登记, 发生效力;未经登记, 不发生效力, 但法律另有规定的除外。”因此, 为贯彻查封效力, 防止该已被查封的不动产再行转让或设定他项权利等有妨害执行或财产保全效果之登记, 人民法院在对不动产进行查封后, 应立即通知登记机关进行查封登记。查封登记实即为对债务人之不动产所为限制处分的登记。我国以前的法律和司法解释都没有查封登记的概念。例如, 《民事诉讼法》第230条只是规定:“在执行中, 需要办理有关财产权证照转移手续的, 人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书, 有关单位必须办理”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第101条以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定 (试行) 》第41条也只是规定, 通知有关产权登记机关不予办理财产权证照手续。这些规定都没有明确的关于查封登记的概念。真正明确查封登记这一概念的司法解释是《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》, 该通知第3条第1款明确规定:“对人民法院查封或者预查封的土地使用权、房屋, 国土资源、房地产管理部门应及时办理查封或者预查封登记”。此后, 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第9条第2款规定:“查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权, 应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的, 不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。”

预查封是《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通告》中新创立的一项强制执行措施, 它是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有物权期待权的房地产所采取的控制性措施, 即由法院制发预查封裁定书和协助执行通知书, 由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续;待该房地产权属登记完结时转为正式查封。之所以创立预查封制度, 是因为被执行人对未经登记的物权或者预期物权享有的仅仅是一种受限或者期待利益, 是否能够成为完全的或者真正的权利主体, 尚处于不确定的状态。另外, 登记主管部门也往往以被执行人没有办理权属登记为由不予办理查封登记。所以, 参照房地产买受过程中的预告登记制度, 创立了该项制度。

就可以预查封房屋的范围而言, 依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条规定, 主要包括:1.已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋。如果房屋已经出售, 则此时为保护购房人的物权期待权, 不能进行预查封。2.被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋。3.被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。预售合同登记备案制度和预告登记制度均具有保全债权的实现、保全将来发生的不动产物权的功能。虽不导致不动产物权的设立或者变动, 但是可以使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的排他性权利。

预告登记也属于限制登记的一种, 具有限制不动产登记名义人处分该不动产的效力, 对此, 《物权法》第20条第1款有明确的规定:“预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。”但是, 由于预告登记只能限制登记名义人所为之处分, 对于因征收、法院判决或强制执行等所为之新登记, 并无排除之效力。由此可知:

1.当预购人是被执行人时, 其预购的房屋尽管已经办理了预购商品房预告登记, 法院仍然可以对该房屋进行预查封。但是, 当预售人是被执行人时, 如果其与预购人已经办理了预购商品房屋预告登记, 则法院不能对该房屋进行查封。

2.当抵押人与债权人已经就抵押的房屋设立了房屋抵押权预告登记时, 如果抵押人是被执行人, 法院仍然可以对该房屋进行查封, 房屋登记机构应当办理查封登记。

3.当房屋的买受人与出卖人办理了房屋所有权转移预告登记时, 如果出卖人是被执行人, 法院可以对该房屋进行查封, 房屋登记机构应当协助办理查封登记。如果买受人是被执行人, 则法院应对该房屋进行预查封, 房屋登记机构应当协助办理查封登记。

四、预告登记转为相应的房屋登记

如果预告登记权利人在已经实现了债权请求权而本应进行本登记时却迟迟不进行登记, 必然会导致不动产的流通性受到限制。因此, 依据《物权法》第20条第2款规定, 预告登记后, 自能够进行不动产登记之日起三个月内预告登记权利人要申请登记, 否则预告登记失效。该款中所谓的“申请登记”具体到房屋的预告登记中, 就是指申请相应的房屋登记。例如, 就预购商品房预告登记而言, 就是指办理所有权转移登记;就房屋抵押权预告登记而言, 就是指办理房屋抵押权登记。这里所谓的“能够进行不动产登记之日”就预购商品房的买卖或抵押的预告登记而言, 是指预购商品房已经办理了所有权初始登记, 进而为所有权转移或抵押权设定登记奠定了基础;就现房的买卖或抵押而言, 是指买受人或抵押权人已经符合了办理相应房屋登记的条件, 例如现房分期付款买卖的买受人已经支付了全部购房款, 符合合同约定的办理房屋所有权转移登记的条件。因此, 《房屋登记办法》规定, 预告登记后, 自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内, 当事人申请房屋登记的, 房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。所谓“应当按照预告登记事项办理相应的登记”有两层含义:其一, 预告登记的内容是转移所有权, 则相应的登记就是所有权转移登记;预告登记的内容是设定抵押权, 则相应的登记就是抵押权设定登记;其二, 预告登记中设定的抵押权是第一顺位, 则相应的抵押权设定登记中该抵押权也应当是第一顺位。

五、预告登记的失效

《物权法》第20条第2款规定:“预告登记后, 债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的, 预告登记失效。”这里规定了预告登记失效的两种情形:

1. 债权消灭导致预告登记失效。

债权消灭是指当事人之间的债权债务关系终止的情形, 如买受人在购买现房且办理了预告登记之后又与出卖人协商终止合同;再如, 因出卖人交付的房屋不符合合同约定的条件构成严重违约, 买受人解除买卖合同, 要求出卖人承担违约责任, 此时由于买卖合同已经解除, 作为预告登记的基础法律关系丧失了, 自然预告登记也应失效。按照《物权法》第20条第2款的规定, 预告登记后, 债权消灭的, 预告登记失效。但是, 由于债权是依据当事人之间的合同产生的, 不具有公开性, 房屋登记机构难以知悉当事人之间的债权是否失效, 因此在预告登记后, 如果债权消灭的, 当事人应当持债权失效的证明文件 (如当事人解除买卖合同或抵押合同的书面协议、法院解除合同的生效判决或仲裁机构生效的裁决) 到房屋登记机构申请注销房屋预告登记。因此, 《房屋登记办法》规定的, 预告登记后, 债权消灭, 当事人申请房屋登记的, 房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记, 是指房屋登记机构必须依据当事人的申请办理预告登记的注销登记。

2. 自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记导致预告登记失效。

按照《物权法》第20条第2款的规定, 预告登记后, 自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的, 预告登记失效。所谓“能够进行不动产登记之日”是指不动产登记的条件成就之日, 例如预购商品房已经办理了初始登记, 从而办理转移登记的条件成熟了, 初始登记完成之日就是能够进行不动产登记之日。再如双方就房屋所有权的转移约定了相应的生效条件, 该条件成就之时就是能够进行不动产登记之日。这里需要特别说明的一点是, 预购商品房的买受人可能常常并不清楚何时是“能够进行相应房屋的登记之日”;而作为预售人的房地产开发企业往往是非常清楚的, 如果房地产开发企业在办理了房屋所有权初始登记后不通知预购人, 导致预购人在三个月之后来房屋登记机构办理相应的房屋所有权转移登记, 房屋登记机构是否应当办理?对此, 《物权法》和《房屋登记办法》都没有规定。我个人认为, 目前解决这个问题的方法只能是:房屋登记机构在预售人以三个月时间已经届满预告登记失效为由到登记机构办理将已经预售的房屋再次转让给第三人时, 登记机构应当要求预售人出具预告登记权利人的身份证明文件以及书面同意的文件, 否则即便三个月的时间已过, 房屋登记机构也不能在明知该房屋已经办理了预告登记的情形下, 为预售人再次办理所有权转让登记。当然, 这个问题希望将来能够在法律和行政法规中做出明确的规定。

六、能否单方申请预告登记

关于预告登记能否单方申请的问题, 在《房屋登记办法》的起草过程中存在不同的看法。一种观点认为, 预告登记只能是在双方有约定的情况下申请, 也就是说, 必须双方共同申请, 不能允许单方申请预告登记。因为《物权法》第20条第1款已经明确规定了“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议, 为保障将来实现物权, 按照约定可以向登记机构申请预告登记”。另一种观点认为, 预告登记需要有双方约定, 这是《物权法》的第20条第1款所明确规定的, 不存在疑问。但是《物权法》并没有规定预告登记必须要双方共同申请, 而只是规定“按照约定”向登记机构申请预告登记。双方约定并不等于必须要双方共同申请, 如果在双方已经有约定的情况下, 一方拒绝共同申请预告登记时, 不允许他方单独申请, 必将损害债权人的合法权益。例如, 开发商在预售商品房时与购房人约定了申请预告登记, 但事后又违背约定拒不与购房人共同申请预告登记, 如果购房人不能单方申请, 必将不利于保护购房人的合法权益。此外, 我国在《物权法》颁布之前的一些地方性法规也明确允许在一方未提出登记申请的情况下, 另一方可以单方申请。例如, 《上海市房地产登记条例》第49条规定:“房屋尚未建成时, 有下列情形之一的, 当事人可以申请预告登记: (一) 预购商品房及其转让; (二) 以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让; (三) 以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让; (四) 法律、法规规定的其他情形。应当由当事人双方共同申请的登记, 一方当事人未提出登记申请的, 另一方当事人可以单方申请预告登记。”再如, 《广州市城镇房地产登记办法》第42条第3款规定:“预售人未在规定或者双方约定的期限内与预购人申请预告登记或者未依预购人委托代为申请预告登记的, 预购人提交第一款规定的材料, 可以单方申请预告登记。”从实践效果来看, 这些规定很好地维护了购房人的合法权益。

不动产预告登记制度研究 篇7

一、不动产预告登记的内涵及理论基础

关于预告登记的内涵,国内学者有多种不同的表述方式。学者孙宪忠认为:“预告登记是为保全不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。”梁慧星教授认为:“所谓预告登记,即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。”王利明教授认为:“所谓预告登记,是指为保全债权的实现、保全物权的顺位请求权而进行的提前登记。”我国新颁布的《物权法》第20条规定:当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。鉴于此,笔者认为,预告登记是指为保全一项以将来发生的不动产物权的设定、移转、变更或者消灭为目的的请求权而进行的提前登记。

各国之所以设立预告登记制度或与之类似的制度,原因在于,在不动产物权的设定和转让中,由于当事人可约定为将来不动产物权的转移附条件或附期限,或者可能由于当事人之外的其他原因使债权行为先于不动产的转移登记,并且两者之间往往会有“时间差”。《物权法》第9条与15条说明我国主要采用的是以债权形式主义为主、意思主义为辅(对极少数特殊的情形)的物权变动模式,首次在立法上严格区分物权行为和债权行为,这也是产生“时间差”的原因。在这段时间差中,债权人的利益有随时被侵犯的可能,因为,债权行为成立后,虽然不动产物权人有未来移转所有权或他物权的义务,但是,非经登记并不发生物权移转的效力,债务人仍具有所有权,如果此时原不动产物权所有人违约将物权再转移于第三人并办理登记手续,根据物权优于债权的原理,第三人将依法取得该项不动产,债权人的物权目的将会落空。预告登记赋予债权人的请求权具有物权的排他效力,能够对抗任意第三人,也就有利于防止出现“一物二卖”,有利于保护债权人利益和维护正常的交易秩序。

二、不动产预告登记的性质

在探讨性质这个问题之前,首先应明确预告登记的性质与预告登记请求权的性质是两个不同的概念。前者是对登记行为的一种定性,而后者是对所登记的请求权的一种定性。笔者认为,预告登记的性质实质上是指经过预告登记的变更物权请求权的性质。由于预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力,即具备了一定的物权效力,从而对预告登记性质的界定产生了诸多争议。总结国内学者的观点主要有三种:“请求权保全制度说”“准物权说”“债权物权化说”。

以上观点都具有一定的合理性,但笔者并不完全赞同。认为预告登记是一种担保手段或债权的物权化,都只是从功能上来分析,并未从预告登记后的权利的性质进行界定。那么,预告登记是否为“准物权”?对于准物权的概念,尽管通常认为其是指权利人于将来某种条件下可以取得所有权或其他物权的权利,但是并非一致意见,并且对物权取得权的性质学界也存在不同观点,因此,将经预告登记的请求权物权变动的请求权定性为准物权,并无实益。笔者认为,预告登记后的物权变动请求权仍然属于债权,但为一种特殊的债权。原因在于,首先,预告登记后的物权变动请求权具有了特殊的对抗第三人的排他效力,它具有普通债权所不具有的物权效力,有其特殊性;其次,除此之外,该请求权的其他特征均与债权相符,其本质仍然是债权人与债务人之间的一种相对法律关系。即在条件成就之时,权利人有权请求义务人进行物权变动登记,而不能直接支配该标的物;在债务人不履行或不完全履行义务时,权利人也仅可以要求义务人承担违约责任,而不得以物权人身份提出基于物权的请求;在预告登记后,义务人所为的有害于其债权的行为,权利人也只是能够主张该行为无效,而不得直接对第三人主张权利。这些都是债权具有的特性。

综上所述,经预告登记后的物权变动请求权的实质性的性质,仍为债权,是具有物权排他效力的特殊债权。

三、不动产预告登记的效力

我国关于预告登记效力的规定见于《物权法》第20条第1款后半段:“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”根据这一规定,经过预告登记的债权请求权,获得了对抗其他处分行为的排斥性效力。这种排斥性效力,理论上一般称为预告登记的权利保全效力,是预告登记制度的核心效力。但是,保全效力绝不是预告登记的唯一效力。从各国立法上看,预告登记至少还应具有以下两种效力,即顺位保证效力和破产保护效力。

1.保全权利的效力。预告登记的保全权利效力是预告登记的首要效力,是指保障请求权得以实现并发生所期望的特定效果的效力,它能够保障请求权人顺利实现其权利。预告登记制度实际上是赋予了债权请求权对抗第三人的排他效力,从而保障债权的实现。如果预告登记以后发生的损害债权的物权变动与预告登记的请求权内容绝对排斥,如均为移转所有权,那么在后的物权变动不能纳入登记,自然也不能生效。如果两者并非绝对排斥,如预告登记的请求权是移转所有权,而在后的物权变动是设定抵押权,则后者仍能进行登记并生效,只是其效力不能对抗预告登记的权利人。我国《物权法》规定了此项效力。关于权利保全效力,从《德国民法典》第883条第2款和我国台湾地区“土地法”第79条可以看出,义务人对不动产权利的处分采取的是相对无效的原则。我国物权法规定“未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”,分析该条规定可以看出,我国目前采取的是绝对无效的原则。笔者认为,我国采取相对无效原则为宜。采取相对无效的原则虽然使不动产物权人能将不动产再次转让或为第三人设定其他物权,但不会损害预告登记防止“一房二卖”的目的,因为第三人不得对抗经过预告登记的请求权人,请求权人可以在条件成就时要求不动产物权人移转所有权。然而,在出现预告登记失效的条件时,我国规定的是“债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效”。此时,第三人就可取代请求权人要求所有权人移转所有权,这样能够促进物权交易和市场流通。

2.保全顺位的效力。预告登记除了具有权利保全效力外,还应具有保全顺位的效力,即当预告登记推进到本登记时,不动产权利的顺位不是以本登记的日期确定,而是依照预告登记的日期来确定。这是由于预告登记的保全效力已经表明,不动产债权请求权在履行后将最终产生不动产物权,因此将来该物权一旦产生后,也就应当取得预告登记所具有的顺位,唯此才能更有效地保障债权人的合法权利。例如甲就其不动产为乙设定抵押权,乙在接受抵押权设定的预告登记后,甲又将同一不动产为丙设定抵押权,且丙完成了抵押权设定的本登记。当乙根据预告登记做成本登记时,其本登记的顺位优先于丙。《德国民法典》第883条第3款规定:“以转让某项权利为请求权的标的时,该项权利的顺位按预告登记的日期加以确定。”日本《不动产登记法》第7条第2项规定:“已进行假登记时,本登记的顺位依假登记的顺位。”综上所述,当同一物上设立多个并存的物权行为时,预告登记制度将各项权利按照时间的先后顺序预先排列,并按该顺序为每个物权确立实现的顺序。在前一项登记的物权因存在瑕疵而无效或者被撤销时,后一物权根据预告登记的顺位效力得以优先实现。这样,预告登记便防止了第三人的介入,保全了本登记的顺位,使所有权转移请求权得以顺利实现。由于《物权法》没有关于顺位保全的规定,就造成了预告登记制度的先天不足,这样不利于对权利人的保护,也会对不动产的交易造成妨碍。所以,笔者以为,应当在《物权法》中明确规定预告登记的顺位保全效力。

3.破产保护的效力。预告登记请求权不仅可以对抗不动产的所有权人及其他物权人以保证请求权人取得物权,而且还可以在不动产物权人破产时排斥其他债权人,从而使预告登记所保全的请求权得以实现。所以,破产保护效力是指在相对人破产,但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时,权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产,使请求权发生指定的效果。德国法和日本法上都有类似的规定。在所有权移转的假登记与本登记之间,作为标的的不动产被编入破产财产,这样不仅可以保证预告登记债权人的请求权不因债务人陷于破产而受影响,而且还可以摆脱履行期限未到,履行条件未成就的制约,将其债权请求权顺利变更为物权。我国《物权法》如果能够明确预告登记的破产保护效力,无疑将使这一制度更趋完善。

预告登记的实践适用及法律效力 篇8

尽管《物权法》对预告登记的规定较为原则, 仅第20条规定了预告登记的适用范围和法律效力, 但毕竟这是其在法律层面从无到有的突破, 《物权法》为预告登记的实践探索提供了强有力的法律依据。自2007年以来, 各地房屋登记机构相继开展了预告登记业务, 而大量的预告登记集中于预购商品房抵押预告登记这单一类型。这一类型的普及是由于金融业提高了防范风险意识, 规定银行贷款必须有担保方式, 银行对于购房按揭贷款除选择开发商阶段性担保外, 更多地选择房屋抵押担保, 由于预购房屋尚不能办理所有权登记, 也就无法办理房屋抵押权设立登记, 只能办理抵押预告登记保全贷款人的利益。

预告登记制度起源于西方国家, 预告登记是为保全一项请求权而进行的登记, 该项请求权所要达到的目的是在将来发生不动产物权变动。所谓请求权是指权利人要求他人为特定行为 (作为或不作为) 的权利。在德国可以申请不动产预告登记的情形有三种:针对物权的债权请求权、为进行诉讼财产保全、法院作出的假执行判决。这三项内容中后两项我国都通过法院查封的形式进行了限制登记, 第一项内容就《物权法》而言, 只能依照当事人的合同约定而办理, 这种规定缩小了预告登记的范围。

根据我国房地产登记制度的特点, 结合几年来预告登记业务的实践, 本人认为应当在充分理解预告登记的价值和意义后, 对《物权法》规定的预告登记条款作扩散性理解, 以便最大程度地发挥预告登记的积极作用, 既营造房屋登记的良好秩序, 又维护权利人的合法权益。因为预告登记的最终目的是将请求权顺利转化为物权, 因此, 只要满足以下两个条件, 就可申请预告登记:一是预告登记的客体是可期待的物权而非债权等其他权利。也就是说, 预告登记的请求权旨在将来发生物权变动的效果, 如租赁权、居住权不是《物权法》规定的物权范畴, 因此针对该类权利的请求权不能申请预告登记。二是申请主体尚不适格或申请客体尚未形成可登记的实体又或申请登记的原因行为条件尚不成熟。同时满足上述两个条件的房屋才可申请预告登记。在符合上述预告登记条件的基础上, 本文从预告登记的适用范围、申请方式、法律效力三方面进行了阐述。

一、预告登记的适用范围

根据以上对预告登记来源、意义的简要说明, 实践中可以申请预告登记的情形可归纳为以下三大类。

第一, 权利主体暂时不适格。申请房屋登记的主体有自然人、法人和其他组织。所谓自然人是指从出生时起至死亡时止的公民。胎儿是尚未脱离母体的个体, 由于尚未出生, 不能成为自然人, 也就不能成为申请房屋登记的主体。法律虽无有关胎儿是否可以受赠与、遗嘱继承、遗赠的明文规定, 也无禁止性规定, 根据“法不禁止则自由”的原则, 应承认赠与、遗嘱继承、遗赠行为的法律效力。赠与、遗嘱继承、遗赠行为可视为附条件的民事法律行为, 即以胎儿活体出生为生效条件, 在胎儿活体出生时即时取得赠与、遗嘱继承、遗赠的财产所有权;在胎儿死体出生时, 赠与、遗嘱继承、遗赠行为则因法律关系的主体缺失而不生效力。为充分保护胎儿这种法定的或约定的即将获得的合法权益, 可由胎儿的母亲申请预告登记, 确保其权利得到公示和有效保护。当胎儿出生是活体, 则其母应将预告登记转为物权登记;如果胎儿出生是死体, 则其母应及时注销预告登记。

法人和其他组织是指从注册成立之时到注销期间的单位。由于单位注册成立之前要筹建, 设立中的公司是准民商事法律主体, 具有有限的法律人格, 即可以以自己的名义从事为公司设立和开业准备所必需的民商事活动, 并就这些活动享有权利、承担义务。在此期间单位要申领资质、开立账户贷款等都需要以其是否有固定资产如房地产等作为前置条件, 筹建期间购买的房屋如果不申请登记, 则无法开展一系列商事准备活动, 也就影响单位的正式成立。因此, 对于这类即将成立的单位主体, 其通过买卖等取得的房屋可以先申请预告登记, 待单位正式成立后则可转为正式登记, 如果单位未能设立, 则应当注销预告登记。当然, 如果直接承认其登记主体资格, 则也可申请物权登记, 单位正式成立后再办理名称等变更登记。

第二, 申请登记的房屋尚未形成可使用的实体。房屋所有权是指所有权人可以对拥有的房屋行使占有、使用、收益、处分的权利, 只有已经建成并投入使用的房屋才具有如此完整的权利。当前社会经济较快发展过程中, 通过在建工程的抵押筹集续建资金、预售商品房以获取销售回笼资金的现象极为普遍, 在这些预买卖、抵押等法律行为关系中, 贷款人、购房人等债权人由于房屋客体的不成形还不能申请登记成为物权人, 只有在房屋竣工后才可能将在建工程抵押转化为房屋抵押或者购房债权转化为物权。为此, 在房屋建设过程中发生买卖、抵押等法律行为时至房屋投入使用的期间, 为保障相关权利人的合法权益, 债权人可申请预告登记。从而可以防止这一期间发生对抗债权的事由, 也可以防止债务人擅自处分已预告登记的房产。

第三, 登记原因行为的条件尚未成就。在现实生活中, 有许多情形由于当事人之间的约定事由未成就、意愿已达成但法律事实未发生或者可以预见的法律事实尚未发生导致物权登记不能, 则预告登记不失为一个保护债权并将之顺利转为未来物权的有效途径。根据实践经验, 具体有下列情形可以办理预告登记。

一是, 赠与房产。赠与是一种单务行为, 长辈将房产赠与给晚辈的情形比较常见, 但赠与人为提高晚年生活质量, 防范房产赠与后受赠人不尽相应的义务, 在赠与协议中设定条件, 要求受赠人负责照顾其晚年生活, 过一定年限才能将房产办理赠与转移登记。在这种情况下, 赠与附有条件, 只有在条件成就时受赠人才能申请赠与转移登记。为防止不测, 受赠人可与赠与人申请预告登记, 如果发生受赠人不尽赡养义务等不孝顺的行为, 则赠与人可申请注销预告登记, 如果受赠人按约履行了赡养义务, 则在条件成就时 (如约定的时限届满) 可申请转移登记。另一种赠与房产即遗赠, 自然人以立遗嘱方式将房产赠给国家、集体或法定继承人以外的人。为防止该房产将来的继承人擅自处分房产, 立遗嘱人可与受赠人在生前共同申请预告登记, 一旦立遗嘱人死亡, 则受赠人可申请预告登记转为遗赠转移登记。

二是, 遗嘱继承房产。这类同于遗嘱赠与房产, 自然人以立遗嘱方式将个人房产指定由法定继承人中的一人或数人继承, 如果不办理遗嘱的公证手续, 则可以由立遗嘱人于生前与受让人共同申请预告登记, 当继承开始后, 预告登记权利人即遗嘱指定继承人即可申请继承转移登记。

三是, 法定继承房产。继承权自被继承人死亡时取得, 但继承房产份额的归属需要继承人对遗产分割后才能确定, 继承转移登记需要继承房产份额确定后才能办理。继承份额的多少除取决于继承人的多少外, 还须考虑家庭内部的特殊情况, 如有的继承人会放弃继承权, 有的继承人需要更多的照顾, 因此会出现份额的“不平等”分配。所有继承人意见一致才能共同申请继承转移登记。由于继承房产涉及家庭众成员之间的民事法律关系, 为防止个别继承人在遗产未分割前擅自处分继承房产, 或者防止有的继承人拖着不及时申请继承转移登记, 享有继承权的部分继承人可对未进行遗产分割的房产申请预告登记。甚至在被继承人尚未死亡时, 对于将来可期待的继承权 (继承登记的原因行为尚未发生, 继承权最终将转化为房屋所有权) , 按照法律规定为第一顺序的继承人可与房屋所有权人共同申请预告登记, 在所有权人死亡且遗产分割后预告登记转为正式登记。如果预告登记的准继承人最终不能成为继承人的, 则其他继承人可申请注销其预告登记, 然后办理继承转移登记。

四是, 房屋买卖等双务行为。根据《物权法》第20条规定, 签订房屋买卖协议, 按约定可申请预告登记。在房屋买卖中, 由于房屋的交付与钱款的支付通常不可能同步发生, 为确保钱款的按时给付和房屋的顺利取得, 当事人可申请预告登记, 现实中买卖、交换等存在有价往来的双务民商事行为均可适用于预告登记。

五是, 抵押房产。在实际操作中, 除了按揭贷款购买房屋需要抵押预告登记外, 还有一种情形可以申请抵押预告登记:贷款人在放贷时, 对于借款人的信誉不能把握的情况下, 既要求借款人提供房产抵押担保, 又要求第三人 (一般是担保公司) 提供保证担保。提供保证担保的第三人为防范保证风险, 同样会要求借款人提供房产反担保抵押, 也就是说, 同一房产为同一主债权设定抵押。贷款人与保证人约定, 在借款人无力偿还时, 由保证人先行偿还借款人所欠的债务, 然后解除贷款人与借款人之间的抵押担保, 此时, 贷款人的抵押权人地位让渡给第三人。在发生这些保证、抵押法律关系时, 也可以通过预告登记的方式达到无缝衔接, 避免保证人的担保风险。当贷款人申请房产抵押登记时, 第三人可申请抵押预告登记, 因为第三人的抵押权在此时其实是处于虚设状态, 第三人与贷款人为同一笔债务先后设定抵押, 只有当借款人不履行债务时, 第三人为借款人先行还款后, 第三人才成为真正的抵押权人, 可以行使抵押权。当借款人已按时还款, 则与贷款人之间设立的抵押权随之消失, 第三人的保证责任解除, 其预告登记也随之注销。当借款人不能还款, 需由第三人履行保证责任的, 则在履行完保证担保后, 第三人可申请预告登记转为正式抵押登记。

六是, 给付判决涉及房产转移。在房屋买卖、离婚分割房产等债权债务纠纷中, 法院会出具判决房屋交付、金钱给付的法律文书, 这种生效法律文书并不当然导致物权的变动。因此, 受让房产方并不能单方凭生效法律文书申请转移登记, 但可以申请转移预告登记, 当取得了协助执行通知书或另一方当事人愿意配合共同申请的前提下, 则可由预告登记转为正式转移登记。

二、申请方式

以上对预告登记情形作了拓展性分析, 通过列举各种情形, 可知物权或债权请求权申请预告登记的发生条件有以下三种。

一是约定。当事人之间发生买卖、抵押等法律行为, 可以约定申请预告登记。

二是法定。基于形成物权的法律事实已经发生, 但权利主体资格却暂不符合条件的, 或各民事主体之间没有就物权登记达成一致意见的, 则有关权利人为保全自己或他人利益, 可以申请预告登记。

三是生效法律文书。法律文书已确定权利归属或已明确民事法律关系的, 但有关当事人不予配合的, 则其他当事人可凭生效法律文书申请预告登记。

根据以上分析可知, 预告登记有着广泛的适用空间, 在具体适用时, 哪些情形可以单方申请, 哪些情形必须双方申请呢?其实, 是否能单方申请, 关键取决于登记机构能否容易地判断当事人的真实意思表示、能否判断单方提交的材料与事实相符。由于预告登记后债务人 (所有权人) 不得再行处分该房产, 因此, 只有法律行为或法律事实明确的情况下才能单方申请预告登记, 否则在保护债权人或部分权利人的同时可能会侵犯债务人或其他权利人的合法权益。归纳起来有以下三种情形可以单方申请预告登记:一是给付判决等生效法律文书明确了债权债务或权利归属的;二是法律事实成就但主体暂不适格的;三是当事人能有充分证据证明其确为债权人或准继承人、受赠人的。除此之外, 为保护各方利益, 当事人双方应当共同申请预告登记。

三、法律效力

预告登记是所有权等物权登记的一种必要补充, 其效力除了法律规定的“债务人再次处分的, 处分无效”外, 还应有些什么效力呢?通过多年的预告登记实践, 为发挥预告登记的积极作用, 减少预告登记的消极作用, 笔者认为应有以下规制和效力。

第一, 为防止以预告登记方式逃避税费或债务, 在预告登记期间应当可以办理被执行人为所有权人的查封登记和协助执行转移登记。预告登记后, 债权人取得了对抗此后债务人处分该房产行为的效力, 能保障今后物权的顺利取得。但实践中, 我们发现债权人与债务人为规避税费, 或者为对抗其他债务, 往往能够即时办理转移登记的也不办理, 以预告登记方式过渡, 甚至以预告登记代替转移登记。这种行为是对预告登记制度的歪曲, 违背了立法者的良好初衷。因此应规定预告登记不得对抗司法强制。同时要规定预告登记失效后, 当事人就同一事由再次申请预告登记的, 登记机构不予受理。以防预告登记的滥用产生负面效应。

第二, 预告登记应具有证据的效力。预告登记的目的是今后条件成就时办理物权处分登记, 对于附有条件或期限的协议, 由于一时无法办理物权登记, 双方当事人可以申请预告登记, 申请预告登记时双方表达的是处分房产的真实意愿, 这种意愿应当一直持续到转物权登记, 因此, 为省却今后转物权登记的繁琐手续, 可以约定转物权登记时由一方单方申请, 如果有这种约定, 则预告登记时提交的材料具有的证据效力就较为明显。另外, 应规定预告登记的证据效力高于公证的效力。如遗赠房产, 在赠与人生前立遗嘱后, 可以就遗嘱进行公证, 经公证的遗嘱具有证据效力, 但公证遗嘱可以撤销, 当出现多份公证遗嘱时, 则以最后一份为准。当公证遗嘱和遗赠预告登记并存时, 则以预告登记的事由为准, 因此一旦办理了遗赠预告登记, 当立遗嘱人需要变更遗嘱时, 可以申请遗赠变更预告登记, 如果变更遗嘱不办理预告登记的, 尽管已经办理了遗嘱公证手续, 也不得对抗已预告登记的遗赠行为。这就使生前的立遗嘱行为与死后的转移登记有机结合, 生前办理遗赠的预告登记, 登记机构能够把握立遗嘱人的真实意思, 也省却了当事人的公证成本和手续。

第三, 预告登记的时效性。预告登记能够保证权利人在将来顺利取得物权, 是权利保护的向前延伸, 但为防止预告登记的不适当使用, 也为使物权尽快固有化, 预告登记应当根据不同情形规定相应的时效, 并规定最长时效。就本文所讨论的预告登记类型而言, 其时效性应作如下规定较妥。

一是权利主体暂不适格的, 则应在主体适格后的三个月内申请物权登记, 最长时限应自预告登记之日起两年, 超过两年不申请预告转物权登记的, 预告登记失效。

二是房屋客体未建成的, 则在房屋竣工办理初始登记后的三个月内申请转物权登记, 三个月内不申请物权登记的, 预告登记失效。因建设单位的原因, 工程迟迟不能竣工或无法办理初始登记的, 预告登记有效, 但有效期自预告登记起最长不得超过五年。五年之内债权人无法办理物权登记的应通过司法途径解决债务纠纷。

论我国预告登记制度立法之完善 篇9

一、预告登记的适用范围过窄, 应当适当扩大

根据《物权法》第20条第1款规定, 我国预告登记制度适用的范围仅限于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”情形, 即只有当房屋及其他不动产物权进行买卖时才得以启用预告登记。其涵盖性不仅远较德国、日本、我国台湾地区等成熟立法要窄, 甚至还不如上海、南京等地方性条例的规定, 不能满足实践中千差万别的现实需要。

关于预告登记的适用范围, 从国外立法来看, 一般包括以下几项:1.以不动产物权的设定、移转、变更或消灭为内容的请求权;2.以附有始期、停止条件或有其他可于将来确定的有关物权变动的债权请求权;3.不动产权利内容或次序变更的请求权。对照《物权法》之规定, 我国预告登记制度仅适用于其中第1项中“以不动产物权的移转为内容的请求权”一种情形, 至于以不动产物权抵押、消灭、优先权次序变更以及附条件、附期限的请求权等, 均不在可以适用的范围之内。

实际上, 我国已经有一些地方性不动产交易条例对预告登记制度做了很好的探索。如上海市房地资源局发布的《关于贯彻实施<上海市房屋租赁条例>的意见》允许对预租合同进行登记备案 (本质即为预告登记) 、《广州市城镇房地产登记办法》允许预告登记涵盖预购商品房、以预购商品房设定抵押及其抵押权转让、以房屋在建工程设定抵押及其抵押权转让等三种情形, 等等。

综合考虑各国的制度设计和我国的现实情况, 笔者认为, 我国应适当扩充预告登记的适用范围, 不仅规定为保护权利移转、变更的请求权, 同时将以不动产物权消灭为目的的请求权以及附条件或附期限的请求权、物权内容及顺位变更的请求权纳入预告登记制度的保护范围, 以便更好、更全面地保护权利人和交易的秩序。

二、预告登记的效力不足, 应增加顺位保证和破产保护方面的内容

预告登记的效力是预告登记制度的核心。只有赋予了较强的效力, 预告登记才具有实际意义, 才能成为保护不动产请求权最终得以实现的有力手段。在我国, 不动产物权的移转往往伴随着开发商对消费者的显著优势地位, 涉及消费者居住乃至生存方面的基本人权, 因此, 赋予预告登记以强大效力就显得更为重要。

《物权法》第20条第1款规定:“预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。”根据这一规定, 经过预告登记的债权请求权, 获得了对抗其他处分行为的排斥性效力。这种排斥性效力, 理论上一般称之为预告登记的保全效力, 也叫担保效力或排他效力, 实为预告登记制度的核心效力。但是, 保全效力不是预告登记的唯一效力。从国外立法以及民法理论来看, 预告登记至少还应具有以下两种效力, 即顺位保证效力和破产保护等方面的增强效力。

所谓顺位保证效力, 即当预告登记推进到终局登记时, 不动产权利的顺位不是以终局登记的日期确定, 而是依照预告登记的日期来确定。这是由于预告登记的保全效力已经表明, 不动产债权请求权在履行后将最终产生不动产物权, 因此将来该物权一旦产生后, 也就应当取得预告登记所具有的顺位, 唯此才能更有效地保障债权人的合法权利。《德国民法典》第883条规定:“以转让某项权利为请求权的标的时, 该项权利的顺位按预告登记的日期加以确定。”日本《不动产登记法》第7条规定:“已进行假登记, 本登记的顺位依假登记的顺位。”赋予预告登记以顺位保证效力, 则当一个不动产上设立有多个并存的物权行为时, 预告登记制度将各项权利按照时间的先后顺序预先排列, 并按该顺序为每个物权确立实现的顺序。在前一项登记的物权因存在瑕疵而无效或者被撤销时, 后一顺位物权根据预告登记的顺位效力得以优先实现。这样, 预告登记便防止了第三人的介入, 保全了终局登记的顺位, 使所有权转移请求权得以顺利实现。

所谓预告登记破产保护等方面的增强效力, 是指由于预告登记已经表明所登记的债权请求权将来会产生物权变动的效果, 因此该请求权就等同于未来才能实现的不动产物权来对待, 使之具有相同的法律效力。这种增强效力, 直观的体现就是破产保护。即在相对人破产, 但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时, 权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产, 使请求权发生指定的效果。日本立法规定, 在所有权移转的假登记与本登记之间, 作为标的的不动产被编入破产财产时, 仍无碍于办理本登记。如办理了本登记, 得以其所有权的取得对抗破产债权人。可见, 预告登记不但可以对抗不动产所有权人和其他物权人以保证请求权人取得物权, 而且还可以在不动产物权人临于破产时对抗其他债权人, 从而使预告登记所保全的请求权得以实现。破产保护之外, 预告登记还能产生其他的增强效力。如经过预告登记的请求权, 将能够对抗承包人的工程价款优先受偿权, 这在我国司法实践中已经得到认可。如最高人民法院2002年6月20日发布实施的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后, 承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”赋予预售商品房的买受人以优先于建设工程价款受偿权的请求权, 建设工程价款优先受偿权作为一种法定的优先权, 在受偿顺序上优于抵押权和其他债权。由此可以推知, 最高人民法院已经确认这种经依法登记备案的请求权具有了某些物权的效力。

《物权法》没有关于顺位保全效力和破产保护等增强效力的规定, 造成了预告登记制度的先天不足, 这样不仅不利于对权利人的保护, 也会对不动产的交易造成妨碍, 还徒然增加司法实践中的争议和困惑。笔者以为, 应当在《物权法》或在将来依据《物权法》进行不动产登记立法时, 明确规定预告登记的顺位保全效力和破产保护等方面的增强效力。

三、预告登记后的处分行为不应绝对无效, 而应以相对有效为宜

预告登记之后, 不动产物权人对房地产所为的处分行为, 在妨害已经进行预告登记的请求权的内容上, 应为无效, 这在国内外立法以及民法理论上, 均无争议。但对于这种无效是绝对无效抑或相对无效, 则有不同看法, 各国也存在不同的制度设计。《物权法》第20条第一款规定:“预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。”此条对预告登记采用了绝对无效的态度, 即预告登记后的一切处分行为, 均不发生物权效力。采绝对无效的意见, 对定分止争、减少纠纷, 自然具有一定的优势。但如果法律规定过于严格, 则也可能产生过犹不及的缺憾。权衡各种因素和利弊, 笔者以为, 对于预告登记后的处分行为, 还是采相对无效原则为妥, 即预告登记消灭之前, 不动产权利人可以为处分并进行登记, 但所为之处分在与预告登记的内容有妨碍的限度内无效。原因有三:

第一, 从请求权的性质来看, 尽管预告登记赋予请求权以一定的物权效力, 但房地产的所有权毕竟没有移转, 如果由此禁止不动产权利人的一切处分行为, 对不动产的权利人显然不公平。

第二, 在预告登记无效或者被撤销的情况下, 如果一味坚持绝对无效的原则, 在预告登记消灭之前不动产的权利人不能进行任何的处分, 登记机关拒绝其相应的登记, 徒然浪费时间和机会成本, 此时采用相对无效的原则就是一个相当符合经济性的选择了。

第三, 采相对无效的原则并不会有损预告登记防止“一房二卖”的目的。相对无效使得不动产义务人可以将房地产再行让与第三人, 或为第三人设定其他物权, 登记机关应予受理, 不得拒绝。此时第三人可以对抗任何人, 但不得对抗经过预告登记的请求权人, 请求权人可以向房地产原权利人要求移转所有权的登记, 同时向第三人请求撤销其所有权移转登记或他物权的设定登记。

当然, 即使采取相对无效的原则, 预告登记对于因征收、法院判决或强制执行而为的新登记, 因其为由国家权力所保证的执行, 因此应无排除效力, 经过预告登记的请求权人也不得主张新登记妨碍其权利而无效。

四、预告登记行使的程序保障不足, 应当更加明确合理

《物权法》对预告登记的概念、适用范围、效力及失效等实体性问题规定得比较明确, 但对如何提起并进行预告登记的程序方面规定却非常简陋, 可操作性不强。程序问题是一个制度能否生存并发挥作用的重要保障, 因此亟需在今后的法律解释及相关条例中予以明确。

第一, 关于预告登记的提起。根据《物权法》第20条第1款规定, 双方当事人只有“按照约定”方可向登记机关申请预告登记。《物权法》并未要求处于不动产交易中的当事人双方必须进行预告登记, 也并未赋予当事人一方单独提起预告登记的权利。这样, 在我国的现实情况下, 房地产开发商可以利用其优势地位不与购房者达成“约定”, 由此规避预告登记的约束, 这显然有违我国预告登记制度建立的初衷。我国有地方性条例注意到了这个问题, 如《广州市城镇房地产登记办法》第41条明确规定了当事人应当办理预告登记的具体情形:“有下列情形之一的, 当事人应当申请预告登记: (一) 预购商品房; (二) 以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让; (三) 以房屋在建工程设定抵押及其抵押权的转让。”同时, 还在第42条至第47条详细规定了各种情况下预告登记的责任方、办理手续及办理期限。相较于《物权法》, 广州的有关条例规定显然更为合理, 可资《物权法》在解释及相关条例中予以借鉴。

第二, 关于预告登记与涂销登记或终局登记的衔接。预告登记作为债权与物权的中间地带, 不可能永远保留其不确定的灰色性质。预告登记的最终结果只能有二:或被涂销, 或被推进为终局登记。《物权法》第20条第2款规定了预告登记的涂销:“预告登记后, 债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的, 预告登记失效。”本规定在以下方面值得进一步商榷:

一是“能够进行不动产登记之日”的含义比较模糊, 容易发生争议。实践中, 在期房预售的场合, 一般指预购房屋、在建工程已经办理了所有权初始登记之时。但是, 何时办好了初始登记, 预告登记权利人很难确切知晓, 如果此时一待三个月过后预告登记即为失效, 则对请求权人殊为不公。因此, 此处除应采取列举式方法进一步明确“能够进行不动产登记”的具体情形之外外, 还应当将“能够进行不动产登记之日”修改为“预告登记请求权人知道能够进行不动产登记之日”。

二是条件满足时, 预告登记失效是自然失效, 还是经利害关系人申请后失效, 《物权法》规定似采自然失效。笔者认为, 应区分不同情形, 分别规定自然失效或经申请后失效。对于“债权消灭”情形, 由于债权债务关系乃是预告登记的基础, 如果基础丧失, 预告登记自然失效。但是, 如果仅是“能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记”的情形, 就断定预告登记自然失效, 则可能并不恰当。理由如前所述, “能够进行不动产登记”之含义殊为模糊, 是否已满三个月各有理解, 自然会引起无数的争端。如果采利害关系人申请后失效的原则, 则可消除此弊端。而且, 立法作此规定, 目的不外乎是督促预告登记权利人尽快进行终局登记, 从而提高不动产的流动性。但采利害关系人申请后失效的原则, 并不会妨害此目的的实现, 相反能够极大地消除争端, 更加符合预告登记制度设计“保护交易安全”之本意。

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预告登记 篇10

虽然预购商品房抵押权预告登记会给银行开展期房按揭贷款业务带来良好的风险防范作用，但在现行相关法律体系内，若借款人违约，当贷款银行主张抵押权或债权时，仍可能存在如下两大主要风险。

1.预告登记失效风险

预购商品房抵押权预告登记的时效应为开发商完成房屋所有权初始登记事项记载于登记簿的时点起三个月内，贷款银行最不愿意看到开发商疏于及时在此时限内办理房屋所有权转移登记至预购人名下，无法合并办理房屋抵押权设立登记，导致预告登记失效和抵押权人的优先受偿权丧失。加上开发商认为已交房可能拒绝继续实行阶段性连带责任担保和预购人不配合贷款银行重新补办现房抵押登记，就会导致抵押权落空。在实践过程中，各地房屋登记机构必须遵循预告登记依申请而启动的原则，即使法定的失效时点将至，若开发商和抵押人仍未前来申请办理正式登记，房屋登记机构也无任何法律依据依职权启动相应正式登记。

2.预告登记漏办风险

在实际操作过程中，开发商、贷款银行、房屋登记机构三方之间存在信息不对称的情形：假设某楼盘购房人甲某在乙银行办理了一套期房按揭贷款并与乙银行约定申请办理预购商品房抵押权预告登记，开发商实行阶段性连带责任担保。该笔贷款发放之后，如果甲某按规定单方至房屋登记机构办理了预购商品房预告登记，但并没有通知乙银行共同申请合并办理预购商品房抵押权预告登记，在甲某尚未办理房屋所有权正式登记期间，因债务纠纷被债权人丙某提请法院办理对该套期房的预查封登记，乙银行因未办理该套期房的抵押权预告登记而可能导致丧失优先受偿权或抵押权落空。

二、预购商品房抵押权预告登记之风险控制

1.房屋测绘楼盘表控制

开发商、贷款银行、房屋登记机构之间信息不对称情形的原因主要在于各方信息没有实时交流共享，三方之间的沟通联系也不通畅。为此，应采取以下措施。（1）房屋登记机构在上线网站设定一些查询条件，赋予银行查询按揭贷款客户办理预告登记的权限。（2）银行负责统计约定办理期房预告登记的预购人是否约定申请抵押权预告登记，并及时反馈给开发商。（3）开发商将应办理预告登记的按揭楼盘信息用清单告知房屋登记机构留存备查。这样就可有效控制和降低一房多卖、虚假抵押、重复抵押等风险。

更有针对性的措施是房屋登记机构在房屋测绘楼盘表中进行源头防范，实现抵押标的的状态标识自动识别和转换，即在办理期房抵押权预告登记时，以房屋测绘楼盘表为基础，建立预告抵押标的的物理实物逻辑化，同时在房屋竣工测绘后，将相关预告抵押信息进行提醒处理，及时通知相关权利人。即房屋登记机构设计一种楼盘表即时通知系统，在受理商品房初始登记业务时进行醒目提示，便于房屋登记机构立即告知当事人在法定期限内办理正式登记。这样便可有效控制和降低预告登记失效风险。

2.网上预售合同备案控制

银行办理期房按揭贷款的流程一般为借款人凭预售备案合同提出申请→银行受理后调查→银行审批同意→开发商落实阶段性担保→银行发放贷款→借款人待开发商交房后落实抵押登记→银行把房屋他项权利证书原件存档→银行开撤销担保函给开发商。由此可见，期房抵押权预告登记就是在银行发放贷款→借款人待开发商交房后落实抵押登记期间，贷款银行为进一步保障自身的合法权益把将来要取得的抵押权加以登记的行为，这也正是预告登记的重要意义之所在。为有效控制和降低贷款银行漏办预告登记的风险。贷款银行应与开发商及房屋登记机构密切配合，在商品房网上预售备案信息系统中进行源头防范，因为商品房预售合同备案是预购商品房及其抵押权预告登记的前置必办手续。具体操作步骤：（1）贷款银行依据草签的商品房预售合同审批发放贷款。（2）贷款银行责成开发商与预购人网上签订正式商品房预售合同时必须在统一电子合同模板中的付款方式栏里录入：“向XXX银行按揭贷款XXX万元后已全额付清购房款且有申请办理预购商品房及其抵押权预告登记的约定”的醒目粗体字。（3）开发商确认电子合同内容录入无误后提交房地产管理部门审核备案。（4）开发商将审核通过的预售合同备案号反馈给贷款银行载入期房抵押合同。这样就便于房屋登记机构在受理预购商品房预告登记业务时，查验商品房预售备案合同中付款方式栏里如有上述醒目记录的，就立即告知申请人与贷款银行共同申请办理预购商品房及其抵押权预告登记的合并登记。

物权法预告登记制度之浅析 篇11

预告登记制度发源于早期普鲁士法规定的异议登记，后确立于德国民法典，并为瑞士、日本等国所继受，成为不动产登记制度中的重要组成部分。预告登记制度的创设具有深厚的理论基础和实际价值，其目的在于保全预告登记权利人物权变动目的的实现，它对于维护不动产交易秩序、保护不动产交易安全、促使当事人遵守诚实信用原则、平衡不动产物权变动中各方当事人的利益具有重大意义。所谓预告登记，是指为确保债权的实现，保障将来实现物权等目的，按照约定向登记机构申请办理的预先登记。通说认为，预告登记包含如下效力：

1、权利保全效力。即为保全以将来发生不动产物权变动为目的的债权请求权的法律效力。债权行为成立之后，物权变动发生之前，虽然不动产所有权人负担了将来转移其所有权或他物权的义务，但受制于合同的相对性和兼容性，相对人债的行为目的未必能够最终实现。如果将这种请求权以预告登记的方式加以公示，使其产生公信力，从而使不动产出卖人的后处分行为归于无效，这样经预告登记的请求权便可得到有效保障。

2、顺位保证效力。预告登记的效力不仅在于其能保全请求权这种实体权利，其效力还表现在能够保全该请求权的顺位，即因预告登记而使得该请求权具有排斥后序登记权利的性质。当物权在为变动登记的时候，为防止将来在同一个不动产上发生多个物权竞合的情况，预告登记可以将每个物权按照发生的时间顺序予以排列，然后以此作为每个物权的实现顺序。

3、破产保护效力。预告登记可以在不动产物权人陷入破产时对抗其他的债权人而保障其请求权的实现。即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届满或者履行条件尚未成就时，预告登记权利人可以将作为请求权标的的不动产除权于破产财产，从而使其请求权能够优先于其他破产债权而受偿。

4、预警效力。不动产经过预告登记，被赋予了物权的效力，具有了公示的作用，产生了对抗第三人的效力，因此对第三人起到预先警示的作用。应该说该项效力并不具其独立价值，因为预警效力并无须依赖法律条文的明文规定而早已蕴涵于预告登记制度本身，并通过权利保全效力、顺位保证效力和破产保护效力共同发挥作用。

二、物权法预告登记制度存在的缺陷与不足

（一）预告登记制度的适用范围狭窄

我国《物权法》第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人的同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”由此可以看出，该条规定是以概括性的方式，将预告登记的适用范围限定在了房屋及其他不动产的买卖上。这和规范房地产市场的立法初衷，保障房地产市场交易安全的宗旨是密不可分的。但是我们说一部好的法律不能仅仅是为了规范某一特定社会现象而存在，而应当能够让人们在充分理解的基础上适用于相同或类似的纠纷。而且在实践中，该条模糊规定远远不能满足千差万别的现实需求，不得不让人倍觉惋惜。

（二）预告登记机关混乱

我国《物权法》并未对不动产预告登记机关作出规定，但建设部颁布的《房屋登记办法》中明确规定，对房屋所有权及其他相关权利进行预告登记的机关为房屋所在地的房屋登记机构;根据国土资源部颁布的《土地登记办法》的规定，受理对土地转让申请预告登记的部门为国土资源行政主管部门。可见，我国的不动产预告登记机关与不动产登记机关是一致的。这种规定在一定程度上便利了当事人，但目前在我国，负责不动产预告登记制度的机关不统一，光担保法就规定了五个之多，即不动产登记机关按照不同的管理体制对土地、房屋、森林、水面、滩涂、道路等各项不动产分别予以登记。这种多头负责的局面在实践中很容易造成适用上的混乱，不仅加重了当事人的不合理负担，而且有违市场经济的秩序要求。

（三）预告登记发生条件过于苛刻

根据我国《物权法》第20条的规定，预告登记的发生须有当事人之间的约定，这不能不说是在私权自治的范畴内对当事人意思自治的一种尊重，也是值得肯定的。不过，在我国目前房地产市场极为火爆的情形下，不动产所有者即开发商常常处于买卖的强势地位，试想一下，谁又会主动为交易的潜在风险积极买单呢?当事人之间万一不能达成一致意见的时候，买受人的权利如何保障?

（四）预告登记的效力规定存在缺陷

预告登记的效力是预告登记制度的核心。只有赋予其强大的法律效力，预告登记才具有实际意义，才能真正成为促使不动产债权最终得以实现的有效手段。在我国，伴随着开发商的强势地位，赋予预告登记以强大效力对消费者来说尤为重要。根据我国《物权法》第20条第1款规定，经过预告登记的债权请求权仅仅获得了对抗其他处分行为的排斥性效力，亦即权利保全效力，此乃预告登记的核心效力。但同时我们也应当看到，权利保全效力不应是该制度的唯一效力，预告登记的应然效力至少应当包括如前所述的四个方面。

（五）预告登记后的处分行为规定为绝对无效不尽合理

我国《物权法》第20条第1款规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”从该条的规定来看，我国采取的是绝对无效原则，即预告登记之后的一切处分行为，均不发生物权效力。应该说绝对无效主义对于定纷止争、减少纠纷肯定是有积极意义的，但如果法律规定的过于严苛，搞一刀切式的做法，则不免带来过犹不及之缺憾。

三、完善我国预告登记制度的对策建议

（一）扩大预告登记适用范围

笔者建议预告登记的适用范围可细化如下：1、对不动产物权的设立、变更和消灭应延续现在的立法，适用不动产预告登记。2、附条件、附期限的请求权可以纳入预告登记。预告登记的适用前提是不具备进行不动产物权登记的要件，而附条件、附期限的请求权满足这一条件。3、对于特殊动产如汽车、航空器、轮船等也应纳入预告登记适用范围。因为在实践中，这些动产准用不动产交易规则，而且由于其价值较大，同样具有不可替代性，仅仅适用《合同法》难以充分保障债权人的利益4、抵押权的顺位登记。我国《物权法》改变了《担保法》的规定，允许某一抵押物可以在价值上进行分割，设置多个抵押，这样有必要进行预告登记，以确定抵押权的先后顺序。5、在建工程以及建筑承包人的工程款同样可以实行预告登记。

(二) 统一预告登记机关

对于预告登记由谁负责的问题，学术界观点大致有如下三种：1、司法机构说。鉴于我国目前存在的“分别登记”、“多头负责”的混乱局面，有学者认为，不动产登记，应由不动产所在地的基层人民法院管辖。德国采此立法例。2、行政机关说。如日本的不动产登记法规定，登记机关是不动产所在地的行政机关法务局、地方法务局或其支局、派出所。3、中介机构说。该说认为不动产登记机构应由专门的中介机构负责，由其具有的专业和中立性所决定，可以有效避免国家公权力对公民私权的过多干涉。

笔者认为，我国不动产登记机关仍应确定为行政机关，理由如下：首先，人民法院作为国家的司法机关，专门行使审判权，其奉行的是“民不告、官不究”即被动司法原则，而如果赋予法院以不动产登记的职能，在物权发生争议的情形之下，法院必然要对登记的真实性进行核查，有主动司法的嫌疑。况且目前我国各级人民法院承担着较为繁重的审判任务，尤其是基层法院。其次，由中介机构负责不动产预告登记同样不够合理。因为尽管中介机构有其专业和中立的天然优势，但如果存在登记申请人弄虚作假、恶意骗取登记的情形时，中介机够对其实施处罚是于法无据的。再次，我国目前主管不动产登记的机关为行政机关。即使是在实现了房地产统一登记的上海、深圳等地区，主管不动产登记的机关也仍为属于行政机关的房地产登记部门。而且，在我国现行的房地产登记管理体制下，这些登记机关已经形成了详细的较具规模的房地产登记资料，在业务上具有一批专业的房地产登记人员。如果重新设定法院或者中介机构作为不动产登记机关，不仅会增大投入成本，还会打乱现有的利益格局。

（三）将预告登记制度纳入强行法范畴

权利的保障需要制度的制约。笔者认为，无论是单双方申请还是寻求公权力救济，预告登记的进行都不可避免的带来实践上的不便。比如说当事人提出申请的证明标准需要达到什么程度?公权力的主动介入是否会导致权力的倾斜和滥用?登记机关依据职权作出裁定之后又依此来作为确权标准，那不是自己做自己的法官么?诸多问题的存在导致诸多的法律真空。与其临渊羡鱼，不如退而结网。过于细化和迁就的法律同样会导致无效率，因此莫不如“一刀切”式的将预告登记纳入强行法范畴，将规范的构成要件要素变成技术的构成要件要素，不仅符合物权法定原则，适用起来也会更加简单明确。

（四）完善预告登记制度的法律效力

纵观国外立法，顺位保证效力、破产保护效力以及预警效力已为很多国家所接受。顺位保证效力可以使所保全的请求权保持优先地位;破产保护效力可以排斥他人而保障请求权人所期待的结果发生;预警效力对请求权起到公示的作用。预告登记效力问题作为预告登记制度的核心，只有在对其充分予以完善的基础之上，才能将预告登记制度的作用真正完全释放。因此，我国预告登记制度应增加顺位保证效力、破产保护效力和预警效力。

（五）将预告登记后的处分行为规定为相对无效

所谓相对无效，即指在预告登记之后，就不动产权利而言，义务人仍可为处分，但是在预告登记权利人和第三人之间，在妨碍预告登记权利人的请求权范围之内，义务人的处分行为无效。即“就当事人而言，仅对登记请求权人无效，对其他之人仍为有效;就内容而言，仅在妨害之范围内无效。”相对无效的处分原则不但能够保障交易秩序与安全，而且能够促进不动产交易市场的活跃与繁荣。因此我国亦应顺应时势，采行违反预告登记规定的处分行为相对无效的规则。

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