预告登记之应用

预告登记之应用（共4篇）

预告登记之应用 篇1

《物权法》首次在立法上对预告登记的适用范围、行使程序、效力的产生及消灭做出了明确规定, 标志着这项发端于德国中世纪普鲁士法的古老制度正式在我国登堂入室。预告登记制度的确立, 对于保障不动产物权变动中债权人的合法权益, 维护稳定、公平、可预期的不动产市场交易秩序, 以及为未来我国建立统一、完善的不动产登记体系, 都具有十分重要的意义。但作为立法上的首次尝试, 《物权法》有关预告登记的规定相对于国外成熟的立法经验以及我国不动产物权交易实践中的现实需要而言, 却是相当不完备的。如果不及时对立法加以补充完善, 预告登记制度的实际运行效果必将大打折扣。下面对现行立法中的几项主要缺陷加以阐述。

一、预告登记的适用范围过窄, 应当适当扩大

根据《物权法》第20条第1款规定, 我国预告登记制度适用的范围仅限于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”情形, 即只有当房屋及其他不动产物权进行买卖时才得以启用预告登记。其涵盖性不仅远较德国、日本、我国台湾地区等成熟立法要窄, 甚至还不如上海、南京等地方性条例的规定, 不能满足实践中千差万别的现实需要。

关于预告登记的适用范围, 从国外立法来看, 一般包括以下几项:1.以不动产物权的设定、移转、变更或消灭为内容的请求权;2.以附有始期、停止条件或有其他可于将来确定的有关物权变动的债权请求权;3.不动产权利内容或次序变更的请求权。对照《物权法》之规定, 我国预告登记制度仅适用于其中第1项中“以不动产物权的移转为内容的请求权”一种情形, 至于以不动产物权抵押、消灭、优先权次序变更以及附条件、附期限的请求权等, 均不在可以适用的范围之内。

实际上, 我国已经有一些地方性不动产交易条例对预告登记制度做了很好的探索。如上海市房地资源局发布的《关于贯彻实施<上海市房屋租赁条例>的意见》允许对预租合同进行登记备案 (本质即为预告登记) 、《广州市城镇房地产登记办法》允许预告登记涵盖预购商品房、以预购商品房设定抵押及其抵押权转让、以房屋在建工程设定抵押及其抵押权转让等三种情形, 等等。

综合考虑各国的制度设计和我国的现实情况, 笔者认为, 我国应适当扩充预告登记的适用范围, 不仅规定为保护权利移转、变更的请求权, 同时将以不动产物权消灭为目的的请求权以及附条件或附期限的请求权、物权内容及顺位变更的请求权纳入预告登记制度的保护范围, 以便更好、更全面地保护权利人和交易的秩序。

二、预告登记的效力不足, 应增加顺位保证和破产保护方面的内容

预告登记的效力是预告登记制度的核心。只有赋予了较强的效力, 预告登记才具有实际意义, 才能成为保护不动产请求权最终得以实现的有力手段。在我国, 不动产物权的移转往往伴随着开发商对消费者的显著优势地位, 涉及消费者居住乃至生存方面的基本人权, 因此, 赋予预告登记以强大效力就显得更为重要。

《物权法》第20条第1款规定:“预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。”根据这一规定, 经过预告登记的债权请求权, 获得了对抗其他处分行为的排斥性效力。这种排斥性效力, 理论上一般称之为预告登记的保全效力, 也叫担保效力或排他效力, 实为预告登记制度的核心效力。但是, 保全效力不是预告登记的唯一效力。从国外立法以及民法理论来看, 预告登记至少还应具有以下两种效力, 即顺位保证效力和破产保护等方面的增强效力。

所谓顺位保证效力, 即当预告登记推进到终局登记时, 不动产权利的顺位不是以终局登记的日期确定, 而是依照预告登记的日期来确定。这是由于预告登记的保全效力已经表明, 不动产债权请求权在履行后将最终产生不动产物权, 因此将来该物权一旦产生后, 也就应当取得预告登记所具有的顺位, 唯此才能更有效地保障债权人的合法权利。《德国民法典》第883条规定:“以转让某项权利为请求权的标的时, 该项权利的顺位按预告登记的日期加以确定。”日本《不动产登记法》第7条规定:“已进行假登记, 本登记的顺位依假登记的顺位。”赋予预告登记以顺位保证效力, 则当一个不动产上设立有多个并存的物权行为时, 预告登记制度将各项权利按照时间的先后顺序预先排列, 并按该顺序为每个物权确立实现的顺序。在前一项登记的物权因存在瑕疵而无效或者被撤销时, 后一顺位物权根据预告登记的顺位效力得以优先实现。这样, 预告登记便防止了第三人的介入, 保全了终局登记的顺位, 使所有权转移请求权得以顺利实现。

所谓预告登记破产保护等方面的增强效力, 是指由于预告登记已经表明所登记的债权请求权将来会产生物权变动的效果, 因此该请求权就等同于未来才能实现的不动产物权来对待, 使之具有相同的法律效力。这种增强效力, 直观的体现就是破产保护。即在相对人破产, 但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时, 权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产, 使请求权发生指定的效果。日本立法规定, 在所有权移转的假登记与本登记之间, 作为标的的不动产被编入破产财产时, 仍无碍于办理本登记。如办理了本登记, 得以其所有权的取得对抗破产债权人。可见, 预告登记不但可以对抗不动产所有权人和其他物权人以保证请求权人取得物权, 而且还可以在不动产物权人临于破产时对抗其他债权人, 从而使预告登记所保全的请求权得以实现。破产保护之外, 预告登记还能产生其他的增强效力。如经过预告登记的请求权, 将能够对抗承包人的工程价款优先受偿权, 这在我国司法实践中已经得到认可。如最高人民法院2002年6月20日发布实施的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后, 承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”赋予预售商品房的买受人以优先于建设工程价款受偿权的请求权, 建设工程价款优先受偿权作为一种法定的优先权, 在受偿顺序上优于抵押权和其他债权。由此可以推知, 最高人民法院已经确认这种经依法登记备案的请求权具有了某些物权的效力。

《物权法》没有关于顺位保全效力和破产保护等增强效力的规定, 造成了预告登记制度的先天不足, 这样不仅不利于对权利人的保护, 也会对不动产的交易造成妨碍, 还徒然增加司法实践中的争议和困惑。笔者以为, 应当在《物权法》或在将来依据《物权法》进行不动产登记立法时, 明确规定预告登记的顺位保全效力和破产保护等方面的增强效力。

三、预告登记后的处分行为不应绝对无效, 而应以相对有效为宜

预告登记之后, 不动产物权人对房地产所为的处分行为, 在妨害已经进行预告登记的请求权的内容上, 应为无效, 这在国内外立法以及民法理论上, 均无争议。但对于这种无效是绝对无效抑或相对无效, 则有不同看法, 各国也存在不同的制度设计。《物权法》第20条第一款规定:“预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。”此条对预告登记采用了绝对无效的态度, 即预告登记后的一切处分行为, 均不发生物权效力。采绝对无效的意见, 对定分止争、减少纠纷, 自然具有一定的优势。但如果法律规定过于严格, 则也可能产生过犹不及的缺憾。权衡各种因素和利弊, 笔者以为, 对于预告登记后的处分行为, 还是采相对无效原则为妥, 即预告登记消灭之前, 不动产权利人可以为处分并进行登记, 但所为之处分在与预告登记的内容有妨碍的限度内无效。原因有三:

第一, 从请求权的性质来看, 尽管预告登记赋予请求权以一定的物权效力, 但房地产的所有权毕竟没有移转, 如果由此禁止不动产权利人的一切处分行为, 对不动产的权利人显然不公平。

第二, 在预告登记无效或者被撤销的情况下, 如果一味坚持绝对无效的原则, 在预告登记消灭之前不动产的权利人不能进行任何的处分, 登记机关拒绝其相应的登记, 徒然浪费时间和机会成本, 此时采用相对无效的原则就是一个相当符合经济性的选择了。

第三, 采相对无效的原则并不会有损预告登记防止“一房二卖”的目的。相对无效使得不动产义务人可以将房地产再行让与第三人, 或为第三人设定其他物权, 登记机关应予受理, 不得拒绝。此时第三人可以对抗任何人, 但不得对抗经过预告登记的请求权人, 请求权人可以向房地产原权利人要求移转所有权的登记, 同时向第三人请求撤销其所有权移转登记或他物权的设定登记。

当然, 即使采取相对无效的原则, 预告登记对于因征收、法院判决或强制执行而为的新登记, 因其为由国家权力所保证的执行, 因此应无排除效力, 经过预告登记的请求权人也不得主张新登记妨碍其权利而无效。

四、预告登记行使的程序保障不足, 应当更加明确合理

《物权法》对预告登记的概念、适用范围、效力及失效等实体性问题规定得比较明确, 但对如何提起并进行预告登记的程序方面规定却非常简陋, 可操作性不强。程序问题是一个制度能否生存并发挥作用的重要保障, 因此亟需在今后的法律解释及相关条例中予以明确。

第一, 关于预告登记的提起。根据《物权法》第20条第1款规定, 双方当事人只有“按照约定”方可向登记机关申请预告登记。《物权法》并未要求处于不动产交易中的当事人双方必须进行预告登记, 也并未赋予当事人一方单独提起预告登记的权利。这样, 在我国的现实情况下, 房地产开发商可以利用其优势地位不与购房者达成“约定”, 由此规避预告登记的约束, 这显然有违我国预告登记制度建立的初衷。我国有地方性条例注意到了这个问题, 如《广州市城镇房地产登记办法》第41条明确规定了当事人应当办理预告登记的具体情形:“有下列情形之一的, 当事人应当申请预告登记: (一) 预购商品房; (二) 以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让; (三) 以房屋在建工程设定抵押及其抵押权的转让。”同时, 还在第42条至第47条详细规定了各种情况下预告登记的责任方、办理手续及办理期限。相较于《物权法》, 广州的有关条例规定显然更为合理, 可资《物权法》在解释及相关条例中予以借鉴。

第二, 关于预告登记与涂销登记或终局登记的衔接。预告登记作为债权与物权的中间地带, 不可能永远保留其不确定的灰色性质。预告登记的最终结果只能有二:或被涂销, 或被推进为终局登记。《物权法》第20条第2款规定了预告登记的涂销:“预告登记后, 债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的, 预告登记失效。”本规定在以下方面值得进一步商榷:

一是“能够进行不动产登记之日”的含义比较模糊, 容易发生争议。实践中, 在期房预售的场合, 一般指预购房屋、在建工程已经办理了所有权初始登记之时。但是, 何时办好了初始登记, 预告登记权利人很难确切知晓, 如果此时一待三个月过后预告登记即为失效, 则对请求权人殊为不公。因此, 此处除应采取列举式方法进一步明确“能够进行不动产登记”的具体情形之外外, 还应当将“能够进行不动产登记之日”修改为“预告登记请求权人知道能够进行不动产登记之日”。

二是条件满足时, 预告登记失效是自然失效, 还是经利害关系人申请后失效, 《物权法》规定似采自然失效。笔者认为, 应区分不同情形, 分别规定自然失效或经申请后失效。对于“债权消灭”情形, 由于债权债务关系乃是预告登记的基础, 如果基础丧失, 预告登记自然失效。但是, 如果仅是“能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记”的情形, 就断定预告登记自然失效, 则可能并不恰当。理由如前所述, “能够进行不动产登记”之含义殊为模糊, 是否已满三个月各有理解, 自然会引起无数的争端。如果采利害关系人申请后失效的原则, 则可消除此弊端。而且, 立法作此规定, 目的不外乎是督促预告登记权利人尽快进行终局登记, 从而提高不动产的流动性。但采利害关系人申请后失效的原则, 并不会妨害此目的的实现, 相反能够极大地消除争端, 更加符合预告登记制度设计“保护交易安全”之本意。

参考文献

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预告登记之应用 篇2

在《物权法》颁布之前, 一些规定了预告登记制度的地方性法规的规定也有所不同。有些地方性法规规定只有期房的转让和抵押可以适用预告登记, 例如, 《上海市房地产登记条例》第49条第1款规定:“房屋尚未建成时, 有下列情形之一的, 当事人可以申请预告登记: (一) 预购商品房及其转让; (二) 以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让; (三) 以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让; (四) 法律、法规规定的其他情形。”《山西省城市房屋权属登记条例》第6条规定:“预告登记包括预购商品房、未预售的在建商品房的所有权和抵押权的预告登记及其注销登记。”有些地方性法规规定, 不仅期房的转让可以适用预告登记, 即便是期房的租赁也可以办理预告登记, 例如, 《新疆维吾尔自治区城市房屋权属登记条例》第48条规定:“预购或者预租尚未建成的房屋, 房屋预购人或者预租人, 可以凭签订的预购房屋买卖合同或者预租合同, 向登记机构申请办理预告登记。”

《物权法》第20条第1款对预告登记的适用范围作出了明确规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议, 为保障将来实现物权, 按照约定可以向登记机构申请预告登记。”从这一规定可以看出:首先, 预告登记的目的在于“保障将来实现物权”。换言之, 预告登记是一种必须在不动产登记簿上登记的担保手段, 它是为了保障债权人实现其进行物权权利变更的债权请求权。它限制债务人违背其义务对不动产进行处分的权限, 使得债权人在债务人违反义务进行处分的情况下也能够取得物权。所以, 《物权法》第20条第1款第2句规定:“预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。”其次, 预告登记中登记的内容为以取得、变更和消灭不动产物权为目的的债权请求权。具体来说, 就是基于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”而产生的债权请求权。这一规定与其他国家有所不同。在一些国家中, 预告登记的债权请求权可以是基于合同而产生的, 也可以是依法产生的, 甚至对于将来的请求权或者附条件的请求权也可以进行预告登记。例如, 在德国可以进行预告登记的包括三类情形:1.针对不动产物权的请求权, 如出让或消灭土地权利的请求权;2.为进行诉讼保全而进行的预告登记;3.法院作出的假执行判决 (相当于我国民事诉讼法中的先予执行) 而进行的预告登记。但是, 依据我国《物权法》第20条第1款, 能够进行预告登记的债权请求只能是基于当事人之间的物权变动协议而产生的债权请求权。至于房屋的租赁无论是现房租赁还是期房租赁, 都不能办理预告登记。此外, 法院或其他有权机关对不动产进行查封、预查封等限制不动产处分的情形, 依据最高人民法院的有关司法解释, 采取的是查封登记的方式, 也不能适用预告登记。

在起草《房屋登记办法》的时候, 对于房屋预告登记的范围如何确定, 曾有不同的观点。有人认为, 预告登记应仅仅适用于期房的买卖和抵押, 如预购商品房、预购商品房抵押。对于现房的买卖和抵押不应办理预告登记, 因为在现房买卖和抵押中, 当事人并不存在办理所有权转让登记和抵押权登记的困难, 没有必要办理预告登记。但是, 多数人认为, 预告登记既可以适用于期房的买卖和抵押, 也适用于现房的买卖和抵押, 理由在于:首先, 依据《物权法》第20条第1款, 只要是当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议, 为保障将来实现物权, 都可以按照约定向登记机构申请预告登记。《物权法》并没有将预告登记的范围局限在期房。其次, 现房买卖和抵押中当事人也存在办理预告登记的需要。例如, 在房屋分期付款的买卖中, 卖方为了防止买受人违约, 而与买受人约定, 只有在最后一笔房款付清之后才与买受人一起办理房屋所有权转移登记, 此时买受人为了使自己在全部房款付清之后能够确定地得到房屋所有权, 阻止出卖人一房多售, 也具有申请预告登记的需要。

《房屋登记办法》采取了多数人的主张, 于第65条明确规定, 现房和期房的买卖或抵押都可以申请预告登记。但是, 《房屋登记办法》规定的预告登记却并没有涵盖全部期房和现房的买卖、抵押, 被排除在预告登记范围之外的是预购商品房转让及预购商品房抵押权转让。这是因为, 2005年9月国务院办公厅转发的建设部、发改委、财政部、国土资源部、人民银行、税务局、银监会等七部委联合发布的《关于做好稳定住房价格工作的意见》规定:“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定, 国务院决定, 禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前, 房地产主管部门不得为其办理转让等手续;房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的, 房屋权属登记机构不得为其办理房屋权属登记手续”。由于目前预购商品房不得转让, 所以不能办理预购商品房转让的预告登记, 更不可能办理预购商品房抵押权转让的预告登记。

二、预告登记的效力

预告登记的首要效力在于担保功能, 即防止不动产权利人违反义务对不动产进行处分。但是, 如果请求权人在办理了预告登记后, 不动产权利人依然违反义务对该不动产进行处分, 在立法政策上可以有多种选择模式。例如禁止在预告登记之后再进行登记, 或禁止登记名义人进行处分登记, 或虽允许处分登记但是此种登记相对于预告登记权利人无效而非绝对的无效。在《物权法》的制定过程中, 就登记名义人未经预告登记的权利人同意处分该不动产的效力问题, 有不同珠观点。有人认为, 应当采取德国民法的相对无效的规定。有人认为此种处分行为应当是绝对无效而非相对无效。《物权法》第20条第1款规定:“预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。”显然, 《物权法》采取的是物权变动绝对无效的观点, 换言之, 预告登记后, 登记名义人处分不动产时, 其与第三人订立合同的债权效力不受影响, 但是绝对不能发生物权变动的法律效果。我们认为, 这一规定对于避免不必要的纠纷, 确立预告登记担保效力是十分必要的。

在《房屋登记办法》起草过程中, 多数人认为, 依据《物权法》第20条第1款, 预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。因此预告登记后并非所有与预告登记所涉房屋的登记都不得办理, 只是不能办理处分登记, 即所有权转让登记、抵押权登记。至于并非处分登记的其他登记, 例如变更登记等, 依然可以办理。这是因为, 不动产登记法中有一项重要的原则就是“登记同意原则”。所谓的登记同意原则是指在办理不动产登记时, 必须取得其权利因该登记而被涉及的民事主体对登记所表示的同意。由于已经预告登记房屋的处分登记涉及到预告登记权利人的利益, 因此必须取得该权利人的书面同意, 没有其作出的同意, 登记机构绝对不能办理处分登记。所以, 《房屋登记办法》第68条第1款规定:“预告登记后, 未经预告登记的权利人书面同意, 处分该房屋申请登记的, 房屋登记机构应当不予办理。”所谓“处分该房屋申请登记的”指的就是申请处分登记, 包括转移房屋所有权的登记、设定房屋抵押权的登记以及注销房屋所有权的登记等。具体来说, 依据预告登记的类型不同, 房屋登记机构不予办理登记的情形包括以下几类:

1. 预购商品房预告登记。

在预购商品房的情形下, 由于该房屋没有办理初始登记, 所以预售人是无法申请办理房屋转移登记的, 只可能是预售人申请将该房屋进行抵押, 要求办理预售商品房抵押权预告登记, 此时房屋登记机构应当不予办理。

2. 预购商品房抵押权预告登记。

由于目前我国禁止预购商品房再行转让, 房屋登记机构不可能为预购人办理预购商品房转让的预告登记, 因此也存在适用《房屋登记办法》第68条第1款的可能。

3. 房屋所有权转移预告登记。

此时如果房屋所有权人因设立抵押权或转让房屋所有权而再次到房屋登记机构要求办理登记的, 在没有预告登记权利人书面同意的情况下, 房屋登记机构不应办理。

4.房屋抵押权预告登记。

此时, 如果抵押人因转让房屋所有权而到房屋登记机构办理登记, 在没有预告登记权利人书面同意的情况下, 房屋登记机构不应办理。但是, 如果房屋所有权人再行以该房屋设立抵押权的, 由于预告登记具有保全顺位的效力, 所以房屋登记机构应当办理, 但是该抵押权的顺位应当在房屋抵押权预告登记的顺位之后。

三、预告登记与查封登记、预查封登记之间的关系

查封登记是指登记机构依据人民法院或者有权的行政机关的嘱托, 依照法定的程序作出的以限制不动产的处分为目的的一种登记。《物权法》第9条第1款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 经依法登记, 发生效力;未经登记, 不发生效力, 但法律另有规定的除外。”因此, 为贯彻查封效力, 防止该已被查封的不动产再行转让或设定他项权利等有妨害执行或财产保全效果之登记, 人民法院在对不动产进行查封后, 应立即通知登记机关进行查封登记。查封登记实即为对债务人之不动产所为限制处分的登记。我国以前的法律和司法解释都没有查封登记的概念。例如, 《民事诉讼法》第230条只是规定:“在执行中, 需要办理有关财产权证照转移手续的, 人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书, 有关单位必须办理”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第101条以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定 (试行) 》第41条也只是规定, 通知有关产权登记机关不予办理财产权证照手续。这些规定都没有明确的关于查封登记的概念。真正明确查封登记这一概念的司法解释是《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》, 该通知第3条第1款明确规定:“对人民法院查封或者预查封的土地使用权、房屋, 国土资源、房地产管理部门应及时办理查封或者预查封登记”。此后, 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第9条第2款规定:“查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权, 应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的, 不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。”

预查封是《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通告》中新创立的一项强制执行措施, 它是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有物权期待权的房地产所采取的控制性措施, 即由法院制发预查封裁定书和协助执行通知书, 由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续;待该房地产权属登记完结时转为正式查封。之所以创立预查封制度, 是因为被执行人对未经登记的物权或者预期物权享有的仅仅是一种受限或者期待利益, 是否能够成为完全的或者真正的权利主体, 尚处于不确定的状态。另外, 登记主管部门也往往以被执行人没有办理权属登记为由不予办理查封登记。所以, 参照房地产买受过程中的预告登记制度, 创立了该项制度。

就可以预查封房屋的范围而言, 依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条规定, 主要包括:1.已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋。如果房屋已经出售, 则此时为保护购房人的物权期待权, 不能进行预查封。2.被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋。3.被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。预售合同登记备案制度和预告登记制度均具有保全债权的实现、保全将来发生的不动产物权的功能。虽不导致不动产物权的设立或者变动, 但是可以使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的排他性权利。

预告登记也属于限制登记的一种, 具有限制不动产登记名义人处分该不动产的效力, 对此, 《物权法》第20条第1款有明确的规定:“预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。”但是, 由于预告登记只能限制登记名义人所为之处分, 对于因征收、法院判决或强制执行等所为之新登记, 并无排除之效力。由此可知:

1.当预购人是被执行人时, 其预购的房屋尽管已经办理了预购商品房预告登记, 法院仍然可以对该房屋进行预查封。但是, 当预售人是被执行人时, 如果其与预购人已经办理了预购商品房屋预告登记, 则法院不能对该房屋进行查封。

2.当抵押人与债权人已经就抵押的房屋设立了房屋抵押权预告登记时, 如果抵押人是被执行人, 法院仍然可以对该房屋进行查封, 房屋登记机构应当办理查封登记。

3.当房屋的买受人与出卖人办理了房屋所有权转移预告登记时, 如果出卖人是被执行人, 法院可以对该房屋进行查封, 房屋登记机构应当协助办理查封登记。如果买受人是被执行人, 则法院应对该房屋进行预查封, 房屋登记机构应当协助办理查封登记。

四、预告登记转为相应的房屋登记

如果预告登记权利人在已经实现了债权请求权而本应进行本登记时却迟迟不进行登记, 必然会导致不动产的流通性受到限制。因此, 依据《物权法》第20条第2款规定, 预告登记后, 自能够进行不动产登记之日起三个月内预告登记权利人要申请登记, 否则预告登记失效。该款中所谓的“申请登记”具体到房屋的预告登记中, 就是指申请相应的房屋登记。例如, 就预购商品房预告登记而言, 就是指办理所有权转移登记;就房屋抵押权预告登记而言, 就是指办理房屋抵押权登记。这里所谓的“能够进行不动产登记之日”就预购商品房的买卖或抵押的预告登记而言, 是指预购商品房已经办理了所有权初始登记, 进而为所有权转移或抵押权设定登记奠定了基础;就现房的买卖或抵押而言, 是指买受人或抵押权人已经符合了办理相应房屋登记的条件, 例如现房分期付款买卖的买受人已经支付了全部购房款, 符合合同约定的办理房屋所有权转移登记的条件。因此, 《房屋登记办法》规定, 预告登记后, 自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内, 当事人申请房屋登记的, 房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。所谓“应当按照预告登记事项办理相应的登记”有两层含义:其一, 预告登记的内容是转移所有权, 则相应的登记就是所有权转移登记;预告登记的内容是设定抵押权, 则相应的登记就是抵押权设定登记;其二, 预告登记中设定的抵押权是第一顺位, 则相应的抵押权设定登记中该抵押权也应当是第一顺位。

五、预告登记的失效

《物权法》第20条第2款规定:“预告登记后, 债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的, 预告登记失效。”这里规定了预告登记失效的两种情形:

1. 债权消灭导致预告登记失效。

债权消灭是指当事人之间的债权债务关系终止的情形, 如买受人在购买现房且办理了预告登记之后又与出卖人协商终止合同;再如, 因出卖人交付的房屋不符合合同约定的条件构成严重违约, 买受人解除买卖合同, 要求出卖人承担违约责任, 此时由于买卖合同已经解除, 作为预告登记的基础法律关系丧失了, 自然预告登记也应失效。按照《物权法》第20条第2款的规定, 预告登记后, 债权消灭的, 预告登记失效。但是, 由于债权是依据当事人之间的合同产生的, 不具有公开性, 房屋登记机构难以知悉当事人之间的债权是否失效, 因此在预告登记后, 如果债权消灭的, 当事人应当持债权失效的证明文件 (如当事人解除买卖合同或抵押合同的书面协议、法院解除合同的生效判决或仲裁机构生效的裁决) 到房屋登记机构申请注销房屋预告登记。因此, 《房屋登记办法》规定的, 预告登记后, 债权消灭, 当事人申请房屋登记的, 房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记, 是指房屋登记机构必须依据当事人的申请办理预告登记的注销登记。

2. 自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记导致预告登记失效。

按照《物权法》第20条第2款的规定, 预告登记后, 自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的, 预告登记失效。所谓“能够进行不动产登记之日”是指不动产登记的条件成就之日, 例如预购商品房已经办理了初始登记, 从而办理转移登记的条件成熟了, 初始登记完成之日就是能够进行不动产登记之日。再如双方就房屋所有权的转移约定了相应的生效条件, 该条件成就之时就是能够进行不动产登记之日。这里需要特别说明的一点是, 预购商品房的买受人可能常常并不清楚何时是“能够进行相应房屋的登记之日”;而作为预售人的房地产开发企业往往是非常清楚的, 如果房地产开发企业在办理了房屋所有权初始登记后不通知预购人, 导致预购人在三个月之后来房屋登记机构办理相应的房屋所有权转移登记, 房屋登记机构是否应当办理?对此, 《物权法》和《房屋登记办法》都没有规定。我个人认为, 目前解决这个问题的方法只能是:房屋登记机构在预售人以三个月时间已经届满预告登记失效为由到登记机构办理将已经预售的房屋再次转让给第三人时, 登记机构应当要求预售人出具预告登记权利人的身份证明文件以及书面同意的文件, 否则即便三个月的时间已过, 房屋登记机构也不能在明知该房屋已经办理了预告登记的情形下, 为预售人再次办理所有权转让登记。当然, 这个问题希望将来能够在法律和行政法规中做出明确的规定。

六、能否单方申请预告登记

关于预告登记能否单方申请的问题, 在《房屋登记办法》的起草过程中存在不同的看法。一种观点认为, 预告登记只能是在双方有约定的情况下申请, 也就是说, 必须双方共同申请, 不能允许单方申请预告登记。因为《物权法》第20条第1款已经明确规定了“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议, 为保障将来实现物权, 按照约定可以向登记机构申请预告登记”。另一种观点认为, 预告登记需要有双方约定, 这是《物权法》的第20条第1款所明确规定的, 不存在疑问。但是《物权法》并没有规定预告登记必须要双方共同申请, 而只是规定“按照约定”向登记机构申请预告登记。双方约定并不等于必须要双方共同申请, 如果在双方已经有约定的情况下, 一方拒绝共同申请预告登记时, 不允许他方单独申请, 必将损害债权人的合法权益。例如, 开发商在预售商品房时与购房人约定了申请预告登记, 但事后又违背约定拒不与购房人共同申请预告登记, 如果购房人不能单方申请, 必将不利于保护购房人的合法权益。此外, 我国在《物权法》颁布之前的一些地方性法规也明确允许在一方未提出登记申请的情况下, 另一方可以单方申请。例如, 《上海市房地产登记条例》第49条规定:“房屋尚未建成时, 有下列情形之一的, 当事人可以申请预告登记: (一) 预购商品房及其转让; (二) 以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让; (三) 以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让; (四) 法律、法规规定的其他情形。应当由当事人双方共同申请的登记, 一方当事人未提出登记申请的, 另一方当事人可以单方申请预告登记。”再如, 《广州市城镇房地产登记办法》第42条第3款规定:“预售人未在规定或者双方约定的期限内与预购人申请预告登记或者未依预购人委托代为申请预告登记的, 预购人提交第一款规定的材料, 可以单方申请预告登记。”从实践效果来看, 这些规定很好地维护了购房人的合法权益。

物权法预告登记制度之浅析 篇3

预告登记制度发源于早期普鲁士法规定的异议登记，后确立于德国民法典，并为瑞士、日本等国所继受，成为不动产登记制度中的重要组成部分。预告登记制度的创设具有深厚的理论基础和实际价值，其目的在于保全预告登记权利人物权变动目的的实现，它对于维护不动产交易秩序、保护不动产交易安全、促使当事人遵守诚实信用原则、平衡不动产物权变动中各方当事人的利益具有重大意义。所谓预告登记，是指为确保债权的实现，保障将来实现物权等目的，按照约定向登记机构申请办理的预先登记。通说认为，预告登记包含如下效力：

1、权利保全效力。即为保全以将来发生不动产物权变动为目的的债权请求权的法律效力。债权行为成立之后，物权变动发生之前，虽然不动产所有权人负担了将来转移其所有权或他物权的义务，但受制于合同的相对性和兼容性，相对人债的行为目的未必能够最终实现。如果将这种请求权以预告登记的方式加以公示，使其产生公信力，从而使不动产出卖人的后处分行为归于无效，这样经预告登记的请求权便可得到有效保障。

2、顺位保证效力。预告登记的效力不仅在于其能保全请求权这种实体权利，其效力还表现在能够保全该请求权的顺位，即因预告登记而使得该请求权具有排斥后序登记权利的性质。当物权在为变动登记的时候，为防止将来在同一个不动产上发生多个物权竞合的情况，预告登记可以将每个物权按照发生的时间顺序予以排列，然后以此作为每个物权的实现顺序。

3、破产保护效力。预告登记可以在不动产物权人陷入破产时对抗其他的债权人而保障其请求权的实现。即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届满或者履行条件尚未成就时，预告登记权利人可以将作为请求权标的的不动产除权于破产财产，从而使其请求权能够优先于其他破产债权而受偿。

4、预警效力。不动产经过预告登记，被赋予了物权的效力，具有了公示的作用，产生了对抗第三人的效力，因此对第三人起到预先警示的作用。应该说该项效力并不具其独立价值，因为预警效力并无须依赖法律条文的明文规定而早已蕴涵于预告登记制度本身，并通过权利保全效力、顺位保证效力和破产保护效力共同发挥作用。

二、物权法预告登记制度存在的缺陷与不足

（一）预告登记制度的适用范围狭窄

我国《物权法》第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人的同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”由此可以看出，该条规定是以概括性的方式，将预告登记的适用范围限定在了房屋及其他不动产的买卖上。这和规范房地产市场的立法初衷，保障房地产市场交易安全的宗旨是密不可分的。但是我们说一部好的法律不能仅仅是为了规范某一特定社会现象而存在，而应当能够让人们在充分理解的基础上适用于相同或类似的纠纷。而且在实践中，该条模糊规定远远不能满足千差万别的现实需求，不得不让人倍觉惋惜。

（二）预告登记机关混乱

我国《物权法》并未对不动产预告登记机关作出规定，但建设部颁布的《房屋登记办法》中明确规定，对房屋所有权及其他相关权利进行预告登记的机关为房屋所在地的房屋登记机构;根据国土资源部颁布的《土地登记办法》的规定，受理对土地转让申请预告登记的部门为国土资源行政主管部门。可见，我国的不动产预告登记机关与不动产登记机关是一致的。这种规定在一定程度上便利了当事人，但目前在我国，负责不动产预告登记制度的机关不统一，光担保法就规定了五个之多，即不动产登记机关按照不同的管理体制对土地、房屋、森林、水面、滩涂、道路等各项不动产分别予以登记。这种多头负责的局面在实践中很容易造成适用上的混乱，不仅加重了当事人的不合理负担，而且有违市场经济的秩序要求。

（三）预告登记发生条件过于苛刻

根据我国《物权法》第20条的规定，预告登记的发生须有当事人之间的约定，这不能不说是在私权自治的范畴内对当事人意思自治的一种尊重，也是值得肯定的。不过，在我国目前房地产市场极为火爆的情形下，不动产所有者即开发商常常处于买卖的强势地位，试想一下，谁又会主动为交易的潜在风险积极买单呢?当事人之间万一不能达成一致意见的时候，买受人的权利如何保障?

（四）预告登记的效力规定存在缺陷

预告登记的效力是预告登记制度的核心。只有赋予其强大的法律效力，预告登记才具有实际意义，才能真正成为促使不动产债权最终得以实现的有效手段。在我国，伴随着开发商的强势地位，赋予预告登记以强大效力对消费者来说尤为重要。根据我国《物权法》第20条第1款规定，经过预告登记的债权请求权仅仅获得了对抗其他处分行为的排斥性效力，亦即权利保全效力，此乃预告登记的核心效力。但同时我们也应当看到，权利保全效力不应是该制度的唯一效力，预告登记的应然效力至少应当包括如前所述的四个方面。

（五）预告登记后的处分行为规定为绝对无效不尽合理

我国《物权法》第20条第1款规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”从该条的规定来看，我国采取的是绝对无效原则，即预告登记之后的一切处分行为，均不发生物权效力。应该说绝对无效主义对于定纷止争、减少纠纷肯定是有积极意义的，但如果法律规定的过于严苛，搞一刀切式的做法，则不免带来过犹不及之缺憾。

三、完善我国预告登记制度的对策建议

（一）扩大预告登记适用范围

笔者建议预告登记的适用范围可细化如下：1、对不动产物权的设立、变更和消灭应延续现在的立法，适用不动产预告登记。2、附条件、附期限的请求权可以纳入预告登记。预告登记的适用前提是不具备进行不动产物权登记的要件，而附条件、附期限的请求权满足这一条件。3、对于特殊动产如汽车、航空器、轮船等也应纳入预告登记适用范围。因为在实践中，这些动产准用不动产交易规则，而且由于其价值较大，同样具有不可替代性，仅仅适用《合同法》难以充分保障债权人的利益4、抵押权的顺位登记。我国《物权法》改变了《担保法》的规定，允许某一抵押物可以在价值上进行分割，设置多个抵押，这样有必要进行预告登记，以确定抵押权的先后顺序。5、在建工程以及建筑承包人的工程款同样可以实行预告登记。

(二) 统一预告登记机关

对于预告登记由谁负责的问题，学术界观点大致有如下三种：1、司法机构说。鉴于我国目前存在的“分别登记”、“多头负责”的混乱局面，有学者认为，不动产登记，应由不动产所在地的基层人民法院管辖。德国采此立法例。2、行政机关说。如日本的不动产登记法规定，登记机关是不动产所在地的行政机关法务局、地方法务局或其支局、派出所。3、中介机构说。该说认为不动产登记机构应由专门的中介机构负责，由其具有的专业和中立性所决定，可以有效避免国家公权力对公民私权的过多干涉。

笔者认为，我国不动产登记机关仍应确定为行政机关，理由如下：首先，人民法院作为国家的司法机关，专门行使审判权，其奉行的是“民不告、官不究”即被动司法原则，而如果赋予法院以不动产登记的职能，在物权发生争议的情形之下，法院必然要对登记的真实性进行核查，有主动司法的嫌疑。况且目前我国各级人民法院承担着较为繁重的审判任务，尤其是基层法院。其次，由中介机构负责不动产预告登记同样不够合理。因为尽管中介机构有其专业和中立的天然优势，但如果存在登记申请人弄虚作假、恶意骗取登记的情形时，中介机够对其实施处罚是于法无据的。再次，我国目前主管不动产登记的机关为行政机关。即使是在实现了房地产统一登记的上海、深圳等地区，主管不动产登记的机关也仍为属于行政机关的房地产登记部门。而且，在我国现行的房地产登记管理体制下，这些登记机关已经形成了详细的较具规模的房地产登记资料，在业务上具有一批专业的房地产登记人员。如果重新设定法院或者中介机构作为不动产登记机关，不仅会增大投入成本，还会打乱现有的利益格局。

（三）将预告登记制度纳入强行法范畴

权利的保障需要制度的制约。笔者认为，无论是单双方申请还是寻求公权力救济，预告登记的进行都不可避免的带来实践上的不便。比如说当事人提出申请的证明标准需要达到什么程度?公权力的主动介入是否会导致权力的倾斜和滥用?登记机关依据职权作出裁定之后又依此来作为确权标准，那不是自己做自己的法官么?诸多问题的存在导致诸多的法律真空。与其临渊羡鱼，不如退而结网。过于细化和迁就的法律同样会导致无效率，因此莫不如“一刀切”式的将预告登记纳入强行法范畴，将规范的构成要件要素变成技术的构成要件要素，不仅符合物权法定原则，适用起来也会更加简单明确。

（四）完善预告登记制度的法律效力

纵观国外立法，顺位保证效力、破产保护效力以及预警效力已为很多国家所接受。顺位保证效力可以使所保全的请求权保持优先地位;破产保护效力可以排斥他人而保障请求权人所期待的结果发生;预警效力对请求权起到公示的作用。预告登记效力问题作为预告登记制度的核心，只有在对其充分予以完善的基础之上，才能将预告登记制度的作用真正完全释放。因此，我国预告登记制度应增加顺位保证效力、破产保护效力和预警效力。

（五）将预告登记后的处分行为规定为相对无效

所谓相对无效，即指在预告登记之后，就不动产权利而言，义务人仍可为处分，但是在预告登记权利人和第三人之间，在妨碍预告登记权利人的请求权范围之内，义务人的处分行为无效。即“就当事人而言，仅对登记请求权人无效，对其他之人仍为有效;就内容而言，仅在妨害之范围内无效。”相对无效的处分原则不但能够保障交易秩序与安全，而且能够促进不动产交易市场的活跃与繁荣。因此我国亦应顺应时势，采行违反预告登记规定的处分行为相对无效的规则。

参考文献

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[5][德]鲍尔·施蒂尔纳著.张双根译.德国物权法.法律出版社2004年版.第346页.

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[8]赵文婷.浅议我国现行不动产预告登记制度[J].法制与社会, 2009, (7) :99-100.

预告登记之应用 篇4

1 房产测绘预测绘定义

房屋预测面积是指在商品房预售中, 由开发部门委托房产行政主管部门认可具有房产测绘资质的测绘单位, 按照规划部门出具的规划申请表, 图纸上的尺寸, 依据《房产测量规范》并参考开发部门提供的共有面积使用说明, 对尚未竣工的房屋预先计算的面积。与房屋实测面积完全不同, 房屋实测面积是指房屋竣工验收后, 对房屋进行实地勘测、绘图、计算而得出的面积, 此面积是购房者办理房屋所有权证、房款结算、物业费结算等依据。

2 预告登记定义

预告登记是由德国中世纪民法所创立的一种制度, 它是为了保全关于不动产物权的请求权而将该请求权加以登记的制度。此种登记在性质上属于预备登记, 即它是在本登记之前进行的一项登记, 该登记并不具有终局的确定的效力, 其针对的是将来会产生的不动产物权, 而非已经现实存在的不动产物权。

3 预测绘的计算面积方法和内容

房屋预测主要是根据设计施工图纸与规划申请表批件。采集数据, 确认共用部位面积, 分摊办法都是依赖于图纸, 在房屋设计上复杂化, 功能多元化的情况下, 增加预测工作难度, 因此一套完整的建筑施工图尤为重要, 其中包括规划总平面图、建筑平面图、建筑立面图、建筑剖面图、楼梯及阳台详图。具体要求如下:

3.1 识别不计算建筑面积的部分。

a.层高小于2.2m以下的夹层、插层、技术层和层高小于2.2m的地下室和半地下室。

b.突出房屋墙面的构件、配件、装饰柱、装饰性的玻璃幕墙、垛、勒脚、台阶、无柱雨篷等。

c.房屋之间的无上盖的架空通廊。

d.房屋天面、挑台、天面上的花园、泳池。

e.建筑物内的操作平台, 上料平台及利用建筑物的空间安置的箱、罐的平台。

f.骑楼、过街楼的底层用作道路街巷通行的部分。

g.利用引桥、高架桥、高架路、路面作为顶盖建造的房屋。

h.活动房屋, 临时房屋, 简易房屋。

i.独立的烟囱、亭、塔、罐、池、地下人防干、支线。

j.与房屋室内不相通的房屋间伸缩缝、沉降缝。

3.2 识别计算一半建筑面积部分。

a.与房屋相连, 有上盖无柱的走廊、檐廊, 按其围护结构外围水平投影面积的一半计算。

b.未封闭的阳台、挑廊, 按围护结构外围水平投影面积的一半计算。

c.独立柱、单排柱的门廊、车棚、货棚等属永久性建筑的, 按其上盖水平投影面积的一半计算。

d.无顶盖的室外楼梯按各层水平投影的一半计算。

e.有顶盖不封闭的永久性的架空通廊, 按外围水平投影面积的一半计算。

3.3 不应分摊的建筑面积

a.作为人防工程的建筑面积。

b.独立使用的地下室、半地下室、车库、车棚。

c.为多幢服务的警卫室、设备用房、管理用房。

d.用作公用休憩用的亭、走廊、塔、绿化等建筑物。

e.用作公共事业的市政建设的建筑物。

3.4 可以分摊的共有建筑面积。

a.共有的电梯井、管道井、垃圾道、观光井、提物井。

b.共有的楼梯间、电梯间。

c.为本幢服务的变电室、水泵房、设备间、值班警卫室。

d.为本幢服务的公共用房、管理用房。

e.共有的门厅、大厅、过道、门廊、门斗。

f.共有的电梯机房、水箱间、避险间。

g.共有的室外楼梯。

h.共有的地下室、半地下室。

i.公共建筑之间的分隔墙, 以及外墙水平投影面积一半的建筑面积。

4 预测绘在预告登记中办理过程

首先, 预测绘单位向开发单位收件, 其中包括:图纸、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证、土地使用权证、建设工程申请表、建设工程申请表附图。

其次, 就是以幢为单位预测绘的计算, 绘图。将预测的楼按幢在产籍图上编产籍号。按规划申请表的附图楼盘尺寸补测到产籍图上的相应位置。将收件中建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证、土地使用权证的证书编号输入对应的信息位置。将产籍号、楼盘项目名称、楼的名称、测绘单位输入对应的信息位置。将房屋结构、预计竣工时间、房间的用途输入对应的信息位置。

最后, 在房产管理平台上, 将项目备案表、小区分摊系数表、幢分摊系数表、房屋面积测算表、项目测算楼盘表、受理收件, 这些信息保存与扫描备案。导入幢信息, 测绘数据与楼盘表成为对应的位置。经过受理、复审、归档环节, 预测绘就已完成。申请人预购商品房预告登记需提交登记申请书、申请人身份证明、已登记备案的商品房预售合同、当事人关于预告登记的约定。通过产权部门受理审核, 房管部门备案, 业主就完成预告登记。

5 预测绘的变更

在预测绘计算完, 办理预告登记的房屋, 以幢为单位的楼盘表, 有的已经预登记在业主的名下, 有的业主已经利用预告登记取得抵押权, 在银行办理贷款业务。但是, 如果此时图纸发生变动, 就要求我们重新计算并且协调开发单位, 房屋管理部门, 做好预告登记变更, 现阶段预告登记的变更正处于摸索时期, 需要相关的法规与政策的支持。

对于不动产的物权, 以《物权法》的实施得以实现。而《权属登记管理办法》中预告登记将不动产的建设竣工前的物权得以实现, 预测绘的工作将预告登记具体实现。随着国家房屋管理网络平台建设快速开展, 预测绘作为预告登记的基础正发挥着重要的作用。

参考文献

[1]国家标准GB/T17986-2000.房产测绘规范.[1]国家标准GB/T17986-2000.房产测绘规范.

[2]房屋登记办法释义.住房和城乡建设部政策法规司.[2]房屋登记办法释义.住房和城乡建设部政策法规司.