抵押权预告登记

抵押权预告登记（精选9篇）

抵押权预告登记 篇1

一、抵押权预告登记概述

(一)预告登记的概念和性质

预告登记是指在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时,为保护其取得未来物权之请求权而对其所进行的登记。(1)预告登记制度发源于早期普鲁士法的“异议登记”,《德国民法典》第883条第1款规定了该制度,德国学者曼弗雷德.沃尔夫将其定义为“一种必须在土地登记薄中登记的担保手段,它是保障债权人实现其进行物权变更的债权请求权。”(2)该制度在《瑞士民法典》、《日本不动产登记法》及我国台湾地区的“土地法”中均有体现。

预告登记制度的意义在于保障债权请求权,但登记又使其具有公示公信力,故国内外学者对其法律性质存有不同争议。主要有以下几种:第一种观点是德国学者主张的预告登记产生了独立的限制权。第二种观点称为非实体权利说,认为预告登记仅具有程序法上的意义。第三种观点将预告登记看成当事人对物权的期待,为物权期待权。第四种观点认为兼具物权和债权的性质,如王泽鉴认为:“预告登记系介于债权和物权之间,兼具二者之性质,在现行法上为其定性,实有困难,可认为系于土地登记薄上公示以保全对不动产物权之请求权目的,具有若干物权效力之制度。”(3)第五种观点认为是物权化的债权。即该债权经过预告登记对后面发生的内容相同的不动产处分行为具有对抗效力,笔者支持此观点。

《物权法》第20条的规定可以有效地保障不动产物权变动中债权人的合法权益。从该条款看,预告登记是一种预备登记,其目的在于保障将来实现的物权,且具有从属性,只有存在请求权时才能进行预告登记,当债权请求权实现或消灭时,预告登记也归于消灭。同时也只能随同担保债权而转让。

(二)商品房抵押权预告登记的法律制度回溯、性质及意义

商品房抵押权预告登记因商品房预售制度的建立而开展。1994年的《城市房地产管理法》明确了商品房预售制度。但此后的《担保法》并未规定预购商品房能够抵押,依据物权法定原则,预售商品房不能抵押阻碍了个人买房贷款的开展。随后当时的建设部在1997年出台了《城市房地产抵押管理办法》。办法第三条和第三十四条规定了可以将预购房或在建工程抵押给贷款银行作为偿还贷款的担保,并在抵押合同上记载。但该记载行为是否具有设定抵押权的效力,该办法没有明确。后最高人民法院在2000年出台了《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》,解释第四十七条规定以未建成房屋抵押的,当事人办理了抵押物登记,法院应认定抵押有效。2007年《物权法》规定了抵押权预告登记。2008年《房屋登记办法》第68条对此也予以明确。法律法规的逐渐完善,使得抵押权预告登记有法可依。

《物权法》第20条不仅包括房屋买卖,还包括“其他不动产物权的协议”。抵押权预告登记显然属于预告登记的一种,是一种具有物权性质的债权。

抵押权预告登记的意义在于两点,一是保护预抵押权人的合法权益。防止抵押人任意处分抵押物。二是保护善意第三人的合法权益。预抵押登记作为一种具有公信力的公示手段,经过登记可以向社会公众宣告不动产已经预抵押的事实,从而达到保护交易安全和善意第三人的合法权益的目的。(4)

二、关于商品房抵押权预告登记效力的案例及现状

(一)笔者代理的案例

受金融大环境的影响,商品房抵押权预告登记是否具有优先受偿的纠纷也日益增多。笔者也经办了多起类似案例。取其中一例,陈某与A房开公司签订了《商品房买卖合同》,同时向B银行申请个人住房按揭贷款,并签订了《个人贷款合同》,双方办理了抵押权预告登记。后陈某未按期还款,B银行诉至法院,因A房产公司向B银行存入保证金,故B银行仅起诉陈某,要求陈某归还借款、利息,及对抵押权预告登记的房屋拍卖、变卖款优先受偿。一审法院认为:“双方虽已办理了预购商品房抵押权预告登记手续,但至今未办妥正式的房产抵押登记手续并取得房屋他项全会智能,为此,原告主张对抵押房屋以折价或者以拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权,无法律依据,本院不予支持。”后该案B银行上诉至杭州市中级人民法院,中院作出(2016)浙01民终922号判决,认为:“……上述法律规定表明,正在建造中的房屋即预售房屋可以作为抵押物,且以预售房屋抵押的,只要办理了预告登记,该抵押即为有效抵押,并依法享有优先受偿权,具有对抗第三人的物权效力,未经抵押权人同意,任意第三人不能取得预售抵押房屋的所有权。本案所涉预售房屋已经办理了预购商品房抵押权预告登记,且该房屋目前已经具备办理产权登记的条件,故光大银行萧山支行可以享有优先受偿权。”

(二)司法困惑,同类案件不同判决

《物权法》关于商品房预告登记的规定目的为了防止“一房多卖”和重复抵押,但对于抵押权预告登记的效力并未明确,导致司法实务中存在各种分歧。各地法院对于预告登记权利人对预抵押登记的房屋是否享有优先受偿权存在众多截然相反的判决。

1. 银行享有优先受偿权

笔者查找了2015年的相关判例,对抵押权预告登记的房屋是否享有优先受偿权,支持的有如下判例:浙江省高级人民法院(2015)浙民申字第809号判决、嘉兴市中级人民法院(2015)浙嘉商外终字第12号判决、绍兴市中级人民法院(2015)浙绍商终字第390号判决、临安市人民法院(2015)杭临商初字第437号判决,杭州市余杭区人民法院(2015)杭余瓶商初字第698号,杭州市下城区人民法院(2015)杭下商初字第1873号判决,萧山区人民法院(2014)杭萧义商初字第1472号判决等。

这中间,有些法院事实上直接将抵押权预告登记的效力赋予了抵押权的效力,认为只要有预告登记,即对抵押物享有优先受偿权。有些法院认为事实上因义务人的原因已无法办理正式抵押登记,权利人即享有优先受偿权。

2. 银行不享有优先受偿权

最具代表性的是《最高人民法院公报》2014年9月刊载的上海第二中级人民法院案例,中国光大银行股份有限公司上海某支行诉上海某房地产有限公司、陈某某保证合同纠纷案,法院认为抵押预告登记不同于抵押权设立登记,预告登记仅是将来发生抵押权变动的请求权,该请求权具有排他效力。但并非对系争房屋享有现实抵押权,故无权优先受偿。杭州地区很多法院判决中参照了此观点。

三、商品房抵押权预告登记的效力

(一)抵押权预告登记的效力

抵押权预告登记的效力主要有以下几个方面:一是公示对抗效力,是将该商品房将来要设立正式抵押的情况公布于众。二是保全效力,是指预告登记后,如义务人处分不动产权利的行为妨害了预告登记人请求权的范围,该处分行为无效。(6)三是保全抵押顺位效力,未经权利人同意,不会出现后续的买受人、抵押权人等。四是完全效力,又称为破产保护效力,如义务人发生破产或被强制拍卖时,受预告登记保护的债权人仍然可以请求破产管理人实现该请求权。

(二)抵押权预告登记是否享有优先受偿权

以上是抵押权预告登记所具有的被广泛认可的效力,但对于权利人是否对抵押权预告登记的房屋享有优先受偿权,由于缺乏法律规定及司法实践中的不统一,仍存有争议。笔者通过梳理,得出以下观点。

1. 仍区别于正式的抵押登记,并不必然具有抵押权的效力,即优先受偿

抵押权预告登记不同于抵押权登记,具有终局效力,其最终归于消灭,或转化为本登记。抵押权属于担保物权的一种,其基础是物权,依附于物权而设立。而预购商品房抵押权预告登记的基础是债的请求权,而非现实物权,因此,两者等同没有权利基础和法律依据,抵押权预告登记其并不必然具有抵押权的效力,即优先受偿。

2. 在非因预告登记权利人原因而导致正式抵押登记不能,权利人享有优先受偿权

《物权法》第20条第2款规定预告登记的除斥期间为:“自债权消灭或者能够进行不动产登记之日起三个月”。法律作此限制,在于防止权利人怠于行使自己的请求权。如果请求权人届时并不积极行使自己的请求权,对原来希望发生的物权变动也采取消极的态度,法律也任由预告登记的效力继续,这对请求权人无关紧要,但对承受预告登记的义务人却可能带来不利,因为这种情况下,其无法与第三人发生物权关系。(5)故该规定是限制权利人无限制地怠于行使自己的请求权,如实际情况中,因义务人的原因在除斥期间内未办理正式抵押登记,法院判决权利人丧失优先受偿权则有违公平原则。

司法实践中,不少法院在非因权利人原因未办理正式登记的情况下,对优先受偿权予以支持。浙江省高级人民法院再审(2015)浙民申字第809号《民事判决书》,法院认定:“尽管涉案房产抵押仅办理了抵押权预告登记,并不直接产生设定物权的效力,但是杭州联合银行蒋村支行对预告登记无法转为正式抵押登记并无过错,一、二审判决赋予抵押权人对抵押物享有优先受偿权,并无不当。”嘉兴市中级人民法院(2015)浙嘉商外终字第12号判决,法院认为:“《物权法》第二十条规定‘预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效’,该规定旨在敦促预告登记权利人及时办理正式的抵押登记,但如果非预告登记权利人原因导致正式登记在预告登记后三个月内未办理,相应的预告登记不应失效。就本案而言,工行嘉兴分行与王某某已就坐落于对坐落于嘉兴市碧水澜湾的房屋办理了预购商品房抵押权预告登记。后工行嘉兴分行根据借款合同的约定发放了贷款,本案所涉办理预告登记的房屋已经现实交付,现因王某某未予办理产权登记手续而导致所购房屋无法办理正式的抵押登记,过错方系抵押人,而非抵押权人,故工行嘉兴分行有权对本案所涉预告登记的标的物在折价或者拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。”温州市中级人民法院(2013)浙温商终字第1188号判决,法院认定:“涉案抵押房屋已于2009年2月2日办理了预购商品房抵押权预告登记,但此后在合同履行过程中,因该房屋被法院查封,导致未能办理正式抵押登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款的规定:‘预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效’,而本案客观上存在涉案房屋因涉诉被法院查封,致使不能办理正式抵押登记,亦不存在归责于抵押权人怠于行使权利的情形,现抵押债权尚未消灭,故不宜宣告抵押房屋预告登记失效。瓯海中行作为预登记的抵押权人,对预登记的房屋所有权可以优先于他人实现其债权请求权,有权以预登记的涉案抵押房屋的折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”又如临安市人民法院(2015)杭临商初字第437号《民事判决书》记载:“关于原告要求就本案债务对预抵押财产处理后所得价款享有优先受偿权的诉讼请求,鉴于该财产已办理预告抵押登记,现虽取得了权属证书,但由于抵押人下落不明,至今仍未能交付,且已被本院司法查封,导致该财产在诉讼中无法办理抵押登记手续,故对该项诉请,本院也予以支持。”

另外浙江省高级人民法院对于省内一些法院对抵押权预告登记未转为正式登记情况下,是否享有优先受偿权一律不予支持的合理性也提出了质疑。如省高院(2015)浙民申字第3298号《民事裁定书》本院认为部分载明:“抵押权预告登记是法律认可的登记方式,具有一定的公示效力……涉案房屋进行抵押权预告登记后被其他人民法院查封,本案是否存在非因权利人的原因无法办理抵押权登记的事实需要进一步查明,二审判决认定华夏银行义乌支行在未办理抵押权登记的情况下对涉案房产不享有优先受偿权的妥当性需要进一步论证……”可见,省高院对类似案子裁定提审,已经思考未办理正式抵押登记的具体情况。

回到笔者上述的代理案件,笔者认为预售商品房在能办理正式抵押登记时,义务人不予配合,后涉案房屋被法院查封,导致实际办理正式登记已无可能,在权利人无任何过错的情况下,法院应判定其对房屋的拍卖、变卖款优先受偿。

四、结语

由于物权法定原则,我国并没有从法律层面上创设一种“预告抵押权”,《物权法》第20条的规定是一种新的登记制度,而非新的物权类型,抵押权预告登记的效力仍不同于抵押登记。但在特定情况下,可放宽解释,使某些权利具有物权效力,使之适应社会的变化发展。

结合各案例及理论研究,对于抵押权预告登记的效力,不应完全拘泥于物权法定,应适应社会的实际发展需求,区分未正式办理抵押权登记的具体情况。如商品房抵押权预告登记由于义务人的原因无法转为正式的抵押登记时,预告登记权利人无过错而丧失优先受偿的权利,抵押权预告登记制度将形同虚设。据此,法院应查清事实,区别对待,在非因权利人过错的情况下,判定权利人对房屋拍卖、变卖款享有优先受偿权。

摘要：商品房抵押权预告登记体现于《物权法》第20条,法律赋予这种预告登记的行为具有物权效力,即对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为,具有对抗性。商品房抵押权预告登记具有公示、保全、顺位等效力,但由于抵押权的预告登记仍区别于正式登记,其需要在能够进行不动产登记之日起三个月内申请登记,故在具体的司法实践中,对商品房抵押权预告登记后是否享有优先受偿权存在众多截然相反的判决。单从杭州地区看,有法院支持有抵押权预告登记的债权优先受偿,也有法院不支持,甚至在同一法院中,此类判决也大相庭径,这势必造成法律适用的混乱及民众对此的不理解。本文对商品房抵押权预告登记的效力及各地法院的判决进行简要分析,并结合笔者在实践中遇到的真实案例,对该问题进行探讨。笔者认为应对未在三个月内进行正式抵押登记的情况区别对待,如是承受预告登记义务人的原因造成无法进行正式抵押登记的,预告登记的权利人可就该房屋享有优先受偿权。

关键词：预告登记,抵押权,不动产登记,抵押贷款,优先受偿

注释

1孙先忠.论不动产物权登记[J].中国法学,1996(5).

2[德]曼弗雷德.沃尔夫.物权法[M].吴越,李大雪译.北京:法律出版社,2004:208.

3王泽鉴.民法物权(一)通则.所有权[M].北京:中国政法大学出版社,2001:102.

4任颖.从商品房预抵押登记制度看商业银行风险防范[J].西部金融,2013(5).

5江平主编.中国物权法教程[M].北京:知识产权出版社,2007:143.

6黄素萍.论物权法中的预告登记制度[J].法制研究,2010(2).

预告登记的效力 篇2

2000年开始我国房价一路飙升，如今一线城市的房价已经是大多数年轻人及普通家庭的无法承受之痛。房地产也在众人推高之下，经过了很长一段繁荣发展的时期，但是近年来，由于经济下行的压力，虽然房价依然处于高位，但是许多房地产企业却因为资金链断裂而破产，房地产老板自杀、跑路，“繁华小区”骤成烂尾楼已不是新闻。中国的家庭为了在城市拥有一套房子，往往是汇集整个家庭的财力和几十年的努力，在支付了高额的购房款后，却因为房地产企业破产，而无法获得房子的产权，这就造成许多购房者上访、堵门，给政府造成巨大压力的同时，亦给社会带来不稳定因素。在房地产企业破产时如何保护购房者利益就成了亟待解决的问题。

制度反思

预告登记是指签订购房协议后，为了保障将来的物权实现，而向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记制度本身是为了保全将来发生不动产物权变为目的的债权请求权而作的登记。预告登记这一制度设立之初，主要是为了避免房地产公司“一房二卖”。房价如果持续高走，房地产公司很有可能会在与购房者签订协议后，为了获得更多的利益，而宁愿支付违约金，而再出售，而预告登记制度的存在，就可以避免这种情况的发生，从而保障购房者利益。

由于预告登记制度，理论上对于权利人的权利定性更偏向于债权而非物权，这个定性笔者认为就预告登记制度本质而言，没有问题。但是实践中，已经出现很多购房人支付了高额的购房款，因为产权办理的时间非常漫长，而且等待具备办理产权的时间也很长，而只能暂时先办理预告登记，但是就是这个时候，房地产公司破产，而我国《破产法》、《物权法》均没有规定在破产程序中预告登记的效力，那么按照预告登记的本质是债权的属性，购房人无法在破产程序中获得其所购房产，这就非常的不公平，严重损害了购房人利益。笔者认为，预告登记制度无论其本质属性是什么，无论该制度设立之初是为了解决什么问题，在实践应用中，在权衡各方权益后我们应该为了公平，为了保护弱势的一方，而应该对该制度进行调整，以适应需要和解决问题。

域外制度合理借鉴

在企业破产中为了保护购房者利益而延续预告登记的物权效力，在其他国家中是存在立法例的，为了完善我国的相关制度，研究借鉴他国的法律是非常有必要的。

德国对于预告登记制度的规定比较完善，在《德国民法典》、《德国破产法》中，规定了房地产公司破产后，购房人有权因预告登记向破产管理人请求履行该请求权。

日本立法规定了“假登记”，所谓的“假登记”在内涵上和预告登记是一致的，日本赋予假登记有排除假扣押、假处分的效力，在破产程序中，购房者依旧可以办理产权登记。在破产公司债权人和购房者之间，日本立法和判例也是站在购房者的一边，在破产程序中依旧选择保护购房者的权益。

无论各国法学理论界对于预告登记的权利人权利的本质属性如何看，立法中实践中日本和德国都是选择保护购房人的利益，这就证明在这个问题上，大家认为房地产破产公司债权人和购房人的利益相比，购房人处于弱势，而且许多时候未办理产权登记不是购房人能控制的，毕竟在各国达到办理产权的条件都需要经过一段的时间，预告登记本身就是为了在能够办理产权之前而为了保护购房人的权益的制度，将预告登记的物权效力延续到破产程序中，笔者认为是理所当然的，而且我们找不到其他时候预告登记有物权效力，而破产程序中就不具备物权效力的合理理由。

具体制度协调融合落实

在破产程序中，笔者认为，首先，应该确保预告登记权利人有权继续进行产权登记，办理了预告登记的房产笔者认为不应该列为破产财产的范围内，应该最大限度的保障购房人的权益。然后，如果破产程序中其他债权人和破产公司达成和解，除非预告登记权利人同意，否则，对其无约束力。破产程序中的和解，不能包括预告登记的房产，这也是出于确保预告登记权利人能够顺利继续办理产权登记的考虑。其次，在破产重整程序中，笔者认为也应该保障购房人的利益，确保预告登记权利人有权继续办理产权登记，而不应该设置任何的阻碍。最后，在破产撤销权上，笔者认为应该预告登记能够对破产撤销权进行阻却。

给予预告登记权利人在破产程序中畅通无阻的办理继续请求办理产权登记的效力是非常必要，而且非常重要的。否则，就会造成利益保护失衡，严重损害预告登记权利人的权益。

论抵押预告登记的法律效力 篇3

一、抵押预告登记的理论基础

抵押预告登记是预告登记的一种, 预告登记制度是通过进行不动产抵押合同预告登记, 使其具有对抗不特定第三人的效力, 以保护即将要取得物权 (抵押权、所有权等) 的合同当事方的期待权的一种民事法律制度。“预告登记, 是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记”。该制度可适用于在建房屋、期房等。

预告登记发端于早期普鲁士法所规定的异议登记, 后来为德国、瑞士、日本等国以及我国台湾地区民法所继受, 成为民法中一项重要的物权制度, 我国学术界将其翻译为预告登记、预登记、暂先登记等。由于本国实际情况及法律背景不同, 各国对预告登记制度的目的、适用等做出了不同规定。现代各国对预告登记的称谓虽有不同, 具体制度规则也各有特色, 但其核心内容和功能是一致的, 即赋予债权请求取得对抗第三人的效力, 以保障债权请求权的实现。预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来, 赋予债权请求权以物权的排他效力, 既保护物权请求权又保护债权请求权, 可以有效地保护上述情形下的不动产请求权, 最终达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。在我国以往的民事立法中, 没有设计预告登记制度, 但学术界在有关外国法的译评中有零星涉及。上海市在《上海市房地产登记条例》中专设第5章规定了预告登记制度, 此可谓预告登记制度在立法中的最先显现。

抵押预告登记, 则是指为保全房屋抵押预告登记权利人获得将来实现房屋抵押权优先受偿顺位的请求权而进行的提前登记。抵押预告登记实际上就是“将未来将要取得的房子办理抵押, 而获取贷款”。如已经取得房屋所有权, 只要办理房屋抵押登记手续即可, 也就没有抵押预告登记一事了。

《物权法》及《房屋登记办法》施行前, 为促进房地产市场的发展, 建设部于1997年颁布了《城市房地产抵押管理办法》, 该办法明确了预购商品房贷款抵押, 指购房人在支付首期规定的房价款后, 由贷款银行代其支付其余的购房款, 将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。该规定立法层次不高, 在物权、债权理论上也未厘清该抵押登记的性质, 但该项抵押登记得到了实务界、司法界的广泛认可。也正因如此, 在迅猛发展的房地产金融支持下, 房地产市场也得到高度发展。《物权法》规定了预告登记, 但又明确“正在建造中的建筑物”可以抵押。《房屋登记办法》将预购商品房的抵押作为预告登记办理, 符合物权、债权的相关理论, 但因其效力未能明确, 发挥的作用在一定程度上会受到影响。

二、抵押预告登记的法律效力

预告登记的效力在整个预告登记制度中处于核心地位, 正如王泽鉴先生所言, “预告登记制度的核心问题, 在于其效力”。至于抵押预告登记的效力, 依其性质和作用, 可作以下分类。

1. 一般效力

第一, 顺位优先效力。即保障请求权所指定的物权变动享有登记的顺位。所谓顺位, 就是不动产物权在不动产登记簿上依设立的时间先后排序中所占据的位置, 其中, 登记在先的物权优先实现。而预告登记所保全的请求权因登记条件成就而转化为物权时, 该物权的顺位依据预告登记时间予以确定。《德国民法典》第883条第3款规定:“以转让某项权利为请求权的标的时, 该项权利的顺位按预告登记日期加以确定。”日本《不动产登记法》第7条规定:“本登记的顺位依假登记的顺位而定。”我国《物权法》虽然没有明确规定预告登记的顺位, 但从立法本意和一般理解看, 经预告登记的请求权具有优先后顺位登记的效力。

第二, 预先警告效力。预告登记通过登记的形式将不动产的债权请求权向公众公开, 使公众了解该请求权具有排他的效力, 以此来消除交易中的风险。第三人应通过预告登记认识到预告登记权利人日后为本登记的可能性, 从而不为妨害预告登记所保全的权利之行为, 不得无视预告登记的存在, 也不得以不知预告登记为由进行抗辩。日本有学者将此种效力称为“警告的效力”。抵押预告登记可以提供抵押人的详细情况, 警告顺位在后的抵押权人谨慎从事以决定是否提供担保, 从而避免将来实现抵押权时遭受不必要的风险。

第三, 保全权利效力。即违背预告登记的处分行为无效, 以保障请求权发生预期的物权效果。“预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力, 即具备了一定的物权效力, 因此, 从预告登记的性质上说, 它是债权物权化的一种具体表现”。抵押预告登记后, 虽然抵押预告登记债务人已经承担了债法上抵押房屋的义务, 但抵押预告登记债权人除债法上的请求权外, 并无排斥债务人再进行抵押的权利。如果抵押预告登记债务人再为抵押行为, 则可能对在建房屋抵押预告登记债权人不利。法律为平衡当事人间的利益, 保全抵押预告登记债权人获得房屋的请求权, 规定在拍卖或变卖在建房屋价款中优先受偿。因此, 在建房屋保全权利的效力是在建房屋抵押预告登记最重要的效力。如果在建房屋抵押不进行预告登记, 则抵押权利人不享有将来建成房屋的请求权, 更不能从变价建成房屋的价款中优先受偿, 其抵押权就不能实现。在进行预告登记后, 本登记前所为的中间处分行为即妨害预告登记请求权的处分行为, 应为效力待定的行为, 这样能够兼顾预告登记双方当事人及相关交易第三人的权益, 也比较符合公平和效率的法律价值。我国也有学者认为, 关于预告登记保全权利的效力, 在立法例上有几种选择, 如禁止其后的登记、禁止登记名义人再为处分或采取相对无效主义。《德国民法典》第883条第2款规定:“预告登记后, 对土地权利或者土地权利负担的权利所为的对被保全的请求权的一部分或者全部构成损害的处分, 为无效”。我国台湾的《土地法》第79条也规定:“前项预告登记未涂销前, 登记名义人就其土地所为之处分, 对于所登记的请求权有妨碍者无效”。我国《物权法》第20条规定, “预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力”。

2. 预告登记推进为本登记的效力

能进行本登记才是预告登记权利人的最终目的, 预告登记终究要推进为本登记。从登记形态上看, 本登记 (终局登记) 记载的对象是具有登记能力的物权, 而预告登记记载的对象是债权请求权, 这是它们的差异之处。它们之间又存在密切的关联, 预告登记为债权向物权的转化提供了顺畅的通道, 也是本登记得以展开的准备阶段。而且, 在法律没有特别规定的情况下, 预告登记要适用本登记的规则。一般而言, 预告登记权利人在规定的权利期限内欲将其推进为本登记时, 需要登记义务人的协助, 双方共同向登记机关请求进行本登记。如果登记义务人不肯协助, 那么预告登记权利人可以通过诉讼的方式获得法院的裁判。我国《物权法》规定, 预告登记后, 当事人应当自能够进行不动产登记之日起三个月内申请本登记, 否则, 预告登记失效。

三、预查封与预告登记的冲突

预查封是指人民法院对尚未在房地产登记机构进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续, 被执行人享有物权期待权的房地产所采取的控制性措施。即由法院制发预查封裁定书和协助执行通知书;由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续, 待该房地产权属登记完结时自动转为正式查封。

《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》 (法发[2004]5号, 以下简称《通知》) 第15条规定“下列房屋虽未进行房屋所有权登记, 人民法院也可以进行预查封:…… (三) 被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”。第16条规定“土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的, 预查封登记自动转为查封登记”。也就是说, 预购商品房在办理预告登记 (包括所有权预告登记、抵押权预告登记) 后, 人民法院预查封期间, 登记机构是可以办理转正式登记的, 即将预购商品房所有权预告登记转正式登记在被执行人名下, 将抵押预告登记转正式登记为抵押权登记, 预告登记转为正式登记后, 预查封转为正式查封。

预查封与预告登记都是为了保护私权所采取的限制性措施, 本应没有优劣之分, 但是预告登记后债权请求权具有了区别于一般债权的特殊性质———物权的优先性。因此, 预告登记对预查封具有排除效力。

四、案例简评

问题一:在李某获取某商业银行贷款、与某商业银行进行了预购商品房抵押预告登记后, 商业银行取得了优先取得担保物权的请求权, 有权要求李某在房屋所有权登记至其名下时, 依法进行抵押预告登记转本登记。《房屋登记办法》第23条规定房屋登记机构应当在10个工作日内, 将申请人的申请登记事项记载于房屋登记簿或者作出不予登记决定。

笔者认为, 《房屋登记办法》第22条规定的不予登记情形第6款, 不应成为预购商品房抵押预告登记转正式登记的障碍。因此, 房屋登记机构理应根据商业银行和李某的申请, 依法进行抵押预告登记转本登记。住房和城乡建设部在《关于贯彻实施<房屋登记办法>的通知》 (建办住房函[2008]249号) 中也明确要求房屋登记机构应做好在建工程抵押和预购商品房抵押预告登记的衔接, 防范登记风险。

问题二:预查封是指人民法院对被执行人尚未进行权属登记、但将来可能会进行登记的房产进行查封的一种预先的限制性登记。就是说, 事实上, 在法院进行预查封的时候, 该房产的所有权并非债务人所有, 只不过将来“可能”转归债务人所有而已, 因此, 法院若要对该房产拍卖, 必须在债务人李某取得房屋所有权之后, 否则便是侵犯案外人财产权。“预告登记和查封登记的对抗恰恰为不动产交易秩序和诉讼程序提供了一种绝好的对接机制, 不动产交易的安全诉求和民事诉讼程序的公正目的都得以合理满足。因而, 不动产预告登记的冲突不应理解为绝对排斥, 而应解读为合理对抗”。基于抵押预告登记和预查封都具限制处分的功效, 都具有公信力, 都以公示方式为之, 因而在两者竞存于同一标的物上时, 可依登记顺序之先后决定其顺位, 如预告登记在先, 则优先将预告登记推进为本登记。现在, 李某已取得房屋所有权, 那么, 首先要确认商业银行应享有经过抵押预告登记所明确的对该房屋的抵押权。若法院判决以该房产的拍卖所得偿还债务人的债务, 必须在优先偿还李某所欠商业银行的债务之后才能以余款满足其他普通债权。如司法对此不能明确, 我国的房地产金融市场将会受到重创。

在我国还没有不动产登记法的情况下, 于制定《物权法》的过程中引入的预告登记制度尚处于初创阶段, 只能停留在概括式的规定, 而抵押预告登记, 则法律规定更是凤毛麟角。我们应该借鉴既有的法律规则经验, 在法律利益的选择和衡量的基础上, 对一系列的相关法律作出变更, 尽快完善适合我国国情的预告登记制度, 强化预告登记的效力, 本着法律制度当服务于实践需要的逻辑, 完善法律空白, 培养诚实守信的交易机制, 创造诚实守信的市场环境, 使房地产市场机制和不动产登记制度相得益彰。

参考文献

[1].梁慧星.中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参与立法例.社会科学文献出版社.2000.3

[2].张柳青单国军.物权法审判实务疑难精解.中国法律出版社.2007.3

[3].王泽鉴.民法物权 (一) .中国政法大学出版社.2001

[4].房绍坤吕杰.创设预告登记制度的几个问题.法学家.2003.4

预告登记操作流程 篇4

预告登记类型：

1、预购商品房预告登记

2、预购商品房抵押权预告登记

3、预购商品房转移预告登记（限法院裁定）

4、预购商品房继承预告登记

5、预购商品房析产预告登记（限离婚析产或夫妻财产约定）

6、现房预告登记

7、现房抵押权预告登记

8、房屋所有权转让预告登记

9、房地产抵押预告登记

10、预告注销登记

11、登记证明遗失补发

其中预购商品房预告登记、预购商品房抵押权预告登记可同时申请办理，现房预告登记、现房抵押权预告登记可同时申请办理。

预告登记办理流程：

（一）预购商品房与现房预告登记：

1、一次性付款

网上正式签约→网上申请→交易中心预收件→受理→审核→缮证→计价→收费→发证→归档

2、银行按揭

1）网上签约（草签）→银行审批→网上正式签约→网上申请→交易中心预收件→受理→审核→缮证→计价→收费→发证→归档

2）网上正式签约→银行审批→网上申请→交易中心预收件→受理→审核→缮证→计价→收费→发证→归档

注：流程1）、2）由开发商与银行自行商议选择其一，但开发商须保证在合同正式签订后30日内办理合同预售登记备案与预购商品房预告登记。

（二）房屋所有权转移预告登记：

申请→交易中心受理→审核→缮证→计价→收费→发证→归档

（三）房地产抵押预告登记

申请→交易中心受理→审核→缮证→计价→收费→发证→归档

预购商品房办理预告登记具体操作流程：

（一）一次性付款：

1、开发商登录商品房网上销售系统（网址：http://:8080/）

2、进入合同管理→合同签约，进入楼盘项目，选中需签约的房号。

3、点【合同签约】，下载相应合同，草签

4、正式签订合同

5、进入产权登记→预告管理→预告登记申请，开发商选取需办理预告登记的合同，录入相应信息后点【保存】。确认数据无误后，点【提交】，然后在查看页面打印预告登记申请书、预告登记档案目录、提交清单列表。

（注：提交时应采用批量提交的方式，即按一次性和按揭分开，同一批次提交的用同一个申请编号，在系统中先按下Ctrl键，选需批量提交的合同，然后点【提交】。具体操作见《开发商操作手册》）

6、按提交材料清单的要求准备好相关材料（为防止资料丢失，请把资料按档案目录顺序排列并用装订线装订），送房产交易大厅20—22号窗口办理预售合同登记备案和预购商品房预告登记。

7、交易中心预收件（一次性提交5份以上的适用）

8、交易中心受理

9、审核

10、缮证

11、计价

12、缴费

13、领取预告登记证明

14、归档

（二）银行按揭：

1、开发商登录商品房网上销售系统（网址：http://:8080/）

2、进入合同管理→合同签约，进入楼盘项目，选中需签约的房号

3、点【合同签约】，下载相应合同，草签

4、正式签订合同

5、开发商提交材料到（公积金贷款中心）、银行审批

（3、4、5步骤中，开发商与银行可自行商议银行审批时采用的是草签合同还是正式签订的合同，但若银行审批时采用的是正式签订的合同，应保证在签订合同30日内能提交办理备案和预告登记的申请）

6、进入产权登记→预告管理→预告登记申请，根据银行审批相关内容，补充抵押权人等五项信息后保存，确认数据无误后点【提交】，然后在查看页面打印预告登记申请书、预告登记档案目录、提交清单列表。

（注：提交时应采用批量提交的方式，即按一次性和按揭类型分开，同一批次提交的用同一个申请编号，在系统中先按下Ctrl键，选需批量提交的合同，然后点

【提交】。具体操作见《开发商操作手册》）

7、按提交材料清单的要求准备好相关材料（为防止资料丢失，请把资料按档案目录顺序排列并用装订线装订），送房产交易大厅20—22号窗口办理预售合同登记备案和预购商品房预告登记。

8、交易中心预收件（一次性提交5份以上的适用）

9、交易中心受理

10、审核

11、缮证

12、计价

13、缴费

14、领取预告登记证明

15、归档

预告登记提交材料：

说明：

1、开发商身份证明、抵押权人身份证明、委托书可以以楼盘为单位，在办理第一份预告登记时提交，第二份开始只需在档案目录的“存放处”注明第一份的业务宗号即可，不需每份都提交。但在每年6月份开始或中途有变更法人时，需重新提交有年审记录的营业执照。

2、维修基金备案联、首期购房款存入监管帐户的银行凭证仍按原方式粘贴于合同的13页，不另列于下面的收件清单内）

（一）预购商品房（或现房）预告登记

1、《惠州市房地产预告登记申请书》

2、购房者身份证明

3、开发商身份证明（含营业执照、法人身份证、经办人身份证）

4、委托书

5、《商品房买卖合同》

（二）预购商品房（或现房）抵押权预告登记

1、购房者身份证明

2、抵押权人身份证明（含营业执照、法人身份证、经办人身份证）

3、委托书

4、《房地产预告登记证明》

5、《主债权合同》和《抵押合同》

（三）预购商品房（或现房）预告登记、预购商品房（或现房）抵押权预告登记合并办理

1、《惠州市房地产预告登记申请书》

2、购房者身份证明

3、开发商身份证明（含营业执照、法人身份证、经办人身份证）

4、抵押权人身份证明（含营业执照、法人身份证、经办人身份证）

5、委托书

6、《商品房买卖合同》

7、《主债权合同》和《抵押合同》

（四）预购商品房转移预告登记

1、《惠州市房地产预告登记申请书》

2、新权利人身份证明

3、原《房地产预告登记证明》

4、法律文书

（五）预购商品房继承预告登记

1、《惠州市房地产预告登记申请书》

2、新权利人身份证明

3、原《房地产预告登记证明》

4、《继承权公证书》

（六）预购商品房析产预告登记

1、《惠州市房地产预告登记申请书》

2、新权利人身份证明

3、原《房地产预告登记证明》

4、关于析产的证明文件

（七）房屋所有权转让预告登记

1、《惠州市房地产预告登记申请书》

2、房地产权证书

3、查档证明

4、身份证明

5、房屋所有权转让合同

6、当事人关于预告登记的约定

（八）房地产抵押预告登记

1、《惠州市房地产预告登记申请书》

2、房地产权证书

3、查档证明

4、身份证明

4、《主债权合同》和《抵押合同》

5、当事人关于预告登记的约定

(九)登记证明遗失补发

1、《惠州市房地产预告登记申请书》

2、身份证明

3、《惠州日报》

工作时限：

关于预告登记的两个问题 篇5

1.《房屋登记办法》第七十条第一款在规定预告登记应提交的材料时，明确要有“当事人关于预告登记的约定”，在收取这一材料时我们应该注意些什么?有没有“预告登记的约定”的格式文本?

2.预购商品房预告登记买受方申请人是自然人的，除提交自己的身份证明外，是否要其配偶也到场共同申请登记?

金绍达：

1.《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。”预告登记应当由当事人自主决定是否申请。“当事人关于预告登记的约定”，是双方同意办理预告登记的约定，用以说明当事人申请预告登记是双方自愿并且已有约定。因此，只要在买卖合同中有这一内容的表述就可以。如：“双方同意在本合同签订之日起15日内向登记机构申请预告登记”。也可以是双方签订的补充协议或是另行书面约定。如是另行约定，在文字表述上除了把双方同意预告登记的意愿表述清楚，还应有该不动产物权协议(房屋买卖合同、房地产抵押合同等)的名称、不动产座落和不动产物权协议的签订日期等内容。

预告登记的适用范围 篇6

预告登记的适用范围一般包括移转或消灭不动产物权的请求权和不动产物权内容变更或顺位变更的请求权。

《物权法》规定当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议, 为保障将来实现物权, 按照约定可以向登记机构申请预告登记。可以看出当事人签订了房屋买卖合同或者不动产物权的协议就可以申请预告登记, 并没有明确具体的范围。本文就可以申请登记的范围简单分析。

首先, 签订不动产物权协议时, 不动产本身尚未完成的情况。常见的有预购商品房、以预购商品房或在建工程设定抵押时进行的预告登记、房屋联建中用一方名义办理所有手续, 另一方要求设定预告登记等。

其次, 不动产本身业已存在, 但不动产物权变动需要符合某些条件或者期限的情况。例如, 甲将房屋卖给乙, 但乙不能将房款全部给甲, 双方约定给乙3个月筹款, 为防止这个期限内, 甲将房屋卖给其他人, 双方可以约定申请办理预告登记。

但要注意的是, 并非所有的附有条件或附有期限的请求权都可申请预告登记, 许多法律规定不可以的内容不可申请预告登记。《中华人民共和国城市房地产管理法》第46条规定“商品房预售的, 商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题, 由国务院规定”。2005年5月9日国务院办公厅转发的建设部等七部委联合发布的《关于做好稳定住房价格工作的意见》中明确提出:“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定, 国务院决定, 禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前, 房地产主管部门不得为其办理转让等手续”。因此, 期房转让的预告登记不能受理。《经济适用房管理办法》第30条规定, 购买经济适用住房不满5年, 不得直接上市交易, 因此有些人购买了经适房约定办理预告登记的, 在5年以内, 也不能受理。另外集体土地上的房屋, 约定可以办理登记时再办理的, 如果申请预告登记也不能受理。

《房屋登记办法》第70条第2款规定, 预购人单方申请预购商品房预告登记, 预售人与预购人在商品房预售合同中对预告登记附有条件和期限的, 预购人应当提交相应的证明材料。从中也可以看出, 申请预告登记必须是双方申请, 如果单方申请, 必须在合同或协议中约定。因此上面所述案例如果甲方不配合乙方申请预告登记, 乙方不能单方申请预告登记, 乙方要想申请预告登记, 必须有甲方同意。

《物权法》第28条规定因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等, 导致物权设立、变更、转让或者消灭的, 自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。因此, 上述案例中, 自法院判决后乙方就取得了10-16层的物权, 因此所有权人就是乙方, 这样当然不能申请预告登记了。

抵押权预告登记 篇7

在《物权法》颁布之前, 一些规定了预告登记制度的地方性法规的规定也有所不同。有些地方性法规规定只有期房的转让和抵押可以适用预告登记, 例如, 《上海市房地产登记条例》第49条第1款规定:“房屋尚未建成时, 有下列情形之一的, 当事人可以申请预告登记: (一) 预购商品房及其转让; (二) 以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让; (三) 以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让; (四) 法律、法规规定的其他情形。”《山西省城市房屋权属登记条例》第6条规定:“预告登记包括预购商品房、未预售的在建商品房的所有权和抵押权的预告登记及其注销登记。”有些地方性法规规定, 不仅期房的转让可以适用预告登记, 即便是期房的租赁也可以办理预告登记, 例如, 《新疆维吾尔自治区城市房屋权属登记条例》第48条规定:“预购或者预租尚未建成的房屋, 房屋预购人或者预租人, 可以凭签订的预购房屋买卖合同或者预租合同, 向登记机构申请办理预告登记。”

《物权法》第20条第1款对预告登记的适用范围作出了明确规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议, 为保障将来实现物权, 按照约定可以向登记机构申请预告登记。”从这一规定可以看出:首先, 预告登记的目的在于“保障将来实现物权”。换言之, 预告登记是一种必须在不动产登记簿上登记的担保手段, 它是为了保障债权人实现其进行物权权利变更的债权请求权。它限制债务人违背其义务对不动产进行处分的权限, 使得债权人在债务人违反义务进行处分的情况下也能够取得物权。所以, 《物权法》第20条第1款第2句规定:“预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。”其次, 预告登记中登记的内容为以取得、变更和消灭不动产物权为目的的债权请求权。具体来说, 就是基于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”而产生的债权请求权。这一规定与其他国家有所不同。在一些国家中, 预告登记的债权请求权可以是基于合同而产生的, 也可以是依法产生的, 甚至对于将来的请求权或者附条件的请求权也可以进行预告登记。例如, 在德国可以进行预告登记的包括三类情形:1.针对不动产物权的请求权, 如出让或消灭土地权利的请求权;2.为进行诉讼保全而进行的预告登记;3.法院作出的假执行判决 (相当于我国民事诉讼法中的先予执行) 而进行的预告登记。但是, 依据我国《物权法》第20条第1款, 能够进行预告登记的债权请求只能是基于当事人之间的物权变动协议而产生的债权请求权。至于房屋的租赁无论是现房租赁还是期房租赁, 都不能办理预告登记。此外, 法院或其他有权机关对不动产进行查封、预查封等限制不动产处分的情形, 依据最高人民法院的有关司法解释, 采取的是查封登记的方式, 也不能适用预告登记。

在起草《房屋登记办法》的时候, 对于房屋预告登记的范围如何确定, 曾有不同的观点。有人认为, 预告登记应仅仅适用于期房的买卖和抵押, 如预购商品房、预购商品房抵押。对于现房的买卖和抵押不应办理预告登记, 因为在现房买卖和抵押中, 当事人并不存在办理所有权转让登记和抵押权登记的困难, 没有必要办理预告登记。但是, 多数人认为, 预告登记既可以适用于期房的买卖和抵押, 也适用于现房的买卖和抵押, 理由在于:首先, 依据《物权法》第20条第1款, 只要是当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议, 为保障将来实现物权, 都可以按照约定向登记机构申请预告登记。《物权法》并没有将预告登记的范围局限在期房。其次, 现房买卖和抵押中当事人也存在办理预告登记的需要。例如, 在房屋分期付款的买卖中, 卖方为了防止买受人违约, 而与买受人约定, 只有在最后一笔房款付清之后才与买受人一起办理房屋所有权转移登记, 此时买受人为了使自己在全部房款付清之后能够确定地得到房屋所有权, 阻止出卖人一房多售, 也具有申请预告登记的需要。

《房屋登记办法》采取了多数人的主张, 于第65条明确规定, 现房和期房的买卖或抵押都可以申请预告登记。但是, 《房屋登记办法》规定的预告登记却并没有涵盖全部期房和现房的买卖、抵押, 被排除在预告登记范围之外的是预购商品房转让及预购商品房抵押权转让。这是因为, 2005年9月国务院办公厅转发的建设部、发改委、财政部、国土资源部、人民银行、税务局、银监会等七部委联合发布的《关于做好稳定住房价格工作的意见》规定:“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定, 国务院决定, 禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前, 房地产主管部门不得为其办理转让等手续;房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的, 房屋权属登记机构不得为其办理房屋权属登记手续”。由于目前预购商品房不得转让, 所以不能办理预购商品房转让的预告登记, 更不可能办理预购商品房抵押权转让的预告登记。

二、预告登记的效力

预告登记的首要效力在于担保功能, 即防止不动产权利人违反义务对不动产进行处分。但是, 如果请求权人在办理了预告登记后, 不动产权利人依然违反义务对该不动产进行处分, 在立法政策上可以有多种选择模式。例如禁止在预告登记之后再进行登记, 或禁止登记名义人进行处分登记, 或虽允许处分登记但是此种登记相对于预告登记权利人无效而非绝对的无效。在《物权法》的制定过程中, 就登记名义人未经预告登记的权利人同意处分该不动产的效力问题, 有不同珠观点。有人认为, 应当采取德国民法的相对无效的规定。有人认为此种处分行为应当是绝对无效而非相对无效。《物权法》第20条第1款规定:“预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。”显然, 《物权法》采取的是物权变动绝对无效的观点, 换言之, 预告登记后, 登记名义人处分不动产时, 其与第三人订立合同的债权效力不受影响, 但是绝对不能发生物权变动的法律效果。我们认为, 这一规定对于避免不必要的纠纷, 确立预告登记担保效力是十分必要的。

在《房屋登记办法》起草过程中, 多数人认为, 依据《物权法》第20条第1款, 预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。因此预告登记后并非所有与预告登记所涉房屋的登记都不得办理, 只是不能办理处分登记, 即所有权转让登记、抵押权登记。至于并非处分登记的其他登记, 例如变更登记等, 依然可以办理。这是因为, 不动产登记法中有一项重要的原则就是“登记同意原则”。所谓的登记同意原则是指在办理不动产登记时, 必须取得其权利因该登记而被涉及的民事主体对登记所表示的同意。由于已经预告登记房屋的处分登记涉及到预告登记权利人的利益, 因此必须取得该权利人的书面同意, 没有其作出的同意, 登记机构绝对不能办理处分登记。所以, 《房屋登记办法》第68条第1款规定:“预告登记后, 未经预告登记的权利人书面同意, 处分该房屋申请登记的, 房屋登记机构应当不予办理。”所谓“处分该房屋申请登记的”指的就是申请处分登记, 包括转移房屋所有权的登记、设定房屋抵押权的登记以及注销房屋所有权的登记等。具体来说, 依据预告登记的类型不同, 房屋登记机构不予办理登记的情形包括以下几类:

1. 预购商品房预告登记。

在预购商品房的情形下, 由于该房屋没有办理初始登记, 所以预售人是无法申请办理房屋转移登记的, 只可能是预售人申请将该房屋进行抵押, 要求办理预售商品房抵押权预告登记, 此时房屋登记机构应当不予办理。

2. 预购商品房抵押权预告登记。

由于目前我国禁止预购商品房再行转让, 房屋登记机构不可能为预购人办理预购商品房转让的预告登记, 因此也存在适用《房屋登记办法》第68条第1款的可能。

3. 房屋所有权转移预告登记。

此时如果房屋所有权人因设立抵押权或转让房屋所有权而再次到房屋登记机构要求办理登记的, 在没有预告登记权利人书面同意的情况下, 房屋登记机构不应办理。

4.房屋抵押权预告登记。

此时, 如果抵押人因转让房屋所有权而到房屋登记机构办理登记, 在没有预告登记权利人书面同意的情况下, 房屋登记机构不应办理。但是, 如果房屋所有权人再行以该房屋设立抵押权的, 由于预告登记具有保全顺位的效力, 所以房屋登记机构应当办理, 但是该抵押权的顺位应当在房屋抵押权预告登记的顺位之后。

三、预告登记与查封登记、预查封登记之间的关系

查封登记是指登记机构依据人民法院或者有权的行政机关的嘱托, 依照法定的程序作出的以限制不动产的处分为目的的一种登记。《物权法》第9条第1款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 经依法登记, 发生效力;未经登记, 不发生效力, 但法律另有规定的除外。”因此, 为贯彻查封效力, 防止该已被查封的不动产再行转让或设定他项权利等有妨害执行或财产保全效果之登记, 人民法院在对不动产进行查封后, 应立即通知登记机关进行查封登记。查封登记实即为对债务人之不动产所为限制处分的登记。我国以前的法律和司法解释都没有查封登记的概念。例如, 《民事诉讼法》第230条只是规定:“在执行中, 需要办理有关财产权证照转移手续的, 人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书, 有关单位必须办理”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第101条以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定 (试行) 》第41条也只是规定, 通知有关产权登记机关不予办理财产权证照手续。这些规定都没有明确的关于查封登记的概念。真正明确查封登记这一概念的司法解释是《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》, 该通知第3条第1款明确规定:“对人民法院查封或者预查封的土地使用权、房屋, 国土资源、房地产管理部门应及时办理查封或者预查封登记”。此后, 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第9条第2款规定:“查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权, 应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的, 不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。”

预查封是《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通告》中新创立的一项强制执行措施, 它是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有物权期待权的房地产所采取的控制性措施, 即由法院制发预查封裁定书和协助执行通知书, 由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续;待该房地产权属登记完结时转为正式查封。之所以创立预查封制度, 是因为被执行人对未经登记的物权或者预期物权享有的仅仅是一种受限或者期待利益, 是否能够成为完全的或者真正的权利主体, 尚处于不确定的状态。另外, 登记主管部门也往往以被执行人没有办理权属登记为由不予办理查封登记。所以, 参照房地产买受过程中的预告登记制度, 创立了该项制度。

就可以预查封房屋的范围而言, 依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条规定, 主要包括:1.已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋。如果房屋已经出售, 则此时为保护购房人的物权期待权, 不能进行预查封。2.被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋。3.被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。预售合同登记备案制度和预告登记制度均具有保全债权的实现、保全将来发生的不动产物权的功能。虽不导致不动产物权的设立或者变动, 但是可以使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的排他性权利。

预告登记也属于限制登记的一种, 具有限制不动产登记名义人处分该不动产的效力, 对此, 《物权法》第20条第1款有明确的规定:“预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。”但是, 由于预告登记只能限制登记名义人所为之处分, 对于因征收、法院判决或强制执行等所为之新登记, 并无排除之效力。由此可知:

1.当预购人是被执行人时, 其预购的房屋尽管已经办理了预购商品房预告登记, 法院仍然可以对该房屋进行预查封。但是, 当预售人是被执行人时, 如果其与预购人已经办理了预购商品房屋预告登记, 则法院不能对该房屋进行查封。

2.当抵押人与债权人已经就抵押的房屋设立了房屋抵押权预告登记时, 如果抵押人是被执行人, 法院仍然可以对该房屋进行查封, 房屋登记机构应当办理查封登记。

3.当房屋的买受人与出卖人办理了房屋所有权转移预告登记时, 如果出卖人是被执行人, 法院可以对该房屋进行查封, 房屋登记机构应当协助办理查封登记。如果买受人是被执行人, 则法院应对该房屋进行预查封, 房屋登记机构应当协助办理查封登记。

四、预告登记转为相应的房屋登记

如果预告登记权利人在已经实现了债权请求权而本应进行本登记时却迟迟不进行登记, 必然会导致不动产的流通性受到限制。因此, 依据《物权法》第20条第2款规定, 预告登记后, 自能够进行不动产登记之日起三个月内预告登记权利人要申请登记, 否则预告登记失效。该款中所谓的“申请登记”具体到房屋的预告登记中, 就是指申请相应的房屋登记。例如, 就预购商品房预告登记而言, 就是指办理所有权转移登记;就房屋抵押权预告登记而言, 就是指办理房屋抵押权登记。这里所谓的“能够进行不动产登记之日”就预购商品房的买卖或抵押的预告登记而言, 是指预购商品房已经办理了所有权初始登记, 进而为所有权转移或抵押权设定登记奠定了基础;就现房的买卖或抵押而言, 是指买受人或抵押权人已经符合了办理相应房屋登记的条件, 例如现房分期付款买卖的买受人已经支付了全部购房款, 符合合同约定的办理房屋所有权转移登记的条件。因此, 《房屋登记办法》规定, 预告登记后, 自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内, 当事人申请房屋登记的, 房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。所谓“应当按照预告登记事项办理相应的登记”有两层含义:其一, 预告登记的内容是转移所有权, 则相应的登记就是所有权转移登记;预告登记的内容是设定抵押权, 则相应的登记就是抵押权设定登记;其二, 预告登记中设定的抵押权是第一顺位, 则相应的抵押权设定登记中该抵押权也应当是第一顺位。

五、预告登记的失效

《物权法》第20条第2款规定:“预告登记后, 债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的, 预告登记失效。”这里规定了预告登记失效的两种情形:

1. 债权消灭导致预告登记失效。

债权消灭是指当事人之间的债权债务关系终止的情形, 如买受人在购买现房且办理了预告登记之后又与出卖人协商终止合同;再如, 因出卖人交付的房屋不符合合同约定的条件构成严重违约, 买受人解除买卖合同, 要求出卖人承担违约责任, 此时由于买卖合同已经解除, 作为预告登记的基础法律关系丧失了, 自然预告登记也应失效。按照《物权法》第20条第2款的规定, 预告登记后, 债权消灭的, 预告登记失效。但是, 由于债权是依据当事人之间的合同产生的, 不具有公开性, 房屋登记机构难以知悉当事人之间的债权是否失效, 因此在预告登记后, 如果债权消灭的, 当事人应当持债权失效的证明文件 (如当事人解除买卖合同或抵押合同的书面协议、法院解除合同的生效判决或仲裁机构生效的裁决) 到房屋登记机构申请注销房屋预告登记。因此, 《房屋登记办法》规定的, 预告登记后, 债权消灭, 当事人申请房屋登记的, 房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记, 是指房屋登记机构必须依据当事人的申请办理预告登记的注销登记。

2. 自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记导致预告登记失效。

按照《物权法》第20条第2款的规定, 预告登记后, 自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的, 预告登记失效。所谓“能够进行不动产登记之日”是指不动产登记的条件成就之日, 例如预购商品房已经办理了初始登记, 从而办理转移登记的条件成熟了, 初始登记完成之日就是能够进行不动产登记之日。再如双方就房屋所有权的转移约定了相应的生效条件, 该条件成就之时就是能够进行不动产登记之日。这里需要特别说明的一点是, 预购商品房的买受人可能常常并不清楚何时是“能够进行相应房屋的登记之日”;而作为预售人的房地产开发企业往往是非常清楚的, 如果房地产开发企业在办理了房屋所有权初始登记后不通知预购人, 导致预购人在三个月之后来房屋登记机构办理相应的房屋所有权转移登记, 房屋登记机构是否应当办理?对此, 《物权法》和《房屋登记办法》都没有规定。我个人认为, 目前解决这个问题的方法只能是:房屋登记机构在预售人以三个月时间已经届满预告登记失效为由到登记机构办理将已经预售的房屋再次转让给第三人时, 登记机构应当要求预售人出具预告登记权利人的身份证明文件以及书面同意的文件, 否则即便三个月的时间已过, 房屋登记机构也不能在明知该房屋已经办理了预告登记的情形下, 为预售人再次办理所有权转让登记。当然, 这个问题希望将来能够在法律和行政法规中做出明确的规定。

六、能否单方申请预告登记

关于预告登记能否单方申请的问题, 在《房屋登记办法》的起草过程中存在不同的看法。一种观点认为, 预告登记只能是在双方有约定的情况下申请, 也就是说, 必须双方共同申请, 不能允许单方申请预告登记。因为《物权法》第20条第1款已经明确规定了“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议, 为保障将来实现物权, 按照约定可以向登记机构申请预告登记”。另一种观点认为, 预告登记需要有双方约定, 这是《物权法》的第20条第1款所明确规定的, 不存在疑问。但是《物权法》并没有规定预告登记必须要双方共同申请, 而只是规定“按照约定”向登记机构申请预告登记。双方约定并不等于必须要双方共同申请, 如果在双方已经有约定的情况下, 一方拒绝共同申请预告登记时, 不允许他方单独申请, 必将损害债权人的合法权益。例如, 开发商在预售商品房时与购房人约定了申请预告登记, 但事后又违背约定拒不与购房人共同申请预告登记, 如果购房人不能单方申请, 必将不利于保护购房人的合法权益。此外, 我国在《物权法》颁布之前的一些地方性法规也明确允许在一方未提出登记申请的情况下, 另一方可以单方申请。例如, 《上海市房地产登记条例》第49条规定:“房屋尚未建成时, 有下列情形之一的, 当事人可以申请预告登记: (一) 预购商品房及其转让; (二) 以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让; (三) 以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让; (四) 法律、法规规定的其他情形。应当由当事人双方共同申请的登记, 一方当事人未提出登记申请的, 另一方当事人可以单方申请预告登记。”再如, 《广州市城镇房地产登记办法》第42条第3款规定:“预售人未在规定或者双方约定的期限内与预购人申请预告登记或者未依预购人委托代为申请预告登记的, 预购人提交第一款规定的材料, 可以单方申请预告登记。”从实践效果来看, 这些规定很好地维护了购房人的合法权益。

不动产预告登记制度研究 篇8

一、不动产预告登记的内涵及理论基础

关于预告登记的内涵,国内学者有多种不同的表述方式。学者孙宪忠认为:“预告登记是为保全不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。”梁慧星教授认为:“所谓预告登记,即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。”王利明教授认为:“所谓预告登记,是指为保全债权的实现、保全物权的顺位请求权而进行的提前登记。”我国新颁布的《物权法》第20条规定:当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。鉴于此,笔者认为,预告登记是指为保全一项以将来发生的不动产物权的设定、移转、变更或者消灭为目的的请求权而进行的提前登记。

各国之所以设立预告登记制度或与之类似的制度,原因在于,在不动产物权的设定和转让中,由于当事人可约定为将来不动产物权的转移附条件或附期限,或者可能由于当事人之外的其他原因使债权行为先于不动产的转移登记,并且两者之间往往会有“时间差”。《物权法》第9条与15条说明我国主要采用的是以债权形式主义为主、意思主义为辅(对极少数特殊的情形)的物权变动模式,首次在立法上严格区分物权行为和债权行为,这也是产生“时间差”的原因。在这段时间差中,债权人的利益有随时被侵犯的可能,因为,债权行为成立后,虽然不动产物权人有未来移转所有权或他物权的义务,但是,非经登记并不发生物权移转的效力,债务人仍具有所有权,如果此时原不动产物权所有人违约将物权再转移于第三人并办理登记手续,根据物权优于债权的原理,第三人将依法取得该项不动产,债权人的物权目的将会落空。预告登记赋予债权人的请求权具有物权的排他效力,能够对抗任意第三人,也就有利于防止出现“一物二卖”,有利于保护债权人利益和维护正常的交易秩序。

二、不动产预告登记的性质

在探讨性质这个问题之前,首先应明确预告登记的性质与预告登记请求权的性质是两个不同的概念。前者是对登记行为的一种定性,而后者是对所登记的请求权的一种定性。笔者认为,预告登记的性质实质上是指经过预告登记的变更物权请求权的性质。由于预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力,即具备了一定的物权效力,从而对预告登记性质的界定产生了诸多争议。总结国内学者的观点主要有三种:“请求权保全制度说”“准物权说”“债权物权化说”。

以上观点都具有一定的合理性,但笔者并不完全赞同。认为预告登记是一种担保手段或债权的物权化,都只是从功能上来分析,并未从预告登记后的权利的性质进行界定。那么,预告登记是否为“准物权”?对于准物权的概念,尽管通常认为其是指权利人于将来某种条件下可以取得所有权或其他物权的权利,但是并非一致意见,并且对物权取得权的性质学界也存在不同观点,因此,将经预告登记的请求权物权变动的请求权定性为准物权,并无实益。笔者认为,预告登记后的物权变动请求权仍然属于债权,但为一种特殊的债权。原因在于,首先,预告登记后的物权变动请求权具有了特殊的对抗第三人的排他效力,它具有普通债权所不具有的物权效力,有其特殊性;其次,除此之外,该请求权的其他特征均与债权相符,其本质仍然是债权人与债务人之间的一种相对法律关系。即在条件成就之时,权利人有权请求义务人进行物权变动登记,而不能直接支配该标的物;在债务人不履行或不完全履行义务时,权利人也仅可以要求义务人承担违约责任,而不得以物权人身份提出基于物权的请求;在预告登记后,义务人所为的有害于其债权的行为,权利人也只是能够主张该行为无效,而不得直接对第三人主张权利。这些都是债权具有的特性。

综上所述,经预告登记后的物权变动请求权的实质性的性质,仍为债权,是具有物权排他效力的特殊债权。

三、不动产预告登记的效力

我国关于预告登记效力的规定见于《物权法》第20条第1款后半段:“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”根据这一规定,经过预告登记的债权请求权,获得了对抗其他处分行为的排斥性效力。这种排斥性效力,理论上一般称为预告登记的权利保全效力,是预告登记制度的核心效力。但是,保全效力绝不是预告登记的唯一效力。从各国立法上看,预告登记至少还应具有以下两种效力,即顺位保证效力和破产保护效力。

1.保全权利的效力。预告登记的保全权利效力是预告登记的首要效力,是指保障请求权得以实现并发生所期望的特定效果的效力,它能够保障请求权人顺利实现其权利。预告登记制度实际上是赋予了债权请求权对抗第三人的排他效力,从而保障债权的实现。如果预告登记以后发生的损害债权的物权变动与预告登记的请求权内容绝对排斥,如均为移转所有权,那么在后的物权变动不能纳入登记,自然也不能生效。如果两者并非绝对排斥,如预告登记的请求权是移转所有权,而在后的物权变动是设定抵押权,则后者仍能进行登记并生效,只是其效力不能对抗预告登记的权利人。我国《物权法》规定了此项效力。关于权利保全效力,从《德国民法典》第883条第2款和我国台湾地区“土地法”第79条可以看出,义务人对不动产权利的处分采取的是相对无效的原则。我国物权法规定“未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”,分析该条规定可以看出,我国目前采取的是绝对无效的原则。笔者认为,我国采取相对无效原则为宜。采取相对无效的原则虽然使不动产物权人能将不动产再次转让或为第三人设定其他物权,但不会损害预告登记防止“一房二卖”的目的,因为第三人不得对抗经过预告登记的请求权人,请求权人可以在条件成就时要求不动产物权人移转所有权。然而,在出现预告登记失效的条件时,我国规定的是“债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效”。此时,第三人就可取代请求权人要求所有权人移转所有权,这样能够促进物权交易和市场流通。

2.保全顺位的效力。预告登记除了具有权利保全效力外,还应具有保全顺位的效力,即当预告登记推进到本登记时,不动产权利的顺位不是以本登记的日期确定,而是依照预告登记的日期来确定。这是由于预告登记的保全效力已经表明,不动产债权请求权在履行后将最终产生不动产物权,因此将来该物权一旦产生后,也就应当取得预告登记所具有的顺位,唯此才能更有效地保障债权人的合法权利。例如甲就其不动产为乙设定抵押权,乙在接受抵押权设定的预告登记后,甲又将同一不动产为丙设定抵押权,且丙完成了抵押权设定的本登记。当乙根据预告登记做成本登记时,其本登记的顺位优先于丙。《德国民法典》第883条第3款规定:“以转让某项权利为请求权的标的时,该项权利的顺位按预告登记的日期加以确定。”日本《不动产登记法》第7条第2项规定:“已进行假登记时,本登记的顺位依假登记的顺位。”综上所述,当同一物上设立多个并存的物权行为时,预告登记制度将各项权利按照时间的先后顺序预先排列,并按该顺序为每个物权确立实现的顺序。在前一项登记的物权因存在瑕疵而无效或者被撤销时,后一物权根据预告登记的顺位效力得以优先实现。这样,预告登记便防止了第三人的介入,保全了本登记的顺位,使所有权转移请求权得以顺利实现。由于《物权法》没有关于顺位保全的规定,就造成了预告登记制度的先天不足,这样不利于对权利人的保护,也会对不动产的交易造成妨碍。所以,笔者以为,应当在《物权法》中明确规定预告登记的顺位保全效力。

3.破产保护的效力。预告登记请求权不仅可以对抗不动产的所有权人及其他物权人以保证请求权人取得物权,而且还可以在不动产物权人破产时排斥其他债权人,从而使预告登记所保全的请求权得以实现。所以,破产保护效力是指在相对人破产,但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时,权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产,使请求权发生指定的效果。德国法和日本法上都有类似的规定。在所有权移转的假登记与本登记之间,作为标的的不动产被编入破产财产,这样不仅可以保证预告登记债权人的请求权不因债务人陷于破产而受影响,而且还可以摆脱履行期限未到,履行条件未成就的制约,将其债权请求权顺利变更为物权。我国《物权法》如果能够明确预告登记的破产保护效力,无疑将使这一制度更趋完善。

论我国预告登记制度立法之完善 篇9

一、预告登记的适用范围过窄, 应当适当扩大

根据《物权法》第20条第1款规定, 我国预告登记制度适用的范围仅限于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”情形, 即只有当房屋及其他不动产物权进行买卖时才得以启用预告登记。其涵盖性不仅远较德国、日本、我国台湾地区等成熟立法要窄, 甚至还不如上海、南京等地方性条例的规定, 不能满足实践中千差万别的现实需要。

关于预告登记的适用范围, 从国外立法来看, 一般包括以下几项:1.以不动产物权的设定、移转、变更或消灭为内容的请求权;2.以附有始期、停止条件或有其他可于将来确定的有关物权变动的债权请求权;3.不动产权利内容或次序变更的请求权。对照《物权法》之规定, 我国预告登记制度仅适用于其中第1项中“以不动产物权的移转为内容的请求权”一种情形, 至于以不动产物权抵押、消灭、优先权次序变更以及附条件、附期限的请求权等, 均不在可以适用的范围之内。

实际上, 我国已经有一些地方性不动产交易条例对预告登记制度做了很好的探索。如上海市房地资源局发布的《关于贯彻实施<上海市房屋租赁条例>的意见》允许对预租合同进行登记备案 (本质即为预告登记) 、《广州市城镇房地产登记办法》允许预告登记涵盖预购商品房、以预购商品房设定抵押及其抵押权转让、以房屋在建工程设定抵押及其抵押权转让等三种情形, 等等。

综合考虑各国的制度设计和我国的现实情况, 笔者认为, 我国应适当扩充预告登记的适用范围, 不仅规定为保护权利移转、变更的请求权, 同时将以不动产物权消灭为目的的请求权以及附条件或附期限的请求权、物权内容及顺位变更的请求权纳入预告登记制度的保护范围, 以便更好、更全面地保护权利人和交易的秩序。

二、预告登记的效力不足, 应增加顺位保证和破产保护方面的内容

预告登记的效力是预告登记制度的核心。只有赋予了较强的效力, 预告登记才具有实际意义, 才能成为保护不动产请求权最终得以实现的有力手段。在我国, 不动产物权的移转往往伴随着开发商对消费者的显著优势地位, 涉及消费者居住乃至生存方面的基本人权, 因此, 赋予预告登记以强大效力就显得更为重要。

《物权法》第20条第1款规定:“预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。”根据这一规定, 经过预告登记的债权请求权, 获得了对抗其他处分行为的排斥性效力。这种排斥性效力, 理论上一般称之为预告登记的保全效力, 也叫担保效力或排他效力, 实为预告登记制度的核心效力。但是, 保全效力不是预告登记的唯一效力。从国外立法以及民法理论来看, 预告登记至少还应具有以下两种效力, 即顺位保证效力和破产保护等方面的增强效力。

所谓顺位保证效力, 即当预告登记推进到终局登记时, 不动产权利的顺位不是以终局登记的日期确定, 而是依照预告登记的日期来确定。这是由于预告登记的保全效力已经表明, 不动产债权请求权在履行后将最终产生不动产物权, 因此将来该物权一旦产生后, 也就应当取得预告登记所具有的顺位, 唯此才能更有效地保障债权人的合法权利。《德国民法典》第883条规定:“以转让某项权利为请求权的标的时, 该项权利的顺位按预告登记的日期加以确定。”日本《不动产登记法》第7条规定:“已进行假登记, 本登记的顺位依假登记的顺位。”赋予预告登记以顺位保证效力, 则当一个不动产上设立有多个并存的物权行为时, 预告登记制度将各项权利按照时间的先后顺序预先排列, 并按该顺序为每个物权确立实现的顺序。在前一项登记的物权因存在瑕疵而无效或者被撤销时, 后一顺位物权根据预告登记的顺位效力得以优先实现。这样, 预告登记便防止了第三人的介入, 保全了终局登记的顺位, 使所有权转移请求权得以顺利实现。

所谓预告登记破产保护等方面的增强效力, 是指由于预告登记已经表明所登记的债权请求权将来会产生物权变动的效果, 因此该请求权就等同于未来才能实现的不动产物权来对待, 使之具有相同的法律效力。这种增强效力, 直观的体现就是破产保护。即在相对人破产, 但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时, 权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产, 使请求权发生指定的效果。日本立法规定, 在所有权移转的假登记与本登记之间, 作为标的的不动产被编入破产财产时, 仍无碍于办理本登记。如办理了本登记, 得以其所有权的取得对抗破产债权人。可见, 预告登记不但可以对抗不动产所有权人和其他物权人以保证请求权人取得物权, 而且还可以在不动产物权人临于破产时对抗其他债权人, 从而使预告登记所保全的请求权得以实现。破产保护之外, 预告登记还能产生其他的增强效力。如经过预告登记的请求权, 将能够对抗承包人的工程价款优先受偿权, 这在我国司法实践中已经得到认可。如最高人民法院2002年6月20日发布实施的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后, 承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”赋予预售商品房的买受人以优先于建设工程价款受偿权的请求权, 建设工程价款优先受偿权作为一种法定的优先权, 在受偿顺序上优于抵押权和其他债权。由此可以推知, 最高人民法院已经确认这种经依法登记备案的请求权具有了某些物权的效力。

《物权法》没有关于顺位保全效力和破产保护等增强效力的规定, 造成了预告登记制度的先天不足, 这样不仅不利于对权利人的保护, 也会对不动产的交易造成妨碍, 还徒然增加司法实践中的争议和困惑。笔者以为, 应当在《物权法》或在将来依据《物权法》进行不动产登记立法时, 明确规定预告登记的顺位保全效力和破产保护等方面的增强效力。

三、预告登记后的处分行为不应绝对无效, 而应以相对有效为宜

预告登记之后, 不动产物权人对房地产所为的处分行为, 在妨害已经进行预告登记的请求权的内容上, 应为无效, 这在国内外立法以及民法理论上, 均无争议。但对于这种无效是绝对无效抑或相对无效, 则有不同看法, 各国也存在不同的制度设计。《物权法》第20条第一款规定:“预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。”此条对预告登记采用了绝对无效的态度, 即预告登记后的一切处分行为, 均不发生物权效力。采绝对无效的意见, 对定分止争、减少纠纷, 自然具有一定的优势。但如果法律规定过于严格, 则也可能产生过犹不及的缺憾。权衡各种因素和利弊, 笔者以为, 对于预告登记后的处分行为, 还是采相对无效原则为妥, 即预告登记消灭之前, 不动产权利人可以为处分并进行登记, 但所为之处分在与预告登记的内容有妨碍的限度内无效。原因有三:

第一, 从请求权的性质来看, 尽管预告登记赋予请求权以一定的物权效力, 但房地产的所有权毕竟没有移转, 如果由此禁止不动产权利人的一切处分行为, 对不动产的权利人显然不公平。

第二, 在预告登记无效或者被撤销的情况下, 如果一味坚持绝对无效的原则, 在预告登记消灭之前不动产的权利人不能进行任何的处分, 登记机关拒绝其相应的登记, 徒然浪费时间和机会成本, 此时采用相对无效的原则就是一个相当符合经济性的选择了。

第三, 采相对无效的原则并不会有损预告登记防止“一房二卖”的目的。相对无效使得不动产义务人可以将房地产再行让与第三人, 或为第三人设定其他物权, 登记机关应予受理, 不得拒绝。此时第三人可以对抗任何人, 但不得对抗经过预告登记的请求权人, 请求权人可以向房地产原权利人要求移转所有权的登记, 同时向第三人请求撤销其所有权移转登记或他物权的设定登记。

当然, 即使采取相对无效的原则, 预告登记对于因征收、法院判决或强制执行而为的新登记, 因其为由国家权力所保证的执行, 因此应无排除效力, 经过预告登记的请求权人也不得主张新登记妨碍其权利而无效。

四、预告登记行使的程序保障不足, 应当更加明确合理

《物权法》对预告登记的概念、适用范围、效力及失效等实体性问题规定得比较明确, 但对如何提起并进行预告登记的程序方面规定却非常简陋, 可操作性不强。程序问题是一个制度能否生存并发挥作用的重要保障, 因此亟需在今后的法律解释及相关条例中予以明确。

第一, 关于预告登记的提起。根据《物权法》第20条第1款规定, 双方当事人只有“按照约定”方可向登记机关申请预告登记。《物权法》并未要求处于不动产交易中的当事人双方必须进行预告登记, 也并未赋予当事人一方单独提起预告登记的权利。这样, 在我国的现实情况下, 房地产开发商可以利用其优势地位不与购房者达成“约定”, 由此规避预告登记的约束, 这显然有违我国预告登记制度建立的初衷。我国有地方性条例注意到了这个问题, 如《广州市城镇房地产登记办法》第41条明确规定了当事人应当办理预告登记的具体情形:“有下列情形之一的, 当事人应当申请预告登记: (一) 预购商品房; (二) 以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让; (三) 以房屋在建工程设定抵押及其抵押权的转让。”同时, 还在第42条至第47条详细规定了各种情况下预告登记的责任方、办理手续及办理期限。相较于《物权法》, 广州的有关条例规定显然更为合理, 可资《物权法》在解释及相关条例中予以借鉴。

第二, 关于预告登记与涂销登记或终局登记的衔接。预告登记作为债权与物权的中间地带, 不可能永远保留其不确定的灰色性质。预告登记的最终结果只能有二:或被涂销, 或被推进为终局登记。《物权法》第20条第2款规定了预告登记的涂销:“预告登记后, 债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的, 预告登记失效。”本规定在以下方面值得进一步商榷:

一是“能够进行不动产登记之日”的含义比较模糊, 容易发生争议。实践中, 在期房预售的场合, 一般指预购房屋、在建工程已经办理了所有权初始登记之时。但是, 何时办好了初始登记, 预告登记权利人很难确切知晓, 如果此时一待三个月过后预告登记即为失效, 则对请求权人殊为不公。因此, 此处除应采取列举式方法进一步明确“能够进行不动产登记”的具体情形之外外, 还应当将“能够进行不动产登记之日”修改为“预告登记请求权人知道能够进行不动产登记之日”。

二是条件满足时, 预告登记失效是自然失效, 还是经利害关系人申请后失效, 《物权法》规定似采自然失效。笔者认为, 应区分不同情形, 分别规定自然失效或经申请后失效。对于“债权消灭”情形, 由于债权债务关系乃是预告登记的基础, 如果基础丧失, 预告登记自然失效。但是, 如果仅是“能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记”的情形, 就断定预告登记自然失效, 则可能并不恰当。理由如前所述, “能够进行不动产登记”之含义殊为模糊, 是否已满三个月各有理解, 自然会引起无数的争端。如果采利害关系人申请后失效的原则, 则可消除此弊端。而且, 立法作此规定, 目的不外乎是督促预告登记权利人尽快进行终局登记, 从而提高不动产的流动性。但采利害关系人申请后失效的原则, 并不会妨害此目的的实现, 相反能够极大地消除争端, 更加符合预告登记制度设计“保护交易安全”之本意。

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