抵押权的顺位制度

抵押权的顺位制度（精选7篇）

抵押权的顺位制度 篇1

摘要：对于《物权法》首次确立的动产浮动抵押制度, 也在其登记问题上予以论述, 并指出我国目前对动产浮动抵押登记的相关规定过于简单, 尚存较大空白。本文借鉴了动产抵押登记制度较为先进的国家和地区的立法经验并针对我国公证抵押登记制度存在的问题, 提出了一些建议。

关键词：公证抵押,登记制度,物权制度

一、我国公证抵押登记制度存在的问题分析

(一) 登记程序的启动主体缺乏合理性

我国政府就动产抵押登记程序启动问题推行双方申请主义模式, 即动产抵押双方必须置于抵押登记机构申请办理。尽管双方申请主义模式具有一系列优势, 但其也存在诸多不足之处, 具体体现在下述方面:

1.

为维护抵押权人的合法权益不受侵害而实行动产抵押登记, 双方申请主义模式背景下, 一旦抵押人申请动产抵押登记行为不规范, 以致抵押登记时间推迟, 从而给予抵押权人带来利益损失风险。

2.

提高交易效率、降低交易成本是动产抵押登记的重要功能, 通常情况下, 抵押人委托抵押权人向抵押登记机构提出登记申请, 即登记申请工作仅需一方便可完成, 而双方申请主义模式下, 需要由抵押人与抵押权人均置于抵押登记机构开展登记申请行为, 以致登记成本大大增加, 严重违背了动产抵押登记预期目标。

3.

在抵押人未提出抵押登记申请的状况下, 抵押登记机构将不予办理动产抵押登记, 登记生效主义模式背景下动产抵押权不具备法律效应, 而登记对抗主义模式下动产抵押权不具备对抗第三人的权利, 由此以来将出现动产抵押登记请求权相关问题。

(二) 实质审查制与私法自治理念不相符

动产抵押登记机构未依照私法自治理念对抵押物开展实质审查活动。一般而言, 动产抵押人与动产抵押权人依据民法自愿原则签订抵押合同, 而动产抵押登记机构不具备干涉动产抵押双方签订抵押合同的权利。即在抵押合同签订之前, 抵押权人应准确了解抵押标的物的权属关系与价值, 如果让动产抵押登记机构负责审查抵押标的物的权属关系与价值, 将明显违背了私法自治理念。除此之外, 抵押权人在签订抵押合同前还需要掌握抵押人是否享有抵押标的物的所有权、抵押标的物的价值是否超过债务人负担的债务等问题。若抵押权人在未准确了解上述信息的情况下贸然签订抵押合同, 则一切损失均由抵押权人独自承担。

另外, 动产抵押登记机构通过办理动产抵押登记将动产抵押相关问题予以记录, 之后对外公示, 以起到维护第三方合法权益不受侵害的作用。由此可见, 动产抵押登记机构仅起到公示作用, 并非抵押合同的当事人, 所以不应参与到抵押标的物的权属关系与价值审查活动中, 否则将违背私法自治理念。

(三) 动产抵押登记内容复杂多样

截止当前, 国内《动产抵押登记办法》已实行声明登记制, 而《动抵押登记办法》规定之外的动产仍以文件登记制为主。文件登记制虽能够促使交易第三人准确掌握动产抵押物权属关系与价值状况, 并在一定程度上起到维护第三方合法权益不受侵害的积极效应, 但因动产抵押登记内容复杂多样, 以致文件登记制逊于声明登记制。

第一, 若对动产抵押登记内容全面详细记录, 极易损害到当事人的部分个人隐私权。

第二, 一定程度下, 动产抵押登记内容详细性与当事人商业秘密的保护程度呈现负相关性, 即动产抵押登记内容越详细, 则当事人暴漏的商业秘密越多;反之动产抵押登记内容越粗略, 则当事人暴漏的商业秘密越少, 因此若想维护当事人商业秘密不被泄露, 应采用声明登记制, 事先要求动产抵押登记机构粗略的登记动产抵押相关内容。实际上, 采用文件登记制会让当事人更多的商业秘密泄露出来, 严重损害到当事人合法利益, 给予当事人造成巨大的损失。

第三, 实践表明, 登记信息错误率与登记内容的数量多少、复杂性程度有关, 即登记内容数量越多, 复杂性程度越高, 不仅会导致登记信息错误率上升, 而且还给动产抵押登记机构带来巨大的工作负担, 导致交易成本大幅度增加。

二、应对我国公证抵押登记制度存在问题的相关措施

(一) 采取当事人自愿选择的方式来设定抵押权

因为在与动产抵押相关的各种登记制度里面, 标的物得动产被当成抵押其可替代性十分高, 但是“登记”作为公示方法来说, 与“占有”所具备的特定化功能不同, 不能对动产中没有实施特定化的进行抵押权的设定, 所以说在对抵押物进行描述时, 一定要确保一定范围内抵押物的可识别性。在美国有这样的规定在动产担保法里, 对于抵押物, 抵押权有一项必要的要求就是描述抵押物, 同时这也是融资报告中包含的内容。这种要求关系着抵押利益于某项动产之上建立, 也就等同于设定抵押权。若抵押合同没有采取控制或者占有的办法进行表现, 而采取的确认方式表现, 那么就要适当的进行抵押物的表述, 才能将抵押权利建立在该抵押物上。这时所要求的描述是能够对其所描述物进行合理识别的。

由此可见, 在进行描述动产抵押物时, 标准仅为能够识别即可, 并没有其他的特殊规定。在台湾以及日本的立法里面, 为了能够使登记很难对动产抵押物进行特定化得到弥补, 实施了一种识别方法“同一性”, 就是公示化时对标的物张贴或打刻标签。笔者认为, 这种公示方法是一种过分暴露隐私的方法, 因此不应该将这种方法强制执行, 而应该采取当事人自愿选择的方式来实施。

(二) 采用单方申请主义模式启动动产抵押登记程序

国内所采取的单方申请主义, 相比较于双方申请主义与实际更合适一些。第一, 抵押权人在申请动产抵押的登记方面与抵押人相比, 其积极性与动力要更强一些, 因为登记申请这一行为的及时进行, 对抵押权所生成的与第三人对抗的效力十分有利, 在动产抵押方面单方申请主义可以提高其效率。第二, 对于进行动产抵押的当事人来说, 单方申请主义使其实践过程变得省时省力。第三, 单方申请模式的采用, 可以将理论与实务全都存在争议的抵押登记请求权避开。登记机关在提出单方申请以后, 将确认通知书发送至各当事人, 抵押权人在此时可以对是否进行登记动产抵押进行再一次的确认, 并且双方当事人同时可以对其中罗列的信息进行核对与确认, 对可能存在的问题及时发现, 并且予以纠正, 保证抵押登记的权威性与公信力。

(三) 构建动产抵押电子登记与查询系统

构建抵押登记系统, 在登记在抵押登记系统里面的动产抵押信息, 在形式审查制度中是以抵押权人的登记申请为准。换言之, 对于登记部门来说, 不需要对合同的合法性与有效性进行审查, 也不用对登记信息的真实性进行审查, 只要运用软件对登记信息变动的部分进行技术性控制, 对所登记信息变动的部分是否符合技术要求进行审查就可以了。比如说不能将债务人录入这项空出, 不能出现录入形式有关的错误等。

如果是由于抵押权人所进行的登记申请出现问题, 导致登记系统里面的信息与现实不符, 那么责任的承担者就应该是抵押权人, 在这里动产抵押登记部门不用承担任何责任。如果是由于登记的工作人员或者是系统出现失误引起的抵押权人的损失, 则由动产抵押登记部门承担赔偿的责任。但是因为动产抵押登记涉及的面比较广, 所以应该规定一个赔偿单笔损失的最高限额, 以免登记部门负担不了过于重大的赔偿责任。这也对动产抵押登记部门提出了新的要求, 为减少错误发生的几率, 确保系统运行的稳定, 要对登记系统加强维护, 及时升级换代登记软件。

三、结论

综上所研究可以得到的结论为, 第一在登记内容上, 全面采用声明登记制, 化繁为简;其次, 在登记机关上, 建立起以工商行政管理部门为登记机关的统一登记制;第二, 在登记程序上, 宜采用单方申请主义模式启动程序及采用形式审查制代替实质审查制;最后, 构建动产抵押电子登记与查询系统以实现抵押信息的互联、共享。另外, 针对动产浮动抵押不同于一般动产抵押的特殊性, 应对其做出具体的特别规定。

参考文献

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[3]王英明.动产抵押登记制度研究[J].辽宁科技学院学报, 2006 (04) .

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[6]陈云.浅议动产抵押权登记对抗主义的不合理性[J].宜春学院学报, 2008 (03) .

[7]姚辉, 李继彤.如何利用物权法避免银行业务风险[J].辽宁经济, 2007 (09) .

[8]李圆圆, 张长青.论动产抵押制度的完善[J].生产力研究, 2005 (06) .

论我国的抵押物转让制度 篇2

关键词：抵押物,转让,追及效力

1 《物权法》的规定及评析

《物权法》第191条规定:“抵押期间, 抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的, 应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有, 不足部分由债务人清偿。抵押期间, 抵押人未经抵押权人同意, 不得转让抵押财产, 但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。

该条规定实际上是对《民法通则意见》第115条的恢复以及对《担保法解释》第67条规定的替代清偿制度的继承。从《担保法》的“抵押物转让通知制度”到《物权法》的“抵押物转让同意制度”, 立法者的价值取向发生了重大改变, 即从注重抵押物利用效率的现代价值取向转到注重抵押物债的保全功能的传统价值取向。“抵押物转让同意制度”更注重对抵押权人利益的保护, 因为通知与否是由抵押人控制的, 而同意与否则是由抵押权人控制的。在通知的情况下, 抵押权人只是被动地受领意思, 不能通过自己的意志影响抵押物转让的效力;而同意则意味着抵押权人取得了主动的地位, 抵押物转让是否能够发生效力将直接由抵押权人决定。

《物权法》的这种转变是否科学?笔者的答案是否定的。笔者认为, 《物权法》第191条的规定不符合现代担保物权的价值取向。 从价值取向上看, 规定“抵押权人同意制度”影响物的利用, 不利于增进整个社会的效率。抵押权制度之所以能够在现代社会得到普遍运用, 正是因为设计良好的抵押权制度能够有效地增加社会净收益。抵押权设定后, 抵押人对抵押物依然具有所有权, 而且抵押人仍需要介入经济生活, 那么如果严格限制抵押人转让抵押物的自由, 会使抵押人在面对自身的经营需求时过于被动。例如, 抵押物的价值很大, 而其担保的债权却较小, 此时抵押人因经营急需一笔资金欲转让抵押物, 但抵押权人却不同意转让, 这显然对抵押人的交易产生了阻碍。如果设定了抵押权的财产难以进入市场进行流通, 必然会妨碍市场对资源的有效配置。考虑到市场经济发展到一定阶段, 设定抵押权的社会财产总量之巨大, 这种制度安排, 必将会对社会经济的发展产生重大阻碍。

2 构建我国抵押物转让制度应遵循的理念

2.1 物尽其用

抵押物的利用包括两种情形。一是抵押人的利用。财产流通并不必然导致物尽其用目标的实现。因为财产的流通只为物能掌握在最能利用他的手中提供可能性, 流通使物从无用之人的手中转移到有用之人手中。但如果物始终能掌握在能最大限度的利用它的人手中, 物尽其用的价值目标不需要流通就能实现。在抵押人以抵押物为他人提供担保的场合, 如果抵押人还能积极的利用该物, 则抵押物的交换价值和使用价值都能得到最大限度的实现, 自然无须转让抵押物。也就是说, 抵押人无论是设定抵押权保有对抵押物的占有使用还是移转抵押物所有权, 都有可能达到物尽其用的目标。另一种情形是受让人的利用。受让人购买抵押物有利于发挥物的最大效用。根据法经济学的理论, 无论何种原因, 转让抵押物的出现的本质原因都是抵押物在抵押人手中不如在买受人手中能发挥更大的利用价值。

2.2 利益平衡

在抵押物转让的场合下, 抵押物对于抵押权人、抵押人以及受让人三方而言存在不同的价值。如何平衡当事人之间的利益是制度设计的难点所在。

首先是对抵押权人利益的保护。设置抵押权的根本目的是保护抵押权人的利益, 如果偏离了这一基本目标, 抵押权制度就会失去存在的意义, 也将会使抵押物转让制度失去存在的妥当性基础。但是, 抵押权人对于担保物所享有的全部正当利益也仅应为抵押权, 除此以外, 他不能享有更多权利。抵押权设定后, 抵押物并不移转占有, 抵押人继续保有抵押物, 对于抵押权人而言利用的是抵押物的交换价值。只要能够保证抵押物的交换价值存在即可实现对抵押权人利益的保护。

其次是对抵押人利益的保护。相对于其他担保物权来说, 抵押权最大的优点在于它的设定不会对抵押人利用抵押物造成影响。在抵押权设定后, 抵押人仍然拥有对抵押物的所有权, 可以对抵押物占有、使用、收益。至于处分, 笔者认为抵押物的转让仍然是抵押人对抵押物利用的一种形式, 不应受到限制。

再次是对受让人利益的保护。传统立法通过赋予抵押权追及效力以保障抵押权人的利益, 但这可能会损害受让人的利益。因为受让人虽然获得了抵押物, 但是由于追及效力的存在, 使得在抵押担保的债务获得清偿前, 他会处于因抵押权人实现抵押权而丧失抵押物的危险之中。因此, 有必要为受让人提供切断抵押权追及效力的途径, 使其获得一个“清洁的”所有权。

3 完善我国抵押权转让制度的建议

3.1 取消对抵押人自由转让抵押物的限制

纵观大陆法系国家的通行做法, 都认为抵押的设定不应影响对抵押物的处分, 如果以征得债权人的同意为条件允许抵押人转让抵押物, 则实际上剥夺了抵押人对抵押物的自由处分权, 将使抵押物处于冻结状态, 只能凝固在抵押人手中, 即使是抵押人无力利用也不可能流通转让, 这在根本上违反了物尽其用这一物权法基本价值目标。故笔者认为应摈弃“抵押权同意制度”, 允许抵押人自由转让抵押物, 以维护抵押人的利益。

3.2 完善抵押权登记制度

鉴于我国长期以来登记制度极为混乱的现实, 我国《物权法》第10条已明确规定国家对不动产实行统一登记制度。就抵押物转让问题而言, 有学者认为, 最重要的要做到以下几点: (1) 确保抵押物转让与抵押权设定的登记机关统一。 (2) 建立便利的财产登记查询检索制度, 保证当事人能够便利地通过登记机关了解某一财产上的负担状况, 以便对交易进行合理的预期和筹划。 (3) 保证登记记载与权利现实状况高度吻合。

3.3 增加代价清偿制度

清除抵押权的方式主要有受让人代位清偿 (又称替代清偿) 、代价清偿以及行使涤除权。我国《物权法》第191条第2款已确立了代位清偿制度, 但从条文的表述上看, 似乎将代位清偿作为受让人清除抵押权的唯一途径。但是代位清偿发挥作用的空间是有限的。在抵押物价值小于抵押担保的债权时, 抵押人转让抵押物基本没有任何可能。另外, 代位清偿这种清除方式代价过于高昂, 受让人也许根本无力选择。

笔者认为有必要建立代价清偿制度。代价清偿与代位清偿最大的不同在于, 受让人不必支付债务人的全部债务额, 只要支付抵押权人同意的金额就可使抵押权消灭, 显然该制度不存在代位清偿中受让人必须清偿全部债务的弊端。代价清偿建立在抵押权人和受让人合意的基础之上, 因此在抵押权人自愿接受的前提下, 即使受让人提出的代价极低, 也可产生清除抵押权的效果, 法律自无干涉的必要。

参考文献

[1]许明月.抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救[J].法商研究, 2008, (2) .

[2]许明月.抵押物转让的立法模式选择与制度安排[J].现代法学, 2006, (2) .

抵押权的顺位制度 篇3

关键词：浮动抵押,价值评议,制度完善

一、浮动抵押制度概述及我国的立法现状

浮动抵押的渊源可以追溯到罗马法, 罗马法担保物权的标的范围相当广泛, 任何具有流通性的财产都可用于抵押, 法律对抵押物的范围几乎没有作任何限制。浮动抵押是抵押人以其现有和将来所有的财产的全部或部分设定的, 在行使抵押权之前, 抵押人有权在正常经营范围内自行处分设押财产, 当特定事由出现时, 设押财产及其价值才能确定的一种特别抵押。 (1)

浮动抵押制度最早确立于英国的衡平法, 是以企业可以自由流转的契合财产作为抵押的一种担保制度。浮动抵押以其不移转担保物的占有, 可以未来财产作抵押, 且允许担保人在一定范围内自由处分财产的显著特征, 被称为最具包容力且最为便利的一种担保手段, 不仅在英美法系国家获得普遍承认, 并为大陆法系的一些国家所采纳。 (2) 由于大陆法系国家物权制度理论严谨, 体系完整, 在引入浮动抵押制度时各国采取了相对的应变策略。如法国有限地承认动产可以抵押, 德国创设了特殊的让与担保方式, 这些变通的方法为我国物权法的发展提供了良好的借鉴。[1]

我国的担保制度是随着市场经济的不断发展而建立的。物权法颁布以前, 民法通则和担保法虽没有对浮动抵押作出明确的规定, 但相关的司法解释对此有些制度构建。

《物权法》颁布后, 借鉴其它国家的浮动抵押制度, 在抵押权中规定了浮动抵押权, 从而正式确认了浮动抵押制度。在我国《物权法》中, 主要用了三个条文即第一百八十一条、第一百八十九条、第一百九十六条对浮动抵押予以规定, 对抵押人、抵押标的的范围、登记原则、登记机关、“结晶”事由等做出了规定, 该制度的轮廓大致成型, 从而使浮动抵押制度第一次在立法上被正式引入我国。

二、浮动抵押制度的价值评议

浮动抵押所独有的价值功能符合现代担保物权的发展趋势, 其灵活高效的制度优势和对融资活动的巨大促进作用, 已在实践中被反复证明, 是其他担保制度所不能替代的。

(一) 效率价值

首先, 浮动抵押在抵押物特定化以前, 抵押人可以对抵押物享有自由处分权, 充分发挥了抵押物的收益、使用价值, 促进了物的有效利用, 符合物权价值化的现代发展趋势。

其次, 可用于浮动抵押的财产, 不仅包括抵押人已经取得的财产, 也包括浮动抵押期间抵押人未来取得的财产, 扩大了可用于抵押担保的财产范围。这既充分考虑到未来之物的期待利益, 又有利于促进企业融资, 尤其是拓宽了一些技术含量高、发展前景好的中小企业的融资渠道, 从而能促进我国经济的发展。

最后, 浮动抵押合同签定和抵押权登记均可以一次完成, 而不必就不同的抵押物分别签定合同和办理抵押登记, 因而大大减少了因繁杂手续产生的交易成本。而浮动抵押物的占有和保管于抵押期间也无需发生转移, 对债权人而言不仅节省了保管和维护费用, 更能大大节省交易时间, 加快企业的融资速度。

(二) 安全价值

第一, 固定抵押物面临着由于其自身性质和各种市场因素导致的贬值风险, 而浮动抵押人在出现抵押物特定化之前可以自由处分抵押物, 由此新取得的财产自动成为浮动抵押物, 可以减少原抵押物贬值的风险。

第二, 可以优化融资担保资产组合, 防范金融风险。我国90%的担保登记债权人是银行, 而银行融资担保中又以抵押为主。而浮动抵押制度将抵押物扩展到了流动资产、未来资产, 扩大了银行抵押资产的选择范围, 从而有利于优化担保资产的组合。 (3)

第三, 避免因拍卖、变卖或协议取得抵押财产等传统的抵押权实现方式导致的企业因丧失生产经营能力而宣告破产, 继而产生工人失业、银行信用下降等一系列社会经济问题。浮动抵押的托管人制度可以使债务人企业通过托管人的管理而免于进入破产程序, 即使最终实现浮动抵押权时将企业整体拍卖或转让, 也不损害企业固有之整体价值, 企业员工不必解散, 上述一系列社会问题得以避免, 这显然对我国正在进行的国有企业改革具有极为重大的意义。[2]

(三) 公平价值

浮动抵押的公平价值之重要体现就在于抵押法律关系主体间的地位平等。中小企业融资难问题的症结之一在于这些企业可以用于抵押担保的财产的有限性。浮动抵押制度的确立, 扩充了中小企业用于融资担保的抵押物范围, 为那些发长前景看好、现有或者未来财产充足的中小企业至少在法律上扫清了部分融资障碍。而银行等金融机构, 面临《物权法》对于浮动抵押制度的正式确立这一现实, 势必要对其融资服务对象、担保及反担保措施作出适当的调整, 从而为中小企业缓解融资难问题提供了新的途径。

三、完善浮动抵押制度对策建议

浮动抵押虽可促进抵押担保功能的发展和优化, 具有企业集合财产有效利用的功效, 兼顾了融资和生产使用的价值, 特别有利于中小企业的发展, 符合当今市场经济的发展趋势, 但也存在着明显的不足。浮动抵押在抵押期间标的物的浮动性使得抵押权实现存在很大的风险, 为了发挥浮动抵押的应有功能, 必须充分认识到浮动抵押在现实生活中所可能存在的风险, 并从制度上进行防范。

(一) 把好源头关, 选择信用良好的主体作为适用对象, 为动产浮动抵押制度的实施奠定良好的信用环境

由于浮动抵押在现实生活中对抵押人的资信、运行状况要求比较高, 许多国家针对浮动抵押的适用主体范围做了一定的限制。我国《物权法》规定浮动抵押的适用主体包括企业、个体工商户和农业生产经营者, 这一立法取向充分显示了立法者对企业权利能力平等的恪守, 但是在我国现有信用资源较为缺乏的情况下, 全面放开可能会导致该制度被虚置或抵押权人将面临着严峻的风险考验。我国目前对于个体工商户、普通农民现在和将来拥有的动产, 甚至对于个体企业合伙企业、非公司企业现在和将来拥有的动产都缺乏监管制度, 难以避免诸如“骗货骗保”行为的发生, 已经影响到债权人利益的保障。[3]为了保证该制度的良好运行, 避免抵押权人可能面对的不利局面, 实践中应强化对第三人取得抵押物的审查, 包括第三人应在正常日常生产经营中通过买卖取得该抵押物、支付了合理价格、取得了动产的占有等。

(二) 把好受偿次序关, 有效平衡各方利益

由于对效率价值的追求, 浮动抵押权人所享有的担保利益危及到债务清偿次序, 在法律上对各债权的受偿次序作出合理安排, 平衡各方利益是必须的。笔者认为, 对浮动抵押制度可以规定以下的受偿次序:

1. 代管人报酬及转让抵押财产所为支出;

2. 国家税款、公司员工的工资;

3. 法定担保物权优于浮动抵押权受偿;

法定担保物权, 如留置权、优先权, 或是法律基于特别立法政策规定的, 或是基于法律规定的特别条件成立的, 应当优先于约定的担保物权受偿;

4. 浮动抵押合同可以对以下内容进行约定:

限制或禁止设定优先于浮动抵押或次序相同的固定抵押或其他浮动抵押;约定该浮动抵押与现存或将来之固定抵押或浮动抵押的次序;

5. 如果合同中对前项内容没有约定或约定不明确, 则次序如下:

浮动抵押结晶之前所设固定抵押优先于浮动抵押;数个浮动抵押之间, 登记的优先于未登记的, 先登记的优先于后登记的, 未登记的按照债权比例清偿。浮动抵押结晶之后设定的担保, 无论是固定还是浮动担保, 都只能在浮动抵押之后受偿。

(三) 把好惩戒关, 对抵押人恶意损害抵押权人利益的行为进行明确的惩罚

民法作为社会利益的调节器, 一方面促使当事人在信用的基础上自行履行义务, 另一方面也需对当事人恶意损害他方利益的行为进行相应的惩处。我国物权法对浮动抵押权人保护力度尚有不足。由于抵押人在浮动抵押结晶之前有权在日常经营范围内自由处分设押企业财产, 因而在实际中有可能发生损害债权人利益的行为。因此, 法律上应当赋予抵押权人相应的权利。如:

1. 汇报、质疑权。

即抵押人应于规定时间向抵押权人提交相关资料、报表, 抵押权人认为有“逾越正常经营活动”情形时, 可以提出质疑, 抵押人应及时提出答辩。

2. 变更权。

在浮动抵押合同履行期间, 抵押权人有确切证据证明抵押人因经营不善或其他因市场竞争将出现衰落 (即非抵押人主观恶意导致的原因) , 经营前景不佳时, 应赋予抵押权人变更权, 抵押权人可以变浮动抵押为固定担保。

3. 撤销权。

抵押人在浮动抵押设定之后, 结晶之前, 有下列恶意行为, 可以向人民法院申请撤销该行为: (1) 非为企业的继续经营为目的, 与他人进行恶意交易的; (2) 转移财产、抽逃资金, 以逃避债务的; (3) 放弃到期债权、或无偿转让财产, 损害抵押权人利益的; (4) 其他不合理事由, 使抵押权人处于危险状态的。

4. 代位追偿权。

浮动抵押设定后, 在发生特定事由时, 浮动抵押即转为固定担保, 此时抵押物固定, 不仅包括在企业内部现有财产, 还包括将要流入企业的资金和财产, 即抵押人有对外债权。此时, 法律应赋予抵押权人代位追偿权, 即抵押权人发现抵押人懈怠行使债权时, 可代替抵押人行使到期债权。

四、结语

《物权法》对浮动抵押制度的规定具有重大的现实意义, 这是我国发展社会主义市场经济的需要, 也是适应经济全球化的需要, 它具有完善担保形式、增强对物的有效利用, 提高抵押人的融资能力等价值。但是, 由于浮动抵押制度具有其局限性, 同时因其在我国毕竟还是一种新制度, 而《物权法》的规定又很概括和简略, 因而还存在着一系列的问题和不足, 需要根据立法、司法实践经验和理论探索来完善这一制度, 使之更好地发挥各项功能作用。

参考文献

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[2]毛尊超.物权法与英国法上浮动抵押的区别[J].法制与经济, 2008, (185) :85

[3]梁慧星.物权法草案第六次审议稿的若干问题[J].比较法研究, 2007, (01)

①徐建平.浮动抵押制度刍议[J]法制与经济.2008, (6) , 81。

②刘畅.浮动抵押制度的价值分析及立法完善[J].法制与社会, 2008, (4) , 68。

抵押权的顺位制度 篇4

按揭贷款银行为实现自己的债权, 向借款人放发贷款后就必然要求其提供担保, 经调查了解, 当前在期房按揭的实践中却缺少登记机关允许这种抵押预登记。多年来银行和开发商、购房者自行其事, 自由操作, 无规范可行的制度进行约束, 很大程度上银行的债权处于不稳定的状态, 预登记形同虚设。

一、在预售期房过程中, 贷款银行提供担保责任通常采用两种担保方式

第一, 预先向贷款银行交纳一定数额的保证金 (仅在债务人未能履行债务时, 才承担保证责任, 在债权人对债务人的全部财产未申请强制执行以满足其债权时, 对债务人不承担责任) ;第二, 向银行承担连带责任 (债权人可向债务人请求履行债务, 也可向保证人请求其在保证范围内履行债务) 。我们不难看出, 这两种担保均存在很大的风险和隐患, 开发商的保证金是预先交付的, 且数额是一定的 (过去是30%) , 因而保证金起不到应有的担保作用。很多的开发商因自身条件不足, 资金常出现断链, 引起质疑和担心。根据有关材料报道, 有的开发商的自有资金很有限, 大都是靠银行借款运转, 从而承担担保责任必然是有限的。再者还存在开发商道德缺失方面的原因。过去几年间, 在尚未出台完善的有效的房屋预售款监管制度的背景下, 出现开发商的自有资金因监管不到位, 而出现屡见不鲜逃跑的现象, 显然单靠开发商提供保障无异于杯水车薪。

二、据了解, 目前期房按揭通常的做法是:开发商承担的连带保证责任基本是有一定期限的

在房屋竣工交付并办理现房抵押之后, 开发商的连带责任也就完成了使命。取而代之的是在借款人所购房屋上设定的抵押作为银行债权的担保。依照《担保法》第41条、第42条的规定, 房屋抵押采用的是登记生效主义, 认定房屋抵押只有登记之后才生效。又依原建设部颁发的《城市房地产抵押管理办法》第30条的规定, 房地产抵押登记的办理期限为30日内, 因而在房屋建成后还没有办结产权证件, 同时还未办理房屋抵押登记这一期间之内, 银行发放的贷款就处于巨大的风险之中。再根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源、房地产管理部门协助执行若干问题的通知》中第15条规定:“下列房屋虽没有进行房屋所有权登记, 人民法院也可以进行预查封……”, 其中第三项, “被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或商品房预告登记的房屋”。该通知第18条又规定:“预查封的效力等同于正式查封”。由此可见, 若借款人购买的房屋被法院依法预查封, 依照《房地产抵押管理办法》第8条第5款“被依法查封、扣押、监管, 以其他形式限制的房地产”的明确规定, 该房产也就无抵押登记可言。在此情形下, 双方已经签订的房屋抵押合同就成了一纸空文, 对银行债权的担保责任当然由开发商承受。因开发商资金有限, 无力偿还, 银行债权的实现受到影响, 必然存在很大的风险。对于出现上述情形, 期房的预抵押登记就显得尤为重要。期房预抵押登记与通常的房屋抵押在法律上具有同等的效力, 均为抵押合同生效的必要条件。由上所述, 经过抵押预登记, 银行作为债权人方可享有优先性、排他性的抵押权。假使借款人与第三人存在债权债务纠纷诉讼而引起房屋被法院依法预查封之情形, 抵押权人 (银行) 享有对抗其他债权人, 从而银行获得优先的受偿权, 以实现自己的债权。

抵押预登记的房屋是处于建设过程中未真正成为所有权的期房, 它又是一种期待利益, 进行预登记不仅有理论上的支持, 同时还有政策上强有力的保障。

三、理论上的支持

抵押权的核心在于房屋的变价权和权利人的优先受偿权。期房作为抵押的不动产, 并不在于它是否具有完整的所有权上。根据商品的属性, 未来的房屋具有交换价值和使用价值, 因而设定抵押权就成为现实。期房虽不等同于现房, 但它可以使购房人在预定的期限内获得房屋的产权, 并且购房者按购房要求已交纳一定比例的贷款 (现贷款首付已达50%) 或全部的价款, 开发商对期房也投入了大量的资金。期房的价值也就不言而喻了。对《担保法》第34条第6项列举出依法可抵押的其他财产, 我们有理由认为预登记的含义包括在其中。最高人民法院在《关于适用担保法若干问题的解释》第47条作出规定, 允许在期房上设定抵押。《城市房地产抵押管理办法》第3条第4款的规定, 也给出了预售商品房或在建工程抵押的定义, 《城市房地产管理法》对此也有相关规定, 这反映出对期房抵押预登记是给予以明确的肯定和支持的。据有关资料记载:有相当数量的城市出台了《房地产抵押管理办法》, 给债权人 (银行) 、开发商提供了良好的空间, 也取得了明显的成效。

四、政策上的支持

国务院出台的楼市新政策中明确指出:通过预售资金监管、预售许可管理等措施加强市场监管;通过完善差别化信贷、控制投资性需求。政府加大了住房供给和保障的力度。新政策的出台, 对开发商开发商品房屋的过程中的资管、预售许可管理, 不仅使资金来源有了切实的保障, 而且提升了其抵押贷款的担保能力, 债权人 (银行) 便可无障碍地得以实现债权, 从而开发商、银行为了抵御风险的发生便积极地与抵押登记机关携手合作, 推动了期房抵押预登记的有序开展, 开发商、银行、购房者三方相互受益。

存在不足: (一) 我们经常接触到期房按揭贷款, 开发商与购房人在预售合同中进行了约定。但可见到的房地产登记部门办理的期房抵押预登记却是少之又少, 其原因不外乎在于法律规定, 期房可以进行期房抵押预登记, 但未提出“必须”、“应当”, 这说明法律赋予了购房人自由选择的权利。可房地产部门 (已分开两个部门) 则认为是赋予了自己的选择权利, 这样造成了购房人想提出抵押预登记的申请要求, 也因“自由选择”而被束之高阁。 (二) 债权人对以未竣工工程设定抵押的风险评估。

笔者通过走访银行进行了解到, 期房抵押预登记未引起行业部门、开发商、银行足够的重视。因此有关部门应尽快完善立法, 作出应当或必须进行预登记的强制性规定, 这样才能维护银行 (债权人) 的切身利益不受损害。笔者相信, 有了新政策的出台及最高人民法院的司法解释在清理规避相应的风险为人民保贷的安全性的支持, 开发商、银行、购房者的联系得到了加强, 这一新生事物必将为房地产业的发展起到积极作用。

摘要：纵观商品房销售市场, 除了现房交易外, 期房按揭买卖占据了商品房销售市场的半壁江山。因为它是多年来购房融资的主要方式, 期房按揭得到了市场的认可, 同时也受到了购房者的亲睐。随着房地产的升温, 抵押贷款便应运而生, 并且大量涌现, 其负面影响 (风险) 日渐突显, 这样下去必然损害市场主体的切身利益, 从而直接影响到整个房地产的健康稳定发展, 因而防范风险不得不引起作为法律职业者的关注和思考。

关键词：期房抵押,预登记,风险防范

参考文献

[1]担保法、城市房地产管理法.

[2]最高人民法院.关于适用担保法若干问题的解释.

[3]合同法.

[4]房地产抵押管理办法.

抵押权的顺位制度 篇5

1 完善土地承包经营权抵押的相关立法

通过法律的制定或修订来明确规定土地承包经营权流转方式包括抵押, 使得土地承包经营权抵押有法可依, 如制定《土地抵押法》等。该制度有了法律的明确规定, 民间农民私下农地抵押行为就是合法的, 当他们的合法的抵押权利受到侵害时, 也就拥有合法理由寻求法律救助。其次, 就是通过完善相关法律来界定和规范在土地承包经营权抵押过程中各种行为主体的作用和选择行为, 保障各类主体的合法权益, 禁止各种不合理的短期行为与侵权行为的发生, 为土地承包经营权抵押制度的正常运行提供有效地法律约束。最后是加强相关法律在农村的普法作用。只有现有涉农法律加大宣传, 使农民的法律意识和法制观念得到强化, 使他们利用法律方式规范自己的经济行为, 对不合理的侵权行为自觉抵制, 切实维护自己的合法要求和经济利益。所以, 要想切实改变现今我国土地承包经营权抵押制度的不合法、不健全、不配套的问题, 只有根据农村的实际需求进行科学论证, 逐步建立一系列有关土地承包经营权抵押制度的法律法规, 才能为该制度的发展提供坚定有力的法律保障。

2 积极出台相关土地政策, 提供政策保障

从实行中有关的土地承包经营权抵押制度的试点地区可以发现, 由于国内各地都存在经济、社会、环境的差异性, 各地政府都是立足当地的实际情况制定符合本地经济发展的政策。政府制定政策时要求坚持科学性, 要求从实际出发, 以科学理论为依据, 对当地农业情况有实际认识;政府制定政策时要求目标的合理性, 即对于政策目标的目的、数量和价值取向都要尽量与实际一致, 杜绝随意增加或减少, 而且还要把它们的误差控制在合理范围内;政府制定政策时要坚持执行的稳定性, 政策是政府制定, 具有权威性。在手段运用时的重要性从大到小依次是:经济手段、法律手段、行政手段;政府制定政策时要保持政策体系的整体性, 要将各种政策目标与手段形成互相协调的政策同一体。因为政府制定的政策对建立土地承包经营权抵押制度如此重要, 所以政府在制定过程中尤为谨慎, 严格在法律授权的框架内依据当地实际制定。

3 构建土地抵押的金融体系

目前我国农村地区的金融产品和金融服务方式基本上层次都不高, 发展水平低, 在土地抵押贷款中明显缺乏金融支持。针对处理土地抵押的金融制度问题, 应当使金融机构解放思想, 对农村金融产品的认识提高, 并以土地抵押的实际为基础, 在政府和相关部门的支持下, 形成合力工作, 激发创新动力, 构建土地承包经营权抵押制度创新的金融运行机制。土地抵押贷款之所以能整体有效地运行, 主要是因为它是建立在农村金融体系的基础上。完善的农村金融体系可促进农村金融机构的工作效率。

4 健全土地承包经营权流转市场

因为农地市场化的关键就在于土地承包经营权流转市场的建立, 但现今土地承包经营权流转市场尚未健全, 所以影响了农民的农地抵押融资的热情, 严重阻碍了土地承包经营权抵押制度的建设。土地承包经营权流转市场的作用是作为一个媒介将农地相关信息提供给农地的供给主体和需求主体。健全土地承包经营权流转市场的途径如下:一是建立农地交易平台。该农地交易平台主要是将有关流转土地的数量、位置、价格等重要信息收集汇总, 定期向社会公众公开有关土地信息, 提供相关咨询服务等促进土地流转交易的成功。二是建立健全土地承包经营权流转过程中的中介服务机构。中介组织作用体现在节约土地流转的交易成本和加快土地流转市场化建设。由于土地承包经营权流转的运行复杂, 手续繁琐, 农民要独自完成土地流转比较困难, 所以中介组织的建立还是非常有必要的。

参考文献

[1]刘卫柏.《中国土地流转模式创新研究》[M].湖南人民出版社, 2010.

浅析动产浮动抵押制度问题 篇6

浮动抵押的渊源可以追溯到罗马法, 罗马法担保物权的标的的范围相当广泛, 任何具有流通性的财产都可用于抵押, 法律对抵押物的范围几乎没有作任何限制, 有体物、无体物, 单一物、聚合物, 现有物、将来物, 单一所有权物、共有权物等均可作为抵押之标的;用益物权、永租权、地上权等权利也可以作为抵押之标的。聚合物性质上经常变更, 则推定当事人仅约定以行使担保物权时的内容为担保的标的, 设定后增加的物自动归入, 设定后依法处分掉的物自动分出。

罗马法中抵押物的范围与抵押权的性质密切相连, 抵押权从本质上讲是一种价值权, 即对抵押物价值的支配权。价值权性质是抵押权的最基本特征之一, 与其他担保物权相比, 抵押权的价值权更具纯粹性, 抵押权的这种性质决定了抵押权所追求的目的不是抵押物的实体, 而是抵押物的价值。正因如此, 抵押权的特定性才可能被突破, 抵押财产才会从特定化、绝对化的原则下解放出来, 产生适应现代工商业融资需求的浮动抵押制度。伴随着近现代经济的飞速发展, 企业对资金的迫切需求, 浮动抵押又重新走进生活, 并逐步为法律所确认。

浮动抵押产生于英格兰的衡平法, 是以企业可以自由流转的契合财产作为抵押的一种担保制度, 1845年英格兰成文法允许依国会法案成立的铁路公司、运河公司、码头公司等以出抵企业和将来向股东催缴的股本作为借款的担保。1862年的Holroyd v.Marshall一案第一次承认可以在担保合同生效后取得的财产为担保标的。正式确立浮动抵押的第一个案例是英国上诉法院1870年审理的Panama, Newland and Australia Royal Mail Co.一案。此案中公司发行的抵押债券上规定:“将企业及其生产的金钱, 连同公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保。”上诉法院在判决中认为, 出抵一家企业现有的和将来取得的全部资产的效力等于出抵整个企业, 但抵押权人不得干预企业的经营管理, 也不得阻止出抵人处分企业的资产, 此案例标志着浮动抵押制度的确立。

在英美法系中, 学者并未给浮动抵押以明确的定义, 这固然可能与英美法系长期以来对法学概念及体系的忽视有关, 但为一项精密的制度做出言简意赅的定义, 其难度可想而知, 回避定义也许更是明智之举。Macnaghten法官1904年在Illingworthv.Houldworth一案的判决中做出了被认为是经典的描述:“浮动抵押本质上是流动与变化的, 悬浮于它企图影响的财产上或者说与其一起浮动, 直到某事件的发生或某行为的做出使其固定于在其效力范围内的抵押财产上。”与英美法系不同, 大陆法系中在研究某一制度时首先要对其概念加以确定, 对浮动抵押制度的研究也不例外。日本学者将浮动抵押定义为, 为担保企业的债务而以该企业的总财产为客体设立担保权。有学者认为浮动抵押是指企业以其财产的一部分或全部设定抵押, 设押财产可自由流转经营, 于特定事件发生后, 设押财产结晶为固定抵押以偿还债权的抵押。这些案例和学者的理论研究, 为我国浮动抵押制度的发展和确定, 起到了十分重要的借鉴作用。《物权法》第一百八十一条规定:“经当事人书面协议, 企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押, 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形, 债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这便在我国法律制度上第一次确立了浮动抵押制度。

2 我国动产浮动抵押制度的立法现状思考

我国《物权法》并未涵盖英美法浮动抵押标的涉及的全部不动产、动产、无形资产及各种财产性权利。《物权法》中关于浮动抵押中抵押财产规定:抵押财产限于生产设备、原材料、半成品、产成品等动产, 土地使用权、厂房建筑物等不动产, 以及非生产性的交通工具、非生产性的设备, 如企业职工用于健康娱乐设备不得用于设定浮动抵押等, 且限制了抵押人的主体, 仅为企业、个体工商户及农业生产经营者, 个人、民间团体、事业单位等主体不能设定浮动抵押。

《物权法》在浮动抵押财产的确定方面规定抵押财产可以随着抵押人的生产经营情况的变化, 而相应的变化, 处于随时的变动之中, 抵押设立时抵押财产并不确定, 而是在发生下列情况之一时确定:债务履行期届满, 债权未实现;抵押人被宣告破产或者被撤销;当事人约定的实现抵押权的情形;严重影响债权实现的其他情形, 《物权法》第一百九十六条对此做出了规定。

《物权法》确立的浮动抵押制度有利于扩大企业融资能力, 提高经济流转效率, 适用于一些现有资本较低但预期收入可观的中小企业, 在银行授信尤其是中小企业授信业务中, 将能够发挥重大的作用。但浮动抵押并不以特定财产作为担保标的物, 只有在发生法定事由时才转换为特定担保, 在此之前提供担保的各项财产处于浮动状态, 并不受担保权的支配, 对企业生产经营过程中处分的财产也没有追及效力, 债权人实现担保权的风险也大于传统抵押权, 因此, 要求银行应当具有更严格的风险控制措施。

在抵押期间, 抵押人处分现有的以及将有的财产不必经抵押权人同意, 抵押权人对抵押人正常处分该财产无追及的权利, 只能就法定或约定的事由发生时确定的抵押财产行使抵押权。如果抵押人不是在正常的经营活动中处分抵押物, 而是恶意处分抵押物的, 则抵押权人有权申请人民法院予以撤销。《物权法》第一百八十九条第二款规定:“依照本法第一百八十一条规定抵押的, 不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”如果抵押人不是在正常经营活动中, 而是恶意处分抵押物, 则抵押权人的抵押权可以对抗买受人。

《物权法》在规定浮动抵押制度的同时, 也考虑到了对第三人权益的保护, 第一百八十九条中规定:“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的, 应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记, 不得对抗善意第三人。”根据该条第二款的规定, 虽然已经合法登记, 但仍不能对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

我国《物权法》规定动产浮动抵押是在立法上的很大进步, 主要表现在以下三个方面:

第一, 设立动产浮动抵押制度有利于促进企业融资, 尤其是拓宽了广大中小企业的融资渠道, 从而能促进我国经济的发展。因为浮动抵押的一个重要特点就是抵押人可以利用其现有的和将来拥有的财产进行抵押, 这对于一些技术含量高、发展前景好的中小企业十分重要, 它们可以充分利用浮动抵押获取企业发展壮大所必不可少的资金。

第二, 设立动产浮动抵押也有效地简化了抵押手续, 节省了大量的人力、物力, 降低了抵押成本。在设定浮动抵押的时候, 当事人只是需要制定浮动抵押的书面文件并进行登记, 不需要制作公司财产的目录表, 也不需要对公司财产分别进行公示。同时, 在浮动抵押期间, 抵押人新取得的动产, 不需要任何手续就可以当然成为浮动抵押的标的物。

第三, 设立动产浮动抵押有利于提供抵押的民事主体进行正常的商业活动, 因为该制度最大的优点就是, 如果没有出现法定或者约定的事由, 抵押人在日常经营管理活动中, 可以对其设定抵押的财产进行处分, 抵押权人不得干预。

3 我国动产浮动抵押制度的借鉴和完善

浮动抵押虽可促进抵押担保功能的发展和优化, 具有企业集合财产有效利用的功效, 兼顾了融资和生产使用的价值, 特别有利于中小企业的发展, 符合当今市场经济的发展趋势, 但也存在着明显的不足。浮动抵押在抵押期间标的物的浮动性使得抵押权实现存在很大的风险, 为了发挥浮动抵押的应有功能, 必须充分认识到浮动抵押在现实生活中可能存在的风险, 并从制度上进行防范。

3.1 把好源头关, 选择信用良好的主体作为适用对象, 为动产浮动抵押制度的实施奠定良好的信用环境

由于浮动抵押在现实生活中对抵押人的资信、运行状况要求比较高, 许多国家针对浮动抵押的适用主体范围做了一定的限制。英国将能够设立浮动抵押的抵押人的范围只限于公司, 自然人和合伙组织不能设立浮动抵押。而在大陆法系中, 作为引进浮动抵押制度典型的日本法律则做出了更为严格的规定, 将浮动抵押的设立主体限定于股份有限公司, 除此之外的其他企业、个人等均不得设立浮动抵押制度。对于抵押人的范围, 各国规定不尽相同。我国《物权法》规定浮动抵押的适用主体包括企业、个体工商户和农业生产经营者, 这一立法取向充分显示了立法者对企业权利能力平等的恪守, 但是在我国现有信用资源较为缺乏的情况下, 全面放开可能会导致该制度被虚置或抵押权人将面临着严峻的风险考验, 对于个体工商户和农业生产经营者而言, 在登记制度不完善的情况下, 一旦出现亏损局面, 很可能置诚信于不顾, 恶意转移自身财产, 将风险转嫁到抵押权人身上, 为了保证该制度的良好运行, 避免抵押权人可能面对的不利局面, 现实中应该建立起配套制度用于保护抵押权人和善意第三人的合法权益。这些配套制度应包括企业和个人征信法律制度、强化对第三人取得抵押物的审查、资产经营与财务制度监督机制以及对恶意转移抵押物行为的惩罚制度。

3.2把好公示关, 强化登记的内涵和效用, 建立统一完善的登记公示体系

浮动抵押, 性质上是一种约定担保权, 为了强化其物权的排他性和优先性, 也应适当地遵循物权公示原则, 即应采用书面形式订立浮动抵押合同, 并向登记机关办理登记。考虑到浮动抵押权至实行之前其标的物一直处于浮动状态, 且浮动抵押权的实行将导致设定法人的清算和消灭, 为方便浮动抵押权的实行和保障债权人利益, 应以负责公司法人登记的工商行政管理机关, 作为设定浮动抵押权的登记机关。由抵押人住所地的工商行政管理部门统一办理登记有利于企业的统一规制, 但将农村生产经营者设立浮动抵押也纳入工商机关统一办理登记, 未必有利于抵押权人了解信息, 将浮动抵押的登记划归工商部门不利于物权统一公示, 一般当事人从工商部门知悉抵押登记信息也显得很不容易。

3.3把好惩戒关, 对抵押人恶意损害抵押权人利益的行为进行明确的惩罚

民法作为社会利益的调节器, 一方面促使当事人在信用的基础上自行履行义务, 另一方面也需对当事人恶意损害他方利益的行为进行相应的惩处。由于动产浮动抵押制度中抵押权人的利益存在较大的易受损害的可能性, 而物权法对此又缺乏相应的规定, 因此建议增加对抵押人在动产浮动抵押中恶意损害抵押权人利益的行为进行相应的惩处, 通过对其违法行为进行惩处的相应明确规定, 充分发挥物权法的威慑作用, 并在必要的时候, 引入刑法保护制度, 以保证动产浮动抵押制度能在信用的基础上得以良好的实施。

摘要：浮动抵押制度自19世纪在英国出现以来, 已在英美法系国家得到普遍适用, 并为大陆法系的一些国家所采纳, 浮动抵押的融资功能是不容忽视的, 它能够促使有限资源的最优利用, 符合法理上关于法的效益最大化的目标。我国《物权法》借鉴发达国家之经验创设浮动抵押制度, 但物权法动产浮动抵押制度尚存有保护不足等方面的缺陷, 本文通过对英美浮动抵押法律制度的研究, 并将其与我国现行的法律制度进行比较和分析, 提出一些立法上的建议。

关键词：浮动抵押,物权法,动产,担保

参考文献

[1]苏合成.英美全面业务抵押制度研究[M].北京:北京大学出版社, 2004:17-19.

[2]周楠.罗马法原论 (上册) [M].北京:商务印书馆, 1994:346.

[3]李政辉.论浮动抵押[M]//梁慧星.民商法论丛 (第14卷) .北京:法律出版社, 2000:698.

[4]沈达明, 冯大同.国际资金融通的法律与实务[M].北京:对外贸易教育出版社, 1985:207-208.

[5]李政辉.论浮动抵押[M]//梁慧星.民商法论丛 (第14卷) .北京:法律出版社, 2000:698.

抵押权的顺位制度 篇7

一、担保法的发展与浮动抵押

就世界范围看, 属于民法传统制度的担保法, 为适应社会经济发展的需要, 从第二次世界大战以来, 发生了极大的发展变化。在担保法的发展中, 呈现出这样一些趋势, 即担保物权逐渐由债的保全型担保这一传统模式向金融媒介型担保发展, 突出表现在担保物权可以在债权成立之前设定, 以担保将来发生的债权。这显然是市场经济高度快速发展而导致的, 同时, 担保物权日益注重充分发挥物的效用, 表现为以非转移占有担保物的物权担保形式为主流;由以一定的价值单独设定担保发展出以整体财产的综合价值一并设定担保, 并且担保物权标的物的范围呈现出不断扩大的势头, 动产、权利等客体都可以作为担保的标的物[1]。担保法的这些重大变化, 使它成为“民法中最为活跃的部门之一。”[2]

从担保法的发展趋势来看, 浮动抵押制度的一些特征如以企业整体财产设定抵押, 以将来的财产设定抵押, 注重发挥担保物的效用等, 与这一发展趋势是基本吻合的。可见, 浮动抵押实际上正是能顺应这一发展状况的最重要担保形式。这也从另一角度反映出在新的形式下, 浮动抵押是一种有生命力的担保制度。

二、我国浮动抵押制度的立法历程

(一) 《物权法》颁布前的立法状况

从我国的担保制度立法而言, 应该说随着市场经济的发展, 我国的担保法律制度也有了较大的发展。1986年通过的《民法通则》中, 其第八十九条第二款规定了广义上的抵押制度。1995年6月颁布的《中华人民共和国担保法》, 其第一条即明确立法的首要目的是“促进资金和商品流通”, 同时将《民法通则》第八十九条规定的广义抵押制度明确划分为普通抵押、动产质押和权利质押三类, 对最高额抵押也作了规定。2000年9月份最高人民法院颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中, 又新增了在建建筑物抵押 (第四十七条) 和不动产收益权质押 (第九十七条) 两种担保方式, 并且对原法律中的相关规定进行了细化。这样, 我国的担保法律制度在体系上已基本完善, 可以说基本上能适应市场经济的需要。

但是, 也不得不承认, 我国担保法的立法具有一定的局限性和保守性。随着我国市场经济的深入发展, 这一弱点愈发表现出来。就抵押制度方面来看, 立法的着重点是维护交易安全, 维护秩序, 在这样的价值导向下, 显然对于抵押物的效用就忽视了, 对于抵押人转让抵押物更是严格限制。尽管如此, 在《担保法》第三十四条第一款列举了可以作为抵押的标的物后, 该条第二款规定:“抵押权人可以将前款 (即第一款所列可用以抵押的标的物, 笔者注) 所列财产一并抵押”, 第四十二条第五款实际上是规定可以以企业设备和其他动产抵押的, 根据以上两条的规定, 因而理论上讲, 我国允许在集合物上成立一个抵押权, 由此学者们认为我国立法上承认了财团抵押制度[3]。可以说, 《担保法》在抵押制度方面进行的最大胆的尝试便是首次规定了财团抵押, 同时《担保法司法解释》第五十条:“以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的, 抵押财产的范围应当以登记的财产为准。”这一规定, 实际上是对财团抵押的财产范围和抵押财产价值的确定予以具体化。但是, 由于对抵押人的资格, 抵押的登记, 抵押的效力等具体问题没有明确规定, 因此实践中难以操作;同时, 财团抵押是有限制的。尽管如此, 这一规定仍具有十分重要的意义, 有学者认为《担保法》第三十四条第二款的规定, 为浮动抵押的设立提供了法律依据[4]。而且, 第三十四条第二款的“一并抵押”显然可能也可以包括以抵押人的全部资产进行抵押这一类情况, 因此实际上是对财团抵押和集合物抵押的肯定, 而这两项措施实际上是浮动抵押制度运行的前提, 我国现行法对这两项措施的采纳将促成浮动担保制度运行的顺畅[5]。事实上, 对财团抵押制度的承认, 肯定了以集合物设立抵押, 因而《担保法》的这一修正, 实际上就为浮动抵押制度的登堂入室创造了一个平台。这一制度的浮出水面, 只是时间问题了。

不过, 我们也应看到, 《担保法》毕竟是有局限性的, 它始终没有再迈出一步, 直接规定浮动抵押制度。这样, 由于《民法通则》和《担保法》都没有规定浮动抵押制度, 因而使这制度成为立法的盲点, 这一制度在我国一直处于“无法可依”的状态[6]。

不过, 关于浮动抵押制度的相关规定, 我们还是可以找到一些依据。1997年国家计委和外汇管理局颁布了《境外进行项目融资管理暂行办法》 (以下简称《办法》) , 其中第一条规定“本办法所称项目融资是指以境内建设项目的名义在境外筹措外汇资金, 并仅以项目自身预期收入和资产对外承担债务偿还责任的融资方式。”它所规定的担保方式实际上就具有浮动抵押的基本特征, 因此可以认为它对我国项目融资中设立浮动抵押实际上是肯定的, 只是未对相关的制度予以具体规定。同时, 由于浮动抵押是一种担保物权, 按照“物权法定”的原则, 必须依据国家立法机关通过立法程序制定的规范性文件设立的物权类型, 才具有法律效力[7]。而这一《办法》只是部门规章, 不具有立法性质, 因此并不具有创设物权的效力。可见, 当时制定该《办法》看来也是为融资的现实需要而采取的“权宜之计”。不过, 从当局的无奈中, 我们也从另一个角度看到了浮动抵押制度在中国所具有的生命力。一方面法律上允许将这些标的物一并抵押 (《担保法》第三十四条第二款) , 但抵押人的资格、抵押效力、抵押标的范围等具体问题并没有规定, 在《担保法》司法解释中也未对这些问题作出明确的规定 (第五十条) , 因此在实践中实际上是很难操作的, 因而这一规定实际上形同虚设。而对于浮动抵押制度, 则只能是一个空白。我国的立法上没有采用浮动抵押制度, 这主要是受我国传统法律理念和价值取向的影响。因我国的法律实际上是从大陆法系中分出来的[8], 深受大陆法系尤其是德国法律的影响, 立法价值上追求维护交易安全, 物权上坚持一物一权、物权客体必须特定等大陆法系传统民法原理, 故不允许以不特定财产提供抵押的浮动抵押制度的存在。

(二) 实践中对浮动抵押的运用与困难

尽管在立法上我国不允许浮动抵押制度的存在, 但在实践中, 由于融资的需要, 实际上浮动抵押已经被采用。1985年3月深圳沙角电厂B厂项目融资中就采用了浮动抵押, 沙角电厂B厂系合和电力 (中国) 有限公司与深圳电力开发公司合作兴办, 合和电力 (中国) 公司向银行申请贷款时, 提供货款的银团即对该公司全部资产设定浮动抵押, 同时在B厂全部固定资产上设立了固定抵押, 并要求发生违约事件时有权径直接管沙角电厂B厂[9]。这是我国项目融资中适用浮动抵押的成功先例, 体现了这一制度的现实意义。此后, 随着我国企业融资的需要, 尤其是项目融资的发展, 浮动抵押在实践中也有所应用, 如目前银行贷款实践中采用的一项业务“保兑仓”实际上就具有浮动抵押的某些特征。由于我国立法上不承认浮动抵押制度, 而现实生活中又需要, 因此在国际项目融资中, 不得不约定适用外国法律, 这对项目融资是非常不利的。例如上海通用汽车有限公司在与中外资两个银团签订的借款合同中, 都采用了固定抵押结合浮动抵押的做法, 并选择英国法为合同准据法, 因而浮动抵押需按英国法的要求办理登记手续。但遇到的难题是如何到英国登记, 而如果不登记, 将不得对抗第三人, 因英国对浮动抵押的设定采纳了登记对抗主义[10]。而如果不登记则将加大风险, 对抵押权人十分不利。这也正说明了在国际项目融资中浮动抵押制度的重要性, 同时也反映出由于我国立法上对浮动抵押制度未做规定而带来实践操作中的困难与麻烦。

马克思主义法学认为, 法律制度作为上层建筑, 它受经济基础的制约, 反过来又对经济基础有积极的反作用或服务作用。现实生活中我国对浮动抵押制度的实际运用, 已经充分说明这一制度本身的价值和我国经济生活对它的期盼, “世易时移, 变法宜矣”。实际上, 任何法律制度都不可能是一成不变的, 而是需要根据社会的发展、进步而不断进行调整, 否则便会对经济发展和社会进步起阻碍作用。由于浮动抵押客体的“浮动性”为其显著特征, 与大陆法系国家所奉行的物权客体特定性原则格格不入, 因而成为大陆法系国家承认浮动抵押理论的最大障碍, 但随着日本、俄罗斯、阿根廷等广大大陆法系国家确立浮动抵押后, 实际上已对物权客体特定性原则作了缓和和放宽[11], 这也反映了物权法随着社会的发展而呈现的必然变化。我们已经分析过, 在我国《担保法》承认财团抵押后, 已经对“一物一权”原则进行了一定程度的修正, 在这种社会背景下, 通过这些趋势的推动作用, 我国立法上最终对浮动抵押制度予以了承认。

(三) 我国《物权法》对浮动抵押的规定

我国物权法借鉴其它国家的浮动抵押制度, 在抵押权中规定了浮动抵押权, 从而正式确认了浮动抵押制度。在我国《物权法》中, 主要用了三个条文即第一百八十一条、第一百八十九条、第一百九十六条对浮动抵押予以规定, 对抵押人、抵押标的的范围、登记原则、登记机关、“结晶”事由等做出了规定, 该制度的轮廓大致成型, 从而使浮动抵押制度第一次被立法上正式引入我国。

三、我国引入浮动抵押制度的意义

一方面, 浮动抵押制度有重要价值和作用。尽管我国《物权法》对浮动抵押制度仅有数条的规定, 但对我国的抵押制度将产生深远影响。此前由于我国立法上未承认浮动抵押制度而导致的种种不利和弊端, 在立法上引进该制度后有望得到解决。这也正从另一个角度反映出浮动抵押制度的重要价值和作用, 此外, 我国引进浮动抵押制度后, 至少还有以下一些积极的作用:

1.扩大了动产抵押标的物的范围, 拓宽了中小企业和农民的融资渠道。世界银行的一份报告指出, 中国小企业所获得的信贷, 不如印度、泰国、韩国等国家类似企业的一半。这虽然有许多的原因, 但我国动产抵押制度不发达、抵押种类过于单一无疑是其中的一个重要原因。我国1995年《担保法》尽管也有动产抵押的规定, 但其抵押的抵押物范围是十分狭窄的, 其第三十四条第一款第二项规定, 可作为抵押物的财产有:“抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。”这“其他财产”究竟指哪些财产, 《担保法》未予明确。如果按广义理解, 则可泛指《担保法》第三十七条规定之外的所有动产。而如作为狭义理解, 则仅指与机器、交通运输工具相似的重要设备。但实践中, 银行为降低风险, 往往对可用于动产抵押的抵押物是从严掌握的, 实际上也主要限于机器、交通运输工具和与之相似的重要设备。这种狭窄的范围, 对于中小型企业和农民获取信贷非常不利, 从而不利于拓宽融资渠道。而《物权法》第一百八十一条确立了动产浮动抵押后, 无疑扩大了动产抵押物的范围, 从而彻底改变了《担保法》规定的动产抵押物范围狭窄的问题, 这就开启了中国“动产担保融资”的方便之门, 广大中小企业和农民有望获得更多的融资渠道, 改变融资难的窘态。

2.浮动抵押制度的确立, 可以扩大商业银行的信贷空间。因为浮动抵押设定后, 抵押人可以继续利用设押财产开展经营活动, 通过经营可以产生效益, 能够保存并增加企业的整体价值, 从而可以增加企业的融资规模。同时, 由于浮动抵押是以企业现有和将来所有财产作抵押, 因此在融资时可以突破企业现有财产价值额的限制, 这样也会适当扩大融资的规模。这些都是商业银行在办理信贷时可以充分考虑的因素和条件, 这无疑扩大了银行的信贷空间, 商业银行可据此丰富经营范围。因此, 浮动抵押制度的确立, 可以改变目前我国立法上抵押业务品种单一的状况, 也可以改变企业贷款规模受制于现有财产的不利状况等, 从而既便于企业获取更多贷款支持, 又有利于扩大商业银行的信贷业务。所以, 这一制度的建立, 具有划时代的意义。

3.可以优化融资担保资产组合, 防范金融风险。我国90%的担保登记债权人是银行, 而银行融资担保中又以抵押为主。就目前现行担保制度来看, 又往往过分依赖于不动产担保, 这一方受担保制度侧重于纯粹的债权担保功能、忽视对物的使用功能的利用的观念影响, 另一方面, 由于中央银行要求所有银行实行“贷款责任追究制”, 即让每一个信贷员个人对贷款项目风险负全责, 一旦出现贷款损失就要扣减个人收入。这样, 银行在选择抵押物时往往更宁愿选择不动产以降低风险, 而在不动产中, 房地产往往是重要选择对象, 故房地产成为了银行的主要间接资产。这种状况, 一方面进一步刺激了房地产价格的上涨, 加剧城乡之间、地区之间融资能力的差距, 导致了地区及城乡间经济的更大不平衡。另一方面, 也使银行风险加大, 一地房地产滑坡, 银行将成为首要的受害者, 甚至会遭受灭顶之灾。而浮动抵押制度将抵押物扩展到了流动资产、未来资产, 扩大了银行抵押资产的选择范围, 从而有利于优化担保资产的组合。

4.浮动抵押在项目融资领域可发挥独特作用。浮动抵押在当今国家项目融资领域被广泛运用, [12]可以说, 该制度的优势在项目融资中得到了最充分的发挥, 这是由其特点所决定的。项目融资不同于传统融资, 是一种特殊融资方式。它往往以项目的资产 (包括项目各种合约上的权利) 作为抵押, 并把项目预期收益作为偿还债务的最主要来源[13]。这是因为项目融资大多应用于大型工程项目, 这些项目一般投资规模较大, 项目公司自由注册资金一般只占总投资的较少部分, 大部分资金只能依靠贷款。项目公司提供足够的动产和不动产作为固定抵押的标的物是很困难的, 同时由于许多项目的资产因性质特殊, 如道路、输油管道、桥梁等通常很难变现, 因而如果采用普通抵押的方式, 债权人将处于十分不利地位, 很难为国外贷款人所接受, 自然项目公司就很难获得贷款支持。而采用浮动抵押的担保方式, 则具有其他担保方式无法比拟的一些优势:

项目公司可以现有和未来取得的集合性财产作为抵押, 这样可减轻抵押人设押时的压力, 而且也可以减轻抵押权人的危险, 因为在固定抵押方式下, 抵押权人实现抵押权时仅凭拍卖、出售某一固定抵押物要实现巨额项目贷款的清偿是很不现实的。

“在BO T项目融资中, 贷款人往往与借款人约定, 特许协议项下的权利可以转让给贷款人并允许贷款人在执行担保时再转让特许协议;对此, 贷款人还会与授权人东道国政府签订一附属协议载明, 如果项目公司违约, 东道国政府不能解除合同, 而应给贷款人违约通知, 由贷款人介入继续履行或转让。”[14]也就是说, 如果采用浮动抵押的方式, 在债务人发生违约、停业、解散、破产时, 抵押权人可以获得项目的经营权, 有权接管项目自行经营或委托他人代位经营, 从而可最大限度地减少债权人的损失。

不过, 需要说明的是, 由于我国《物权法》规定的浮动抵押的抵押标的仅限于四种有形动产, 因此在项目融资中应结合《物权法》第一百八十条第二款规定的“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”也即财团抵押的抵押方式来共同使用, 再加之与普遍固定抵押配合使用, 这更易为国外货款人所接受, 从而发挥其应有功效。但不管怎么说, 由于法律上明确了浮动抵押制度, 对于项目融资而言便开了方便之门, 通过司法实践的不断完善, 将使浮动抵押的这种担保方式在项目融资中发挥更大的作用。

5.浮动抵押有利于避免因实现抵押权而导致企业破产的现象发生。前面我们已经分析过, 我国《物权法》所规定的浮动抵押的抵押标的为抵押人现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品的全部或部分, 并且结晶时抵押标的物也仅以所存的这四种有形财产为准, 而并非企业的整体财产。因此, 在我国的法律制度下, 实现浮动抵押权, 并不会必然地引起企业的清算与破产程序。也就是说, 如果实现浮动抵押后, 企业进行清算, 符合破产条件的, 进入破产程序, 按《破产法》的规定予以处理。如果不符合破产条件, 还能继续经营的, 则可以维持经营。这可以避免工人失业、银行信用下降等一系列社会经济问题。同时, 即使进入破产程序, 在实现浮动抵押权时对抵押财产进行拍卖或转让, 因其财产的集合性, 故在价值上也高于固定抵押中的某项固定财产, 这对企业员工的安置和补偿更加有利。

四、小结

浮动抵押作为一种新的抵押制度, 它的产生是我国经济发展的必然要求, 同时该制度的运用必将给企业、个体工商户、农户的贷款、融资带来新的便利。当然, 由于浮动抵押制度具有其局限性, 如对债权人的保护较弱, 其效力较固定抵押弱等, 同时因其在我国毕竟还是一种新制度, 而《物权法》的规定又很概括和简略, 因而还存在着一系列的问题和不足, 但只要妥善解决好这些问题, 浮动抵押制度将发挥其应有的功能, 从而对我国的担保和融资产生积极作用。

摘要：二战以来, 为适应社会经济发展的需要, 担保法发生了重大变化, 浮动抵押制度是较能顺应其发展变化趋势的担保形式之一。由于我国立法上长期未确立浮动抵押制度, 实践中造成了诸多不便。《物权法》首次确认了浮动抵押制度, 这对担保制度的完善有重要的意义。