浮动抵押

浮动抵押（通用8篇）

浮动抵押 篇1

一、问题的提出

为了方便企业融资、解决担保制度供给不足的问题, 我国2007年颁布的《物权法》在第181条、第189条、第196条将浮动抵押作为一项新的担保制度进行了明确规定。浮动抵押是在一般抵押 (也称固定抵押) 基础上发展起来的, 但浮动抵押与一般抵押有本质不同。浮动抵押人以其财产设定浮动抵押担保后, 在浮动抵押期间, 抵押人在正常经营范围内就担保财产仍享有自由处分权, 继续从事生产经营活动, 并可以买卖、清偿等方式处置其财产而不论财产是否在抵押范围之内, 抵押权人不得干预, 浮动抵押对抵押人的正常经营活动无影响和妨碍。随着抵押人在经营活动中对抵押财产的处分, 可能导致抵押物的一部分脱离抵押人的控制, 由第三人取得该财产的所有权, 依附其上面的抵押权即告终止。而一般抵押中, 从抵押权的设定到抵押权的实现, 标的物是特定的, 而且一般抵押一旦设定, 抵押人虽然可以继续占有抵押物, 但将丧失自由处分抵押物的权利。

尽管浮动抵押与一般抵押存在诸多区别, 但我国《物权法》仍将浮动抵押制度放在第四编第十六章抵押权的规定中, 而且将浮动抵押纳入“一般抵押权”规范之中。按照这种立法体例, 浮动抵押除了应遵循《物权法》第181条、第189条、第196条对浮动抵押设立、公示、固化等问题的规定, 浮动抵押还要适用一般抵押权的规定。当然, 一些一般抵押权规范与《物权法》第181条、第189条、第196条关于浮动抵押规定相抵触的是规范不能适用的。除此之外, 《物权法》第181条、第189条、第196条没有做出规定的地方, 是否可以适用一般抵押权规范?对此问题, 学界很少探讨, 然而这却是浮动抵押法律适用不得不关注的问题。尤其是浮动抵押的受偿次序问题、实现方式问题、浮动抵押的保全问题等, 笔者在以下重点讨论。

二、浮动抵押受偿次序对《物权法》一般抵押条款的适用

我国《物权法》没有对浮动抵押受偿次序作出特别规定。尤其是对浮动抵押权与一般抵押权之间的受偿次序没有作出特别安排。不少人认为在现行立法框架内, 同一财产之上有数个抵押权, 包括既有浮动抵押, 又有一般抵押的, 实现抵押权所得价款, 按照《物权法》第199条对抵押权受偿次序的一般规定清偿。而根据我国《物权法》第199条的规定, 在同一财产之上存在浮动抵押与一般抵押的, 浮动抵押与一般抵押之间以登记为标准确定受偿顺序;浮动抵押与一般抵押均已登记的, 按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的, 按照债权比例清偿;浮动抵押与一般抵押均未登记的, 按照债权比例清偿。

然而, 在浮动抵押设立后转化为一般抵押之前, 抵押人可以在正常经营中继续处分抵押物, 包括出卖、租赁、设定担保等, 此时根据抵押权人不能对抗正常经营中交易第三人的原则, 抵押人在正常经营中为第三人设立的一般抵押具有优先于浮动抵押的受偿顺序。如在英国, 后设定的一般抵押优先于先设定的浮动抵押受偿, 在浮动抵押固定化之前, 基于浮动抵押标的物浮动性的特征, 抵押人享有正常经营期间的自由经营权, 根据举重以明轻的解释原则, 设定一般 (固定) 抵押当然也在自由经营的范围之内, 因此其在相关财产上设定的一项固定或特定抵押必然优于浮动抵押。

如果在同一类抵押财产上存在两个以上的浮动抵押, 数个浮动抵押的受偿顺序能否按照《物权法》第199条的规定受偿?基于当事人的意思自治原则, 当事人可以基于约定安排浮动抵押权优先顺序, 而不适用《物权法》第199条的规定。但是抵押人不得与后设立的浮动抵押权人约定损害前一抵押权的受偿顺序。除此之外, 如果数个浮动抵押权均已登记, 或有的已登记、有的未登记的, 基于登记的效力, 可以按照《物权法》第199条的规定受偿。但数个浮动抵押都未登记的, 因为未登记的浮动抵押权不能限制抵押人对抵押财产的正常处分行为, 其效力处于休眠状态。浮动抵押转化为固定抵押才具有对抗效力, 因此先固化的浮动抵押应具有优先受偿效力。

综上, 浮动抵押的受偿次序只在小部分情形下可以适用《物权法》第199条的规定。我国浮动抵押权的受偿次序应根据其自身的性质进行专门的立法:同一财产之上既有浮动抵押, 又有一般抵押的, 一般抵押权设立在先, 则一般抵押权优先于浮动抵押权受偿;浮动抵押权设立在先, 在浮动抵押固化前在正常经营过程中设定的一般抵押权优先于浮动抵押受偿;同一类财产之上设定数个浮动抵押的, 有登记情形的, 可以根据《物权法》第199条第1、2款的规定受偿, 均未登记的浮动抵押之间先固化的优先受偿。

三、浮动抵押保全对《物权法》一般抵押条款的适用

在浮动抵押固化之前, 如果抵押人恶意处分抵押物或者使抵押财产价值减少危及抵押权人利益的, 抵押权人如何救济?根据《物权法》第193条对一般抵押保全权的规定, “抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的, 抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的, 抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值, 或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的, 抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”为使抵押权人的债权可得到完全清偿, 《物权法》赋予抵押权人保全其抵押权的权利, 包括抵押财产价值减少的防止权、抵押财产价值减少的补救请求权、提前清偿债务请求权等。但浮动抵押权人能否行使《物权法》第193条规定的保全权保护自己的权利?

浮动抵押的本质特征就在于抵押人在抵押设定后固化前对抵押财产享有日常经营管理处分的自治权, 以继续从事生产经营活动, 这一点对抵押人来说至关重要。浮动抵押期间, 抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意, 抵押权人对抵押财产无追及的权利, 这对保护交易安全也至关重要, 也是抵押财产得以浮动化的根本原因。为了解释浮动抵押的这种特性, 理论上产生了许可理论、未来财产抵押理论、受制于持有人权利的所有者利益理论等。尽管学者对抵押人的自由处分权解释不一, 但都较为一致地认为, 浮动性是浮动抵押最根本的特性, 因此, 抵押财产的变化对于浮动抵押来说是正常的, 浮动抵押权人并不能因抵押人使抵押财产价值减少, 而主张保全权利干预抵押人的行为。

当然, 浮动抵押权人不能依据《物权法》第193条保护自己的权利并不意味着浮动抵押权人的权利不受保护, 只是基于浮动抵押的特性, 浮动抵押权人应有自己特殊的权利保护规则。比如英国法律赋予债权人一定的权利来限制抵押人的自由处分权, 俄罗斯也规定了比较完善的债权人监督制度。通过赋予抵押权人一定的监督权, 可以把抵押人的行为限制在正常经营活动范围内, 以保护债权人的权利实现。对此我国《物权法》并没有规定, 但是因为浮动抵押并不能简单适用一般抵押的保全制度, 我国立法应在适当的时候明确界定抵押人“正常经营活动”的判断标准, 并规定债权人的监督权, 当抵押人的行为超出了正常经营的范围, 危及担保权利实现时, 债权人有权要求抵押人纠正, 或者向法院申请禁令, 终止该行为。如果抵押人的非正常处分抵押财产的行为严重影响到债权实现的, 债权人可以使浮动抵押固化, 结束抵押财产的浮动状态。

四、浮动抵押实现对《物权法》一般抵押条款的适用

我国《物权法》第195条规定了一般抵押权的实现方式, 即首先由当事人协商确定抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押财产实现抵押权, 抵押权人与抵押人不能就抵押权实现方式达成协议的, 抵押权人可直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产实现抵押权。

但这个规定是否适用于浮动抵押?从浮动抵押制度自身看, 其一, 浮动抵押的优势在于以财产结合体来担保债权实现, 如果以一般抵押权的实现方式来实现浮动抵押权, 难免各个财产被分别拍卖、变卖, 财产结合体的优势无法体现。其二, 浮动抵押设定后, 抵押人可以继续自由处分抵押财产, 这种制度设计对抵押权人极为不利。在当事人未就抵押权实现方式达成协议, 人民法院拍卖、变卖抵押财产前, 抵押人仍然占有抵押物, 此时如何有效防止抵押人不当处分抵押财产甚至恶意处分抵押财产?《物权法》将可以设定浮动抵押的主体规定为企业、个体工商户、农业生产经营者, 但除公司有严格的公司资本制度和财务会计制度能保障公司资本的稳定和财会信息的相对透明外, 个体工商户和农业生产经营者、合伙在财务管理上缺乏约束和监督机制, 很容易导致抵押人随意处分抵押财产。抵押人是否会损害抵押权人的利益而恶意处分抵押财产在很大程度上取决于抵押人的信用, 导致《物权法》施行后几乎没有银行为中小企业和农民发放浮动抵押贷款。究其原因, 与《物权法》过分放宽抵押人的范围, 银行惧怕由此而引发的风险不无关系。在这种情况下, 我国在浮动抵押权实现制度的设计上对债权人利益保障应有充分的考虑。但在有效维护债权人的利益方面, 《物权法》第195条的规定是做不到的。

国外的浮动抵押制度, 都对浮动抵押的实现规定了不同于普通抵押的程序规则, 浮动抵押起源于英国衡平法, 其特色之一就是接管人制度。在浮动抵押固化之后, 通过接管人接收并管理抵押财产, 一方面维持抵押人的经营, 一方面保障债权人利益, 还可以避免抵押人破产引起职工失业等社会问题。我国浮动抵押的实现也应规定与一般抵押不同的程序。我国已经在《企业破产法》中专门规定了管理人制度, 在管理人的任职资格、选任取得一定的经验后, 在此基础上以《物权法》修订的方式规定浮动抵押接管人制度, 通过接管人制度防范抵押人在固化后处置抵押物, 并就抵押物整体受偿负责。

五、小结

我国《物权法》将浮动抵押放在第十六章抵押权第一节一般抵押权中规定, 然而, 浮动抵押在客体范围、抵押人、抵押权的成立、抵押权的实现、当事人的权利义务等方面都与一般抵押存在许多区别, 将浮动抵押规定在一般抵押权立法体系之中, 忽视了浮动抵押和一般抵押的本质区别。

一般抵押是无法涵盖浮动抵押的, 浮动抵押也无法适用一般抵押的相关规定, 我国《物权法》的这种立法不仅不科学, 也破坏了立法制度安排的科学性, 限制了浮动抵押制度在我国的发展空间。因此, 我国《物权法》应在第十六章抵押权中专设一节对浮动抵押加以规范, 将浮动抵押的受偿次序、实现规则、债权人的监督权等特殊规则进行一体规定, 建立浮动抵押自身的符合逻辑的运行规则。

参考文献

[1].刘保玉主编.担保法原理精要与实务指南.北京:人民法院出版社, 2008

[2].季秀平.论浮动抵押及其运作实践中的问题与消解.淮阴师范学院学报 (哲学社会科学版) , 2010;3

浮动抵押 篇2

动产浮动抵押反担保合同

反担保人（甲方）：

法定代表人：地址：

抵押人（乙方）：

法定代表人：地址：

**市**信用担保有限公司

根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》之规定，经甲、乙双方友好协商，就甲方为乙方提供担保后的反担保事宜达成如下合同条款，以共同遵守：

第一条 反担保的依据

乙方与银行于年月日签订了一份《借款合同》(编号为：)。

甲方依据其与贷款银行的约定为乙方就该笔贷款提供担保，担保金额为乙方的借款本金人民币元。

为减少甲方的担保风险，乙方愿意依据本合同约定提供如下反担保：以乙方现有的以及将有的库存药品、医疗器械以及其他库存物资为甲方提供浮动抵押担保。

第二条 担保物的数量、品种、金额及状况

乙方是从事药品、医疗器械经营销售的企业，现有各种药品、医疗器械的数量、品种、金额见所附清单，保存在乙方仓库。

第三条 担保范围

本合同项下的担保范围包括但不限于甲方在借款合同中约定的全部保证担保范围，甲方因履行借款担保及向乙方行使追索权、实现反担保权利而导致的一切支付均在本反担保范围之内。包括：1)甲方与银行签订的担保合同约定的由甲方履行保证人义务代乙方偿还的全部款项(含罚息、违约金、损害赔偿金等);2)上述代偿款自支付之日起的利息;3)实现追偿权、抵押权的费用(诉讼费、律师费、拍卖费等);4)本合同规定的违约金、赔偿金及其他费用。

第四条 抵押物的登记

由甲、乙双方共同办理抵押登记的有关手续，由乙方交纳登记费用;依法需要进行变更登记的，乙方负责在登记事项变更之日起15日内办理变更登记手续。

第五条 浮动抵押财产的确定

乙方向甲方设定反担保的抵押财产自下列情形之一发生时确定：

1)甲方为乙方担保的银行贷款期限届满，乙方未予归还;

2)乙方被宣告破产或者被撤销;

3)乙方将贷款挪作他用;

4)乙方库存的药品、器械不足，或总价值不足人民币元，乙方未按本合同约定提供与减少价值相当的担保的;

5)乙方在日常经营过程中不遵循公平交易原则处分已设定为动产浮动抵押的抵押物的;

6)法律法规规定抵押权人可实现抵押权的其他情形。

第六条 乙方的承诺及义务

1)乙方向甲方及银行提供的所有文件和资料等都准确、真实、完整和有效;

2)乙方是抵押物的完全所有者或依法享有处分权，抵押物不存在所有权或处分权方面的争议;

3)乙方不存在已经发生或即将发生的有可能影响甲方接受其为乙方的下列事件：

A、抵押物存在被查封、扣押、监管或者已设定抵押等情形;

B、存在重大诉讼案件、非诉讼法律纠纷及行政处罚、争议;

C、存在重大债务或负债;

D、存在尚未披露向第三人担保的情形;

E、存在尚未披露的担保财产其他共有人;

F、抵押财产存在未为甲方所明确了解、接受的明确或隐蔽的质量瑕疵;

G、其他业已影响乙方财务状况及担保能力的情况。

4)乙方保证决不以任何理由阻碍或变相阻碍、干扰甲方依本合同约定处分担保财产;

5)乙方保证不出现因其故意或过失影响担保财产价值及行使权利的情形;

6)乙方如涉及任何工商及其他部门之变更、注销登记情形，应立即通报甲方并将变更登记后的副本或注销结果向甲方报告;

第七条 甲方的权利

1)甲方履行了保证责任后有权向乙方追偿款项。乙方保证在接到甲方书面通知后7日内即时支付甲方全部代偿金额及应付费用;

2)甲方有权对乙方使用贷款的情况及经营状况进行监督检查;

第八条 违约责任

乙方违反本合同约定，甲方有权要求乙方支付本合同担保总金额10%的违约金。

第九条 抵押权的实现

本合同第五条约定情形出现，甲方可以与乙方协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押财产折价或者拍卖、变卖后不足清偿债务，甲方有权就不足部分向乙方追偿。

第十条 合同独立性

本合同所设立的抵押反担保具有独立性，不因前述《借款合同》、《担保合同》无效而无效，亦不因乙方发生分立、合并而免除。

第十一条 本合同履行中发生争议，双方协商解决;不愿协商或协商不成，双方约定向甲方所在地人民法院起诉。

第十二条 本合同经甲、乙双方签字盖章生效。

第十三条 本合同一式三份，甲、乙双方各执一份，抵押交登记机关留存一份。

反担保人：（盖章）

法定代表人（签字）：

抵押人：（盖章）

法定代表人（签字）:

浮动抵押 篇3

关键词：浮动抵押；抵押人；抵押权人

一、追本溯源—浮动抵押制度起源与发展

19世纪中叶前，浮动抵押制度在英国并未得到认可，他们认为，抵押只有设定于确定的财产之上，才能得到确定的财产关系，进而债权人的利益才能够得以维护。但19世纪50年代后，工商业发展迅速，企业融资需求增大，而这些企业的财产中可用于传统抵押的确定财产数量很少，多为不断替换变动的动产。为满足企业发展和融资的需求，动产浮动抵押制度在英国应运而生。20世纪70年代，英国《公司浮动抵押和托管人法》颁布，浮动抵押制度以成文法的形式在英国得以确立。

英国浮动抵押制度中，抵押标的包括动产、不动产、有形资产、无形资产等，囊括债权人现有和将有的财产，范围广泛。英国浮动抵押人的范围限于公司。在浮动抵押结晶前，抵押人对抵押财产享有正常的经营权。

英国的浮动抵押制度为日后的多国所移植。1952年美国《统一商法典》，以成文法形式对浮动抵押制度作出规定。与英国不同的是，美国浮动抵押制度规定了更广泛的适用主体，不仅适用于公司，也适用于合伙、个人等主体。日本、挪威、瑞典、俄罗斯以及原英属殖民地的大多数国家也都移植了浮动抵押制度。

二、师夷长技—我国对浮动抵押制度的移植

根据国内外的相关立法以及笔者对浮动抵押制度的理解，浮动抵押制度可以概括为，抵押人设定于现在或将来的全部或部分动产，并对该动产保有正常经营范围内的自由处分权，而在发生法定或者约定事由，浮动抵押结晶后，抵押权人有权实现其抵押权的一种抵押制度。

在我国，农业、中小企业已成为社会发展的中坚力量。在农业、中小企业的发展中，资金问题成为制约其发展的瓶颈。传统融资担保方式多要求以土地、房屋等不动产作为担保物。而农业、中小企业的资产多以生产设备、原材料等动产为主。这一冲突，导致了农业、中小企业融资难、贷款难。基于此，《物权法》以181条、189条、196条的形式，共同规定了我国浮动抵押制度。但《物权法》实施的这几年中，浮动抵押制度实施效果却不尽如人意。法制的进步，却没带来应有的效果，归结起来，主要原因在于，我国虽然以法律形式确立了浮动抵押制度，但法律规定过于粗糙，缺乏对抵押权人权利保护机制，抵押权人出于对自身权利风险的担忧，多对浮动抵押避而远之，致使浮动抵押制度形同虚设。为使浮动抵押制度发挥其应有效能，应完善相关立法，保护抵押权人权益，降低抵押权人风险。

三、收之桑榆—完善抵押权人权益保护机制

若想使浮动抵押制度发挥其应有效用，首要的在于构建完善的抵押权人利益保护机制。本文以现有的法律规定为框架，以浮动抵押权成立的时间顺序为轴线，以保护抵押权人利益为目的，对浮动抵押制度的完善提出建议。

（一）设立抵押人分级权限制度

《物权法》第181条将浮动抵押人范围规定为企业、个体工商户、农业生产经营者。有学者认为，我国浮动抵押人范围规定过于宽泛，不应将抵押人范围囊括一般企业、个体工商户、农业生产经营者。原因在于前述主体的财产状况以及经济能力使其经受风险能力不足，没有公司企业那样明确的章程和财务制度，为其设定浮动抵押不切实际，且可能导致骗保骗贷。国外立法中多将抵押人的范围限定为公司。本文认为确定浮动抵押的主体范围，应根据浮动抵押制度的立法目的及我国的实际情况。我国的浮动抵押制度正是在中小企业主和农民贷款难这一背景下产生的，其目的也正在于为解决这一类主体的贷款难题，盲目效仿国外，会违背我国现状以及立法目的。

本文认为，我国应在保持现有抵押人范围不变的基础上，对抵押人进行分级权限管理。对财务制度健全、诚信度高、资金实力强的抵押人，如股份有限公司和有限责任公司等，可采取完全浮动抵押方式；对不易财政管理、资金实力不强的抵押人，如个体工商户、农业生产经营者等，采取有限的抵押方式。通过抵押人分级权限管理方式，能够使浮动抵押制度的融资功能发挥到最大，同时能够有效避免抵押权人的权益风险。

（二）扩大抵押财产标的范围

《物权法》181条，将浮动抵押标的仅限于四类动产，范围过于狭隘。实际经营活动中中小企业资产近半数以应收账款和存货形式存在。为保障抵押权人更好的实现债权，也为了抵押人能够提供更多的抵押财产，获得贷款，立法中应进一步扩大抵押财产标的范围，诸如不动产、知识产权、票据、债券、应收款项、商誉、各项财产性权利、无形资产等，都应纳入抵押财产标的范围，概而言之，浮动抵押的标的，应为抵押人不动产外的全部财产，包括动产以及无形权利等。

（三）完善浮动抵押登记制度，确立消极担保条款法律效力

现有的登记制度中，企业和个体工商户当然的到工商行政登记部门登记，无须赘述；对农业生产经营者作为抵押人的登记机关，从实用角度考虑，应规定为农业经济管理站。登记事项应包括：抵押人和抵押权人的身份信息；被担保债权的信息；足以使公众明确浮动抵押财产范围的抵押财产描述信息。此外，消极担保条款也应强制登记。所谓消极担保条款，是指抵押人向抵押权人承诺，在贷款偿清前，不得在其抵押财产上设定其他担保。消极担保条款登记后，也应具有对抗第三人的效力，对于第三人而言，查询债务人抵押状况也应成为其谨慎义务。

（四）合理规制抵押人自由处分权，厘清“日常经营”内涵与外延

浮动抵押的最大特点，正在于抵押财产不受锢与抵押设定时的范围，即抵押人在正常经营范围内对抵押财产拥有自由处分权。显然，浮动抵押人对抵押财产的自由处分，使资金利用效率提高。“利之所在，弊之所存”，若抵押人滥用自由处分权，则会使抵押权人的利益面临风险，这势必会影响抵押权人对浮动抵押制度的信心，进而影响浮动抵押制度在我国的适用。合理规制抵押人自由处分权，首要的应当是合理界定抵押人“日常经营”范围。

我国今后的立法中，可采取概括加列举的方式，合理界定何为抵押人“日常经营”行为，以防止抵押人滥用自由处分权。

（五）赋予抵押权人权利，维护抵押权人利益

浮动抵押制度构造中对于抵押权人利益的保护处于空白。因此，法律应赋予抵押权人保护自己利益的相应权利。具体而言，应包括：一、质疑权。浮动抵押人应定期汇报企业的资产运作和财产流动情况，如果抵押权人认为其超越“正常经营活动”范围，可以提出质疑，抵押人应对此作出回答。二、变更权。抵押权人在浮动抵押存续期间，如能证明抵押人经营状况恶化，足以影响抵押权人实现其权利时，抵押权人可行使变更权，将浮动抵押变更为固定抵押。三、撤销与代位权。借鉴《合同法》中的撤销权与代位权制度，在浮动抵押结晶前，若抵押人恶意处分其财产并足以损害抵押权人权利时，抵押权人可以行使撤销权，申请法院撤销该行为；如抵押人怠于行使权利并因此使抵押权人权利有受损之虞时，立法应赋予抵押权人代位权，以通过自力救济保护抵押权人权益。（作者单位：吉林财经大学）

参考文献：

[1]赵德勇.浮动抵押中抵押权人利益保护机制的构建[J]社会科学家，2013，（9）：90-93

[2]王仰光，动产浮动抵押制度研究[M]法律出版社，2012.186

浅析动产浮动抵押制度问题 篇4

浮动抵押的渊源可以追溯到罗马法, 罗马法担保物权的标的的范围相当广泛, 任何具有流通性的财产都可用于抵押, 法律对抵押物的范围几乎没有作任何限制, 有体物、无体物, 单一物、聚合物, 现有物、将来物, 单一所有权物、共有权物等均可作为抵押之标的;用益物权、永租权、地上权等权利也可以作为抵押之标的。聚合物性质上经常变更, 则推定当事人仅约定以行使担保物权时的内容为担保的标的, 设定后增加的物自动归入, 设定后依法处分掉的物自动分出。

罗马法中抵押物的范围与抵押权的性质密切相连, 抵押权从本质上讲是一种价值权, 即对抵押物价值的支配权。价值权性质是抵押权的最基本特征之一, 与其他担保物权相比, 抵押权的价值权更具纯粹性, 抵押权的这种性质决定了抵押权所追求的目的不是抵押物的实体, 而是抵押物的价值。正因如此, 抵押权的特定性才可能被突破, 抵押财产才会从特定化、绝对化的原则下解放出来, 产生适应现代工商业融资需求的浮动抵押制度。伴随着近现代经济的飞速发展, 企业对资金的迫切需求, 浮动抵押又重新走进生活, 并逐步为法律所确认。

浮动抵押产生于英格兰的衡平法, 是以企业可以自由流转的契合财产作为抵押的一种担保制度, 1845年英格兰成文法允许依国会法案成立的铁路公司、运河公司、码头公司等以出抵企业和将来向股东催缴的股本作为借款的担保。1862年的Holroyd v.Marshall一案第一次承认可以在担保合同生效后取得的财产为担保标的。正式确立浮动抵押的第一个案例是英国上诉法院1870年审理的Panama, Newland and Australia Royal Mail Co.一案。此案中公司发行的抵押债券上规定:“将企业及其生产的金钱, 连同公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保。”上诉法院在判决中认为, 出抵一家企业现有的和将来取得的全部资产的效力等于出抵整个企业, 但抵押权人不得干预企业的经营管理, 也不得阻止出抵人处分企业的资产, 此案例标志着浮动抵押制度的确立。

在英美法系中, 学者并未给浮动抵押以明确的定义, 这固然可能与英美法系长期以来对法学概念及体系的忽视有关, 但为一项精密的制度做出言简意赅的定义, 其难度可想而知, 回避定义也许更是明智之举。Macnaghten法官1904年在Illingworthv.Houldworth一案的判决中做出了被认为是经典的描述:“浮动抵押本质上是流动与变化的, 悬浮于它企图影响的财产上或者说与其一起浮动, 直到某事件的发生或某行为的做出使其固定于在其效力范围内的抵押财产上。”与英美法系不同, 大陆法系中在研究某一制度时首先要对其概念加以确定, 对浮动抵押制度的研究也不例外。日本学者将浮动抵押定义为, 为担保企业的债务而以该企业的总财产为客体设立担保权。有学者认为浮动抵押是指企业以其财产的一部分或全部设定抵押, 设押财产可自由流转经营, 于特定事件发生后, 设押财产结晶为固定抵押以偿还债权的抵押。这些案例和学者的理论研究, 为我国浮动抵押制度的发展和确定, 起到了十分重要的借鉴作用。《物权法》第一百八十一条规定:“经当事人书面协议, 企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押, 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形, 债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这便在我国法律制度上第一次确立了浮动抵押制度。

2 我国动产浮动抵押制度的立法现状思考

我国《物权法》并未涵盖英美法浮动抵押标的涉及的全部不动产、动产、无形资产及各种财产性权利。《物权法》中关于浮动抵押中抵押财产规定:抵押财产限于生产设备、原材料、半成品、产成品等动产, 土地使用权、厂房建筑物等不动产, 以及非生产性的交通工具、非生产性的设备, 如企业职工用于健康娱乐设备不得用于设定浮动抵押等, 且限制了抵押人的主体, 仅为企业、个体工商户及农业生产经营者, 个人、民间团体、事业单位等主体不能设定浮动抵押。

《物权法》在浮动抵押财产的确定方面规定抵押财产可以随着抵押人的生产经营情况的变化, 而相应的变化, 处于随时的变动之中, 抵押设立时抵押财产并不确定, 而是在发生下列情况之一时确定:债务履行期届满, 债权未实现;抵押人被宣告破产或者被撤销;当事人约定的实现抵押权的情形;严重影响债权实现的其他情形, 《物权法》第一百九十六条对此做出了规定。

《物权法》确立的浮动抵押制度有利于扩大企业融资能力, 提高经济流转效率, 适用于一些现有资本较低但预期收入可观的中小企业, 在银行授信尤其是中小企业授信业务中, 将能够发挥重大的作用。但浮动抵押并不以特定财产作为担保标的物, 只有在发生法定事由时才转换为特定担保, 在此之前提供担保的各项财产处于浮动状态, 并不受担保权的支配, 对企业生产经营过程中处分的财产也没有追及效力, 债权人实现担保权的风险也大于传统抵押权, 因此, 要求银行应当具有更严格的风险控制措施。

在抵押期间, 抵押人处分现有的以及将有的财产不必经抵押权人同意, 抵押权人对抵押人正常处分该财产无追及的权利, 只能就法定或约定的事由发生时确定的抵押财产行使抵押权。如果抵押人不是在正常的经营活动中处分抵押物, 而是恶意处分抵押物的, 则抵押权人有权申请人民法院予以撤销。《物权法》第一百八十九条第二款规定:“依照本法第一百八十一条规定抵押的, 不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”如果抵押人不是在正常经营活动中, 而是恶意处分抵押物, 则抵押权人的抵押权可以对抗买受人。

《物权法》在规定浮动抵押制度的同时, 也考虑到了对第三人权益的保护, 第一百八十九条中规定:“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的, 应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记, 不得对抗善意第三人。”根据该条第二款的规定, 虽然已经合法登记, 但仍不能对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

我国《物权法》规定动产浮动抵押是在立法上的很大进步, 主要表现在以下三个方面:

第一, 设立动产浮动抵押制度有利于促进企业融资, 尤其是拓宽了广大中小企业的融资渠道, 从而能促进我国经济的发展。因为浮动抵押的一个重要特点就是抵押人可以利用其现有的和将来拥有的财产进行抵押, 这对于一些技术含量高、发展前景好的中小企业十分重要, 它们可以充分利用浮动抵押获取企业发展壮大所必不可少的资金。

第二, 设立动产浮动抵押也有效地简化了抵押手续, 节省了大量的人力、物力, 降低了抵押成本。在设定浮动抵押的时候, 当事人只是需要制定浮动抵押的书面文件并进行登记, 不需要制作公司财产的目录表, 也不需要对公司财产分别进行公示。同时, 在浮动抵押期间, 抵押人新取得的动产, 不需要任何手续就可以当然成为浮动抵押的标的物。

第三, 设立动产浮动抵押有利于提供抵押的民事主体进行正常的商业活动, 因为该制度最大的优点就是, 如果没有出现法定或者约定的事由, 抵押人在日常经营管理活动中, 可以对其设定抵押的财产进行处分, 抵押权人不得干预。

3 我国动产浮动抵押制度的借鉴和完善

浮动抵押虽可促进抵押担保功能的发展和优化, 具有企业集合财产有效利用的功效, 兼顾了融资和生产使用的价值, 特别有利于中小企业的发展, 符合当今市场经济的发展趋势, 但也存在着明显的不足。浮动抵押在抵押期间标的物的浮动性使得抵押权实现存在很大的风险, 为了发挥浮动抵押的应有功能, 必须充分认识到浮动抵押在现实生活中可能存在的风险, 并从制度上进行防范。

3.1 把好源头关, 选择信用良好的主体作为适用对象, 为动产浮动抵押制度的实施奠定良好的信用环境

由于浮动抵押在现实生活中对抵押人的资信、运行状况要求比较高, 许多国家针对浮动抵押的适用主体范围做了一定的限制。英国将能够设立浮动抵押的抵押人的范围只限于公司, 自然人和合伙组织不能设立浮动抵押。而在大陆法系中, 作为引进浮动抵押制度典型的日本法律则做出了更为严格的规定, 将浮动抵押的设立主体限定于股份有限公司, 除此之外的其他企业、个人等均不得设立浮动抵押制度。对于抵押人的范围, 各国规定不尽相同。我国《物权法》规定浮动抵押的适用主体包括企业、个体工商户和农业生产经营者, 这一立法取向充分显示了立法者对企业权利能力平等的恪守, 但是在我国现有信用资源较为缺乏的情况下, 全面放开可能会导致该制度被虚置或抵押权人将面临着严峻的风险考验, 对于个体工商户和农业生产经营者而言, 在登记制度不完善的情况下, 一旦出现亏损局面, 很可能置诚信于不顾, 恶意转移自身财产, 将风险转嫁到抵押权人身上, 为了保证该制度的良好运行, 避免抵押权人可能面对的不利局面, 现实中应该建立起配套制度用于保护抵押权人和善意第三人的合法权益。这些配套制度应包括企业和个人征信法律制度、强化对第三人取得抵押物的审查、资产经营与财务制度监督机制以及对恶意转移抵押物行为的惩罚制度。

3.2把好公示关, 强化登记的内涵和效用, 建立统一完善的登记公示体系

浮动抵押, 性质上是一种约定担保权, 为了强化其物权的排他性和优先性, 也应适当地遵循物权公示原则, 即应采用书面形式订立浮动抵押合同, 并向登记机关办理登记。考虑到浮动抵押权至实行之前其标的物一直处于浮动状态, 且浮动抵押权的实行将导致设定法人的清算和消灭, 为方便浮动抵押权的实行和保障债权人利益, 应以负责公司法人登记的工商行政管理机关, 作为设定浮动抵押权的登记机关。由抵押人住所地的工商行政管理部门统一办理登记有利于企业的统一规制, 但将农村生产经营者设立浮动抵押也纳入工商机关统一办理登记, 未必有利于抵押权人了解信息, 将浮动抵押的登记划归工商部门不利于物权统一公示, 一般当事人从工商部门知悉抵押登记信息也显得很不容易。

3.3把好惩戒关, 对抵押人恶意损害抵押权人利益的行为进行明确的惩罚

民法作为社会利益的调节器, 一方面促使当事人在信用的基础上自行履行义务, 另一方面也需对当事人恶意损害他方利益的行为进行相应的惩处。由于动产浮动抵押制度中抵押权人的利益存在较大的易受损害的可能性, 而物权法对此又缺乏相应的规定, 因此建议增加对抵押人在动产浮动抵押中恶意损害抵押权人利益的行为进行相应的惩处, 通过对其违法行为进行惩处的相应明确规定, 充分发挥物权法的威慑作用, 并在必要的时候, 引入刑法保护制度, 以保证动产浮动抵押制度能在信用的基础上得以良好的实施。

摘要：浮动抵押制度自19世纪在英国出现以来, 已在英美法系国家得到普遍适用, 并为大陆法系的一些国家所采纳, 浮动抵押的融资功能是不容忽视的, 它能够促使有限资源的最优利用, 符合法理上关于法的效益最大化的目标。我国《物权法》借鉴发达国家之经验创设浮动抵押制度, 但物权法动产浮动抵押制度尚存有保护不足等方面的缺陷, 本文通过对英美浮动抵押法律制度的研究, 并将其与我国现行的法律制度进行比较和分析, 提出一些立法上的建议。

关键词：浮动抵押,物权法,动产,担保

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对浮动抵押制度的误读及反思 篇5

我国《物权法》第181条、189条和196条规定了动产浮动抵押制度，该制度为中小企业、个体工商户及农业经营者利用原材料等库存品设立抵押提供了可能。部分学者对浮动抵押制度存在错误认识［1］，这影响到我国《物权法》浮动抵押制度的恰当适用。笔者拟从分析英国浮动抵押制度的历史入手，界定浮动抵押概念，并在此基础上分析误读产生的原因及危害，以期为我国浮动抵押制度的恰当适用提供理论支撑。

一、浮动抵押的界定

现代浮动抵押制度的发源地为英国，对浮动抵押概念的分析应从探究英国浮动抵押制度的历史入手。

1.判例对浮动抵押制度的承认

英国在Holroyd v.Marshall(1862)10 HLC 191一案中确立了浮动抵押制度。该案的案情是:债务人将自己现在和将来所有放在厂房的设备设立抵押，上议院认为，在新的机器放置在厂房时，抵押权益就转移给抵押权人。该案开启了公司以流动资产设立抵押的先河。而在In re Panama New Zealand and Australian Royal Mail Co(1870)5 Ch App 318一案中，抵押人可以在业务和因此产生的金钱上设立抵押。此后，在 In re Florence Land and Public Works Co［1878］10 Ch D 530，540 一案中，Gifford法官将业务解释为企业现在和将来全部的财产，并认为这种新形式的担保具备两个主要特征:(1)在公司现存的和将来的某类财产或者全部财产上设立担保;(2)除非将来某个事件发生，否则抵押人可以继续使用已经设定抵押的担保物，并且可在正常经营活动中处分这些财产。该案之后，英国法官都以此为基础对浮动抵押进行论述，但每个法官对其的称谓并不一致。在 In re Colonial Trusts Corporation(1879)15 Ch D 468，469 and 472 一案中，Jessel法官将这种形式的担保称为“浮动抵押”，而在Moor v.Anglo-Italian Bank(1879)10 Ch D 681，687 一案中，法官将这种新形式的担保与公司财产的“特定抵押”相对称。

在19世纪末，Jessel法官所称的“浮动抵押”这种形式的担保方式完全确立，并在实践中得到广泛应用。因商业和工业发展的要求，律师及法官发展了这种担保形式。但这种新的担保形式，除了便捷借贷双方外，对其他人产生了不利的影响。与在流动资产上设定浮动抵押的公司进行交易的人，无法辨别该公司是否实行了浮动抵押，以至于该公司停止营业或者破产时，浮动抵押权人将接管公司并将全部财产拿走;如果浮动抵押权人真的采取这种行为，则其他未设定担保的债权人，特别是欠薪的工人，可能将一无所有。

2.制定法对浮动抵押制度的改造

鉴于浮动抵押制度对未担保债权人的不利影响，1897年英国在破产法的清算和破产管理部分对浮动抵押制度进行了干涉，该法赋予皇室债权人和雇员具有优先于浮动抵押权人的权利，但没有否定浮动抵押权人对普通债权人的优先权利。1900年开始要求浮动抵押进行登记，并规定，除非抵押权人提供了新的信贷，否则在清算开始之前的一段时间内设立的浮动抵押权无效。但最初规范浮动抵押制度的制定法并未对浮动抵押的概念进行界定，而之后的制定法也是如此。立法者或许认为浮动抵押的概念是不言而喻的。

3.判例法对浮动抵押概念的界定

对浮动抵押概念的经典界定是由Romer法官在上诉法庭审理Yorkshire Woolcombers Association一案中首先归纳的，Romer法官认为，完全具备以下3项特征的担保为浮动抵押:(1)抵押的标的物是公司现在及将来的某类财产;(2)抵押的标的物在公司正常经营过程中不断地发生着变化;(3)在抵押权人或者其授权人采取某些法律步骤之前，公司(抵押人)可以自由处分这些设定抵押的资产。但Romer法官强调，他并非试图对浮动抵押进行准确的界定，也不能认为不符合这3个特征的担保就不是浮动抵押。后来的学者在论述浮动抵押制度时常常引用这一表述。

英国上议院在National Westminster Bank plc v.Spectrum Plus Limited and others and others一案中认为，Romer法官所论述的浮动抵押的3个特征，只要一项担保符合第3项特征，即抵押人可以自由处分抵押财产，该担保即为浮动抵押，而无论其是否具有其他特征。

鉴于此，笔者将浮动抵押界定为:浮动抵押是指抵押人就其现在或者将来的全部财产、部分财产设定的，其在正常经营活动中可以自由处分，而在发生法定的或者约定的事由导致抵押标的物结晶后，抵押权人有权实现其抵押权的一种特殊担保。其本质特征是抵押人可以自由处分抵押财产。

二、浮动抵押制度的误读

1.误读1:浮动抵押的效力较弱

浮动抵押的效力较弱并不是浮动抵押制度所普遍具有的特征，而只是个别国家浮动抵押制度的特征。下面针对部分学者认为浮动抵押效力较弱的理由分别予以分析。

一些学者认为浮动抵押效力较弱的理由之一是，浮动抵押设立后，在浮动抵押的标的物上仍可再设立抵押。［1］设立浮动抵押后，必须将有关浮动抵押的法律文件进行登记，否则对公司的清算人及任何其他债权人无效。［2］但登记本身并不授予有效性或优先权，登记的效力受到限制:其一，只对那些合理预料到会查阅的人产生效力，如果抵押人在正常经营活动中出售抵押物，对此进行购买的零售买方不受任何登记权益影响;其二，登记仅具有对抗效力，如果在浮动抵押的文件中记载公司不得再担保的条款，不能推定第三人知道了这一条款。［3］第三人在不知道存在不得再担保条款的情况下，可以在浮动抵押财产上再设立抵押。笔者认为这一做法并不能作为论述浮动抵押效力较弱的证据，因为即使在标的物上设立固定抵押，之后也可以在相同的标的物上再次设立固定抵押，并没有人以此作为固定抵押效力较弱的证据;只是依抵押登记时间先后决定抵押权的优先顺位，而不是依能否再在抵押物上设立担保来判断抵押权效力的强弱。

一些学者认为浮动抵押效力较弱的理由之二是，在英国，如果浮动抵押的标的物上还存在固定抵押，除当事人之间另有约定外，后设立的固定抵押将优于早先设立的浮动抵押。［1］但我们需要注意是:首先，当事人可以在设立浮动抵押时约定不得再担保条款，规定抵押人不得在抵押财产上设立优先于本贷款的担保，也不得设立与本贷款效力相同的担保，并将其进行登记，以便限制浮动抵押人对抵押物的处分权，对抗后设立的固定抵押权人或者浮动抵押权人。其次，不能因为后设立的固定抵押的效力优先于先设立的浮动抵押，就认为浮动抵押效力较弱。因为固定抵押与浮动抵押的先后顺位是依据设立时间的先后决定还是按类型决定，只是立法政策的选择。例如我国《物权法》第239条规定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。虽然有这一规定，但是没有人在论述抵押权或者质权时得出抵押权或者质权效力较弱的结论。再如，美国《统一商法典》9－322规定，当两个或两个以上的抵押权人对同一附属担保物拥有担保物权时，一般按登记或者公示的时间先后定其优先顺位。［4］可见，美国采取了依登记或者公示时间决定权利的先后顺位的做法。我国《物权法》第199条也确立了依登记时间的先后决定权利的先后顺位的做法，并未认为浮动抵押制度就比固定抵押的效力弱。因此这一点不足以成为浮动抵押制度的特点，只能是英国及英联邦所属国家和地区浮动抵押制度的特点。

一些学者认为浮动抵押效力较弱的理由之三是，在同一标的上先后设立了两个浮动抵押，依据结晶的先后确立抵押权人优先受偿的先后次序。［1］

在英国，浮动抵押的优先顺位依据其设立先后为准，除非在先设立的浮动抵押中明确记载后设立的浮动抵押优先。［5］Roy Goode论述到:“担保权益的登记仅使担保权益获得完善，它并不能使一个无效的担保变得有效，也不决定优先顺位。如果该担保权益在21天之内进行登记，其优先权利是依据其成立时期，这样就可能优先于后设立而先登记的浮动抵押权，尽管后设立的担保权人无法从登记处查知先前已经存在的浮动抵押。”［6］从这一论述可以看出，在相同的财产上设立两个浮动抵押，抵押权的优先权取决于抵押设立的时间，即设立在先的浮动抵押权优先于设立在后的抵押得到清偿。而英国2006年《公司法》第860条规定，如果设立在先的担保迟延登记(即在21天期限之外)且后来的登记时间在先，或者先前的担保在登记的具体事项中未能披露某些权利，则设立在后的担保优先于在前的担保。［7］总而言之，英国浮动抵押权的先后顺序取决于设立的先后，先设立的浮动抵押权优先于后设立的浮动抵押权，但如果先设立的抵押权在设立后21天内未进行登记，则后设立的浮动抵押权将会优先于在前设立的浮动抵押权，否则设立时间决定浮动抵押权的先后顺序。因此，上述认为英国浮动抵押依据结晶先后决定优先顺位的依据并不符合事实，皮之不存，毛将焉附，故其认为浮动抵押效力弱的论据也失去支撑。

再来考察其他国家浮动抵押制度的立法例，看看能否找到其论据。日本、美国及我国则依登记时间先后决定浮动抵押权人之间的优先顺位，先登记的浮动抵押权可以对抗后登记的浮动抵押权(参见《日本企业担保法》第5条、美国《统一商法典》第9－301条及《中华人民共和国物权法》第199条)。《澳门商法典》第940条则规定以浮动抵押结晶登记的时间决定其优先顺位。［8］只有《魁北克民法典》的规定较为特殊，该法第2955条规定，登记结晶通知确定浮动抵押的顺位。如数项浮动抵押都是结晶通知的客体，它们依各自的登记确定相互间的顺位，不考虑登记结晶通知的时间。［9］也就是说，通常情形下，依据结晶登记的时间确定浮动抵押的顺位;但如果数项浮动抵押均需结晶时，仍采取以结晶登记的时间来决定优先顺位，则可能会出现抵押权人蜂拥登记的情形，为避免这种情形，该法规定依据抵押登记时间决定各自优先顺位。由此可见，只有《魁北克民法典》的规定有些许以结晶登记的时间决定权利先后顺位的影子，但如果仅仅以此作为浮动抵押效力较弱的例证，则有以偏概全之嫌。

综上，对于确定浮动抵押权之间的先后顺位，不同的国家有不同的做法，主要有三种，即登记优先、设立优先及抵押结晶登记的先后。在非浮动抵押制度中，比如我国，后设立的抵押权如果登记在先，也将优先于未登记的先设立的抵押权，但并未有学者认为抵押权的效力弱;并且即使登记的抵押权劣后于留置权，也无人主张抵押权效力较弱。

一些学者认为浮动抵押效力较弱的理由之四是，在英国，浮动抵押权的受偿顺序后于税款及雇员的薪金。［1］笔者认为，对于抵押权的受偿顺序是否劣后于某些优先债权人，不是浮动抵押制度本身所具有的特点，比如《意大利民法典》第2778、2779条规定，如果在机动车上设定的抵押权与机动车上存在先取特权发生竞合时，则间接税(如增值税或遗产税)债权人——国家——也将优先于抵押权人获得优先受偿。［10］可见，抵押权与优先权的关系，不能成为论证浮动抵押权效力较弱的理由。

2.误读2:浮动抵押的主体限于公司

一些学者认为浮动抵押的主体限于公司的理由是英国法规定浮动抵押人只能限于公司。［1］依据英国2006年《公司法》第754条第1款的规定，所有在英国注册的公司均可以设立浮动抵押;但该法第876条第1款在公司抵押登记中规定，每一有限公司可以就公司的全部或者部分财产或业务设定浮动抵押。除有限公司外，有限责任合伙也可以设立浮动抵押。［11］依据1928年农业信贷法案，农场主可以设立浮动抵押。［12］而在 Thomas v.Kelly 一案中，枢密院明确判定禁止在个人及合伙财产上设定浮动抵押。［13］可见，在英国，有限责任主体及农场主均可为浮动抵押人。故认为英国浮动抵押人限于公司的论据并不准确。此外，在确立浮动抵押人范围的宽窄时，各国主要基于立法目的的考虑，比如日本《企业担保法》仅适用于股份公司债的担保，而美国将其适用于所有的商主体。［14］所以，并不是所有浮动抵押制度都将浮动抵押人限于公司，而且即使在英国，法律改革的方向也是扩大浮动抵押人的范围［15］。

3.误读3:浮动抵押的标的物是抵押人的全部财产

有学者认为，抵押人以其现有或将有的全部财产设立的抵押才属于浮动抵押。［16］但是有些国家或地区将浮动抵押的标的物限于抵押人的部分财产。比如，依据丹麦法，不能在不动产及其附着物，超过5吨以上的船舶、航空器和其他依据丹麦法已经设定抵押或者质押的特定财产，已使用过的车辆、证券、票据、存款、现金上设定浮动抵押。［17］再如，我国《澳门商法典》第928条规定，浮动担保系指以不动产以外之全部或部分已用作或将用于经营企业之财产为标的之担保，其效力处于中止状态，直到发生法律或者合同所规定之依据后，债权人促使担保结晶为止。担保之浮动性应在设立文件上明示约定。［8］可见，浮动抵押标的物的范围是不是抵押人的全部财产，是各法域针对各自的情形决定的，在抵押人的部分财产上也可以设立浮动抵押;而且在有些法域仅能在部分财产上设立浮动抵押。所以在抵押人的全部财产上设立浮动抵押，只是个别国家浮动抵押制度的特征，而不是所有国家浮动抵押制度的特征。

4.误读4:浮动抵押权实行程序具有特殊性

有学者认为，浮动抵押权的实行应由浮动抵押权人向法院提出申请，由法院发布查封公告，并指定抵押人财产的管理人，抵押人适用公司破产程序。［16］但同为浮动抵押制度，美国《统一商法典》9－610条(a)项规定，违约发生后，担保物权人可以根据担保物当时的状况，或者依任何商业上合理的准备处理，出卖、出租、许可使用或者以其他方式处分担保物的任何部分或者全部。［4］在美国的实践中，债务人违约后抵押权人权利的实现，并没有固定的模式。实现抵押权的方式可以是清算变卖财产，也可以在破产程序之外对企业进行重整，并不限于接管企业。［15］因此这一特征也仅是英国及英联邦所属国家和地区所规定的浮动抵押制度的特征，而不是所有国家浮动抵押制度的特征。

三、对误读的思考

从以上的分析可以看出，笔者与相反意见者的主要区别在于对浮动抵押制度的理解。如果先将少数国家的浮动抵押制度理解为所有国家的浮动抵押制度共有的特征，则会犯以偏概全的错误;将某国浮动抵押制度的某些表象作为浮动抵押制度的本质特征，也会妨碍我们对浮动抵押制度的理解和实践操作。

浮动抵押制度的误读，将导致对我国《物权法》第181条、189条及196条所规范的制度认识的偏差。如果将误读的制度作为浮动抵押制度，那么这3个条款属于特别动产集合抵押应是一个合适的界定。［12］但是，这3个条款规范的真是特别动产集合抵押吗?依据我国对担保物权的界定，担保物权必须使抵押主体之外的第三人明确标的物上担保物权的存在;故登记或者交付标的物，详细地描述标的物的状况就成为立法必然的选择。但浮动抵押登记仅仅对标的物范围进行概括描述，如果将其理解为特别动产集合抵押，当事人在查询登记后并不知道具体标的物上是否设立了浮动抵押，故此，这必将对以“担保物”为特征的担保物权登记查询方式带来冲击。此外，在浮动抵押设立后，抵押人在正常经营活动中可以自由处分抵押物，因此查询登记的选项为“抵押人”应更为妥当;而传统依标的物为查询对象的担保物权登记查询方式将无法适应这一新的担保方式。

在《物权法》修改后，我国国家工商总局修改的《动产抵押登记办法》并未对浮动抵押进行特别规定，这种依然以“物”为登记查询重点的传统方式，对浮动抵押登记方式并不适用。原因在于查询后的结果对当事人并无意义，他仅仅是了解了抵押人在其财产上设立了浮动抵押而已。出现这种情况的原因是多方面的，而将浮动抵押制度的表象作为本质特征来把握，将本属于浮动抵押制度的规范进行了误读，可能也是造成这种现象的原因之一。因此，我们应当探本溯源，明确浮动抵押制度的含义，澄清不当的误读，这样才能有利于我国《物权法》中浮动抵押制度的恰当适用。

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浮动抵押 篇6

关键词：浮动抵押,价值评议,制度完善

一、浮动抵押制度概述及我国的立法现状

浮动抵押的渊源可以追溯到罗马法, 罗马法担保物权的标的范围相当广泛, 任何具有流通性的财产都可用于抵押, 法律对抵押物的范围几乎没有作任何限制。浮动抵押是抵押人以其现有和将来所有的财产的全部或部分设定的, 在行使抵押权之前, 抵押人有权在正常经营范围内自行处分设押财产, 当特定事由出现时, 设押财产及其价值才能确定的一种特别抵押。 (1)

浮动抵押制度最早确立于英国的衡平法, 是以企业可以自由流转的契合财产作为抵押的一种担保制度。浮动抵押以其不移转担保物的占有, 可以未来财产作抵押, 且允许担保人在一定范围内自由处分财产的显著特征, 被称为最具包容力且最为便利的一种担保手段, 不仅在英美法系国家获得普遍承认, 并为大陆法系的一些国家所采纳。 (2) 由于大陆法系国家物权制度理论严谨, 体系完整, 在引入浮动抵押制度时各国采取了相对的应变策略。如法国有限地承认动产可以抵押, 德国创设了特殊的让与担保方式, 这些变通的方法为我国物权法的发展提供了良好的借鉴。[1]

我国的担保制度是随着市场经济的不断发展而建立的。物权法颁布以前, 民法通则和担保法虽没有对浮动抵押作出明确的规定, 但相关的司法解释对此有些制度构建。

《物权法》颁布后, 借鉴其它国家的浮动抵押制度, 在抵押权中规定了浮动抵押权, 从而正式确认了浮动抵押制度。在我国《物权法》中, 主要用了三个条文即第一百八十一条、第一百八十九条、第一百九十六条对浮动抵押予以规定, 对抵押人、抵押标的的范围、登记原则、登记机关、“结晶”事由等做出了规定, 该制度的轮廓大致成型, 从而使浮动抵押制度第一次在立法上被正式引入我国。

二、浮动抵押制度的价值评议

浮动抵押所独有的价值功能符合现代担保物权的发展趋势, 其灵活高效的制度优势和对融资活动的巨大促进作用, 已在实践中被反复证明, 是其他担保制度所不能替代的。

(一) 效率价值

首先, 浮动抵押在抵押物特定化以前, 抵押人可以对抵押物享有自由处分权, 充分发挥了抵押物的收益、使用价值, 促进了物的有效利用, 符合物权价值化的现代发展趋势。

其次, 可用于浮动抵押的财产, 不仅包括抵押人已经取得的财产, 也包括浮动抵押期间抵押人未来取得的财产, 扩大了可用于抵押担保的财产范围。这既充分考虑到未来之物的期待利益, 又有利于促进企业融资, 尤其是拓宽了一些技术含量高、发展前景好的中小企业的融资渠道, 从而能促进我国经济的发展。

最后, 浮动抵押合同签定和抵押权登记均可以一次完成, 而不必就不同的抵押物分别签定合同和办理抵押登记, 因而大大减少了因繁杂手续产生的交易成本。而浮动抵押物的占有和保管于抵押期间也无需发生转移, 对债权人而言不仅节省了保管和维护费用, 更能大大节省交易时间, 加快企业的融资速度。

(二) 安全价值

第一, 固定抵押物面临着由于其自身性质和各种市场因素导致的贬值风险, 而浮动抵押人在出现抵押物特定化之前可以自由处分抵押物, 由此新取得的财产自动成为浮动抵押物, 可以减少原抵押物贬值的风险。

第二, 可以优化融资担保资产组合, 防范金融风险。我国90%的担保登记债权人是银行, 而银行融资担保中又以抵押为主。而浮动抵押制度将抵押物扩展到了流动资产、未来资产, 扩大了银行抵押资产的选择范围, 从而有利于优化担保资产的组合。 (3)

第三, 避免因拍卖、变卖或协议取得抵押财产等传统的抵押权实现方式导致的企业因丧失生产经营能力而宣告破产, 继而产生工人失业、银行信用下降等一系列社会经济问题。浮动抵押的托管人制度可以使债务人企业通过托管人的管理而免于进入破产程序, 即使最终实现浮动抵押权时将企业整体拍卖或转让, 也不损害企业固有之整体价值, 企业员工不必解散, 上述一系列社会问题得以避免, 这显然对我国正在进行的国有企业改革具有极为重大的意义。[2]

(三) 公平价值

浮动抵押的公平价值之重要体现就在于抵押法律关系主体间的地位平等。中小企业融资难问题的症结之一在于这些企业可以用于抵押担保的财产的有限性。浮动抵押制度的确立, 扩充了中小企业用于融资担保的抵押物范围, 为那些发长前景看好、现有或者未来财产充足的中小企业至少在法律上扫清了部分融资障碍。而银行等金融机构, 面临《物权法》对于浮动抵押制度的正式确立这一现实, 势必要对其融资服务对象、担保及反担保措施作出适当的调整, 从而为中小企业缓解融资难问题提供了新的途径。

三、完善浮动抵押制度对策建议

浮动抵押虽可促进抵押担保功能的发展和优化, 具有企业集合财产有效利用的功效, 兼顾了融资和生产使用的价值, 特别有利于中小企业的发展, 符合当今市场经济的发展趋势, 但也存在着明显的不足。浮动抵押在抵押期间标的物的浮动性使得抵押权实现存在很大的风险, 为了发挥浮动抵押的应有功能, 必须充分认识到浮动抵押在现实生活中所可能存在的风险, 并从制度上进行防范。

(一) 把好源头关, 选择信用良好的主体作为适用对象, 为动产浮动抵押制度的实施奠定良好的信用环境

由于浮动抵押在现实生活中对抵押人的资信、运行状况要求比较高, 许多国家针对浮动抵押的适用主体范围做了一定的限制。我国《物权法》规定浮动抵押的适用主体包括企业、个体工商户和农业生产经营者, 这一立法取向充分显示了立法者对企业权利能力平等的恪守, 但是在我国现有信用资源较为缺乏的情况下, 全面放开可能会导致该制度被虚置或抵押权人将面临着严峻的风险考验。我国目前对于个体工商户、普通农民现在和将来拥有的动产, 甚至对于个体企业合伙企业、非公司企业现在和将来拥有的动产都缺乏监管制度, 难以避免诸如“骗货骗保”行为的发生, 已经影响到债权人利益的保障。[3]为了保证该制度的良好运行, 避免抵押权人可能面对的不利局面, 实践中应强化对第三人取得抵押物的审查, 包括第三人应在正常日常生产经营中通过买卖取得该抵押物、支付了合理价格、取得了动产的占有等。

(二) 把好受偿次序关, 有效平衡各方利益

由于对效率价值的追求, 浮动抵押权人所享有的担保利益危及到债务清偿次序, 在法律上对各债权的受偿次序作出合理安排, 平衡各方利益是必须的。笔者认为, 对浮动抵押制度可以规定以下的受偿次序:

1. 代管人报酬及转让抵押财产所为支出;

2. 国家税款、公司员工的工资;

3. 法定担保物权优于浮动抵押权受偿;

法定担保物权, 如留置权、优先权, 或是法律基于特别立法政策规定的, 或是基于法律规定的特别条件成立的, 应当优先于约定的担保物权受偿;

4. 浮动抵押合同可以对以下内容进行约定:

限制或禁止设定优先于浮动抵押或次序相同的固定抵押或其他浮动抵押;约定该浮动抵押与现存或将来之固定抵押或浮动抵押的次序;

5. 如果合同中对前项内容没有约定或约定不明确, 则次序如下:

浮动抵押结晶之前所设固定抵押优先于浮动抵押;数个浮动抵押之间, 登记的优先于未登记的, 先登记的优先于后登记的, 未登记的按照债权比例清偿。浮动抵押结晶之后设定的担保, 无论是固定还是浮动担保, 都只能在浮动抵押之后受偿。

(三) 把好惩戒关, 对抵押人恶意损害抵押权人利益的行为进行明确的惩罚

民法作为社会利益的调节器, 一方面促使当事人在信用的基础上自行履行义务, 另一方面也需对当事人恶意损害他方利益的行为进行相应的惩处。我国物权法对浮动抵押权人保护力度尚有不足。由于抵押人在浮动抵押结晶之前有权在日常经营范围内自由处分设押企业财产, 因而在实际中有可能发生损害债权人利益的行为。因此, 法律上应当赋予抵押权人相应的权利。如:

1. 汇报、质疑权。

即抵押人应于规定时间向抵押权人提交相关资料、报表, 抵押权人认为有“逾越正常经营活动”情形时, 可以提出质疑, 抵押人应及时提出答辩。

2. 变更权。

在浮动抵押合同履行期间, 抵押权人有确切证据证明抵押人因经营不善或其他因市场竞争将出现衰落 (即非抵押人主观恶意导致的原因) , 经营前景不佳时, 应赋予抵押权人变更权, 抵押权人可以变浮动抵押为固定担保。

3. 撤销权。

抵押人在浮动抵押设定之后, 结晶之前, 有下列恶意行为, 可以向人民法院申请撤销该行为: (1) 非为企业的继续经营为目的, 与他人进行恶意交易的; (2) 转移财产、抽逃资金, 以逃避债务的; (3) 放弃到期债权、或无偿转让财产, 损害抵押权人利益的; (4) 其他不合理事由, 使抵押权人处于危险状态的。

4. 代位追偿权。

浮动抵押设定后, 在发生特定事由时, 浮动抵押即转为固定担保, 此时抵押物固定, 不仅包括在企业内部现有财产, 还包括将要流入企业的资金和财产, 即抵押人有对外债权。此时, 法律应赋予抵押权人代位追偿权, 即抵押权人发现抵押人懈怠行使债权时, 可代替抵押人行使到期债权。

四、结语

《物权法》对浮动抵押制度的规定具有重大的现实意义, 这是我国发展社会主义市场经济的需要, 也是适应经济全球化的需要, 它具有完善担保形式、增强对物的有效利用, 提高抵押人的融资能力等价值。但是, 由于浮动抵押制度具有其局限性, 同时因其在我国毕竟还是一种新制度, 而《物权法》的规定又很概括和简略, 因而还存在着一系列的问题和不足, 需要根据立法、司法实践经验和理论探索来完善这一制度, 使之更好地发挥各项功能作用。

参考文献

[1]刘畅.浮动抵押制度的价值分析及立法完善[J].法制与社会, 2008, (04) :68

[2]毛尊超.物权法与英国法上浮动抵押的区别[J].法制与经济, 2008, (185) :85

[3]梁慧星.物权法草案第六次审议稿的若干问题[J].比较法研究, 2007, (01)

①徐建平.浮动抵押制度刍议[J]法制与经济.2008, (6) , 81。

②刘畅.浮动抵押制度的价值分析及立法完善[J].法制与社会, 2008, (4) , 68。

浮动抵押 篇7

一、担保法的发展与浮动抵押

就世界范围看, 属于民法传统制度的担保法, 为适应社会经济发展的需要, 从第二次世界大战以来, 发生了极大的发展变化。在担保法的发展中, 呈现出这样一些趋势, 即担保物权逐渐由债的保全型担保这一传统模式向金融媒介型担保发展, 突出表现在担保物权可以在债权成立之前设定, 以担保将来发生的债权。这显然是市场经济高度快速发展而导致的, 同时, 担保物权日益注重充分发挥物的效用, 表现为以非转移占有担保物的物权担保形式为主流;由以一定的价值单独设定担保发展出以整体财产的综合价值一并设定担保, 并且担保物权标的物的范围呈现出不断扩大的势头, 动产、权利等客体都可以作为担保的标的物[1]。担保法的这些重大变化, 使它成为“民法中最为活跃的部门之一。”[2]

从担保法的发展趋势来看, 浮动抵押制度的一些特征如以企业整体财产设定抵押, 以将来的财产设定抵押, 注重发挥担保物的效用等, 与这一发展趋势是基本吻合的。可见, 浮动抵押实际上正是能顺应这一发展状况的最重要担保形式。这也从另一角度反映出在新的形式下, 浮动抵押是一种有生命力的担保制度。

二、我国浮动抵押制度的立法历程

(一) 《物权法》颁布前的立法状况

从我国的担保制度立法而言, 应该说随着市场经济的发展, 我国的担保法律制度也有了较大的发展。1986年通过的《民法通则》中, 其第八十九条第二款规定了广义上的抵押制度。1995年6月颁布的《中华人民共和国担保法》, 其第一条即明确立法的首要目的是“促进资金和商品流通”, 同时将《民法通则》第八十九条规定的广义抵押制度明确划分为普通抵押、动产质押和权利质押三类, 对最高额抵押也作了规定。2000年9月份最高人民法院颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中, 又新增了在建建筑物抵押 (第四十七条) 和不动产收益权质押 (第九十七条) 两种担保方式, 并且对原法律中的相关规定进行了细化。这样, 我国的担保法律制度在体系上已基本完善, 可以说基本上能适应市场经济的需要。

但是, 也不得不承认, 我国担保法的立法具有一定的局限性和保守性。随着我国市场经济的深入发展, 这一弱点愈发表现出来。就抵押制度方面来看, 立法的着重点是维护交易安全, 维护秩序, 在这样的价值导向下, 显然对于抵押物的效用就忽视了, 对于抵押人转让抵押物更是严格限制。尽管如此, 在《担保法》第三十四条第一款列举了可以作为抵押的标的物后, 该条第二款规定:“抵押权人可以将前款 (即第一款所列可用以抵押的标的物, 笔者注) 所列财产一并抵押”, 第四十二条第五款实际上是规定可以以企业设备和其他动产抵押的, 根据以上两条的规定, 因而理论上讲, 我国允许在集合物上成立一个抵押权, 由此学者们认为我国立法上承认了财团抵押制度[3]。可以说, 《担保法》在抵押制度方面进行的最大胆的尝试便是首次规定了财团抵押, 同时《担保法司法解释》第五十条:“以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的, 抵押财产的范围应当以登记的财产为准。”这一规定, 实际上是对财团抵押的财产范围和抵押财产价值的确定予以具体化。但是, 由于对抵押人的资格, 抵押的登记, 抵押的效力等具体问题没有明确规定, 因此实践中难以操作;同时, 财团抵押是有限制的。尽管如此, 这一规定仍具有十分重要的意义, 有学者认为《担保法》第三十四条第二款的规定, 为浮动抵押的设立提供了法律依据[4]。而且, 第三十四条第二款的“一并抵押”显然可能也可以包括以抵押人的全部资产进行抵押这一类情况, 因此实际上是对财团抵押和集合物抵押的肯定, 而这两项措施实际上是浮动抵押制度运行的前提, 我国现行法对这两项措施的采纳将促成浮动担保制度运行的顺畅[5]。事实上, 对财团抵押制度的承认, 肯定了以集合物设立抵押, 因而《担保法》的这一修正, 实际上就为浮动抵押制度的登堂入室创造了一个平台。这一制度的浮出水面, 只是时间问题了。

不过, 我们也应看到, 《担保法》毕竟是有局限性的, 它始终没有再迈出一步, 直接规定浮动抵押制度。这样, 由于《民法通则》和《担保法》都没有规定浮动抵押制度, 因而使这制度成为立法的盲点, 这一制度在我国一直处于“无法可依”的状态[6]。

不过, 关于浮动抵押制度的相关规定, 我们还是可以找到一些依据。1997年国家计委和外汇管理局颁布了《境外进行项目融资管理暂行办法》 (以下简称《办法》) , 其中第一条规定“本办法所称项目融资是指以境内建设项目的名义在境外筹措外汇资金, 并仅以项目自身预期收入和资产对外承担债务偿还责任的融资方式。”它所规定的担保方式实际上就具有浮动抵押的基本特征, 因此可以认为它对我国项目融资中设立浮动抵押实际上是肯定的, 只是未对相关的制度予以具体规定。同时, 由于浮动抵押是一种担保物权, 按照“物权法定”的原则, 必须依据国家立法机关通过立法程序制定的规范性文件设立的物权类型, 才具有法律效力[7]。而这一《办法》只是部门规章, 不具有立法性质, 因此并不具有创设物权的效力。可见, 当时制定该《办法》看来也是为融资的现实需要而采取的“权宜之计”。不过, 从当局的无奈中, 我们也从另一个角度看到了浮动抵押制度在中国所具有的生命力。一方面法律上允许将这些标的物一并抵押 (《担保法》第三十四条第二款) , 但抵押人的资格、抵押效力、抵押标的范围等具体问题并没有规定, 在《担保法》司法解释中也未对这些问题作出明确的规定 (第五十条) , 因此在实践中实际上是很难操作的, 因而这一规定实际上形同虚设。而对于浮动抵押制度, 则只能是一个空白。我国的立法上没有采用浮动抵押制度, 这主要是受我国传统法律理念和价值取向的影响。因我国的法律实际上是从大陆法系中分出来的[8], 深受大陆法系尤其是德国法律的影响, 立法价值上追求维护交易安全, 物权上坚持一物一权、物权客体必须特定等大陆法系传统民法原理, 故不允许以不特定财产提供抵押的浮动抵押制度的存在。

(二) 实践中对浮动抵押的运用与困难

尽管在立法上我国不允许浮动抵押制度的存在, 但在实践中, 由于融资的需要, 实际上浮动抵押已经被采用。1985年3月深圳沙角电厂B厂项目融资中就采用了浮动抵押, 沙角电厂B厂系合和电力 (中国) 有限公司与深圳电力开发公司合作兴办, 合和电力 (中国) 公司向银行申请贷款时, 提供货款的银团即对该公司全部资产设定浮动抵押, 同时在B厂全部固定资产上设立了固定抵押, 并要求发生违约事件时有权径直接管沙角电厂B厂[9]。这是我国项目融资中适用浮动抵押的成功先例, 体现了这一制度的现实意义。此后, 随着我国企业融资的需要, 尤其是项目融资的发展, 浮动抵押在实践中也有所应用, 如目前银行贷款实践中采用的一项业务“保兑仓”实际上就具有浮动抵押的某些特征。由于我国立法上不承认浮动抵押制度, 而现实生活中又需要, 因此在国际项目融资中, 不得不约定适用外国法律, 这对项目融资是非常不利的。例如上海通用汽车有限公司在与中外资两个银团签订的借款合同中, 都采用了固定抵押结合浮动抵押的做法, 并选择英国法为合同准据法, 因而浮动抵押需按英国法的要求办理登记手续。但遇到的难题是如何到英国登记, 而如果不登记, 将不得对抗第三人, 因英国对浮动抵押的设定采纳了登记对抗主义[10]。而如果不登记则将加大风险, 对抵押权人十分不利。这也正说明了在国际项目融资中浮动抵押制度的重要性, 同时也反映出由于我国立法上对浮动抵押制度未做规定而带来实践操作中的困难与麻烦。

马克思主义法学认为, 法律制度作为上层建筑, 它受经济基础的制约, 反过来又对经济基础有积极的反作用或服务作用。现实生活中我国对浮动抵押制度的实际运用, 已经充分说明这一制度本身的价值和我国经济生活对它的期盼, “世易时移, 变法宜矣”。实际上, 任何法律制度都不可能是一成不变的, 而是需要根据社会的发展、进步而不断进行调整, 否则便会对经济发展和社会进步起阻碍作用。由于浮动抵押客体的“浮动性”为其显著特征, 与大陆法系国家所奉行的物权客体特定性原则格格不入, 因而成为大陆法系国家承认浮动抵押理论的最大障碍, 但随着日本、俄罗斯、阿根廷等广大大陆法系国家确立浮动抵押后, 实际上已对物权客体特定性原则作了缓和和放宽[11], 这也反映了物权法随着社会的发展而呈现的必然变化。我们已经分析过, 在我国《担保法》承认财团抵押后, 已经对“一物一权”原则进行了一定程度的修正, 在这种社会背景下, 通过这些趋势的推动作用, 我国立法上最终对浮动抵押制度予以了承认。

(三) 我国《物权法》对浮动抵押的规定

我国物权法借鉴其它国家的浮动抵押制度, 在抵押权中规定了浮动抵押权, 从而正式确认了浮动抵押制度。在我国《物权法》中, 主要用了三个条文即第一百八十一条、第一百八十九条、第一百九十六条对浮动抵押予以规定, 对抵押人、抵押标的的范围、登记原则、登记机关、“结晶”事由等做出了规定, 该制度的轮廓大致成型, 从而使浮动抵押制度第一次被立法上正式引入我国。

三、我国引入浮动抵押制度的意义

一方面, 浮动抵押制度有重要价值和作用。尽管我国《物权法》对浮动抵押制度仅有数条的规定, 但对我国的抵押制度将产生深远影响。此前由于我国立法上未承认浮动抵押制度而导致的种种不利和弊端, 在立法上引进该制度后有望得到解决。这也正从另一个角度反映出浮动抵押制度的重要价值和作用, 此外, 我国引进浮动抵押制度后, 至少还有以下一些积极的作用:

1.扩大了动产抵押标的物的范围, 拓宽了中小企业和农民的融资渠道。世界银行的一份报告指出, 中国小企业所获得的信贷, 不如印度、泰国、韩国等国家类似企业的一半。这虽然有许多的原因, 但我国动产抵押制度不发达、抵押种类过于单一无疑是其中的一个重要原因。我国1995年《担保法》尽管也有动产抵押的规定, 但其抵押的抵押物范围是十分狭窄的, 其第三十四条第一款第二项规定, 可作为抵押物的财产有:“抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。”这“其他财产”究竟指哪些财产, 《担保法》未予明确。如果按广义理解, 则可泛指《担保法》第三十七条规定之外的所有动产。而如作为狭义理解, 则仅指与机器、交通运输工具相似的重要设备。但实践中, 银行为降低风险, 往往对可用于动产抵押的抵押物是从严掌握的, 实际上也主要限于机器、交通运输工具和与之相似的重要设备。这种狭窄的范围, 对于中小型企业和农民获取信贷非常不利, 从而不利于拓宽融资渠道。而《物权法》第一百八十一条确立了动产浮动抵押后, 无疑扩大了动产抵押物的范围, 从而彻底改变了《担保法》规定的动产抵押物范围狭窄的问题, 这就开启了中国“动产担保融资”的方便之门, 广大中小企业和农民有望获得更多的融资渠道, 改变融资难的窘态。

2.浮动抵押制度的确立, 可以扩大商业银行的信贷空间。因为浮动抵押设定后, 抵押人可以继续利用设押财产开展经营活动, 通过经营可以产生效益, 能够保存并增加企业的整体价值, 从而可以增加企业的融资规模。同时, 由于浮动抵押是以企业现有和将来所有财产作抵押, 因此在融资时可以突破企业现有财产价值额的限制, 这样也会适当扩大融资的规模。这些都是商业银行在办理信贷时可以充分考虑的因素和条件, 这无疑扩大了银行的信贷空间, 商业银行可据此丰富经营范围。因此, 浮动抵押制度的确立, 可以改变目前我国立法上抵押业务品种单一的状况, 也可以改变企业贷款规模受制于现有财产的不利状况等, 从而既便于企业获取更多贷款支持, 又有利于扩大商业银行的信贷业务。所以, 这一制度的建立, 具有划时代的意义。

3.可以优化融资担保资产组合, 防范金融风险。我国90%的担保登记债权人是银行, 而银行融资担保中又以抵押为主。就目前现行担保制度来看, 又往往过分依赖于不动产担保, 这一方受担保制度侧重于纯粹的债权担保功能、忽视对物的使用功能的利用的观念影响, 另一方面, 由于中央银行要求所有银行实行“贷款责任追究制”, 即让每一个信贷员个人对贷款项目风险负全责, 一旦出现贷款损失就要扣减个人收入。这样, 银行在选择抵押物时往往更宁愿选择不动产以降低风险, 而在不动产中, 房地产往往是重要选择对象, 故房地产成为了银行的主要间接资产。这种状况, 一方面进一步刺激了房地产价格的上涨, 加剧城乡之间、地区之间融资能力的差距, 导致了地区及城乡间经济的更大不平衡。另一方面, 也使银行风险加大, 一地房地产滑坡, 银行将成为首要的受害者, 甚至会遭受灭顶之灾。而浮动抵押制度将抵押物扩展到了流动资产、未来资产, 扩大了银行抵押资产的选择范围, 从而有利于优化担保资产的组合。

4.浮动抵押在项目融资领域可发挥独特作用。浮动抵押在当今国家项目融资领域被广泛运用, [12]可以说, 该制度的优势在项目融资中得到了最充分的发挥, 这是由其特点所决定的。项目融资不同于传统融资, 是一种特殊融资方式。它往往以项目的资产 (包括项目各种合约上的权利) 作为抵押, 并把项目预期收益作为偿还债务的最主要来源[13]。这是因为项目融资大多应用于大型工程项目, 这些项目一般投资规模较大, 项目公司自由注册资金一般只占总投资的较少部分, 大部分资金只能依靠贷款。项目公司提供足够的动产和不动产作为固定抵押的标的物是很困难的, 同时由于许多项目的资产因性质特殊, 如道路、输油管道、桥梁等通常很难变现, 因而如果采用普通抵押的方式, 债权人将处于十分不利地位, 很难为国外贷款人所接受, 自然项目公司就很难获得贷款支持。而采用浮动抵押的担保方式, 则具有其他担保方式无法比拟的一些优势:

项目公司可以现有和未来取得的集合性财产作为抵押, 这样可减轻抵押人设押时的压力, 而且也可以减轻抵押权人的危险, 因为在固定抵押方式下, 抵押权人实现抵押权时仅凭拍卖、出售某一固定抵押物要实现巨额项目贷款的清偿是很不现实的。

“在BO T项目融资中, 贷款人往往与借款人约定, 特许协议项下的权利可以转让给贷款人并允许贷款人在执行担保时再转让特许协议;对此, 贷款人还会与授权人东道国政府签订一附属协议载明, 如果项目公司违约, 东道国政府不能解除合同, 而应给贷款人违约通知, 由贷款人介入继续履行或转让。”[14]也就是说, 如果采用浮动抵押的方式, 在债务人发生违约、停业、解散、破产时, 抵押权人可以获得项目的经营权, 有权接管项目自行经营或委托他人代位经营, 从而可最大限度地减少债权人的损失。

不过, 需要说明的是, 由于我国《物权法》规定的浮动抵押的抵押标的仅限于四种有形动产, 因此在项目融资中应结合《物权法》第一百八十条第二款规定的“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”也即财团抵押的抵押方式来共同使用, 再加之与普遍固定抵押配合使用, 这更易为国外货款人所接受, 从而发挥其应有功效。但不管怎么说, 由于法律上明确了浮动抵押制度, 对于项目融资而言便开了方便之门, 通过司法实践的不断完善, 将使浮动抵押的这种担保方式在项目融资中发挥更大的作用。

5.浮动抵押有利于避免因实现抵押权而导致企业破产的现象发生。前面我们已经分析过, 我国《物权法》所规定的浮动抵押的抵押标的为抵押人现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品的全部或部分, 并且结晶时抵押标的物也仅以所存的这四种有形财产为准, 而并非企业的整体财产。因此, 在我国的法律制度下, 实现浮动抵押权, 并不会必然地引起企业的清算与破产程序。也就是说, 如果实现浮动抵押后, 企业进行清算, 符合破产条件的, 进入破产程序, 按《破产法》的规定予以处理。如果不符合破产条件, 还能继续经营的, 则可以维持经营。这可以避免工人失业、银行信用下降等一系列社会经济问题。同时, 即使进入破产程序, 在实现浮动抵押权时对抵押财产进行拍卖或转让, 因其财产的集合性, 故在价值上也高于固定抵押中的某项固定财产, 这对企业员工的安置和补偿更加有利。

四、小结

浮动抵押作为一种新的抵押制度, 它的产生是我国经济发展的必然要求, 同时该制度的运用必将给企业、个体工商户、农户的贷款、融资带来新的便利。当然, 由于浮动抵押制度具有其局限性, 如对债权人的保护较弱, 其效力较固定抵押弱等, 同时因其在我国毕竟还是一种新制度, 而《物权法》的规定又很概括和简略, 因而还存在着一系列的问题和不足, 但只要妥善解决好这些问题, 浮动抵押制度将发挥其应有的功能, 从而对我国的担保和融资产生积极作用。

摘要：二战以来, 为适应社会经济发展的需要, 担保法发生了重大变化, 浮动抵押制度是较能顺应其发展变化趋势的担保形式之一。由于我国立法上长期未确立浮动抵押制度, 实践中造成了诸多不便。《物权法》首次确认了浮动抵押制度, 这对担保制度的完善有重要的意义。

浮动抵押 篇8

浮动抵押制度起源于英国, 英国的判例法认为, 公司的任何一项财产或全部资产 (不分固定资产或流通资产、现在的资产或未来的资产) 都能设立浮动抵押, 但抵押权人不得干预企业的经营管理, 也不得阻止抵押人处分企业的财产。在英国的影响下, 美国、挪威、荷兰、日本和俄罗斯等国相继在立法中引进了浮动抵押制度, 并且以其运作灵活的特性极大地满足了工商业的融资需求, 成了“最具包容力且最为便利”的一种担保手段。

各国的浮动抵押制度归纳起来可概括如下:第一, 将企业现在所有的和将来所有的全部财产, 包括动产、不动产、无形资产和财产性权利, 作为一个整体设定一个抵押权。第二, 在日常经营过程中, 抵押人对抵押财产仍享有自主经营权, 可在正常经营过程中使用和处分抵押物。因抵押人的处分, 脱离抵押人控制的财产自动退出抵押物的范围, 流入企业的财产则自动进入。第三, 当法定或约定的条件出现时, 浮动抵押权人即可行使抵押权, 此被称为浮动抵押的固定化, 亦称为“结晶”, 其效力使抵押人所有的全部财产成为确定的抵押物。第四, 一般通过任命接管人的方式实行抵押权, 接管人作为占有管理人管理抵押效力范围内的全部财产, 既可以为抵押权人的利益进行经营, 也可以将全部财产作为整体出售。

二、浮动抵押制度在中小企业贷款中的法律价值

我国《物权法》第181条规定:“经当事人书面协议, 企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押, 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形, 债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”绝大多数文献包括立法机关编写的文献, 将本条理解和解释为动产浮动抵押。此外, 第189条和第196条分别规定了抵押合同的登记效力和抵押权的实现情形。尽管我国对浮动抵押的规定还相当简略, 但毕竟为中小企业提供了另一条融资渠道, 对中小企业而言具有巨大的法律价值和积极的现实意义。

1. 扩大了可抵押财产的范围, 提高了中小企业融资能力。

多数中小企业固定资产规模有限, 土地使用权、铺面、厂房、设备等多靠租赁, 并非其自有资产, 因而可用于设定固定抵押的财产种类、数量、价值都十分有限。我国《物权法》将中小企业可抵押财产的范围扩至“现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品”, 这一规定大大拓展了中小企业可抵押财产的范围, 可将中小企业中大量存在的动产资源集合起来作为一个整体进行抵押, 增加了中小企业获得银行贷款的机会和贷款的数额, 提高了中小企业融资能力。

2. 手续简便, 有利于提高贷款效率。

传统的固定抵押担保贷款, 如以土地、房屋为标的的不动产抵押, 其登记手续十分繁杂, 耗时较长, 费用昂贵。而浮动抵押方式手续十分简便, 双方只需要就担保范围等有关事项订立书面合同, 在工商行政管理机关进行登记即可, 无需制作财产清单, 无需进行财产公示。银行有充分的时间了解并评定抵押物的财产价值, 根据相应的抵押率确定未来债务的最高额, 在该额度内, 债务人可以根据需要与银行连续发生贷款业务关系而无需另行提供新的抵押, 极大地提高了贷款效率。

3. 不妨碍经营自主权, 有利于中小企业正常运转。

浮动抵押是将企业的“生产设备、原材料、半成品、产品”进行“打包”抵押, 在抵押期间债务人可正常使用和处分, 其实质是债务人仍享有经营自主权。因债务人的处分, 企业流出财产自动退出抵押物范围, 企业新增财产无需任何手续即成为浮动抵押的标的物。浮动抵押担保方式将抵押权人对抵押人的影响降到最低, 有利于中小企业提高经营流转效率, 将抵押财产的使用价值与融资功能发挥到最大。

4. 增加了融资渠道, 有利于保障银行信贷资金安全。

浮动抵押方式用一系列浮动的现在和未来的财产确保交易的安全, 抵押物的价值是在“结晶”时确定的, 一旦债务人出现违约、发生停业清算等事件时, 银行可立即封押, 避免了传统抵押中抵押物价值过早确定的风险。用精巧的制度设计克服了抵押物品种单一和市场对抵押物价值所带来的贬值风险, 有利于保障银行信贷资金的安全。

5. 可有效避免因实现抵押权而导致中小企业破产。

在传统固定抵押中, 一旦贷款无法偿还, 拍卖、变卖不动产和机器设备会对中小企业带来致命打击, 很可能导致企业丧失生产经营能力而破产。浮动抵押方式是将企业的生产设备、原材料、半成品、产品作为一个整体抵押, 企业一旦出现债务危机, 银行既可以接管企业的营业, 在动态的经营和管理中使贷款得到逐步偿还, 也可以在最终依法取得企业的全部财产后将企业整体拍卖或转让, 不损害企业的整体价值。

三、中小企业贷款中浮动抵押的风险

1. 中小企业自身的风险。

在我国, 绝大部分的中小企业是民营企业, 普遍经营规模小、技术水平低、资金实力差, 银行不愿与之打交道。加之我国缺乏完善的信用体系建设, 即使是信用好的中小企业, 也缺乏完整可共享的信用记录, 难以获得银行较高的信用评级, 自然会影响到其获得银行贷款。部分民营中小企业还存在内部管理不够规范、财务制度不健全、为逃避税收甚至存在多本账问题。这些问题的存在无疑加大了银行信贷的风险。即使银行对中小企业采用固定抵押担保的贷款方式, 都存在较大的风险, 更不愿轻易采用浮动抵押, 任由抵押物自由流进流出的担保方式。

2. 我国的浮动抵押制度本身存在缺陷和风险。

2007年修订的《物权法》第181条规定:“经当事人书面协议, 企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押, 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形, 债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这一规定被视为是我国浮动抵押制度的首次尝试。第189条规定:“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的, 应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记, 抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记, 不得对抗善意第三人。第196条规定:“依照本法第一百八十一条规定设定抵押的, 抵押财产自下列情形之一发生时确定: (一) 债务履行期届满, 债权未实现; (二) 抵押人被宣告破产或者被撤销; (三) 当事人约定的实现抵押权的情形; (四) 严重影响债权实现的其他情形。”

我国对浮动抵押制度的规定仅此三条。虽然表明了我国为中小企业增加融资渠道的决心, 但浮动抵押整个制度的运行方式、债权人的抵押权如何实现、债务人的义务如何履行, 抵押物价值评估标准和统一科学的评估规范程序等法律都没有作出明确规定。立法之粗糙使这项新制度缺乏可操作性。银行在办理浮动抵押时, 随意性较大, 容易导致抵押物价值评估有欠准确, 既对债务人不公, 又损害了银行的信誉。

3. 抵押人自由处分抵押物的风险。

在浮动抵押设定后、抵押财产“结晶”前, 抵押人仍可自由处分抵押物, 这种抵押物“浮动性”的特点使抵押财产一直处于动态变化中。因抵押人的处分, 脱离抵押人控制的财产自动退出抵押物的范围, 这就为抵押人通过恶意处分财产逃避银行贷款成为可能。并且《物权法》没有规定抵押权人对抵押人及抵押财产相应的监督权, 抵押权人无法掌握抵押人的生产经营状况及抵押财产的价值变化, 非常被动, 于抵押权保护非常不利, 实践中极易导致骗贷风险的发生。《物权法》亦未禁止在浮动抵押之上继续设定固定抵押, 但对浮动抵押权人是否享有优先权却无规定, 这些都导致浮动抵押权人的权益面临较高风险。

四、中小企业贷款中的浮动抵押风险防范对策

1. 中小企业加强自身建设。

中小企业首先应积极完善内部管理, 严格执行国家财务管理制度, 会计报表信息真实准确, 坚决杜绝多本账、假账现象。摆脱家族式、手工作坊式的落后管理模式, 以先进科学的现代方法管理企业, 提高企业的透明度, 便于银行了解并予以评估。其次要加强诚信建设, 诚实信用是企业应该遵守的职业操守, 是社会给予的最高道德评价, 是企业的无形资产和品牌。中小企业应不断提高在银行的信用等级, 为顺利适用浮动抵押制度创造条件。

2. 银行谨慎选择浮动抵押合作人。

根据《物权法》第181条的规定, 我国浮动抵押的主体范围为“企业、个体工商户、农业生产经营者”, 这与世界上多数国家将浮动抵押主体范围严格限定为公司制法人不同。这种担保方式本身就要求抵押人资力雄厚才能将“浮动性”的风险降至最低。但我国现阶段金融制度还不发达成熟, 迫切需要改善各层次经营者融资难的现状, 故而将浮动抵押的主体扩大为企业、个体工商户、农业生产经营者, 反映了我国迫切缓解贷款难问题的决心。但中小经营者的信用度普遍不高, 又造成浮动抵押制度实行难、银行风险高的问题。在目前我国信用体系不健全而抵押人主体范围过宽的情况下, 最佳的风险防范措施只能是在设定浮动抵押时谨慎选择抵押合作人。并且在设立浮动抵押前, 对债务人进行实地考察, 严格审查抵押物的所有权是否明晰、是否存在瑕疵, 认真分析抵押物的市场需求是否旺盛, 是否供过于求, 抵押物是否便于保存、价值是否相对稳定、是否容易变现等问题。力求全面掌握贷款人经营管理的实际情况、信用状况和抵押人动产的实际价值, 最终选择具有一定经营规模、信誉良好、业绩优良、资产负债比例合理的个体作为适用浮动抵押担保方式的合作对象, 并给予公平合理的贷款额度。

3. 完善抵押合同, 加强对抵押物的监管。

《物权法》第189条规定:“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的, 应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记, 不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的, 不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”依本条规定, 浮动抵押合同签订后应及时办理登记, 以防范未登记带来的法律风险。登记时, 抵押权人可要求明确记载抵押财产的种类和范围, 包括抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或使用权归属, 以便日后更好地实现抵押权。此外, 抵押权人还应加强对抵押物的监管, 有效规避抵押物“浮动性”的风险。

目前实践中通行的对浮动抵押标的物的监管手段主要有两种:第一种监管方式是由抵押权人、抵押人和第三方签订三方协议, 由第三方作为监管人对抵押物承担监管责任。实践中第三方一般为具有资质的金融、仓储或物流公司。第三方提供货仓、存放抵押财产, 并对抵押财产登记入册。如果抵押财产需要流出时, 须取得抵押权人书面同意, 并由监管人做好登记。如果流出数量较多时, 抵押人应在一定时间内补齐, 如不能及时补齐, 监管人应及时通知抵押权人。如因监管人的责任导致抵押物减少或毁损, 则由监管人和抵押人对抵押权人承担连带责任。第二种监管方式则是由抵押权人自己派专人进行监管。这种监管方式一个明显的优势就是可以减少债务人贷款成本。但其劣势是没有第三方赔偿责任做保障。从规避风险的角度来看, 第一种监管方式更有利于保护抵押权人的利益, 但显然会增加债务人的负担。实践中, 采用第一种监管方式一般需事前订立一份完备详细的监管协议并约定好监管规则, 将监管协议作为浮动抵押合同不可撤销的附件进行登记, 万一将来有纠纷, 可增大胜诉的几率, 最大限度确保权益的实现。同时周密细致的监管措施也是必不可少的, 抵押权人至少应做到, 要求保管人定期提供关于抵押物的报告, 定期或不定期到抵押物保管场所进行检查, 此举是为了了解抵押物的保管现状、抵押财产目前的数量, 有无重大变动, 及时与保管人提供的清单进行核对。一旦发现异常, 及时基于合同的约定, 要求提前实现抵押权, 必要时应毫不迟疑地采取财产保全措施。

4. 设定限制性条款。

浮动抵押制度的优势和缺陷都在于抵押财产的“浮动性”, 设押期间抵押物的价值并非一成不变, 抵押人在正常经营范围内对抵押财产仍有很大的自由处分权, 我国法律亦不禁止在浮动抵押财产上设定固定抵押, 这就意味着浮动抵押权人可能面临着同一财产上有两个以上的优先权人的情况。而我国《物权法》对浮动抵押权的优先权效力规定并不明确, 这使浮动抵押权人的权益面临非常高的风险。如何降低风险是采用浮动抵押方式的债权人迫切希望解决的问题。根据实践中银行等金融机构的做法, 可探索适用在浮动抵押合同和监管协议中增设限制性条款的方法来对债务人的自由处分权予以一定程度的限制。

限制性条款的内容通常有三类:一是在一定范围类限制抵押人未经抵押权人同意处分其财产;二是在浮动抵押合同中约定禁止抵押人在已设押的财产上再设优先于该浮动抵押权的固定抵押;三是约定抵押权提前实现的具体情形。从性质上讲, 限制性条款属于抵押人与抵押权人之间的约定, 当抵押人违反限制性条款时, 根据合同的相对性原则, 仅对抵押权人负违约责任, 对于第三人没有约束力, 抵押权人不能以限制性条款来对抗第三人, 这就导致限制性条款的效力非常弱。为避免这一情况的发生, 增强限制性条款的效力, 应对限制性条款进行登记, 以方便可能与抵押人就抵押财产发生权利义务关系的第三人查询。登记后的限制性条款便起到了公示的作用, 具有了“对世”的效力, 第三人不能再以“善意”为由对抗抵押权人。成功约定的限制性条款可较好地阻止抵押人出于非法目的将抵押财产转移给后来的继受人, 防止债务人过度借贷, 而且几乎不发生担保成本, 能较大程度地保护债务人的资产, 维护债权人的利益。

5. 采用混合担保方式, 重视应收账款质押。

根据《物权法》第181条的规定, 我国可用来设定浮动抵押的财产仅为“生产设备、原材料、半成品、产品”。不包括不动产、知识产权、商标权等企业无形资产。实践中, 可在设立浮动抵押的同时, 设立以不动产、土地使用权等为抵押物的固定抵押, 亦可结合实际情况设立动产质押或权利质押的担保方式, 以分担浮动抵押担保方式的风险。同时, 应收账款是经济生活中大量存在的一项债权, 在我国, 大约一半的中小企业资产是以应收账款和存货的形式存在。在国外, 应收账款、存货等被看作是最有价值的担保物。在美国, 动产担保的70%是应收账款。因此, 设立应收账款质押是值得充分重视的一件事。

我国法律亦提供了相应依据。《担保法》第75条规定:“下列权利可以质押: (一) 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单; (二) 依法可以转让的股份、股票; (三) 依法可以转让的商标专用权, 专利权、著作权中的财产权; (四) 依法可以质押的其他权利。”应收账款是一种债权, 应收账款质押本质上是一种权利质押。担保法第75条第四款关于“依法可以质押的其他权利”的规定, 就给普通应收账款债权质押的合法性地位留下了空间。从国外的立法来看, 应收账款作为一种普通债权来设定质押, 也得到许多国家如德国、瑞士等的立法承认, 是公认的分散浮动抵押担保方式风险的最佳选择。

浮动抵押担保方式在我国的确立, 很大一部分原因是为了缓解中小企业贷款难的现状。虽然还存在很多问题, 但对于完善担保形式、增强对物的有效利用, 提高抵押人的融资能力等具有巨大的实用价值。可通过实践经验和理论探索来逐步完善这一制度, 使之更好地发挥作用。

摘要：本文介绍了我国《物权法》确定的浮动抵押制度对中小企业贷款具有的法律价值, 分析了该制度存在的不足以及可能带来的风险, 并提出谨慎选择抵押合作人、完善抵押合同、设定限制性条款等防范风险的对策。

关键词：浮动抵押,中小企业贷款,风险防范

参考文献

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