房地产抵押权

房地产抵押权（共12篇）

房地产抵押权 篇1

房地产抵押权, 是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有方式向抵押权人提供债务履行担保, 债务人不履行债务时, 抵押人依照法律的规定, 以拍卖被抵押房地产或以其他方式处分被抵押房地产而优先受偿的权利。

1 房地产抵押权设定的一般规定

依照我国《担保法》的规定, 房地产抵押权是依照当事人的意思而创设的权利。抵押人和抵押权人应当以书面形式设立抵押合同, 抵押人可以是债务人以外的第三人。房地产抵押权的设定, 属于处分不动产的行为, 抵押人对其担保的房地产应当具有处分权, 且其具有处分不动产的行为能力。抵押人以地上建筑物、其他附着物、土地使用权抵押的, 对其抵押的地上建筑物、其他附着物、土地使用权应当有合法的产权证明和使用权证书。

《城市房地产抵押管理办法》第26条规定:“房地产抵押合同应当注明下列主要内容:

(1) 抵押人、抵押权人的名称或姓名;

(2) 主债权的种类、数额;

(3) 抵押房地产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积等;

(4) 抵押房地产的价值;

(5) 抵押房地产的占有管理人、占用管理方式、占有管理责任以及意外损毁、灭失的责任;

(6) 抵押期限;

(7) 抵押权灭失的条件;

(8) 违约责任;

(9) 争议解决方式;

(10) 抵押合同订立的时间与地点;

(11) 双方约定的其他事项。”房地产抵押合同自签订之日起30d内, 抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。

2 以无地上定着物的土地使用权设定抵押

根据《担保法》的规定, 抵押人依法有权处分的国有土地使用权, 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的使用权可以设定抵押权。《担保法》第36条规定:“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的, 该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押;以出让方式取得的国有土地使用权抵押的, 应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡 (镇) 、村企业的土地使用权不得独立抵押, 以乡 (镇) 、村企业厂房等建筑物抵押的, 其占用范围内的土地使用权同时抵押。”由此可见, 抵押人有权依法处分的无地上定着物的国有土地使用权、集体土地使用权中的四荒土地使用权, 可以单独设定抵押权, 且其登记机关为核发土地使用权证书的土地管理部门。国有土地使用权有以出让方式取得的土地使用权、以转让方式取得的国有土地使用权和以划拨方式取得的国有土地使用权三种。其中, 前两者的使用权人依法有权处分国有土地使用权, 因此, 以前两者单独设定抵押权应无疑义 (仅在无地上定着物的情况) , 我国《城市房地产管理法》第47条第2款即规定:“以出让方式取得国有土地使用权, 可以设定。”但以划拨方式取得的国有土地使用权是否可以单独设定抵押权, 《担保法》《城市土地管理法》《土地管理法》均无规定。对无地上定着物的划拨土地使用权, 使用权人无权自主处分。划拨土地使用权是国家将土地无偿提供给土地使用者的, 土地使用权人对土地只享有使用权, 而不享有利分权。因为我国《担保法》《城市房地产管理法》均明确规定了设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的, 依法拍卖该房地产后, 应当从拍卖所得的款项中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的金额后, 抵押权人方可优先受偿。如此看来, 抵押权人实际上就无法从拍卖土地使用权中优先受偿, 其权利也就无法实现。

3 房地产抵押权设定时的“房随地走”“地随房走”规则

以房屋抵押的, 该房屋占用范围内的土地使用权应当一同抵押, 不得单独抵押地上建筑物。我国担保法第36条第1款规定:“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的, 该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”第3款规定:“乡 (镇) 、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡 (镇) 、村企业的厂房等建筑物抵押的, 其占用范围内的土地使用权同时抵押。”由于房屋不能分离于土地而存在, 设定房屋的抵押权时, 其所占用的范围内的土地使用权应当抵押, 若抵押人坚持仅抵押房屋而不包括房屋占用范围内的土地使用权的, 房地产抵押登记部门应当拒绝抵押登记, 房地产抵押权非经登记不产生效力, 在实际上, 房地产抵押登记完全可以消除抵押人仅抵押房地产而不抵押土地使用权的现象。设定房地产抵押时, 应当同时抵押土地使用权, 解释上可以认为其构成共同抵押, 抵押人应当以性质有所不同但不可分离的不动产和不动产权利共同设定抵押权。以土地使用权设定抵押权时, 应将土地上的房屋一并抵押。

无地上定着物的划拨土地使用权不得设定抵押权, 但是, 《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条件》第45条规定:“符合以下条件, 经土地管理部门和房产管理部门批准, 划拨土地的土地使用权可以抵押:

(1) 土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;

(2) 土地使用者领有国有土地使用证;

(3) 土地使用者具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;

(4) 土地使用者依法签订土地使用权出让合同, 并向当地市、县人民政府补缴土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。”依这一规定设定的抵押亦不是划拨土地使用权的抵押, 而是划拨土地使用权因土地使用者签订土地使用权出让合同上缴土地使用权出让金, 转让的出让土地使用权后, 以出让土地使用权设定的抵押, 与划拨土地使用权的抵押是两回事。

在抵押设定时国有土地使用权与房屋必须同时抵押的规定, 即有利于明晰不动产权利归属关系, 使权利关系简约化, 又有利于保障房屋所有人能拥有对国有土地的使用权, 减少因土地和房屋分离而引起的交易中的各种纠纷。

4 房地产抵押权的消灭

4.1 因抵押的房地产灭失且无替代物而消灭

房地产抵押权乃物权, 作为其标的物之房地产因自然灾害、公用征收等到原因而灭失时, 房地产抵押权自无法继续存在而消灭。房地产抵押权具有物上代位性, 因此, 当房地产灭失时, 如果有赔偿金、保险金或补偿金, 则房地产抵押权及于该赔偿金、保险金或补偿金, 房地产抵押权并不消灭。

4.2 因被担保的债权消灭而消灭

依我国立法, 抵押权相对于主债权, 具有绝对的附从性。房地产抵押权与被担保债权同时存在, 债权消灭, 房地产抵押权也消灭。

4.3 因除斥期间届满而消灭

房地产抵押权为物权, 故原则上既不得因所担保之债权罹于消灭时效而消灭, 同时也不得因除斥期间之经过而消灭。但近现代民法从尽迅确定各种复杂法律关系的实际需要出发, 也例外的规定抵押权得因一定期间之经过而消灭。

房地产抵押权 篇2

发生下列情形之一的，当事人应申请房屋抵押权注销登记：

（一）主债权消灭；

（二）抵押权已经实现；

（三）抵押权人放弃抵押权；

（四）法律、法规规定抵押权消灭的其他情形。申请人是原设定抵押权的双方当事人。

申请人应当向登记机构提交下列文件：

（一）申请人的身份证明（复印件）

（二）房屋他项权利证（原件）

（三）证明房屋抵押权消灭的文件（原件）；

如主债权消灭的证明文件、抵押权已经实现的证明文件或抵押权人放弃抵押权的证明文件等、（四）其他必要材料（原件）。

1、申请人委托他人代理登记申请的，应出具授权委托书。委托书应载明委托事项、登记房屋坐落和委托权利范围。申请人为自然人的，代理人应当向登记机构提交当事人授权委托书和身份证明，抵押权人和授权委托书须经公证。申请人为法人或其他组织的，提交由法定代表人签署并加盖申请单位公章的授权委托书。

2、登记机构应该审核以下内容：

（一）申请人提交的登记资料齐全，符合法律规定的形式要件；

（二）申请人是终止房屋抵押权人的当事人，且其中一方是房屋

登记薄记载的房屋所有权人，另一方是房屋登记薄记载的房屋抵押权人；

（三）申请抵押权注销登记的房屋在房屋登记薄的记载范围内；

（四）申请抵押权注销登记的房屋没有他人预告登记记载；

（五）申请抵押权注销登记的房屋没有人民法院、仲裁机构、行

政机关受理房屋权属争议的证明文件登记备案记载；

（六）审批人员还应当审核以下内容：受理人员选用的登记类型

适当；录入登记薄相关要素（内容）齐全、正确；应作注记的事项已作注记。

审核意见样式如下：

兹有房屋抵押权人XXXXXX委托XXX、抵押人（或产权人）XXXX委托XXX前来申请上述坐落的房屋抵押权注销登记。

经查，申请人已办理了上述坐落房屋的相关登记，现因债务清偿（或者其他原因），抵押权依法终止，且申请抵押权注销登记的房屋在房屋登记薄记载范围内，申请登记事项与房屋登记薄的记载不冲突。经核，申请人申请登记手续完备，提交文件齐全，根据有关规定，准予登记。

抵押权登记的审核时限：

登记机构应当自受理房屋抵押权登记申请之日3个工作日内（不含调查和公告时间）完成审核。对符合登记的事项，准确录入登记薄；对审核不能予以登记的事项，要及时回退并出具不予登记的理由，对审

房地产抵押权 篇3

【关键词】抵押权；设立；登记

房地产抵押权的设立登记是指根据抵押当事人申请，登记机构依法将抵押权设立的事项在登记簿上予以记载的行为。抵押权自登记时设立，未经登记，抵押权不成立，抵押权登记后，债务人到期不履行债务，债权人可依法行使抵押权。

一、房地产设立抵押的一般规定

1、以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

2、建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

3、学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，可以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的房地产为自身债务设定抵押。

4、抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

5、以具有土地使用年限的房地产抵押的，所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。

6、股份有限公司、有限责任公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有约定的除外。

7、以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。

8、抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

二、登记机构办理抵押权登记时需注意问题

房地产抵押登记中出现的问题原因大部分在收件环节。为了避免和减少抵押权登记中的差错，房屋登记机构一定要严格按照《房屋登记办法》所规定的条件受理、审核、登簿，在具体工作中，一般应注意以下几个方面的问题：

1、核对申请人至关重要。一是办理抵押权登记时，应由抵押人和抵押权人共同申请，并在申请时在登记申请书上当场签字。核对申请人时要尽量注意识别身份证的真伪，以及申请人与身份证上的照片是否一致等，以防止假冒他人签字。登记机构可以通过身份证读卡器查验境内居民身份证真伪，现场对申请人进行拍照，减少作假行为。二是个人申请抵押登记中的代理问题，杜绝未经公证委托的代理登记。抵押属于对房产的处分，对于这类授权委托书，除抵押权人为金融机构时，可由金融机构指定的代办者外，应要求当事人对委托书办理公证。而不是仅由他人持当事人的身份证明申请登记。

2、确认房屋所有权证的真伪。登记机构应对其颁发的房屋所有权证书的真伪及内容进行严格审查，如果房屋登记机构对于其自身职责范围内的审核事项，未尽到合理审慎的职责的，会给抵押权人造成严重的经济损失。

3、检查有无禁止或限制设定抵押的情况存在。属于未成年人的房产，由其监护人代为申请登记，但必须出具为未成年人利益的书面保证书。对于属于禁止设定抵押权的房屋和有查封的房屋，不能办理抵押权登记，对于房、地分在两个部门登记的，应查明土地使用权是否已设定抵押。

三、申请房屋抵押权的设立登记应当提交下列文件：

1、登记申请书。

2、申请人的身份证明。

3、房屋所有权证书或者房地产权证书。房屋所有权证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证，是当事人申请房地产抵押登记的必备要件。

4、抵押合同。房地产抵押合同是抵押人与抵押权人为了保证债权债务的履行，明确双方权利与义务的协议。它是抵押权设定登记的原因文件，也是登记的重要要件之一。《物权法》第一百八十五条明确规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”

5、主债权合同。也称主合同，在抵押关系中它具体表现形式主要是借款合同，实践工作中一些抵押合同往往和借款合同表现在一份合同中，但实际却包含了两个法律关系，即债权债务法律关系和抵押法律关系，登记机构可以为这类登记申请办理相应的抵押登记。

6、其他必要材料。

对符合规定条件的抵押权设立登记，登记机构应当将抵押当事人、债务人的名称或者姓名；被担保债权的数额；登记时间等事项记载于房屋登记簿。

四、关于抵押权登记的案例分析，帮助我们更好的理解办理房屋抵押权登记的重要性

案例：甲某向乙某借款并签订了抵押借款合同，约定将其自有的一套房屋作为抵押物，双方到当地公证处办理了公证。同年，甲某背着乙某将上述已约定的抵押房屋又抵押给了丙银行，并到房屋登记机构办理了抵押登记。乙某得知后向法院提起诉讼，请求判定甲某与丙银行的登记行为无效，审理期间，甲某对乙某所主张的事实无异议。而丙银行提出甲某和乙某未办理房屋抵押权登记，没有取得房屋他项权利证书，所以该抵押行为无效。

分析：首先公证不能代替抵押登记，公证是国家公证机构根据当事人的申请，依法审查有关法律事实、法律行为和有法律意义的文书的真实性和合法性，予以证明的一种司法行政活动。将抵押合同进行公证，只能证明抵押合同的真实、合法、有效性，具有合同效力，但不能发生物权变动的效力。根据《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，，但法律另有规定的除外。因此，只有办理了抵押登记，抵押权才发生效力，公证不是抵押过程中的必备程序和生效条件。案例中甲某与乙某办理了房屋公证，未到房屋登记机构办理抵押登记，不发生抵押权效力，故乙某请求主张无法律依据，法院不予支持。其次，丙银行办理了抵押登记，取得抵押权，享有优先受偿权。根据《物权法》第一百九十九条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。乙某未办理抵押登记，未取得抵押权，不享有优先受偿权。

结束语

登记是抵押权的公示方式，办理抵押权的设立登记，使抵押权人获得了对抵押物追及效力，能使抵押权人的权利得到最大限度的保障，通过登记，将抵押权的设立情况向社会公开，让公众知晓房屋抵押权状况，从而起到保护交易安全，维护正常的市场秩序和金融秩序的作用。

参考文献

[1]《房屋登记办法》

[2]《中华人民共和国物权法》

银团贷款和房地产抵押权登记 篇4

一、银团贷款规范的沿革

我国的银团贷款,始于改革开放后的20世纪80年代。银团贷款支持了许多关系国计民生的重大建设项目,对促进经济的发展起到了非常积极的作用。

(一)中国人民银行《贷款通则》规定的银团贷款

1996年6月28日,中国人民银行发布《贷款通则》(〔1996〕第2号令)。该通则第五十六条规定,银团贷款应当确定一个贷款人为牵头行,并签订银团贷款协议,明确各贷款人的权利和义务,共同评审贷款项目。牵头行应当按协议确定的比例监督贷款的偿还。银团贷款管理办法由中国人民银行另行规定。

(二)中国人民银行制定的《银团贷款暂行办法》

1997年10月7日,中国人民银行根据《贷款通则》制定并发布《银团贷款暂行办法》(银发〔1997〕415号)。

该办法第二条规定,银团贷款是由获准经营贷款业务的多家银行或者非银行金融机构,采用同一贷款协议,按商定的期限和条件向同一借款人提供资金的贷款方式。国内银团贷款的参加者为境内中资银行和非银行金融机构。

(三)银监会制定的《银团贷款业务指引》

2007年8月11日,中国银行业监督管理委员会根据《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》等法律,制定并印发《银团贷款业务指引》(银监发〔2007〕68号)。该指引第三条规定,银团贷款是指由两家或者两家以上银行基于相同贷款条件,依据同一贷款协议,按约定时间和比例,通过代理行向借款人提供的本外币贷款或者授信业务。

(四)银监会修订的《银团贷款业务指引》

2011年8月1日,中国银行业监督管理委员会印发《银团贷款业务指引》(修订)的通知(银监发〔2011〕85号),公布了中国银行业监督管理委员会第103次主席会议审议通过,经修订的《银团贷款业务指引》。该指引第三条采用原指引第三条的规定,定义银团贷款。

(五)中国人民银行废止《银团贷款暂行办法》

2011年11月15日,中国人民银行公告(〔2012〕第1号),废止了《银团贷款暂行办法》(银发〔1997〕415号)。

(六)银团贷款的上位法依据

从可以见到的资料看,中国人民银行《贷款通则》首次规定了银团贷款。经修订的中国银行业监督管理委员会《银团贷款业务指引》,应当是房屋登记机构办理银团贷款房屋抵押权登记,必须适用和遵守的行政规章。本文以经修订的《银团贷款业务指引》为依据,试说银团贷款和房地产抵押权登记。

二、银团贷款的参加人

(一)银行业协会

银行业协会负责维护银团贷款市场秩序,推进市场标准化建设,推动银团贷款与交易系统平台搭建,协调银团贷款与交易中发生的问题,收集和披露有关银团贷款信息,制定行业公约等行业自律规范,制定银团贷款合同示范文本。各地银行业协会可以根据《银团贷款业务指引》的规定,结合本地区实际情况,组织辖内会员银行共同确定银团贷款额度的具体下限。开办银团贷款业务的银行应当定期向当地银行业协会报送银团贷款有关信息。

(二)银团会议

银团贷款存续期间,银团会议由代理行负责定期召集,或者根据银团贷款合同的约定由一定比例的银团成员提议召开。银团会议的主要职能是讨论、协商银团贷款管理中的重大事项。

(三)银团成员

参与银团贷款的银行均为银团成员。银团成员应按照“信息共享、独立审批、自主决策、风险自担”的原则自主确定各自授信行为,并按实际承担份额享有银团贷款项下相应的权利,履行相应的义务。

按照在银团贷款中的职能和分工,银团成员通常分为牵头行、代理行和参加行等角色,也可根据实际规模与需要在银团内部增设副牵头行、联合牵头行等,并按照银团贷款合同履行相应职责。

1. 银团贷款牵头行

银团贷款牵头行是指经借款人同意,负责发起组织银团、分销银团贷款份额的银行。在牵头行有效委任期间,其他未获委任的银行不得与借款人就同一项目进行委任或者开展融资谈判。牵头行应合理确定各银团成员的贷款份额。在超额认购或者认购不足的情况下,牵头行可按事先约定的条件或者与借款人协商后重新确定各银团成员的承贷份额。

2. 银团贷款代理行

银团代理行是指银团贷款合同签订后,按照相关贷款条件确定的金额和进度归集资金向借款人提供贷款,并接受银团委托按照银团贷款合同约定进行银团贷款事务管理和协调活动的银行。代理行经银团成员协商确定,可以由牵头行或者其他银行担任。银团贷款的日常管理工作主要由代理行负责。银团代理行应当代表银团利益,借款人的附属机构或者关联机构不得担任代理行。代理行应当勤勉尽责。因代理行行为导致银团利益受损的,银团成员有权根据银团贷款合同约定的方式更换代理行,并要求代理行赔偿相关损失。

对担保结构比较复杂的银团贷款,可以指定担保代理行,由其负责落实银团贷款的各项担保及抵(质)押物登记、管理等工作。

3. 银团贷款参加行

银团贷款参加行是指接受牵头行邀请,参加银团并按照协商确定的承贷份额向借款人提供贷款的银行。参加行应当按照约定及时足额划拨资金至代理行指定的账户,参加银团会议,做好贷后管理,了解掌握借款人日常经营与信用状况的变化情况,及时向代理行通报借款人的异常情况。

(四)借款人

中国人民银行《贷款通则》第二条规定,借款人系指从经营贷款业务的中资金融机构取得贷款的法人、其他经济组织、个体工商户和自然人。贷款人,系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。贷款,系指贷款人对借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金。

按照中国银行业监督管理委员会《银团贷款业务指引》(修订)的规定,银团贷款可以向借款人提供本外币贷款或者授信业务。

(五)担保人

《中华人民共和国担保法》规定的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金。担保人不仅仅是保证人。银团贷款房地产抵押的担保人,为抵押人。抵押人同时为房屋所有权人,债务人或者第三人。

(六)外部中介机构

为提高银团贷款信息备忘录等银团贷款资料的独立性、公正性和真实性,牵头行可以聘请外部中介机构如会计师事务所、资产评估事务所、律师事务所及相关技术专家负责评审编写有关信息及资料、出具意见书。

(七)银团贷款的当事人

在上述银团贷款的参加人中,银团成员、借款人、担保人,是银团贷款的当事人。前述当事人是银团贷款房地产抵押登记的申请人。

三、银团贷款的主要程序

(一)银团贷款的启动

银团贷款由借款人或者银行发起。牵头行应当与借款人谈妥银团贷款的初步条件,并获得借款人签署的银团贷款委任书。

(二)编制信息备忘录

牵头行应当按照授信工作尽职的相关要求,对借款人或者贷款项目进行贷前尽职调查,并在此基础上与借款人进行前期谈判,商谈贷款的用途、额度、利率、期限、担保形式、提款条件、还款方式和相关费用等,并据此编制银团贷款信息备忘录。牵头行在编制银团贷款信息备忘录过程中,应如实向潜在参加行披露其知悉的借款人全部真实信息。

(三)签署信息备忘录

牵头行在向其他银行发送银团贷款信息备忘录前,应要求借款人审阅该银团贷款信息备忘录,并由借款人签署“对信息备忘录所载内容的真实性、完整性负责”的声明。必要时,牵头行也可以要求担保人审阅银团贷款信息备忘录并签署上述声明。

(四)发送信息备忘录

银团贷款信息备忘录由牵头行分发给潜在参加行,作为潜在参加行审贷和提出修改建议的重要依据。

(五)发送银团贷款邀请函

牵头行与借款人协商后,向潜在参加行发出银团贷款邀请函,并随附贷款条件清单、信息备忘录、保密承诺函、贷款承诺函等文件。

(六)潜在参加行意思表示

收到银团贷款邀请函的银行应按照“信息共享、独立审贷、自主决策、风险自担”的原则,在全面掌握借款人相关信息的基础上做出是否参加银团贷款的决定。银团贷款信息备忘录信息不能满足潜在参加行审批要求的,潜在参加行可要求牵头行补充提供相关信息、提出工作建议或者直接进行调查。

(七)签订银团贷款合同

银团成员与借款人、担保人签订银团贷款合同、房地产抵押合同。银行开展银团贷款业务可以依据中国银行业协会制定的银团贷款合同示范文本,制定银团贷款合同。

银团成员之间权利义务关系可以在银团贷款合同中约定,也可以另行签订《银团内部协议》(或者称为《银团贷款银行间协议》等)加以约定。银团成员之间的纠纷,不影响银团与借款人所订贷款合同的执行。

(八)申请房地产抵押权登记

银团贷款的当事人签订的银团贷款合同和房地产抵押合同依法成立并且生效后,当事人应当向房屋登记机构申请房屋抵押权设立登记。

(九)划付贷款偿还本息

银团成员应严格按照银团贷款合同的约定,及时足额划付贷款款项,履行合同约定的职责和义务。借款人应严格按照银团贷款合同的约定,保证贷款用途,及时向代理行划转贷款本息,如实向银团成员提供有关情况。

四、办理银团贷款抵押权登记应当注意的问题

在银团贷款涉及的房地产抵押中,房屋登记机构应当怎样记载房屋登记簿、房屋权属证书,应当对何种主体发放房屋权属证书,业内有较大的争议。本文尝试谈谈对此的想法。

(一)银团贷款的“银团”不是抵押权的权利主体

按照我国现行法律的规定,公民、法人和其他组织,是民事法律关系主体。银团贷款的“银团”,不是民事法律关系中的法人或者其他组织,“银团”本身并不享有任何权利,也不承担任何义务,银团贷款的权利和义务均由各成员行直接承担,所以,银团贷款的“银团”,不是银团贷款房地产抵押的抵押权人。参加银团贷款的银团成员(牵头行、代理行和其他参加行),是民事法律关系中的法人,可以是银团贷款房地产抵押的抵押权人。

(二)银团贷款的资金非各银团成员共有

《中华人民共和国物权法》第一百零二条规定,“因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,按份共有人按照份额享有债权、承担债务,共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人,有权向其他共有人追偿”。从“所有权”意义上讲,银团贷款的资金,分别为参加银团贷款的各银团成员所“独有”,非“银团”所有,非参加银团贷款的各银团成员所“共有”,不属于《中华人民共和国物权法》第一百零二条规定的情形。

(三)各银团成员为银团贷款的债权人

《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定,“债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系,享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”。该法第八十六条规定,“债权人为二人以上的,按照确定的份额分享权利。债务人为二人以上的,按照确定的份额分担义务”。从“债权”意义上讲,银团贷款属于《中华人民共和国民法通则》前述条文规定的情形,各银团成员为银团贷款的债权人。

(四)银团贷款的房地产抵押权为各银团成员“准共有”

《中华人民共和国物权法》第一百零五条规定,“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的,参照本章规定”。按照法律出版社出版,胡康生主任主编的《中华人民共和国物权法释义》的解释,物权法为“所有权”规定了“共有”制;其中,第一百零五条为所有权以外的用益物权、担保物权规定了“准共有”制。银团贷款房地产抵押的抵押权,为各银团成员“准共有”。基于此,房屋登记机构可以参照(请注意,是“参照”)对“共有”房屋“所有权”的权利人发放房屋所有权证的模式,对“准共有”银团贷款房地产抵押“债权”的权利人发放房屋他项权证。

(五)房屋他项权证发放银团贷款的各银团成员

《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第二款规定,“债权人为抵押权人”。建设部《房屋登记办法》(第168号令)第二十五条规定,“房屋登记机构应当根据房屋登记簿的记载,缮写并向权利人发放房屋权属证书。房屋权属证书是权利人享有房屋权利的证明,包括房屋所有权证、房屋他项权证等。”住房和城乡建设部《房屋权属证书、登记证明填写说明》(建办住房〔2008〕36号)规定,“房屋他项权利人:他项权利为抵押权的,填写房屋登记簿上记载的抵押权人”“债权数额:属于一般抵押权的,填写房屋登记簿上记载的‘被担保主债权的数额’;属于最高额抵押权的,填写房屋登记簿上记载的‘最高债权额’”。

根据以上规定,房屋登记机构记载和发放《房屋他项权证》(按照国务院《不动产登记暂行条例》整合不动产登记的机构、职能后,为不动产权证书;下同)应当注意以下问题:

(1)银团贷款的“银团”,不能作为抵押权人,不能对“银团”发放房屋他项权证;

(2)银团贷款的各银团成员,可以作为抵押权人,银团贷款房地产抵押权登记的房屋他项权证,应当发放银团贷款的各银团成员;

(3)房屋登记簿和房屋他项权证中,“债权数额”记载各银团成员提供贷款对应的“被担保主债权的数额”或者“最高债权额”;

(4)同一银团贷款中,各银团成员的抵押权顺位应当相同,房屋登记簿和房屋他项权证中,应当记载相同的登记时点(登记事项记载于房屋登记簿的时点);

(5)房屋他项权证附记栏中,应当记载:

①该抵押为银团贷款房地产抵押;

②该银团贷款的银团成员总数、各银团成员的全称;

③该银团贷款其他银团成员提供贷款对应的“被担保主债权的数额”或者“最高债权额”。

(六)银团贷款转让交易的变更登记

房地产抵押合同 篇5

甲方(债权人、抵押权人)：

身份证号码：

住址：

乙方(抵押人)：

身份证号码：

住址：

鉴于甲方与 于 年 月 日签订编号为

“号”的《借款合同》(下称《借款合同》或主合同)，借款人向甲方借款人民币 元整(小写：￥元)，现乙方(以下合称抵押人)自愿以其所有/共有的房产为借款人履行《借款合同》项下全部债务向甲方提供抵押担保。为明确有关抵押担保事宜，甲、乙双方经友好协商达成一致签订本合同，以资信守。

1 、抵押物

1.1抵押人同意将其所有/共同所有的下表所列房地产(《房地产证》详见本合同附件)全部抵押给甲方，作为借款人履行《借款合同》项下全部债务的抵押担保。

2、担保范围

2.1本合同项下抵押物所担保的主债权为甲方根据《借款合同》对借款人享有的借款本金人民币元整(小写：￥ 元)的债权。

2.2包括但不限于主债权和利息、违约金、损害赔偿金、甲方为实现抵押权而产生的仲裁费、诉讼费、律师费、财产保全费等全部费用。

3、陈述与保证

抵押人对下列事项向甲方作出如下陈述与保证，并在本合同期限内持续有效：

(1)抵押人具有完全民事行为能力，对外独立承担民事责任;

(2)抵押人签署和履行本合同不违反抵押人所应遵守的法律、法规、规章、判决、裁决及命令，也不与抵押人的章程或其签署的任何合同、协议或承担的任何其他义务相抵触;

(3)抵押人和抵押物所涉及的所有文件和资料均是真实、有效、准确、完整且无任何隐瞒的;

(4)抵押人保证签订本合同时对抵押物享有完全合法的财产所有权或依法处分权，该抵押物上不存在任何形式的抵押(除因本合同设定外)、转让、租赁(除非事先向抵押权人作出书面声明并获抵押权人认可)、托管或其他共有人，也不存在任何形式的权属争议、司法查封等权利限制或权利瑕疵。

4、抵押登记

4.1如根据抵押登记部门的规定需办理本抵押合同公证的，抵押人应无条件予以配合并于本合同签订之日3个工作日内完成公证事宜，届时甲方可要求办理具有强制执行效力的公证。

4.2抵押人应于本合同签订之日起(如按上述3.1办理合同公证的，在公证后)10个工作日内，按抵押物所在登记部门的规定负责办理抵押登记。甲方届时予以协助，抵押权利证明正本由甲方保存。抵押人同意于本合同签订之日将抵押物的房地产权证书交由甲方收执(并用于办理抵押登记事宜)，在本合同所担保的债务履行完毕前由甲方保管。

4.3依照本抵押合同约定合同终止的，甲方和抵押人应共同向原抵押登记机构提出注销抵押登记申请。原抵押登记机构准予注销登记的，抵押权利证明由登记机构收回;抵押人可同时向甲方领回收执的房地产权证书。

5、抵押人保证

5.1抵押人在抵押期间应保持抵押物的安全、完好，全面履行与抵押物有关的维修、保养等各项义务，及时支付与抵押物和抵押有关的一切税金和费用。甲方有权在抵押期间对抵押人的经营状况和抵押物的使用和保管随时进行监督检查，抵押人应予以积极配合。

5.2未经甲方书面同意，抵押人不得在抵押期间将抵押物交换、赠与、作价入股、出租、出典、再抵押或以其他方式处分抵押物，也不得将抵押物改建、拆除或以其他方式改变抵押物使用性质。

5.3如非因乙方过错造成抵押物灭失、毁损或价值减少，抵押人应当立即书面告知甲方，同时抵押人采取有效措施防止损失扩大;抵押人因此所获得的赔偿金、补偿金及其他收益应在3日内用于提前清偿所担保的全部债务。如甲方同意，也可向甲方和抵押人认可的第三人提存作为抵押财产处理。如抵押人怠于向造成抵押物灭失或毁损的责任人追究赔偿责任的，甲方可以代位求偿。

5.4如抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，甲方有权要求抵押人停止其行为，并可视情况要求抵押人在限期内增加抵押物;因抵押人的过错而导致抵押物灭失或毁损，甲方认为抵押物不能或不足以担保主债务履行时，抵押人应当在事由发生后10日内重新提供或者增加经甲方认可的抵押物，以弥补原抵押物价值的损耗部分。如甲方同意，甲方和抵押人也可协议采用其他方式处理。

5.5如抵押物在抵押期间被列入拆迁范围的，乙方应在得知拆迁信息后3日内以书面形式通知甲方。拆迁房屋如以交换产权作为补偿的，以补偿所得房屋重新设定抵押权;如实行货币补偿的，抵押人因此所获得的补偿金及其他收益应用于提前清偿所担保的债权，如甲方同意，也可向第三人提存作为抵押财产处理;如实行交换产权和作价补偿相结合方式的，作价补偿部分先用于提前清偿或在甲方同意的情况下向第三人提存，不足部分以交换产权重新设定抵押。在前述的三种不同的补偿方式下,如交换产权房屋价值经评估低于本合同所载明的原抵押物价值的、或作价补偿的补偿金低于所担保债权的，不足部分抵押人应增加抵押物或采取其他措施追加担保。土地使用权在抵押期间被列入国家征用范围的，比照上述做法处理。

5.6如甲方认为有必要，可以委托依法成立的评估机构对抵押物进行评估。如发生任何其他可能影响抵押物担保能力的情形，抵押人保证在得知该情形之日起3日内书面通知甲方并采取有效措施防止抵押物担保能力降低。

5.7因履行本合同所涉及或产生的抵押登记、抵押物评估、保险、提存、公证、通知、拍卖、代位追索等费用及保全抵押物价值或实现抵押权的相关费用(包括律师费、诉讼费、执行费等)均由乙方承担。如上述费用由甲方垫付的，抵押人于甲方垫付相关费用后2日内支付给甲方。

5.8乙方对于各自或共同履行本合同项下全部义务互负连带责任。

5.9甲方有权将其对借款人享有的债权全部或部分转让，如甲方全部或部分转让债权的，抵押人确认仍按本合同约定就全部抵押物向债权人(包括甲方、债权受让人)提供抵押担保。

6、抵押权的实现

6.1《借款合同》项下的债务履行期届满(包括但不限于因借款人违反《借款合同》、或抵押人违反本合同陈述与保证、约定事项等导致甲方宣布债务履行期限提前到期的)，甲方未受清偿时，或者发生有关法律规定的甲方有权处分抵押物的情形时，甲方可与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿;协议不成的，甲方有权向深圳仲裁委员会申请仲裁裁决。

6.2甲方在处臵抵押物的过程中，有权指定拍卖行、估价师、律师或其他代理人行使其全部或部分权利，抵押人对此不存在异议。

6.3甲方按本合同规定行使抵押权时，无需首先或同时向借款人或其他担保人追索;如果抵押物不足以清偿所担保债务金额且抵押人非借款人的，抵押人承诺对抵押物不足以清偿债务部分向甲方承担连带清偿责任。

7、违约责任

7.1本合同生效后,甲方和抵押人应全面履行。如一方迟延履行本合同项下义务,每逾期一日，应按主债权金额千分之二的标准向相对方支付迟延履行违约金，直至实际履行之日。

7.2如乙方违反本合同第三条约定的陈述和保证事项，造成甲方损失的，抵押人应赔偿甲方所受的损失;如造成受让人和承租人(若有)等第三方损失的，由抵押人承担相应的第三方赔偿责任。

7.3如乙方违反本合同约定，对抵押物获得的赔偿金、补偿金、交换产权及其他收益的处理未按本合同约定进行的，抵押人应在甲方指定的期限内予以纠正，继续按合同约定履行，同时还应按主债权千分之三的标准计付违约金直至实际履行之日;如抵押人已无法继续履行的，应赔偿甲方由此而造成的全部损失。

7.4如因乙方原因造成抵押物灭失、毁损或价值减少，甲方认为不足以担保债务履行的，抵押人及时重新提供或增加经甲方认可的抵押物，并按主债权金额百分之二十的标准向甲方支付违约金，并赔偿甲方由此而造成的其他损失。

7.5如乙方违反本合同约定，擅自处分抵押物的，抵押人应承担主债权百分之二十的违约金，并赔偿甲方由此而造成的损失。

7.6如因乙方过错导致本合同无效的，抵押人应当赔偿甲方因此所受到的损失;如因乙方原因导致本合同签订后15日内抵押物未设定以甲方为抵押权人的抵押登记的，抵押人应参照上述7.1的违约金标准向甲方计付迟延履行违约金，直至实际履行之日。

8、其他约定

8.1抵押人在本合同项下的担保责任是独立的、不可撤销和无条件的。抵押人的担保责任不因甲方同意借款展期、债权转让、债务重组，或甲方与借款人协议变更《借款合同》内容而变更或终止。

8.2本合同自甲方和抵押人签字或盖章之日起生效，至本合同第二条所述的担保债权全部清偿及抵押登记注销后终止。

8.3本合同未经甲方和抵押人协商书面同意不得变更;双方协商同意变更的，抵押人应对已登记的内容作相应的变更，未作变更登记前，本合同继续有效。

8.4本合同在履行过程中如有任何争议均由深圳仲裁委员会裁决。如本合同已办理具有强制执行效力公证的，甲方根据有关法律和法规，向有管辖权的人民法院申请强制执行。

8.5本合同正本一式四份，由甲乙双方、公证部门(若有)、抵押登记部门各执一份。

9、附件

房地产权证书

甲方(抵押权人)：

(签章)

房地产抵押物风险分析（下） 篇6

除了房地产市场的波动导致抵押物资产价值发生变化之外，我们还应关注以下几点可能导致抵押物资产贬值的主要风险类型

1、低租金、高违约成本导致抵押资产贬值

若抵押物用于租赁，则市场租金是抵押物市场价值的体现。一个租赁期长、租金严重低于市场租金且解约成本奇高的租赁合同，及一个租赁期长、一次性付清租金的租赁合同将严重降低抵押物价值。根据物权法规定：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权影响，即使实现抵押权，将抵押财产转让给债权人或者第三人，抵押人与承租人之间原有的关系也不当然终止。

长租期、低租金或一次性付清租金的抵押物银行在处置时将面临无法处置或只能以极其低的价格变卖给承租人（极可能是借款人的关联方）。

2、处置难导致抵押资产贬值

主要为以下几种情况：

（1）大宗抵押物（评估值在1亿元以上）如整栋大厦、整栋商场等，处置时由于购买该物业所需资金量大，一次性买断的买家少，受众面狭窄，变现难，往往会导致无法处置或处置价格较评估价格大幅降低；

（2）对整栋物业分层抵押、整层物业分割抵押的抵押物，如果无独立通道或不能合法享有及分摊整体房地产的各项权益和服务配套设施，处置将非常被动。另大商场内部的小店铺，其交通及人流依赖大商场的整体运营情况，若大商场整体经营状况不好，且大商场和小店铺分别抵押给了不同的银行，处置起来将会很困难，特别是小店铺抵押物，买家往往不太接受，极可能有价无市；

（3）对在集体土地上建设的房屋设定抵押权。这种情况在经济发达地区的乡镇出现较多，也存在于一些地区的自建房贷款中，因国家对集体土地使用权转让进行了严格限制，目前尚未有专门的法规解决集体土地的流转问题，因此银行在处置集体土地上所建房屋时，将面临政策障碍，即便能够处置也要付出较高的成本。

（4）工业企业分幢分割抵押，分开处置将大大降低抵押物的价值，如果无独立通道或不能利用公用设施及道路的情况将导致难以处置；

（5）非工业园区内的标准厂房，配套设施、道路通达状况及产业聚集度较差，变现能力差。

3、车库抵押风险：

（1）人防车位：根据本市有关车位的相关规定，人防属国家所有，任何单位及个人不得转让、抵押。另外，根据相关规定车位的转让优先在小区内业主之间进行，不宜向社会公开交易，故车位的价值不属于公开市场价值，处置时可能带来贬值风险。

（2）车库抵押时，往往很多产权证为一个大证，并未对每个车库面积进行分摊，也没有具体的车位个数，评估价值将会与实际车位的价值有较大出入。

4、评估中的疏漏导致抵押资产贬值

（1）土地基本情况未详细核实

房产证载土地用途与实际用途不一致，如证载土地用途为办公，实际房屋用途为住宅，评估公司如果完全按照房屋类型为住宅用途进行评估，则会高估了抵押物的价值，此类房地产应该按照非居物业合理评估其物业价值，根据前面所述，非居物业的交易税收成本是很高的。另外，由于历史原因有的老土地证在证载用途上写的是综合用地，但没有具体说明具体是哪两种或两种以上的用途构成，出让合同可能也没有说明，若实际用途与评估设定用途不一致，也将导致评估价值不准确；还存在另外一种土地证，土地使用权类型上载明为出让，但没有土地的终止日期，出现这种情况多数是政府部门为了融资贷款而做出的权属证书，实际是没有缴纳土地出让金或土地出让金未全部缴纳，如果在评估时不考虑周全，也将导致抵押物贬值。

（2）待开发土地未按期动工或改变用途

根据有关规定，以出让土地方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按出让合同约定的用途、动工开发期限开发土地。超过约定的动工日期满1年未动工开发的，可以征收一定数额闲置费，满2年未动工开发的可以无偿收回（特殊情况除外）。若待开发土地未如期动工开发，造成被收闲置费则加重客户负担；若被无偿收回，则第二还款来源无保障。因此，评估时要充分考虑土地闲置时间、是否可延期、施工许可证载明的竣工日期等因素，并在估值结果中予以体现，并且在报告的特殊事项中予以说明；如遇已经超过闲置2年的土地，则不能对其正常估值。

5、司法处置不利导致抵押资产贬值

（1）权利瑕疵导致无法处置

有产权瑕疵，如产权纠纷、地役权限制等的抵押物，很难处置。

有合法产权的资产未必是合法的抵押物。如一在建工程报建手续中估价对象的用途为营业用房（库房或车库），但工程完工后开发商将其作为设备用房（公用），在申请法院强制拍卖时无法执行——商业或住宅大楼的设备用房不能单独变卖。另：抵押物有合法产权，但因开发商与拆迁户存在纠纷，拆迁户自行搬入抵押物居住，致使法院难以执行。

（2）抵押物有法定优先受偿款导致即使处置贷款难收回

法定优先受偿款是指假定在实现抵押权时，法律规定优先于本次抵押贷款的款额，包括发包人拖欠承包人的建筑工程价款、已抵押担保的债权数额、以及其他法定优先受偿款。特别是在建工程，若抵押物有法定优先受偿款，将使银行的权益受到较大的损失。

（3）储备用地、专用设备、根据生产工艺设计的生产厂房，处置时会受专业性限制，变现困难，导致资产贬值。

四、加强风险防范的措施

1、任何银行的分行、支行或个人都不得干涉评估机构的独立执业。

2、慎重选择抵押物

银行在市场营销过程中，不宜将任意的资产都用于贷款抵押，应选择权属清晰、无权利瑕疵、无他项权利、无法定优先受偿款的资产用于抵押，且优先选择变现能力强的资产。房地产类资产变现能力，住宅强于商业用房、商业用房强于工业用房；商业用房中的独立门市、商场和农贸市场摊位易于变现；面积小或可以分割出售的易于变现；市场不活跃地区的、面积大又无法分割的、对买受人有限制的、价值量过大的、有权利瑕疵的等都不易变现。

3、详细核实拟抵押资产的基本情况

4、谨慎确认拟抵押资产的评估价值和抵押净值

5、严格抵押登记办理手续，杜绝虚假登记

6、加强对抵押物的贷后监控

（1）抵押资产的用途。定期检查抵押资产用途是否改变，尤其是在建工程，若用途改变给银行债权带来不利影响，立即采取措施，置换抵押物或提前还款等防范风险。

（2）抵押资产出租情况。抵押资产用于出租的，定期监控出租情况，租赁人、租期、租金等是否有异常变动。

（3）抵押资产的存在与价值情况。定期监控抵押资产是否存在、有无毁损，使用是否正常，价值是否大幅下降。

（4）商业房产。关注整体经营内容、经营情况，与重要商户所签的租约期限等是否有重大变化。

论房地产抵押权与租赁权 篇7

关键词：房地产,抵押权,租赁权

抵押是罗马私法中就已经存在的一项历史悠久的民法制度, 也是现代经济社会中为保障财产流转的安全而进行的最主要的担保方式之一。抵押权的实现在实践操作中往往因抵押标的上并存的其他权利在取得和行使时出现困难, 这里探讨的是房地产的抵押权与租赁权。

抵押权是担保物权, 不以转移财产的占有为目的, 抵押权在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时, 抵押权人有优先受偿权;租赁权是用益物权, 以占有财产并使用收益为目的;两者可以兼容在同一房地产上, 但在抵押人不履行债务、抵押权人实现抵押权时, 有可能影响承租人继续租用该抵押物的权益, 从而引起抵押权与租赁权的冲突。

一、抵押权和租赁权的关系

根据《物权法》第一百九十条【抵押权和租赁权关系】, 订立抵押合同前抵押财产已出租的, 原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的, 该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

同一物上并存抵押权与租赁权时, 两者的对抗关系原则上可以依照两项权利的设定先后顺序不同而权利不同, 成立在前的权利可以对抗成立在后的权利。现分别探讨以下两种情形:

(一) “先租后抵”, 即租赁权设定在先, 抵押权设定在后。

由于租赁权设定后, 租赁物虽为承租人占有、使用, 但所有权并未发生改变, 因此, 出租人仍可就该租赁物设定抵押权。由于租赁权是基于租赁合同而产生的对他人的物享有占有、使用、收益的权利, 是用益物权, 具有一定的物权效力, 根据“买卖不破租赁”的原则, 即租赁关系成立之后, 即使出租人将租赁物转让给第三人, 承租人仍然可以向受让人主张租赁权。根据《合同法》第229条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的, 不影响租赁合同的效力”;《民通意见》119条规定, 私有房屋在租赁期内, 因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的, 原合同对租赁人和新房主继续有效。因此, 承租人可以对抗抵押物的受让人, 主张租赁合同继续存在, 租赁权有权对抗设定在后的抵押权。

如有的房产所有人将房产租给承租人, 租期长 (10年以上) , 一次性付清租金我, 之后隐瞒房产出租事实, 将房产抵押给银行取得贷款。当借款人不能按期归还贷款, 银行行使抵押权时, 即使抵押权实现, 在原租期内不能受偿。

《担保法》司法解释第65条明确规定:“抵押人将已出租的财产抵押的, 抵押权实现后, 租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”即使抵押权实现后, 抵押人与第三方签订的租赁合同仍然有效, 无论是银行还是其他的受让人取得抵押房屋的产权, 都不能自行与租赁人解除或变更合同, 如果此时租金已经一次性付清或租金明显偏低、租赁期间过长时, 房产的价值大打折扣, 对银行贷款就难以保障。

(二) “先抵后租”, 即抵押权设定在先, 租赁权设定在后。

由于房地产抵押不以占有房地产为必要条件, 同时, 抵押权的设定并未改变抵押人的所有权主体, 因此, 为更好地发挥物权的使用价值, 在不损及抵押物价值的前提下, 法律允许抵押权设定后, 抵押人可就房地产抵押物出租。当债务人不能还款, 银行行使抵押权时, 租赁权能否对抗抵押权, 将直接影响抵押物的交换价值, 如果财产抵押后出租仍适用买卖不破租赁的规则, 抵押物的效力就会打折扣, 抵押就会变得不确定, 也会因此失去设立的意义, 因此, 鉴于:

(1) 依据“设立在先则权利在先”原则, 设立在先的权利应优先实现, 房屋抵押权先于租赁权而设立, 所以, 依据此原则, 应维护抵押权对抵押物的支配力, 确立房屋抵押权应优先实现。

(2) 依据“登记优于未登记”原则, 即经登记公示的权利优于未登记公示的权利实现。房屋抵押权经登记才设立, 具有公示效力, 而租赁权并不需要登记才设立, 即使在一些地方性规定中, 规定租赁合同要登记备案, 但这种登记只是为治安管理和税收等方面的需要而进行的安排, 登记与否并不影响租赁合同的效力。所以, 对于抵押权这种登记的权利应优先于未登记的租赁权实现。

(3) 从对价上看, 房屋抵押权的对价较大, 而房屋租赁权的对价较小, 为了维护交易的安全和经济秩序的稳定, 法律应侧重保护对价较大的利益, 确立抵押权的优先效力, 体现出法律所追求的秩序价值目标。

《担保法》司法解释第66条明确规定:“抵押人将已抵押的财产出租的, 抵押权实现后, 租赁合同对受让人不具有约束力”。因此, 以抵押财产出租的, 不适用“买卖不破租赁”原则, 在这种情况下, 抵押权优于租赁权, 租赁关系因抵押权的实现而解除。因此, 租赁权不得对抗抵押权, 先成立的抵押权不受后成立的租赁权的影响, 即“抵押击破租赁”。

二、冲突的处理

(一) “先租后抵”的情形。

“先租后抵”的情形在实务中较为常见, 如何有效保障抵押权的实现, 在设定抵押前应当注意以下事项:

1、审查租赁合同, 重点关注租赁合同的期限、租金支付方式, 银行拟贷款期限与租赁期限的匹配情况。如果租赁合同期限与借款期限相当, 甚至长于借款期限, 不利于银行处置抵押物;如果租赁期限很长, 或租金采用一次交付方式并早已结清, 抵押物的价值受影响;如果以租金支付房款, 抵押物的价值就会大打折扣。

2、要求出租人、承租人共同对租赁事项进行确认, 由承租人声明知悉所租房产已用于抵押, 并承诺未经银行同意, 不得与出租人协议变更租赁合同的主要内容, 特别是租赁期限、租金及支付方式。

3、要求出租人将租金收入存入债权银行指定帐户进行监管。在抵押设定后, 抵押人应当书面告知承租人房地产已经抵押的事实, 履行知会承租人的义务。

根据担保法第四十八条明确规定:“抵押人将已出租的财产抵押的, 应当书面告知承租人, 原租赁合同继续有效。”抵押人应当及时履行告知义务, 对于抵押人没有告知承租人房地产已经抵押的事实, 抵押人应对因此给承租人造成的损失负责赔偿。

(二) “先抵后租”的情形。

在出现“先抵后租”的情形时, 为保障各方权益, 抵押人应书面告知承租人所租用房地产已用于抵押。

1、抵押人已经书面告知承租人该房地产已抵押的。

承租人此时仍愿意承租的, 表明其愿承担抵押权实现时可能导致租赁关系终止的风险, 自应听其任变, 因此, 所造成的损失由承租人自己承担。承租人不得以租赁权防碍抵押权的实现。

2、抵押人没有书面告知承租人房地产已经抵押的。

房地产抵押权 篇8

一、房地产抵押权与房屋建设工程承包人优先受偿权的权利冲突

按照《合同法》第286条规定, 建设工程承包人的建设工程价款可以该工程折价或者拍卖的价款优先受偿 (以下简称工程款优先权) 。房地产开发商通过设定抵押权进行融资几乎是普遍现象, 因此当房地产开发商 (发包人) 为了融资将用于房地产开发的国有土地使用权或者房屋期权设定抵押而不如约履行还款 (贷款和工程款) 义务时, 享有抵押权的债权人 (贷款人) 和享有优先受偿权的承包人均可主张优先受偿权。虽然抵押权人仅就抵押物——国有土地使用权或在建工程优先受偿, 承包人就已完成部分的工程优先受偿, 但由于房屋建设工程与国有土地使用权天然的不可分性, 必然导致二者权利冲突。

两种优先权究竟哪一个更优先?法律没有明确规定。笔者根据有关司法解释, 认为实务中应把握以下几个时间节点:

首先, 如果是1999年10月1日之前施工并且竣工或停工于1999年10月1日之前的建设工程, 不论是否诉讼到法院, 如已诉讼到法院的, 不论是否已审理终结, 均不存在工程款优先权, 不适用《合同法》第286条。因此, 不存在抵押权与工程款优先权的冲突;其次, 如果建设工程施工于1999年10月1日之前, 但竣工或停工于1999年10月1日之后, 工程款优先权与抵押权哪个优先, 要依抵押权设定的时间而定。如果抵押权设定在1999年10月1日之前, 则按“时间优先顺位优先”原则, 抵押权优先于工程款优先权;如果抵押权设定在1999年10月1日之后, 则按“时间优先顺位优先”原则, 工程款优先权优先于抵押权;再次, 如果建设工程施工于1999年10月1日之后, 不论抵押权何时设定, 均应严格按《合同法》第286条规定执行, 工程款优先权优先于抵押权。

以上系笔者对2002年6月27日生效的最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿时间问题的批复》和最高人民法院黄松有副院长在2003年3月26日全国民事审判工作座谈会上讲话精神的个人理解和体会。当然工程优先权的行使尚有其他要件, 本文暂不论及。

二、房地产抵押权与房地产消费者的权利冲突

通过商品房预售进行融资是房地产开发商的常见做法。无论是以设定土地使用权抵押还是房屋期权抵押权, 房地产开发商均可申请商品房预售许可, 法律没有禁止已设定土地使用权抵押或房屋期权抵押的项目进行预售。当开发商不能按抵押贷款合同履行还款义务时, 债权人 (银行等) 即可行使抵押权, 这就会妨碍商品房消费者的购买权, 形成抵押权人与商品房消费者的权利冲突。

应如何对待抵押权与商品房消费者的权利冲突, 法律没有明文规定。笔者认为, 应从以下几个方面进行把握:

首先, 抵押人转让抵押物时必须履行通知义务和告知义务 (以下简称双告知) , 即通知抵押权人, 并告知受让人 (商品房预购人) 转让物 (即抵押物) 已经抵押的事实。这是法定义务, 如抵押人未履行, 按照《担保法》第4 9条规定, “转让行为无效”。即是说, 抵押权人或商品房消费者均有权请求宣告转让无效, 从而解决二者的权利冲突。按《担保法解释》第6 7条规定:“抵押权存续期间, 抵押人转让抵押物未通知抵押人或未告知受让人的, 如果抵押物已登记的, 抵押权人仍可以行使抵押权”, 据此, 抵押权人的抵押权继续有效。

其次, 问题的关键是抵押权人转让抵押物时履行了双告知义务, 而抵押权人和商品房消费者均未提出异议, 这就为未来权利冲突埋下了“祸根”。当抵押人告知抵押权人时, 抵押权人能否禁止抵押人对抵押物的转让?最高人民法院“关于贯彻执行《民法通则》若干问题意见” (1988年4月2日公布) 第115条规定:“在抵押期间, 非经债权人同意, 抵押权人将同一抵押物转让他人, 或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的, 其行为无效。”但1995年10月1日生效的《中华人民共和国担保法》第49条规定:“抵押期间, 抵押人转让已办理登记的抵押物的, 应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况。”很显然, 《担保法》效力高于最高法院的司法解释。按《担保法》第49条规定, 抵押人转让抵押物时应告知抵押权人, 未告知的, 转让无效;但法律并未规定告知抵押权人时, 抵押权人有权禁止抵押人转让抵押物, 否则, 《担保法》第49条许可抵押人转让抵押物的制度就毫无实际意义了。抵押权人的无奈与消费者的轻率共同构成了二者权利冲突的根本原因。《担保法》第49条第2款规定:“抵押人转让抵押物所得的价款, 应当向抵押人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超出债权数额的部分, 归抵押人所有, 不足部分由债务人清偿。”该条试图以提前清偿的方式化解未来可能产生的抵押权人与抵押物受让人 (商品房消费者) 的权利冲突。

再次, 由于《担保法》第4 9条关于抵押人提前清偿的规定缺乏可操作性加之开发商大都资金困难, 所谓“提前清偿”, 很难落到实处。抵押权人与商品房消费者权利冲突依然存在。最高人民法院“关于建设工程优先受偿权问题的批复”仅规定:“消费者购买商品房全部或大部分款项后, 承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”, 对抵押权人的优先受偿权能否对抗买受人没有规定。笔者认为, 按照“生存权优于经营权”的现代立法原则, 从维护社会公共利益出发, 应援用工程价款优权优先于抵押权和消费者权优先于工程款优先权的原理, 推定商品房消费者权优先于抵押权。

三、房地产抵押权与承租权的冲突

1. 先抵押后出租情况下的权利冲突

由于抵押不转移抵押物的占有、抵押物的所有权不发生转移, 仍属于抵押人, 因而允许抵押房屋出租不仅在法律上是可行的, 而且抵押房屋出租更有利于发挥物的使用价值, 更有利于保证债权实现。

已设定抵押的房屋出租后, 如租期内主债务已届清偿期, 抵押权人随时可主张实现抵押权, 而实现抵押权的方式是抵押物折价、变卖、拍卖, 在承租人占有使用抵押物情况下, 则承租人可否依承租人优先购买权或买卖不击破租赁为由对抗?《担保法》未作规定。《担保法解释》第6 6条规定:“抵押人将已抵押的财产出租的, 抵押权实现后, 租赁合同对受让人不具有约束力。”虽然此条未载明“抵押权可以优先于承租权”的字样, 但从“抵押权实现后, 租赁合同对受让人不具有约束力”观之, 抵押权优先于承租权的实质涵义还是比较明显的。这里的“受让人”显然是指抵押权实现过程中变卖、拍卖抵押物的受让人。

“但租赁合同对受让人不具有约束力”应如何理解, 是否含有承租人不得以优先购买权或买卖不击破租赁对抗“受让人”之意, 有待进一步司法解释。笔者认为, 在变卖拍卖的场合, 承租人完全可以在同等条件下成为实现抵押权后的“受让人”, 形成“受让人”和“承租人”合一的局面。但承租人不得以买卖 (变卖、拍卖) 不击破租赁对抗抵押权, 道理在于保留承租人的优先购买权不妨害抵押权人实现抵押权, 而许可承租人继续承租则妨害抵押权的实现。

如果实现抵押权造成承租人损失, 则视抵押人和承租人的过错状况而定, 如抵押人书面告知承租人租赁房屋 (抵押物) 已抵押的, 抵押人无过错, 承租人明知故租, 应自行承担损失;如抵押人未书面告知租赁房屋已抵押的, 抵押人应承担承租人的损失。

2. 先出租后抵押情况下的权利冲突

《担保法》第48条规定:“抵押人将已出租的财产抵押的, 应当书面告知承租人, 原租赁合同继续有效。”据此, 已出租的房屋是可以设定抵押的。这并不违反物权法上一物一权原则。一物一权原则是指同一物上不能并存两个完整的所有权, 而承租人只享有占有、使用权, 抵押权不转移占有, 二者并不矛盾。

当租期内抵押权人有权主张抵押权时, 必然产生权利冲突。抵押人欲将出租房屋用于抵押时, 应履行书面告知承租人的义务:出租房屋将用于抵押, 此时承租人无权表示异议, 未告知的, 也不影响既存租赁合同的效力;抵押人告知承租人意在促使承租人关注即将发生的抵押, 以便为另租房屋早作打算。

再者, 承租人在租赁合同有效期内的承租权可以对抗抵押物实现后抵押物受让人, 即承租人虽不能阻止抵押权人实现抵押权, 但享有优先购买权, 并可以买卖不击破租赁为由维护租期内的承租合同效力。

至于抵押人是否应告知抵押权人抵押物已被出租的事实, 法律没有规定, 笔者认为以告知为宜。告知的, 既不影响既存租赁合同效力, 也不影响后来抵押的效力。

房地产抵押权 篇9

一、房地产抵押贷款的抵押率现状

㈠房地产抵押贷款的抵押率抵押率定了抵押贷款放贷额度的高低, 是指商业银行发放房地产贷款额度时所占抵押物估价价值比例。房地产的贷款额由商业银行根据评估机构向商业银行提供的抵押价值乘以抵押率来决定。抵押价值的评估只是考虑了房地产市场的风险, 而贷款项目本身风险的影响因素和抵押估价时对抵押价值的影响因素不一样, 需要商业银行在确定抵押率时另外加以考虑。房地产抵押是对贷款还款的担保, 由于未来房地产市场、借款人的还款能力、贷款期限、房地产状况的不确定性, 还有受到实现抵押权的费用、违约金、利息、损害赔偿金的影响, 贷款额决不能等同抵押价值而应低于抵押价值, 抵押率的确定要综合考虑以上因素来确定抵押贷款额度。两者间的关系用公式表示是:抵押价值×抵押率=贷款额。所以抵押贷款额的大小是由抵押率的高低决定的, 抵押率也就决定了房地产抵押贷款的风险。[2]

㈡房地产抵押率确定现状房地产抵押物的抵押率不得超过70%是国家建设部《城市房地产抵押管理办法》规定。抵押率不得超过70%主要还是考虑到未来房地产市场的不稳定和抵押权行驶时强制处分造成的损失。目前房地产住宅抵押率最高可以到70%, 商业房地产抵押率最高可以到60%, 工业房地产抵押率最高可以到50%。[3]这样的抵押率确定方式没有充分考虑同类房地产借款人的收入水平、抵押物的自身状况、贷款期限对抵押率的影响, 同类房地产之间抵押率没有太大的区别, 这样增大了商业银行房地产抵押贷款的风险。

二、抵押率造成的违约风险

抵押贷款借款人的违约是指借款人不再继续履行抵押贷款合同的还款义务, 终止偿还抵押贷款从而给商业银行带来贷款偿还风险的行为。住房抵押贷款借款人的违约可将其分为非理性违约和理性违约。[4]在放贷时抵押率过高容易使借款人理性违约, 抵3

押率是由商业银行确定的。在房地产抵押贷款中理性违约所占的比例会更高, 因为如果非理性违约从经济利益考虑对于借款人不划算, 借款人即使没有支付能力也会想方设法不违约。

理性违约是指借款人认为还款就会经济利益受损失而放弃偿还商业银行抵押贷款的违约行为。[5]理性违约的情况发生在房地产价格下降的时期, 由于市场房价低于未偿还的借款余额, 借款人放弃继续偿还贷款就不受损失而主动违约。如果房地产市场价格上涨, 借款人从经济利益考虑就不会理性违约。借款人即使在没有经济能力归还贷款的情况下也可以把抵押房地产出售, 这样房地产转让价款偿还剩余贷款后还会有剩余, 除去首付和已经偿还额后可能还会有剩余价款。所以抵押率的高低对于违约决策的选择起到关键作用, 当借款人贷款余额大于当前抵押房地产的市场价格, 违约可以使借款人自身利益最大化, 所以借款人会理性违约。假设将来抵押贷款利率不变, 我们可以用下式表示借款人理性违约:

式中, V为购买时商品房总价格;k为抵押率;i为贷款合同利率;t为已偿还贷款本息的期数;n为贷款总期数;Vt为t时期房价;S为新时期购买住房时交易费用;C为违约成本。

由上述理性违约的公式表达中我们可以看到, 未来房地产价格和贷款偿还余额是影响借款人违约的重要因素, 而贷款偿还余额是由抵押率来确定的。当未偿还抵押贷款余额大于抵押房产的市场价值借款人会理性违约。将上式左边看做在t时期借款人未偿还的贷款额B (t) , 右式为t时期抵押房产的市场价值加上交易费用及估计的违约成本, 用H (t) 表示。当B (t) 0, 此时理性的选择是继续还贷不违约;当B (t) >H (t) 时, 借款人获得收益R=H (t) -B (t) <0, 此时借款人的收益为负, 借款人会理性违约不还款, 交出抵押房产。要使B (t)

三、目前房地产抵押贷款抵押率确定的不足之处

确定房地产抵押率的高低主要取决于借款人的收入水平、抵押物的自身状况、贷款期限等因素。借款人的收入水平越低, 未来的还款能力越低, 抵押贷款抵押的风险也就越大;抵押物房地产自身房地产状况越差, 抵押权行驶时抵押贷款风险越大;抵押贷款期限越长, 未来房地产市场的不确定性越大, 风险也就越大。抵押率的高低也反映银行对抵押贷款风险所持的态度。商业银行在保证贷款盈利的同时, 也要降低房地产抵押贷款风险, 所以要合理确定抵押率。[9]

㈠没有充分考虑借款人的资信程度和还款能力目前我国的房地产抵押贷款对于还款人的收入和还款能力审查不是很严格, 只要有工资证明就可以放款, 还款额达到了月收入的50%。而且月还款额达到月收入50%和还款额达到月收入的10%的房地产抵押率是一样的, 这样体现不出资信程度不同的贷款风险的差别。很明显还款额占到月收入比例小的借款人违约风险小, 还款额占到月收入比例大的借款人违约风险大。而目前住宅商品房的抵押率是70%, 商业房地产的抵押率是60%, 抵押率的确定并没有区别借款人的资信程度和还款能力。[6]

㈡没有充分考虑抵押贷款期限房地产抵押期限从5年~25年不等, 不同的抵押期限对应着不同的风险, 商业银行在确定抵押率时并没有考虑抵押期限对抵押率的影响, 而是不管抵押期限长短对于同一类房地产抵押率都是一样的。借款人抵押贷款期限与贷款风险成正比。贷款期限越长房地产市场的未来不确定性越大, 贷款风险也就越大。如果贷款期限是一年, 较容易分析预测出其今后一年的房地产市场状况;如贷款期限是五年或更长, 预测在抵押期内房地产市场状况的难度将增大, 贷款风险也大得多。房地产市场未来的不确定性给商业银行带来了风险。

㈢没有充分考虑抵押房地产自身的状况房地产在确定抵押率时没有考虑不同新旧程度的房地产, 新房和旧房的抵押率对于同一类房地产是一样的。对于住宅性房地产越旧的房子越不好转让, 违约时抵押贷款回收风险就大;对于收益性房地产越旧的房地产收益越低, 抵押贷款回收风险也越大。所以房地产越旧抵押贷款收回的风险就越大。不同房地产自身状况不同抵押率也应该不同, 这样可以降低旧房抵押贷款的风险, 防范商业银行抵押贷款的风险。[10]

四、合理确定房地产抵押率, 防范理性违约风险

㈠根据影响因素确定各种情况下的抵押率

1.根据借款人的资信程度和还款能力确定抵押率。房地产抵押贷款抵押率的确定要改变对于还款人的收入和还款能力审查不严格的现状, 抵押率确定时应区别不同收入和还款能力而不同, 这样可以降低商业银行房地产抵押贷款的风险。不同借款人的收入和还款能力对应着不同的还款风险, 相应的房地产的抵押率确定也就不同。当还贷款额占到家庭年收入15%以下时抵押率确定为80%;当还贷款额占到家庭年收入15%~30%之间时抵押率确定为70%;当还贷款额占到家庭年收入30%~60%以时抵押率确定为60%。这样不同的收入和还款能力对应着不同的抵押率, 就降低了抵押贷款的风险。

2.根据抵押贷款期限确定房地产抵押率。由于我国房地产市场受政策变化影响大, 商业银行不同的抵押贷款期限对应着不同的抵押贷款风险, 而商业银行在确定抵押率时并没有考虑抵押期限对抵押率的影响, 而是不管抵押期限长短对于同一类房地产抵押率都是一样的。[7]商业银行应该把房地产抵押期限分为短期抵押贷款 (1年~5年) 、中期抵押贷款 (5年~10年) 和长期抵押贷款 (10年~25年) , 不同的抵押贷款期限设定不同的抵押率。比如短期贷款1年~5年的房地产市场由于时间近可以预见, 风险较小对应的抵押率就小, 抵押率定为75%;中期抵押贷款5年~15年的房地产市场有一定的不可预性, 风险比较大, 抵押率定为65%;长期抵押贷款15年~25年的房地产市场不可预见, 风险很大, 抵押率定为50%。房地产抵押率因为抵押贷款期限不同而不同, 降低了商业银行房地产抵押贷款风险。

3.根据抵押房地产自身的状况确定房地产抵押率。目前我国房地产抵押率确定时没有考虑房地产的新旧程度及房地产的收入来确定房地产的抵押率, 增大了房地产抵押贷款的风险。不同的房地产自身状况对应着不同的房地产抵押贷款风险, 房地产抵押率确定时也就应该不同。对于八成新及以上的住宅房地产来说抵押率可以确定为80%;对于八成新到六成新的住宅来说抵押率可以确定为60%, 对于六成新到五成新的抵押率可以确定为40%。商业房地产要根据房地产的自身的收入水平来确定抵押率的高低。收入水平高的房地产抵押率为75%;收入水平中等的房地产抵押率为60%, 收入水平低的房地产抵押率为40%。

㈡各种情况综合考虑确定抵押率抵押率的确定不是受一种因素影响而确定的, 分别受到收入水平、抵押物的自身状况、贷款期限的影响, 在确定抵押率时以权重方式考虑以上三种因素来综合确定抵押率, 这样贷款额会因抵押率充分考虑各种情况而更符合实际, 降低抵押贷款风险。[8]借款人还款能力和抵押贷款期限对抵押贷款的还款影响比较大, 所以权重确定为0.35, 房地产的成新状况对抵押贷款的还款影响相对小一点, 权重确定为0.30。具体抵押率的确定如表1所示。

表1抵押率三种影响因素为借款人还款占收入比率、抵押贷款期限和房地产自身的状况抵押率的组合, 可以得到C31×C31×C31×=27中抵押率, 计算公式为:

Yij为综合计算的抵押率;下标1j为借款人还款占收入三种比率的任一取值;下标2j为抵押贷款期限三种期限的任一取值;下标3j为房地产自身的状况三种情况的任一取值;j表示列, 取1、2、3。组合抵押率如表2所示。可得综合考虑抵押人的收入水平、抵押物的成新状况、贷款期限的影响确定抵押率有很大的区别, 最低的抵押率50.5%, 最高的抵押率为76.8%, 同样是100万的贷款最高的抵押率76.8%比最低的抵押率50.5%可以多贷到26.3万元的款, 如果抵押贷款时不管收入水平、抵押物的成新状况、贷款期限则不同状况的房地产抵押率是一样的, 多出的贷款无法回收的风险增大。所以在确定抵押率时要综合考虑收入水平、抵押物的成新状况、贷款期限的影响来合理确定抵押率, 控制房地产抵押贷款风险。

五、结论及建议

商业银行在盈利的同时也要控制房地产抵押贷款风险。我国目前商业银行贷款中房地产抵押贷款占到很大比重, 控制房地产抵押贷款的风险也就控制的商业银行贷款的风险。抵押率的高低可以控制商业银行房地产抵押贷款放贷额。商业银行在确定房地产抵押率时要充分考虑抵押人的收入水平、抵押物的成新状况、贷款期限, 不同的抵押贷款状况确定不同的抵押率, 这样抵押贷款放贷额度高低就会不同, 从而减小了商业银行房地产抵押贷款的风险。在我国房地产市场宏观调控的大背景下, 未来房地产市场会有很大的不确定性, 合理确定房地产抵押率对于商业银行房地产抵押贷款的风险控制有不可忽视的作用。

参考文献

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[7]秦卓艺.商业银行企业抵押贷款中存在的风险及对策[J].市场周刊, 2013, (6) .

[8]Hofmann.Boris.Bank leading and property prices some international Eveidence[M].Hong Kong Institute for monetary research working.2003.

[9]王腾江.个人住房抵押贷款违约风险的宏观经济分析[J].山东工商学院学报, 2013, (2) .

房地产抵押价值评估研究 篇10

房地产评估业作为我国社会发展体系的重要组成部分, 与人们的生活密切相关, 对我国社会主义经济的发展起到很大的促进作用。房地产抵押价值评估, 一方面, 有利于商业银行等金融机构作出正确贷款决策, 保证贷款资金的安全;另一方面, 帮助企业或个人取得合理的贷款资金, 促进自身的发展。合理、准确的房地产抵押价值有利于保障借贷双方的合法经济利益。

房地产估价活动充满了模糊性。模糊数学即是一门针对生活当中不可量化的数学问题进行模糊评价, 把定性问题定量化。在房地产估价领域, 有不少特征因素在概念上没有明确的外延或难以量化, 大多为无量纲指标。很多因素不能用精确的数值去衡量, 具有较大模糊性。由于房地产价格形成因素和构成要素的复杂性, 无法用精准语言去描述价格评估依据, 又难以确定最终修正结果。所以对于影响房地产估价的因素构成中, 要根据模糊数学理论将模糊不清晰的因素通过数学方法量化, 最终得到房地产估值。

二、模糊综合评价方法

在房地产市场中, 很多问题并不是绝对肯定或者绝对否定, 同时, 严格意义上的判别标准, 传统的数学方法难以对此定性, 而模糊综合评判方法可以很好地解决该类问题, 提供了针对房地产市场指标判断模糊性和不确定性问题的有效方法[1]。本文将模糊数学引入市场比较法中, 运用模糊数学中贴近度原理将市场比较法中可比较的交易实例进行因素修正。将以往市场法中可比实例的不确定性做到数据量化后的相似性。

1. 模糊数学中的贴近度

模糊数学在对象的相似程度识别方面, 引进了贴近度的概念, 对象越相近, 贴近度越大, 这样可以解决比较法中如何选择与待估房地产最相似的交易实例的问题[2]。

2. 贴近度

择近原则离不开贴近度, 贴近度是两个模糊子集的贴近程度, 贴近度在[0, 1]间取值, 贴近度越是贴近1, 则越贴近, 当贴近度为0时, 则称他们完全不贴近。

择近原则的原理是:设A1, A2, ……Ak, ……, An和B是论域U模糊集合, σ是U的贴近度, 如果σ (B, Ak) =max{σ (B, A1) , σ (B, A2) , ……, σ (B, An) }, 那么可以认为B与模糊集合Ak最为接近。运用贴近度的概念, 既可以解决选择相似可比交易实例的问题, 转变交易实例与待估对象的贴近度为相应的权数, 又可以恰当解决计算修正出各交易实例的价格后选择恰当权数确定待估对象价格的难点。

三、基于模糊综合评价的案例研究

现有西安碑林区一小区作为住宅抵押估价对象。

1. 选取房地产的特征因素

依据估价目的, 估价对象, 估价时点选取不同的影响估价结果的特征因素。房地产抵押价值评估的估价目的是为确定房地产抵押贷款额度提供参考依据的。由于其特殊性, 往往存在高估的风险。本着谨慎性和最高最佳使用性原则, 房地产抵押估价应客观保守。选取主要特征因素的方法往往存在主观随意性, 所以本文将采用特征价格模型对特征因素进行选取。

基于住宅房地产抵押的主要特征因素表:

设U={u1, u2, ┄, u10}={建筑面积, 房龄, 建筑朝向, 装修程度, 七通一平, 物业环境, 交通状况, 公共设施, 教育设施, 地理位置}, 根据特征价格的建筑、区位和邻里三大特征选取10个特征因素。

建立评判集和对比倒数法求出特征向量权值。评判集V={很好, 好, 一般, 差, 很差}。

2. 选择可比实例及待估对象集

经过数据查找和实地调研, 确定了与此估价对象在同一区域 (都在碑林区) 非常相似的三个可比实例。

则该评判子集的决策矩阵为:

则待估房地产在论域U上的模糊子集是t= (0.9, 0.8, 0.9, 0.75, 0.9, 0.7, 0.8, 0.8, 0.75, 0.9)

(1) 计算贴近度:

A与B的贴近度t1

内积:

外积:

以此类推计算出, A和C, A和D的贴近度为t2=0.45t3=0.5

则贴近度大小排序是t1>t3>t2。

(2) 计算待估房地产价格: (设λ为1.05) λ为修正系数, 一般取值区间是0.8~1.05

四、结论

过模糊数学的方法, 在房地产抵押估价中将模糊不确定因素, 先定性再定量化, 比较客观真实的反映了房地产估价活动的真实性和可靠性。利用模糊数学的隶属度和贴近度原理在对特征因素选取时规避了房地产估价人员的主观决断。为减少抵押价值评估时估价人员高估的风险。希望本文能为房地产估价机构在进行抵押估价活动时提供参考和借鉴。

参考文献

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[3]张协奎, 陈伟清, 成文山, 李树丞.基于模糊数学的市场比较法研究[J].中国管理科学, 2001, 9, (3) :37~42.

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房地产抵押登记中的若干问题探析 篇11

【关键词】房地产抵押登记；抵押登记；问题；探析

一、前言

在中国特色社会主义事业不断前行的大背景之下，我国经济迎来了发展的新契机。城市化进程不断提速，房地产行业迎来了发展的“春天”。房产价值的一路飙升，让房产抵押逐步成为民众的一种融资途径。房产抵押的融资方式既可以解决抵押人的资金需求，又可以为融资中双方利益的维护提供有力保障。但是，在房产抵押登记中，仍存在诸多的问题，如房地产抵押超额、民间借贷抵押登记和抵押期限等问题，在很大程度上提高了房地产抵押登记中的风险。因此，本文针对房地产抵押登记现状，就存在的主要问题作如下具体阐述。

二、房地产抵押超额的问题

房地产抵押作为一种融资途径，为更好地规范房地产抵押行为，我国也制定了相关的法律法规，明确规定抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。但是，从这些法律法规而言，在很大程度上对于规范房地产抵押、维护经济秩序起到了重要作用。但是，这些规定仍存在一定的局限性，特别是当前房地产抵押方式日益多样化，一些法律法规存在滞后性，房地产抵押法律法规的完善显得尤为重要。

当然，在我国《物权法》中，对于房地产抵押有了相关的明确规定。在《物权法》中规定，不动产相关登记机构不得要求对房产进行价值评估。这样一来，在房地产抵押登记中，对于抵押超额风险的顾虑是必然的。这也就需要，在申请人申请房地产抵押登记的过程中，相关登记机构就需要说明其中的风险，并在同意之后，进行登记的后续工作。这样的做法，一方面是为了更好地维护双方的合法权益，确保经济利益的最大化；另一方面，这样有助于降低房地产抵押登记机构的赔偿风险，符合各方权益的诉求。

三、民间借贷抵押登记的问题

在房地产抵押登记中，民间借贷抵押登记占重要部分。这主要是由于，在个体、小微企业等的快速发展中，民间借贷抵押能够为其发展提供了更加便捷的融资方法，对于其发展有着重要的作用。但是，民间借贷具有隐蔽性，巨大的借贷风险，极易导致企业资金链断裂问题。因此，民间借贷对于社会经济发展起到了一定的推动作用，但巨大的风险性、不可控性，对于社会经济秩序的稳定构成了巨大威胁。

于是，对于民间借贷抵押，房地产抵押登记机构往往选择回避，或十分谨慎小心，以确保相关风險降低至最小。对于民间借贷尚未建立完善的法律法规体系，且监管存在较大的空白区。在民间借贷抵押的工程造价，一旦出现抵押担保网问题，将会造成巨大的经济损失。在现行的法律法规中，对于登记机构如何发现非法经济犯罪行为、如何甄别民间借贷关系的合法性等内容，都未进行明确的规定。这就说明，房地产抵押登记机构既没有权利去进行相关甄别工作开展，也没有相关的技术条件，对是否时非法经济行为等进行判断。因此，我国应立足于现状，制定并出台相关的法律法规，或指导性文件，进一步明确房地产登记机构在民间借贷抵押中的职责，也进一步规范民间借贷行为，避免不必要的风险。

四、房地产抵押期限的问题

在进行房地产抵押登记的过程中，申请人会依据实际情况，在合同中约定抵押期限。但是，在我国现行的法律法规中，对于“抵押期限”的规定，造成了房地产抵押登记问题的出现。在《 关于适用 （中华人民共和国担保法）若干问题的解释》中明确规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间， 对担保物权的存续不具有法律约束力。”也就是说，对于房地产抵押而言，在抵押担保的过程中，对于申请人约定的抵押期限，在法律上是不具有法律效力的。因此，在房地产抵押期限上，抵押人、抵押权人和登记机构，应在登记操作中特别注意，避免因为疏忽而造成必要的麻烦和法律风险。

与此同时，在“抵押期限”的认识上，存在错误认识和不当观点，进而导致不必要的法律风险。例如，在主债权设定抵押担保之后，抵押权人应在主债权诉讼期间行使抵押权，倘若抵押权没有行使，法院则不会予以保护。因此，在房地产抵押登记中，一定要对相关的法律法规有清楚的认识，并对一些错误的观点及时改正，以更好的维护自身的合法权益。

五、结束语

综上所述，房地产抵押作为一种重要的融资方式，对于社会经济的发展起到了一定的推动作用。但是，如何进一步规范并创造良好的抵押环境，是确保社会经济秩序稳定发展的重要基础。当前，房地产抵押登记中仍存在诸多问题，特别是房地产抵押超额、民间借贷抵押登记和抵押期限等问题，既影响了各方利益的有力保障，带来相应的法律风险，又制约了房地产抵押融资的发展。因此，在新的历史时期，进一步强化对房地产抵押登记的优化与改革，通过建立健全相关的法律法规，规避房地产抵押登记中的法律风险。

参考文献：

[1]赵建晖.对房地产抵押登记中的风险防范的思考[J].房地产导刊，2013（12）.

[2]陈亚善.不同类型之债与房地产抵押登记[J].中国房地产，2013（07）.

[3]韦元文.谈房地产抵押登记中两个争议问题[J].广西农村金融研究，2011（04）

[4]王美荣，张宝源.房地产抵押贷款风险及防范[J].现代商业，2010（21）.

[5]王玙.房地产抵押登记中的法律问题探析[J].法制与社会，2009（13）

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房地产抵押贷款风险及防范 篇12

一、房地产抵押权人在房地产抵押过程中的风险

房地产抵押权人即为债权人, 也就是当债务人不履行债务时, 抵押权人 (债权人) 可依法将债务人或第三人为该债务所提供担保的房地产折价或拍卖, 变卖的价值优先受偿, 以此来保证自己的权益不受损害。表面看来, 抵押权人在房地产抵押过程中好象处于主动地位, 但在实际工作中也不尽然, 还存在着一些风险, 主要表现在:

(一) 抵押权不进行登记会给抵押权人带来很大风险。在现实生活中, 一些民间抵押或非金融系统的抵押不很规范, 有些债权人只是扣押债务人或担保人的《房屋所有权证》, 而不进行抵押登记, 致使一些债务人钻空子, 重复抵押。而不进行登记的抵押是无效的, 这在《担保法》、《城市房地产抵押管理办法》中都有明确规定。这一现象虽然在银行等金融系统已很少发生, 但在一些民间抵押中还是有的, 应当引起注意。这一风险的防范主要是无论抵押权人为何种性质、何种形式, 都应依法办事。一是要符合金融政策的规定从事金融活动;二是凡涉及房地产抵押都应进行抵押登记。

(二) 抵押权人操作风险也是引发房地产抵押贷款风险的重要原因。在开展房地产抵押贷款业务中, 银行所贷资金的安全性原则和盈利性原则是相互矛盾的。因为, 从安全性原则, 遵循保守原则, 银行应降低贷款比例以防范风险, 但同时会影响银行的盈利;而从盈利性角度出发, 应扩大银行的贷款范围, 放宽贷款条件, 扩大贷款比例, 这又会导致银行经营风险的提高。目前, 评估机构抵押评估结果大都是给出市场价值, 抵押权人再结合抵押人的资信状况、还贷能力、贷款期限、市场预测及变现能力等来综合确定抵押率。抵押权人因专业所限, 很难完全弄明白房地产市场的走势和应扣减哪些费用及其数额的大小, 信贷工作产生了困难。贷款的安全性仅体现在对估价时点的公开市场价值的折扣比例上。实际上, 抵押物对贷款的担保能力应体现在其未来的变现能力上。如目前, 银行在办理抵押贷款业务时, 一般按市场价格的50%~70%确定贷款额, 但这种折扣不能体现抵押物的担保性质。从实际情况来看, 采用现有的抵押率计算公式存在两方面的缺陷:一是当前的抵押物评估价值经常被高估, 即使不被高估, 反映的也是市场价值, 而不是变现价值, 变现价值往往与市场价值存在较大差距;二是确定抵押率时, 未从评估价值中扣除实现抵押权所需发生的费用, 如诉讼费、评估费、资产保全费、产权过户费、处置费等, 而这些费用所占抵押物价值的比例甚大。

(三) 抵押物市场价值减值风险。抵押物市场价值减值主要分三种情况:一是远离城区的企业以土地、厂房设备抵押, 抵押物重置价值与市场变现价值相差大;另一种是外部环境变化引起的抵押物减值。如用城区土地抵押, 由于城市规划的调整或抵押物所处地区的功能环境的改变, 也会使抵押物市场价值减值;第三是部分用专用性很强的抵押物如厂房、职工宿舍楼, 交易市场狭窄, 变现能力很差;

(四) 抵押物短期强制处分风险。根据《城市房地产抵押管理办法》第三条, 当债务人不履行债务时, 债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。由于被拍卖房地产的权利人是因债务履约期届满未能清偿债务而被迫依法拍卖其拥有的房地产, 所以不是自愿的卖主;其次拍卖价格没有经过一段合适的议价时期完成交易, 而是在拍卖日公开竞投, 买家也是在不充分了解该房地产的情况下进行竞投, 拍卖实际上就是在短时间促成交易, 为了促使拍卖成功, 就必须具备价格优势, 才能吸引买家竞投, 故拍卖价格一般较公平市价偏低。另外, 拍卖市场还不很成熟, 成交不活跃, 竟投不激烈, 使拍卖价格一般低于市场价格。

(五) 房屋、土地管理部门分别设置的。由于体制的问题, 土地和房屋管理部门分开设置, 导致了一些抵押行为不规范。有些抵押人先在土地部门办理了抵押登记, 而后又到房产管理部门办理抵押登记, 而且是不同的抵押权人, 这样就形成了房屋与其占用范围内土地使用权的权利主体不一致的矛盾。债务到期后, 到底该由哪一个抵押权人优先受偿?对此类风险的防范:笔者认为抵押权人在具体操作之前, 一定要先到有关部门了解该地产是否已进行抵押, 抵押的情况又是怎样的, 抵押物能否再进行抵押等情况。这样才会少受损失或不受损失。

(六) 除以上几种情况外, 抵押权人在设定抵押权时还要全面了解和掌握抵押人 (债务人) 的其他情况。如该房地产是否在法律、法规规定的不得抵押范围内;该抵押物是否已设定抵押;该抵押物是否有共有人、承租人;抵押人 (债务人) 是否有经营期限, 抵押期限是否超过经营期限;该房地产的土地使用权年限是多少年等等。抵押权人在抵押运作过程中, 只有采取有效措施, 提高防范意识, 对抵押情况进行全面细致的了解, 才能把风险降到最低, 保证自己的权益不受损害。

二、房地产抵押登记部门的风险

房地产管理部门作为房地产抵押登记部门, 从目前我国的登记制度来看, 对房屋权属登记及抵押登记均进行实质性审查, 在登记中常常遇到对证件证明等难辨真伪的事情, 加上现在有一些抵押权人存在依赖思想, 认为只要进行了抵押登记, 就不会出什么问题, 放松了作为抵押权人应该注意和把关的地方, 麻痹大意或心存侥幸, 单靠登记机关予以把关, 无形中又加大了登记机关的压力, 也增大了登记机关的风险, 风险容易出现在:

(一) 对抵押当事人的合法性审查。

登记机关对抵押当事人的合法性审查主要是查验当事人是否具备抵押登记条件;有无进行抵押的主体资格;是否验明正身;是否有本人的签字。个人印章与其身份证名字是否一致;公章与其法定名称是否一致;有无共有人, 共有人是否同意抵押;不能亲自办理的是否持有效委托证明等。对这类风险登记机关只要认真查实, 一般不会引发纠纷, 但有些是由抵押当事人隐瞒事实或欺诈行为造成的, 这种情况登记机关不应当承担责任。但如果是因登记机关审查不严造成的, 那登记机关的责任是不可推脱的。

(二) 对抵押物的审查。

登记机关首先应审查该抵押物是不是在国家有关法律法规规定的不得抵押范围内;其次要核对该房屋所有权登记的原始产籍资料, 查验抵押物是否与档案资料记载情况一致, 有无已进行抵押的情况。对于在建工程的抵押, 因为没有进行权属登记, 没有形成产籍资料, 不能核实档案, 就更要引起注意, 进行详实的实地调查并与其提供证件进行核对。验证是必不可少的。再次, 要审查抵押物有无查封、扣压、拆迁等限制登记的情况, 一旦发现应及时停止。

(三) 对抵押登记提交要件的审查。

对抵押合同的审查要依据《担保法》及《城市房地产抵押管理办法》中所列的抵押合同应载明的主要内容核实是否有漏项或表述不清, 最好采用统一的文本格式;借款合同也要核查与抵押合同相关联的条款是否一致, 有无出入, 合同所用印章是否与抵押人、抵押权人、借款人名称一致;对房屋所有权证的查验主要利用核对产籍资料来验证其真实性;对评估报告的审查主要看评估机构是否具备房地产评估资质, 评估标的与抵押物有无不一致情况;对于在建工程的评估报告还应考虑对已投入资金的评价和提供的资金证明。费用发票凭证等资料是否准确;土地使用证的审查主要看土地使用者与房屋所有者是否属同一权利主体, 土地有无抵押情况等。此外, 对登记机关认为有必要提供的其他证件证明, 如股份制企业的董事会决议、公司章程;集体企业的职代会证明。主管单位证明、担保书等等都要认真审查, 有必要当面书写的一定要当面书写, 有必要进行公证的一定要进行公证, 避免造成不应有的风险。

三、房地产抵押风险防范

相对而言, 房地产抵押方式属于安全系数较高的贷款担保方式, 但这必须是以抵押物的足值、易变现和抵押权的有效性为前提的, 要保证抵押贷款能够有效规避偿付风险, 在操作中必须注意以下几点:

(一) 重视借款人第一还款来源。发放房地产抵押贷款时, 不仅要考虑借款人抵押物价值的充足性和变现能力, 更重要的是重视第一还款来源。因为银行发放贷款的目的是获取利息并使本金按期回收, 而不是为了占管或取得抵押物, 银行之所以要借款人提供抵押就是因为对其偿还能力缺乏信心而采取的一种补偿措施。因此, 我们在信贷决策时, 一定要着重分析项目本身的经济效益、考察其是否具备可靠的还款来源, 在此基础上, 再选择切实可行的抵押担保措施增加一道风险防线。

(二) 进一步完善抵押贷款管理办法。对抵押物件进行细分, 明确规范不宜作抵押物的统一标准, 同时加强贷后管理。加强贷后管理, 建立定期或不定期贷后跟踪检查制度, 要将抵押物的日常监管作为贷后管理工作中的一个重要环节。

(三) 加强银行内部管理, 规范业务操作程序。信贷人员要到现场核实抵押物真实状况, 到有关职能部门核实产权档案情况;法规部门要严格审核抵押物权证的合规合法性;咨询部门要重新评估确认抵押物价值。

(四) 对抵押率进行科学的分类, 按不同抵押物及其变现能力确定抵押率, 谋求抵押率≈变现率。调整抵押率的计算方式, 对容易确认变现价值的抵押物, 采用变现价值扣除处置变现抵押物相关税、费作为分母计算抵押率, 对不容易确认变现价值的抵押物, 应在双方认可的评估价值基础上, 扣除处置变现抵押物相关税、费作为分母计算抵押率。建议根据市场敏感程度对贷款抵押中的不同抵押物和抵押年限分别设定不同的抵押率。

综上所述, 房地产抵押贷款风险是金融机构和房地产抵押登记管理部门共同防范的风险, 必须在高度认真负责的态度下认真对待每一笔抵押贷款的全过程实施, 评估价格应客观合理地反映房地产的抵押价值, 抵押权人在抵押人的资信状况、还贷能力、市场预测等方面有正确的判断, 只有在双方密切配合下, 共同认识风险、科学地分析风险, 才能合理地把握房地产抵押贷款的风险。

摘要：随着我国市场经济的发展, 作为房地产的一种利用方式和融资风险的一种防范措施, 房地产抵押权作为债权担保的形式已为越来越多的债权人所运用。本文从抵押权人、房地产抵押登记部门等角度分析了房地产抵押存在的风险, 并简要的提出防范措施。

关键词：房地产,抵押贷款,风险,防范

参考文献

[1]、朱蔚风;论我国住房抵押贷款保险市场的改革[J];商业研究;2004.18.