房屋抵押权

房屋抵押权（精选11篇）

房屋抵押权 篇1

一、抵押权之间冲突的表现形式

所谓房屋抵押权的权利冲突是指房屋抵押权实现过程中, 房屋抵押权与在房屋上设定的其他权利之间所产生的冲突, 即同一房屋上既存在抵押权又存在其他债权、物权等权利, 而在该房屋价值有限的情况下, 形成诸权利效力争先、相互冲突的法律现象。本文着重讨论如何协调抵押权与抵押权之间的冲突, 从而平衡各方当事人的利益以利于房屋抵押权的合法实现。

实践中房屋抵押权之间的冲突表现形式通常为再抵押和重复抵押两种情形。

再抵押也称余额抵押, 是指在同一房屋的部分价值上设定抵押权后, 在其剩余价值上再设定其他抵押权, 即各个抵押关系不重叠, 所担保的债务金额总计起来不超过该房屋的总价值。

重复抵押是指抵押人将同一房屋在设定抵押权后, 又向其他抵押权人设定担保的行为。重复抵押致使同一房屋上有数个抵押权人, 形成数个抵押关系, 其担保债权的价值总额超过该房屋的价值。

二、解决抵押权之间冲突的基本原则

因为房屋以登记为公示方法, 在对同一房屋上数个抵押权之间发生权利冲突时顺位的确立上, 各国立法一般采用两个基本原则, 即“先登记原则”和“同时同序原则”。我国《担保法》第54条亦做了同样规定:“抵押合同以登记生效的, 按照登记物登记的先后顺序清偿;顺序相同的, 按照债权比例清偿。”我国《物权法》第199条也规定:“抵押权已登记的, 按照登记的先后顺序清偿, 顺序相同的, 按照债权比例清偿。”因此, 对于同一房屋上抵押权之间的冲突, 无论是重复抵押还是再抵押, 皆按照“先登记原则”和“同时同序原则”确立清偿顺序。

三、抵押权之间顺位的确定

抵押权的顺位是指抵押权人就抵押财产优先受偿的顺序, 抵押权的顺位按抵押权登记于登记簿时间的先后为序, 登记在先的为第一顺位, 最先受偿, 以此类推。

《物权法》第194条规定了“抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容”。

所谓抵押权顺位的变更, 是指将同一抵押财产上数个抵押权的受偿顺序互换。抵押权的顺位变更后, 各抵押权人在其变更后的顺序上行使优先受偿权。依照优先顺位的权利优先实现的法律规定, 顺位在先的抵押权优先于顺位在后的抵押权实现, 而顺位在后的抵押权只有在顺位在先的抵押权实现而权利标的价值仍有剩余时, 才能实现, 否则后续顺位的抵押权及其顺位权均不获实现。在符合权利不得滥用原则的前提下, 抵押权人变更其抵押权顺位无疑是其行使处分权的体现。

由此, 我们可以联系到实践中存在的一个具有相当争议性的现象, 即“同一房屋上记载有先后设立的两个抵押权, 在先的抵押权办理了债权数额减少的变更登记, 变更登记时间晚于在后的抵押权, 是否意味着其为后顺位”?

我认为:该变更后的抵押权依然以其变更前的合同登记日为其顺位。首先, 《物权法》第194条特别规定“抵押权的变更, 未经其他抵押权人书面同意, 不得对其他抵押权人产生不利影响”。这说明为了保护同一财产上其他抵押权人的合法权益, 在行使抵押权顺位的变更时必须符合权利不得滥用原则这个大前提。在先的抵押权因减少债权数额而办理变更登记, 一定程度上提高了房地产的剩余抵押价值, 这样的变更行为很明显有利于在后的抵押权人在实现抵押权时的得偿率。其次, 减少债权数额亦是针对原有债权而言, 如能按其变更前合同登记日为其顺位认定标准, 可以有效防止一些在先抵押权实已全部款清或部分款清却仍占位的现象。故针对该种减少债权数额的变更登记, 还是以不变换顺位为宜。

房屋抵押权 篇2

抵押人：_______（以下简称甲方）

地址：_____________________________________________联系电话：

出卖人（甲方）：_______（借款人甲方）_____________联系电话：__________________________________________ 委托代理人：_______地址 ：_________________________联系电话：_________________________________________委托代理机构：______________________________________ 法定代表人：____________ 联系电话：__________________

抵押权人：__________________________________________（以下简称乙方）联系电话：__________________________

一、甲方向乙方借款，双方经协商一致同意，甲方以其修建的预售商品房（以下简称甲方抵押物）作为借款抵押物押给

乙方，由乙方提供双方商定的借款额：___________________给甲方，就有关事项协议如下：

1、预售商品房，其房屋平面图、装饰设备标准以(商品房买卖合同附件一、二,房号以附件一表上为准），预售商品房为:____________,本合同规定项目中的：_________号房，该商品房的用途为属____________结构，层高为________,建筑层数地上_______层。建筑面积共_________平方米。

2、借款金额：人民币_______________________________整。

3、借款期限自年月日至年月日止，二、甲方以其修建的预售商品房做抵押，向乙方提供担保，并于本合同签订后，提供抵押物的所有权或委托售权证，（包括出售人的有关证书证明文件）乙方将在他项权利办妥后，3天内将全部资金付给甲方，抵押期限自本合同生效之日起至甲方履行完毕本合同终止。

三、签订本合同后，甲方未经乙方同意不得将抵押期间抵押物出租出售转让，再抵押或其他方式处分，抵押期间抵押物不受甲方破产、资产分割、转让、等影响，如乙方发现甲方有违反本条款的情节，将处置抵押物。

四、甲方如未按合同规定归还借款，乙方凭借条向甲方签订商品房屋买卖合同，乙方不在给任何单位和个人支付现金，在这期间产生的任何费用或产权登记面积有差异的费用都有甲方负担并将改预售房的产权证办理到乙方名下，乙方只提供证明，费用都由甲方承担。本协议文本中涉及到的填写内容以手写为准。

五、本合同一式两份，甲乙双方各式一份,经双方签字生效。甲方签字：

乙方签字：

房屋抵押权 篇3

基本案情：2014年12月，Z市某房屋征收服务中心（以下简称征收服务中心）向人民法院提起行政诉讼，请求撤销Z市住房和城乡建设局（以下简称住建局）作出的一项房屋他项权登记行为。

原告征收服务中心认为：被告市住建局明知Z市人民政府房屋征收办公室（以下简称征收办）已于2012年3月20日发出暂停办理相关区域范围内房屋析产转让抵押和租赁手续的通知，却在通知有效期内为讼争房屋办理抵押权设立登记，且未在房屋权属证书注明抵押事项；原告在2013年2月征收该房屋后，既向原所有权人张某支付了补偿款，又因法院判决连带承担了应由抵押人承担的担保责任，故该抵押登记行为应为违法，应予以撤销。

法院审理认为：原告非抵押当事人，与抵押登记行为不具有法律上的关联性；原告在物权保护案件中的过错是为民事侵权责任而非基于物权登记行为产生的民事责任；原告权益受损与抵押登记行为无法律上的利害关系，法院依法驳回原告诉讼请求。二审法院维持一审判决。

一、原告的损失与登记机构抵押登记行为有无法律上的利害关系

《物权法》第一百七十四条规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。本案中，抵押权担保的主债权未消灭且在诉讼时效期间，应受法律保护。鉴于抵押仅有基于抵押物产生的优先受偿权而不是对抵押物所有权的干涉，故抵押权人不得干涉征收主体、拆迁实施单位、拆迁对象商谈补偿方式及签订相关协议。

那么，征收主体与实施单位是否可以无视抵押权存在而直接实施补偿呢？《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）第十五条规定，房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。根据《物权法》规定，不动产登记簿是物权归属和内容的依据。故《条例》所指的“权属调查”应当是以房屋登记簿为基础的全面调查，其内容涉及房屋权利归属与内容，既要核查权利人信息，也应对房屋自然状况是否与现状一致、是否设立有抵押权、有无查封等权利限制情形、有无异议登记等进行调查。这是法律对登记的权利人及利害关系人权益保护的具体措施。本案中，征收实施单位（原告）未按照《条例》的规定向登记机构进行调查，未查阅征收房屋登记簿信息，其调查方式为查阅房屋所有权证书及询问所有权人，与法规规定不符；其与征收对象签订安置补偿协议并将补偿款全部发放的行为，致使抵押权人行使抵押权受到障碍。抵押权未得到保护的，抵押权人可以抵押人为被告提起民事诉讼，也可以征收补偿部门损害抵押权为由提起侵权之诉（引自《设定抵押房屋的征收补偿》，刊登于《中国房地产》2012年第9期，王达）。本案的抵押人选择以征收服务中心损害抵押权为由提起侵权之诉并胜诉，而抵押登记存在与否，对征收服务中心如何给付补偿款有关联性，故登记机构的抵押登记行为与征收服务中心具有法律上的利害关系，也就是说，征收服务中心有诉权。

二、登记机构是否有错

笔者认为有错。错有两点：

一是没有正确执行政府规范性文件。房屋登记机构是地方政府工作部门（亦有部分为组成部门），应当执行上级及本级国家行政机关的决定和命令，这是其性质决定的。本案中，登记机构未能在规范性文件制定之初说服文件起草部门舍弃与上位法冲突的条款，亦未在工作中向政府法制部门提出对相关条文的审查建议，显然存在工作失误。

二是在《物权法》实施、《房屋登记办法》取代《城市房屋权属登记办法》的节点上，没有做好宣传工作。也许有人说这个要求过了。但本案中，所有权人持有的房屋所有权证书是旧版房产证，其中记载有前次抵押权设立及注销的信息，而此后的抵押权设立情况则未在证书上记载，容易误导他人。

三、列入征收、拟征收范围的房屋可否设立抵押权登记

既然原告有诉权，登记机构又有错，那么登记机构一定会败诉吗？《Z市国有土地上房屋征收与补偿办法》规定，房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施“房屋析产、转让、抵押和租赁”等行为。同时规定，房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知规划、国土、住建、工商、公安等部门和公证机关暂停办理相关手续。《城市房地产抵押管理办法》第八条规定，已依法公告列入拆迁范围的房地产不得设定抵押。

本案中，Z市征收办发出Z政征暂停字〔2012〕第1号通知，要求对城际铁路北侧A地块项目范围内的房屋暂停办理相关手续，暂停期限为一年。2012年12月7日，Z市人民政府发布国有土地上房屋征收决定公告，房屋征收实施单位为Z市某征收服务中心。

按照以上规定，无论列入征收、拟征收范围的房屋均不得办理抵押权设立登记。如果说《Z市国有土地上房屋征收与补偿办法》只是规范性文件，不可作为登记机构作出相关行为的依据的话，那么并未被宣告作废的《城市房地产抵押管理办法》第八条的禁止性规定也是一条跨不过去的坎儿。

那么，果真如此吗？

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条规定，房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。对比国务院条例与Z市的规范性文件，可以看出两点：（1） Z市的禁止性规定超出了上位法的规定，有限制权利人依法行使物权的嫌疑；（2）即便违法实施了新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等行为，其后果并不导致不予补偿，而是对不当增加补偿费用部分不予补偿。也就是说，本条是禁止权利人在征收范围确定后作出导致补偿款增加的行为，而以房屋设立抵押并不导致补偿款增加。因此，Z市的规范性文件不能作为登记机构是否作出行政行为的依据，也不能作为人民法院审理行政案件的依据，因为人民法院审理行政案件的原则是“依据法律法规，参照规章”。

那么问题来了，《城市房地产抵押管理办法》的禁止性规定怎么解释？《物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力；第四十二条规定，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益。这意味着“拆迁”的程序是先征收后补偿。《城市房地产抵押管理办法》第八条的规定，在《物权法》颁布之前实施，其所谓的“公告”应当理解为《物权法》意思上的征收决定（公告）。如果仅仅因为列入拟征收范围便限制权利人行使物权，则便是减损权利人的合法权利，与所有权“占有、使用、收益、处分”的权能相冲突，违反上位法规定。在征收决定（公告）之前，哪怕就是列入拟征收范围，也不发生物权变动的效力，权属依然为原权利人所有。

再看与《城市房地产抵押管理办法》效力相等、时序在后的《房屋登记办法》第二十二条的规定：对房屋已被依法征收、没收，或存在法律、法规和本办法规定的其他不予登记的情形的登记申请，房屋登记机构应当不予登记。作为与《物权法》配套的房屋登记特别规章，《房屋登记办法》明确了房屋登记依据的应当是法律法规和办法本身。因此，按照后法优于先法的原则，设立抵押登记，不宜再适用《城市房地产抵押管理办法》。

因此，权利人正当行使自己的权利，只要不损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益，都应该是法律允许的，其登记申请应予受理。而登记机构在实施抵押登记的行政行为过程中，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，因此不构成违法；其在工作中有错误，并不对行政行为本身的合法性构成影响。

本案应诉中，登记机构避开原建设部《城市房地产抵押管理办法》、市政府《Z市国有土地上房屋征收与补偿办法》“列入拆迁范围内房屋不得设定抵押”的禁止性规定，另辟蹊径，按照《物权法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》《房屋登记办法》的规定及《立法法》原则答辩，最终获得司法的支持，这个过程应该是值得回顾的。但是我们也充分认识到，虽然不动产登记簿是物权归属和内容的依据，但原有的“房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证”的观点在社会上还是有一定影响力的。如果登记机构在两种模式转换时期发布公告，加大宣传，那么即使不能做到人人尽知，也是切实履行自身职责的体现。

房屋抵押权 篇4

原告征收服务中心认为:被告市住建局明知Z市人民政府房屋征收办公室(以下简称征收办)已于2012 年3 月20 日发出暂停办理相关区域范围内房屋析产转让抵押和租赁手续的通知,却在通知有效期内为讼争房屋办理抵押权设立登记,且未在房屋权属证书注明抵押事项;原告在2013 年2 月征收该房屋后,既向原所有权人张某支付了补偿款,又因法院判决连带承担了应由抵押人承担的担保责任,故该抵押登记行为应为违法,应予以撤销。

法院审理认为:原告非抵押当事人,与抵押登记行为不具有法律上的关联性;原告在物权保护案件中的过错是为民事侵权责任而非基于物权登记行为产生的民事责任;原告权益受损与抵押登记行为无法律上的利害关系,法院依法驳回原告诉讼请求。二审法院维持一审判决。

一、原告的损失与登记机构抵押登记行为有无法律上的利害关系

《物权法》第一百七十四条规定,担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。本案中,抵押权担保的主债权未消灭且在诉讼时效期间,应受法律保护。鉴于抵押仅有基于抵押物产生的优先受偿权而不是对抵押物所有权的干涉,故抵押权人不得干涉征收主体、拆迁实施单位、拆迁对象商谈补偿方式及签订相关协议。

那么,征收主体与实施单位是否可以无视抵押权存在而直接实施补偿呢?《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《条例》)第十五条规定,房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记,被征收人应当予以配合。根据《物权法》规定,不动产登记簿是物权归属和内容的依据。故《条例》所指的“权属调查”应当是以房屋登记簿为基础的全面调查,其内容涉及房屋权利归属与内容,既要核查权利人信息,也应对房屋自然状况是否与现状一致、是否设立有抵押权、有无查封等权利限制情形、有无异议登记等进行调查。这是法律对登记的权利人及利害关系人权益保护的具体措施。本案中,征收实施单位(原告)未按照《条例》的规定向登记机构进行调查,未查阅征收房屋登记簿信息,其调查方式为查阅房屋所有权证书及询问所有权人,与法规规定不符;其与征收对象签订安置补偿协议并将补偿款全部发放的行为,致使抵押权人行使抵押权受到障碍。抵押权未得到保护的,抵押权人可以抵押人为被告提起民事诉讼,也可以征收补偿部门损害抵押权为由提起侵权之诉(引自《设定抵押房屋的征收补偿》,刊登于《中国房地产》2012年第9期,王达)。本案的抵押人选择以征收服务中心损害抵押权为由提起侵权之诉并胜诉,而抵押登记存在与否,对征收服务中心如何给付补偿款有关联性,故登记机构的抵押登记行为与征收服务中心具有法律上的利害关系,也就是说,征收服务中心有诉权。

二、登记机构是否有错

笔者认为有错。错有两点:

一是没有正确执行政府规范性文件。房屋登记机构是地方政府工作部门(亦有部分为组成部门),应当执行上级及本级国家行政机关的决定和命令,这是其性质决定的。本案中,登记机构未能在规范性文件制定之初说服文件起草部门舍弃与上位法冲突的条款,亦未在工作中向政府法制部门提出对相关条文的审查建议,显然存在工作失误。

二是在《物权法》实施、《房屋登记办法》取代《城市房屋权属登记办法》的节点上,没有做好宣传工作。也许有人说这个要求过了。但本案中,所有权人持有的房屋所有权证书是旧版房产证,其中记载有前次抵押权设立及注销的信息,而此后的抵押权设立情况则未在证书上记载,容易误导他人。

三、列入征收、拟征收范围的房屋可否设立抵押权登记

既然原告有诉权,登记机构又有错,那么登记机构一定会败诉吗?《Z市国有土地上房屋征收与补偿办法》规定,房屋征收范围确定后,不得在房屋征收范围内实施“房屋析产、转让、抵押和租赁”等行为。同时规定,房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知规划、国土、住建、工商、公安等部门和公证机关暂停办理相关手续。《城市房地产抵押管理办法》第八条规定,已依法公告列入拆迁范围的房地产不得设定抵押。

本案中,Z市征收办发出Z政征暂停字〔2012〕第1号通知,要求对城际铁路北侧A地块项目范围内的房屋暂停办理相关手续,暂停期限为一年。2012年12月7日,Z市人民政府发布国有土地上房屋征收决定公告,房屋征收实施单位为Z市某征收服务中心。

按照以上规定,无论列入征收、拟征收范围的房屋均不得办理抵押权设立登记。如果说《Z市国有土地上房屋征收与补偿办法》只是规范性文件,不可作为登记机构作出相关行为的依据的话,那么并未被宣告作废的《城市房地产抵押管理办法》第八条的禁止性规定也是一条跨不过去的坎儿。

那么,果真如此吗?

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条规定,房屋征收范围确定后,不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为;违反规定实施的,不予补偿。对比国务院条例与Z市的规范性文件,可以看出两点:(1) Z市的禁止性规定超出了上位法的规定,有限制权利人依法行使物权的嫌疑;(2)即便违法实施了新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等行为,其后果并不导致不予补偿,而是对不当增加补偿费用部分不予补偿。也就是说,本条是禁止权利人在征收范围确定后作出导致补偿款增加的行为,而以房屋设立抵押并不导致补偿款增加。因此,Z市的规范性文件不能作为登记机构是否作出行政行为的依据,也不能作为人民法院审理行政案件的依据,因为人民法院审理行政案件的原则是“依据法律法规,参照规章”。

那么问题来了,《城市房地产抵押管理办法》的禁止性规定怎么解释?《物权法》第二十八条规定,因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力;第四十二条规定,征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益。这意味着“拆迁”的程序是先征收后补偿。《城市房地产抵押管理办法》第八条的规定,在《物权法》颁布之前实施,其所谓的“公告”应当理解为《物权法》意思上的征收决定(公告)。如果仅仅因为列入拟征收范围便限制权利人行使物权,则便是减损权利人的合法权利,与所有权“占有、使用、收益、处分”的权能相冲突,违反上位法规定。在征收决定(公告)之前,哪怕就是列入拟征收范围,也不发生物权变动的效力,权属依然为原权利人所有。

再看与《城市房地产抵押管理办法》效力相等、时序在后的《房屋登记办法》第二十二条的规定:对房屋已被依法征收、没收,或存在法律、法规和本办法规定的其他不予登记的情形的登记申请,房屋登记机构应当不予登记。作为与《物权法》配套的房屋登记特别规章,《房屋登记办法》明确了房屋登记依据的应当是法律法规和办法本身。因此,按照后法优于先法的原则,设立抵押登记,不宜再适用《城市房地产抵押管理办法》。

因此,权利人正当行使自己的权利,只要不损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益,都应该是法律允许的,其登记申请应予受理。而登记机构在实施抵押登记的行政行为过程中,认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,因此不构成违法;其在工作中有错误,并不对行政行为本身的合法性构成影响。

房屋的抵押合同 篇5

预售商品房的购房人向银行申请贷款的时候，银行与购房人签订书面的抵押贷款合同，约定购房人将其购买的商品房抵押给银行作为贷款的担保。在正常情况下，商品房预售合同的购房人作为贷款人，依据贷款合同向银行分期履行还款义务，应无异议。但是，在商品房买卖出现纠纷的时候，比如发展商不能按期交楼，甚至出现楼盘烂尾的情况下，购房人可能要求解除商品房预售合同并且可能停止还款给银行。当然，贷款人不履行还款义务，已经构成违约。但是，在这种情况下，银行是否可以对抵押物主张抵押权呢要行使抵押权，银行首先面临的问题就是：银行与预售商品房的购房人所签订的抵押贷款合同是否生效。

根据《合同法》第32条的规定，当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。在实务中，银行与预售商品房的购房人以采取签订抵押贷款合同的方式订立合同，在合同当事人签字或者盖章时抵押贷款合同成立，应无异议。另外，根据《合同法》44条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。该条第2款还规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。可以看出，合同的生效与否，其一要看合同是否合法，其二要看法律、行政法规是否规定办理批准、登记手续才能生效。

首先，我们来看看抵押贷款合同的合法性问题。

这一问题涉及到两个方面，其一：抵押物是否合法其二：抵押合同中的抵押人是否具有合法的主体资格。就第二个方面而言，抵押合同中抵押人如果具有合法的主体资格，其应当具备的条件有两个：其一为抵押人必须具有民事权利能力和民事行为能力，其二为抵押人需对抵押物享有处分权 。对于抵押人第一项条件，民事行为人具有民事权利能力和民事行为能力是民事法律行为成立的要件，不再累述。因此，在分析预售房地产抵押合同中抵押人的主体资格

问题的时候，我们主要讨论：抵押人是否具有为商品房预售合同的购房人是否已经获得了对在建房屋的处分权

1、抵押物的合法性问题：

2、物权的客体为特定独立之物 ，而物是指能够为人所支配的具有一定经济价值的物质实体和自然力，具有客观物质性 。抵押是一种担保物权，其客体应当是客观存在的物。但是在商品房预售的交易中，在签订合同时商品房可能正在建造之中，根据工程进展的不同，有的预售商品房可能连轮廓都还没有，因此不具有物的客观物质性。当事人以并不存在的物来设定抵押，有悖于物权客体的客观物质性。但如果以此否认房地产预售中将正在建造的房屋抵押的合法性，对房地产行业的发展将是很大的打击。其实，就正在建造过程中的物设定抵押，我国法律中也有规定，我国《海商法》中就特别规定正在建造的船舶可以设定抵押 。鉴于《担保法》中对于正在建造的房地产是否可以设定抵押权没有明确的规定，在最高人民法院出台的《担保法》的司法解释中，专门将正在建造的房

屋或者其他正在建造的建筑物的抵押效力问题进行了解释。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(20xx年12月13日施行)第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”据此，正在建造的房屋虽然不符合物的客观物质性，但作为特定抵押物同样可以设定抵押。

2、抵押人的处分权的问题：

我国《担保法》第34条明确规定了抵押房屋必须是抵押人所有。对于在建房屋的所有权的问题，存在争议。有主张认为随预购人支付房款的数额房屋所有权逐渐转移给买方 。这种观点使买方和卖方可能同时具有同一房地产的所有权，违反了物权法中一物一权的原理，而且与房地产所有权转让登记生效的法律规定也不符。买方虽然签订了房地产预售合同，但要取得房地产的所有权，还取决于两个因素，其一为购买的房屋已建成为客观有形的物，其二为房地产转让已经办理登记，获得了权利证书 。因此，对于正在建造的房屋或者建筑物，在建造完毕办理产权转让登记之前，预售合同的买方不能获得房屋的所有权。按照《担保法》的规定，预售商品房抵押合同中抵押人的资格存在问题。

另外，预售的商品房非客观存在的物，预售合同的买方对于预售商品房无物权可言，因此对物的处分权同样也不存在。因此，商品房预售中的抵押合同中的抵押人，既不是抵押物的所有人，也无在建房屋的处分权。(在签订预售合同之后，如没有行政法规的限制，买方可以根据《合同法》的规定转让其在预售合同中的权利和义务，这只是买方处分合同的债权债务，而非买卖标的物的处分，并不是我们讨论的对物的处分权。)

在商品房预售的业务中，商品房预售合同的买方虽然在签订商品房预售合同的时候对预售的房屋没有所有权和处分权，但他在将来可依法获得其所购买的商品房的所有权，即享有对所有权的期待权。而《担保法》没有规定无权利人将来可以获得权利的情况下所签订的抵押合同的效力问题。在特别法没有规定的情况下，我们可以适用一般法的有关规定。而作为一般法的《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”由是推之，无处分权的人订立的抵押合同，属于效力待定合同，是否生效需要取决于权利人的追认，或者在订立合同之后获得处分权。如果权利人不追认或者无处分权人订立合同之后不能获得处分权，即为不发生使合同有效的事实，则该合同始终不能发生法律效力 。根据《合同法》的这一内容，最高人民法院在《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中，对这种抵押合同效力待定的情况做出了相应的规定，该解释的第49条规定，以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。从该条款的字面意思可以看出，只要抵押人在第一审法庭辩论终结之前获得权利证书，即为抵押人取得对抵押物的处分权，该抵押合同可以认定有效。同时，我们也注意到《合同法》中所规定的经过权利人追认也可以使效力待定的合同有效的内容，《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中并没有作相应的规定。

从上面的分析，对于预售商品房中抵押合同的合法性问题可以得出这样的结论：正在建造的房屋或者建筑物可以作为抵押物进行抵押;房地产预售合同的买方以其购买的正在建造的房屋进行抵押所签订的抵押合同，属于效力待定的合同，如果在第一审法庭辩论结束之前，买方可以获得房屋的处分权，抵押合同的效力不应因此受到影响。

其次，我们再来讨论商品房预售中，办理登记对于抵押合同效力的影响。

妻子不知情，能抵押房屋吗 篇6

我向朋友梁某借款60万元，将自己名下的一套房屋抵押给对方，并签订了抵押合同。我妻子认为，虽然被抵押的房屋产权证书上的权利人仅为我一人的名字，但房子是我们婚后共同出资购买的，应属夫妻共同财产。她对抵押房屋的行为并不知情，故该抵押合同应属无效。但朋友认为，在审查房屋产权关系时只能确认登记内容，自己已尽到审查义务，抵押合同应该有效。请问：该抵押合同是否有效？

答：

根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》的规定，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人是善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失由擅自处分共有财产的人赔偿。

另外，《婚姻法解释（一）》也规定：夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作出重要处理决定的，夫妻双方应平等协商，取得一致意见，他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。

根据上述规定，如果抵押权人善意取得产权，那么抵押应当有效。该抵押物房屋的权属证书上的权利人仅为你本人，没有共有人。梁某作为抵押权人只要审查抵押是你本人的真实意思表示即可，其没有义务也没有能力再去审查抵押人的婚姻关系、家庭成员和该抵押物是否还有其他共有人。因此，他已经尽到合理的注意义务。所以，该抵押合同合法有效，你与梁某应当按照合同约定履行各自义务。

探索农村房屋抵押创新之路 篇7

《物权法》第184条及《担保法》第37条第2款规定, 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押, 但法律规定可以抵押的除外。农民个人住房的宅基地均属集体所有, 房屋所有人只拥有土地使用权。根据上述法律规定, 此种使用权不得用于抵押。农民以私有住房作抵押, 虽然是将房子作为抵押物, 但其担保的金额不仅包含了房子本身的价值, 还包含了宅基地的价值。另外, 我国在处理城市房地抵押关系时, 要求二者一并抵押, 根据“房地同时走”立法例, 农村房屋抵押一般认为也是按城市中的房地关系处理的, 若允许农村房屋抵押, 显然就与上述“宅基地等集体所有的土地使用权不得抵押”的规定相违背。

《物权法》第183条以及《担保法》第36条第3款规定, 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的, 其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。《房屋登记办法》第88条规定, 乡镇、村企业厂房等建筑物可以设定抵押。可见, 现行法律法规仅承认了乡镇、村企业厂房抵押的合法性, 对农村住房抵押不置可否, 但若结合宅基地使用权抵押的禁止性规定, 可推之, 法律实际上对农村私有住宅抵押是持否定态度的。

二、各地农村房屋抵押制度的改革实践

在现行法律不支持农村房屋抵押融资的情形下, 为何全国仍有许多地方继续“顶风作案”?究其原因, 是对农村房屋抵押作为进一步拓宽农村融资渠道、搞活农村生产要素、实现农村资产资本化的重要功能已形成了普遍共识。据了解, 现已有浙江省温州市、嘉兴市、台州市、湖州市、丽水市, 安徽省宣城市、淮南市, 山东省莱芜市以及四川省成都市等陆续开展了此项改革尝试, 其依据大多是当地政府或行业主管部门出台的规范性文件。从启动该项改革较早的温州市与宣城市的抵押情况看, 当地农房抵押融资市场已十分活跃与成熟, 为当地农村经济发展做出了积极贡献。其遇到的共同问题, 是因缺乏上位法的支撑, 行政部门及金融机构担心若进入司法程序后, 其登记的合法性及抵押权人的利益难以保障。

成都市在这方面的探索很有代表性。前不久, 成都市政府办公厅转发了《关于成都市农村产权抵押融资总体方案及相关管理办法的通知》 (以下简称《通知》) 以及相关具体操作文件。《通知》涉及农房抵押的主要内容及制度创新, 主要有以下几点:抵押需事先取得集体经济组织同意;抵押人需承诺有适当居所;规避宅基地使用权禁止抵押的法律规定;进一步明确不得抵押的情形;赋予集体经济组织及其成员的优先购买权;以市场化方式处置抵押房产;集体经济组织或农村产权抵押融资风险基金“兜底”等。对于农村产权抵押贷款, 此前不少专家和业内人士都担忧, 万一发生贷款风险, 农户手中的房屋或者土地承包经营权都将交到银行, 是否会引发新的农户失地等社会问题。对此, 上述文件着重提出, 既要保障农村居民基本生产生活条件, 同时, 当债务履行期满, 抵押权人未受清偿的, 应通过经济、法律或行政等多种方式确保金融机构抵押权的实现。

三、完善相关制度的思考

从全国情况看, 以农村房屋作为抵押物解决农户资金需求的方式已逐步得到广泛认同, 其抵押融资需求也在稳步上升, 改革具备了一定可行性和操作性, 但我们也应该意识到, 在具体操作中尚有一些细节问题亟待明确, 改革路径的选择有待考量。

1. 宅基地转为集体建设用地的细节问题

首先, 宅基地转为集体建设用地需缴纳土地出让价款, 但如何交纳、应执行何种标准尚未明确。其次, 有多少农户愿意接受交纳土地出让价款还不得而知。原本就属于自己的土地、房屋, 为能够融通资金, 在取得贷款前必须先支付一笔土地出让价款, 且不说该笔费用的大小, 若以后贷款无法申请到, 还能否将集体建设用地变回到宅基地需有明确答案。再次, 即使能够转为集体建设用地, 集体建设用地的年限应如何规定, 土地用途是确定为住宅、商业还是其他。虽然集体建设用地的土地年限可参照城市国有建设用地标准, 但土地性质是仍定为住宅还是其他需要明确。最后, 如将来农户按期归还了贷款, 解除了抵押权登记, 该土地是否还需要变回宅基地, 程序上又应如何规定, 若不能变回宅基地, 对农户来讲是否公平, 毕竟集体建设用地有土地使用年限, 到期后需重新通过出让取得, 而宅基地却是集体经济组织无偿划拨的, 没有年限限制。

2. 农房抵押融资仅允许向金融机构申请, 面向市场其他主体的大门仍未打开

城市房屋可作为向任何主体贷款的抵押物, 而农村房屋抵押却只面向金融机构, 这就极大限制了抵押融资的途径。政策制定者做此种制度设计, 一是考虑到了金融机构作为专业融通资金的机构, 更具有提供融资服务的能力, 且像农村信用社、村镇银行等支农金融机构, 能够提供比商业银行更多的惠农政策, 对申请抵押贷款的农户本身是有利的。二是可避免自然人之间通过假抵押形式, 达到农村房屋买卖的非法目的。而现实情况是, 金融机构为控制经营风险, 其提供的抵押融资服务往往需要抵押人准备复杂的申请资料, 经过严格的审查程序, 不仅需等待较长时间, 且到时能否申请到贷款尚不清楚。因此, 对部分急需用钱的农户来讲, 禁止向除金融机构以外的主体融资抵押, 实质上是城乡房屋财产价值非平等化的表现。

3. 宅基地变为集体建设用地的做法是否值得推广还有待商榷

因离婚而转移抵押房屋中的问题 篇8

金绍达:由于物权有追及的效力,已设定抵押的房屋,无论转移到谁的手里,抵押权人都可以行使其抵押权而不受影响。我国《担保法》第49条规定,“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况”。如按照这一规定,抵押权人并不因抵押权的设定而丧失对抵押物的处分权,因此,可以将抵押物进行转让。《担保法》也不要求抵押物在转让时应先消灭抵押权,抵押权的追及效力日后完全能够保障抵押权人的权益,反而是应当让抵押物的受让人知道存在抵押的情形,以免在抵押权行使时遭受经济损失。所以,《担保法》规定了要“告知受让人”,否则转让行为无效。《担保法》的这一规定足以保障抵押权人和抵押物受让人的合法权益,而且能使抵押物的所有权人更为自如地处分抵押物,做到物尽其用。

但是《物权法》立法时,主要考虑了抵押物的有偿转让,所以,在这一制度的设计上,确定了“转让抵押财产,必须消除该财产上的抵押权”(全国人大法工委编《中华人民共和国物权法释义》第418页)。但在现实生活中,抵押物的转让并非都是有偿的,抵押权也不一定都能在转让时消除。因此,就会产生抵押财产转让中的上述问题。

尽管《物权法》第191条作出“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”的规定,但该条第二款所规定的是“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产”,依此,如果这一转让行为得到抵押权人同意,应当不在禁止之列。抵押人转让抵押房屋的所有权时,只要得到抵押权人书面同意。登记机构可以为其办理所有权的转移登记。

房屋抵押权 篇9

一、委托贷款的基本内容

(一) 含义

贷款种类可分为自营贷款、委托贷款和特定贷款。其中委托贷款系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金,由贷款人(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。从而可以看出,委托人的义务为提供贷款资金,确定贷款对象、用途、金额、期限、利率,承担贷款风险等。委托人的权利为收回贷款,并取得相应的孳息;受托人的义务为代为发放贷款、监督使用并协助收回贷款,受托人的权利为收取手续费。

(二) 背景

委托贷款系典型的民间借贷,是资本市场的重要组成部分。我国向来对资本市场进行严格监管,企业间资金拆借更是被法律所禁止。为了调剂企业间资金的余缺,发挥资本的最大效应,也为了引导委托贷款的良性发展,将其纳入金融监管,促进社会主义市场经济的健康发展,《贷款通则》对委托贷款事项及时做出了明确规定。委托贷款一方面拓宽了资金盈余企业的投资渠道,另一方面拓宽了资金短缺企业的融资渠道,也增加了银行的中间业务,又使得职能部门能及时进行监管。正是因为具备四方共赢的特征,所以近年来委托贷款发展迅猛。

(三)性质

1.业务方面

中国人民银行印发的《商业银行中间业务统计制度》(银发〔2003〕 25号)及银监会《商业银行委托贷款管理办法(征求意见稿)》明确规定,委托贷款业务是商业银行的委托代理业务。由此可以看出,委托贷款业务属于表外业务,商业银行与委托贷款业务相关主体通过合同约定各方权利义务,履行相应职责,收取代理手续费,不承担信用风险。

2.法律方面

代理可分为直接代理与间接代理。直接代理指代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为,被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。间接代理指代理人在代理权限内,以自己的名义实施民事法律行为,被代理人对代理人的代理行为间接承担民事责任。两者区别如下:

第一,直接代理中代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为;间接代理中代理人则是以自己的名义实施民事法律行为。

第二,直接代理中法律后果直接由被代理人承担;间接代理中法律后果直接作用于代理人,间接转给被代理人。

第三,直接代理的内容约束代理人与第三人;间接代理的内容则约束代理人、被代理人与第三人。

第四,直接代理的法律依据是《民法通则》;间接代理的法律依据是《合同法》。

根据第三人在与受托人签约时是否知道受托人与委托人之间存在代理关系,间接代理又可分为显名的间接代理与隐名的间接代理。显名的间接代理其法律依据是《合同法》第四百零二条,该条规定:受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

在委托贷款中,不管是委托合同与借款合同分别签署的模式,还是委托人、受托人和借款人三方共同签订委托贷款合同的模式,其实质都是显名的间接代理,适用《合同法》第四百零二条的规定。

二、委托贷款的法律关系

实务中,委托贷款有双方协议模式,即委托人与受托人(贷款人)签订委托合同,贷款人与借款人签订的借款合同;也有三方协议模式,即委托人、贷款人和借款人共同签订的委托贷款合同。无论是何种模式,委托贷款中都存在三种法律关系,即委托人与受托人(贷款人)之间的委托代理关系,贷款人(受托人)与借款人之间的借款关系,还有委托人、贷款人(受托人)、借款人三方的委托贷款合同关系。

三、委托贷款中债权人认定

(一)关于委托贷款中债权人认定的几种观点

关于委托贷款债权人认定,主要有两种观点。一种观点认为受托人是债权人。其主要理由为:其一,根据诉讼地位认定债权人。根据最高人民法院《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》(法复〔1996〕6 号,以下简称《批复》)的相关规定,委托贷款协议履行过程中,若产生纠纷,委托人不能直接起诉借款人,而贷款人(受托人)则可以直接起诉借款人,由此认为委托人不是债权人,贷款人(受托人)才是债权人。其二,根据《贷款通则》的精神认定债权人。根据《贷款通则》的相关规定,企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务,因此,非金融机构不能成为借贷业务的债权人。

(二)评议

1.基于《批复》规定认定债权人并不科学

2014年,最高人民法院在《山东鑫海投资有限公司、齐鲁银行股份有限公司、济南城西支行与山东启德置业有限公司的其他委托合同纠纷申请再审民事裁定书》中明确,委托贷款中的诉讼主体适用《合同法》第四百零二条规定,而并未提《批复》的相关规定。这表明,在《合同法》出台后,根据新法优于旧法的原则,委托贷款诉讼主体的认定应适用《合同法》。

2.贷款人不等同于债权人

根据《贷款通则》的相关规定,贷款人系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。它所体现的是对贷款人的行业要求,更多体现着行政监管,并不是法律意义的概念。债权人系债务人的对称,债的主体之一,在债的关系中,有要求他的债务人实施一定行为或者不实施一定行为的权利的人。由此可见,债权人是一个典型的法律概念。因此,贷款人不等同于债权人。

(三)委托贷款中债权人应为委托人

1.从代理权性质来看

委托贷款中受托人的代理实质就是显名的间接代理,应适用《合同法》关于间接代理的相关规定,委托人为债权人,这在最高人民法院的相关判例中已经明确。

2.从权利义务一致原则来看

贷款债权中,债权人最基本的义务是提供贷款资金,最基本的权利是收回本息。委托贷款中,贷款资金由委托人提供,本息由委托人收回,贷款人(受托人)只有协助收回贷款的义务及收取手续费用的权利。

3.从委托贷款初衷来看

委托贷款制度设立的初衷主要是为了引导民间资金纳入金融监管体系,有利于国家货币政策的顺利贯彻和执行,促进社会主义市场经济的健康发展。认定委托人为债权人并不影响金融监管部门调取相关数据信息,不影响宏观调控。

4.从财产归属来看

用于发放贷款的资金属于委托人,在委托人的资产负债表中反映,不在贷款人(受托人)的资产负债表中反映,属于金融机构的表外业务。

5.从委托贷款良性发展来看

委托贷款一方面拓宽了资金盈余企业的投资渠道,另一方面拓宽了资金短缺企业的融资渠道,使得资金短缺企业有机会获得企业发展所需资金,促进经济发展。认定委托人为债权人,确保了其法律地位,可充分发挥其积极性,有利于委托贷款的良性发展。

四、委托贷款中房屋抵押权登记

(一)目前的几种做法

各地房屋登记机构对委托贷款抵押登记有以下做法:

第一,以委托人为抵押权人进行登记。

第二,以受托人(贷款人)为抵押权人进行登记,这也是目前较为普遍的做法。

第三,既以委托人为抵押权人,又以受托人(贷款人)为抵押权人进行登记。委托贷款大致可分为住房公积金委托贷款和商业委托贷款。许多房屋登记机构在办理该两类委托业务时进行区别对待,即住房公积金委托贷款的抵押权人登记为委托人公积金中心,商业委托贷款的抵押权人登记为受托人金融机构。

(二)以债权人认定为核心进行抵押权登记

浅议带抵押的房屋所有权转移登记 篇10

王某和妻子方某共有一套住房,因王某公司生产经营的需要,夫妻俩向某银行贷款,并将该房屋抵押给银行作担保。抵押期间,方某因车祸去世。现王某提出登记申请,要求继承方某的房产,问不动产登记机构该如何办理?

方某去世,产生继承的法律后果。方某的继承人,按照《继承法》《民法通则》的相关规定,有遗嘱的按照遗嘱确定,没有遗嘱的依据法定继承顺序确定。《物权法》第二十九条规定,因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力《。继承法》第二条规定,继承从被继承人死亡时开始。因此,方某去世时,她的继承人就取得了方某之前享有的物权,即该房屋的所有权和房屋所占土地的使用权。如果没有抵押权,方某的继承人按照《房屋登记办法》第三十三条的规定,提供不动产权证书、继承证明等材料申请房屋所有权转移登记。本案的特殊性在于该房屋已设立了抵押权,那么,带抵押的房屋应如何办理转移登记呢?

一、《房屋登记办法》的规定

《房屋登记办法》第三十四条规定,抵押期间,抵押人转让抵押房屋的所有权,申请房屋所有权转移登记的,除提供本办法第三十三条规定材料外,还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。此条规定旨在保护抵押权人和受让人的权利。本案中,因抵押人之一方某去世,引起房屋所有权转移,并非一般情况下抵押人出让房屋所有权。笔者认为,第三十四条的“转让”不宜作缩小解释,这里的“转让”包括买卖、赠与、继承等所有房屋所有权转移的情形。按照该项规定,如果抵押权人——银行同意王某申请房屋继承,王某提供不动产权证书、继承证明、抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书就可以申请办理房屋所有权转移登记。该项规定看似解决了带抵押的房屋如何办理房屋所有权转移登记的问题,但是未进一步规定如何处置抵押权,造成在实际工作中无法操作。因为房屋所有权转移登记完成后,不仅仅是产生了一本新的产权证,房屋所有权的主体发生了变化,这就造成抵押当事人一方——抵押人主体发生了变化。《房屋登记办法》规定了房屋抵押权的设立登记、变更登记、转移登记、注销登记,抵押人主体变化的情形不属于其中任何一种登记类型。带抵押的房屋所有权转移登记,如何登记其中的抵押权,未有明文规定。

二、《城市房地产抵押管理办法》的规定

《城市房地产抵押管理办法》第四十条规定,抵押期间,抵押人死亡,或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的,抵押权人有权要求处分抵押的房地产。第四十一条规定,经抵押当事人协商可以通过拍卖等合法方式处分抵押房地产。协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。据此规定,本案可能会出现以下几种情况。(一)如果银行、王某、方某的继承人协商一致,通过拍卖的方式处分抵押的住房,不动产登记机构可以依据当事人的申请,办理房屋拍卖的房屋所有权转移登记。值得注意的是,房屋所有权不能直接登记到买受人名下。按照《物权法》第三十一条和《房屋登记办法》第三十五条规定,因继承或者受遗赠取得房屋所有权,权利人转让该房屋所有权,应当将房屋登记到权利人名下后,再办理房屋所有权转移登记。此时,同样的问题出现了,在办理房屋所有权转移登记的过程中,应如何处置抵押权?(二)如果银行、王某、方某的继承人协商不成,抵押权人银行可以诉诸法院。不动产登记机构可以依据申请人提供的生效的法律文书办理相应的不动产登记。只要抵押权合乎法律规定,法院会作出有利于抵押权人的判决,一般会支持抵押权人处分抵押房地产的请求。如果法院裁定注销抵押权并将该房地产过户到第三方名下,不动产登记机构可以依裁定注销抵押权,先办理房屋继承的转移登记,再办理房屋拍卖的转移登记,这些都符合《房屋登记办法》的规定。如果法院未裁定注销抵押权,不动产登记机构就同样陷入无法可依的困境。(三)如果银行、王某、方某的继承人协商一致,继续履行之前的借款合同、抵押合同约定的权利义务,是否可以办理相关登记?方某是原借款合同的借款人、原抵押合同的抵押人,现方某的继承人愿意继承方某之前的权利和义务,借款人和抵押权人银行也表示同意,能否据此登记?对于不动产登记机构而言,虽然不难厘清相关的民事法律关系,但是却因为没有明确的法律规定而陷入困境。

三、不动产登记机构的做法

《物权法》第一百九十一条规定,抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产。一般情况下,不动产登记机构会在不动产登记信息系统中进行设置,一旦设立的抵押权记载于不动产登记簿,信息系统将自动锁定该项不动产信息,不允许对其进行转移登记。为避免不动产登记的法律风险,方便系统操作,不动产登记机构一般要求抵押当事人先注销抵押权,然后再办理不动产转移登记。转移登记完成后,由原抵押权人和受让人再设定新的抵押权。这种做法对于抵押人、银行和不动产登记机构而言,手续繁琐,最大的问题是抵押权人的抵押权面临较大的法律风险。在办理不动产转移登记的过程中,一旦房地产被查封,抵押权人就有可能丧失抵押权。为方便办理,尽量避免法律风险,《关于贯彻实施〈房屋登记办法〉的通知》(建办住房函〔2008〕249号)规定,转让已设定抵押的房屋,受让人申请设立新的抵押的,房屋登记机构可以将原抵押权注销登记、所有权转移登记和新的抵押权设立登记一并办理。依据此项规定,当事人转让抵押房屋的所有权,受让人在转让房屋上申请设立新的抵押的,登记机构可以将原抵押权注销登记、房屋所有权转移登记、新的抵押权设立登记一并办理。这一规定虽然简化了登记流程,但做法上还是将原抵押权注销,重新设立一个新的抵押权,抵押权依然存在法律风险。

四、思考

《物权法》第一百九十二条规定,抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《房屋登记办法》第四十七条规定,经依法登记的房屋抵押权因主债权转让而转让。按照这些规定,抵押权转移登记是指因债权的转让,抵押权一并转让。即抵押权人将其所享有的房地产抵押权随主债权转给新的债权人,新债权人受让抵押权后享有就抵押物优先受偿的权利。在本案中,王某、方某与银行签订了借款合同,双方之间形成了债权债务关系,王某、方某是债务人,银行是债权人。王某、方某还与银行签订了抵押合同,双方之间形成了抵押的权利义务关系,王某、方某是抵押人,银行是抵押权人。按照上述规定,如果银行把已设立的债权转让给其他法人或自然人,那么银行可以将附着债权的抵押权一并转让。这是典型的抵押权转移登记。本案并不存在债权的转让,因债务人及抵押人之一方某去世,方某的继承人继承了方某的房屋所有权,同时也继承了方某作为债务人、抵押人的权利义务。在房屋所有权转移的过程中,抵押的权利义务关系主体也发生了转移。本案不是抵押关系中权利主体发生变化,而是抵押关系中义务主体发生变化。能否将这种变化纳入抵押权转移登记的范畴?目前,不动产登记机构的做法是注销原先的抵押权,重新设立一个新的抵押权。这种方式低效,且法律风险较大。如果将这种情形纳入抵押权转移登记的范畴,可以实现房屋所有权转移登记与抵押权转移登记合并办理,当事人只需提供一套材料,不动产登记机构审核完毕后,分别将房屋所有权和房屋抵押权的登记事项记载于房屋登记簿即可。

房屋抵押权 篇11

本人认为此类申请不符合《物权法》和相关法律规定,也不符合不动产登记程序要求,是不应当受理的。

首先,从开发公司角度看,某甲全额付款购买了开发公司的预售商品房,由于商品房并未竣工验收,根据《物权法》第30条,对于法律事实所导致的物权变动法律关系的规定,“因合法建造、拆除房屋等登记行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力”,不论开发公司还是某甲都不是该房的所有权人,只有待该房合法建造事实成就即房屋正式竣工验收后,其开发公司根据《物权法》第30条的规定获得物权,完成初始登记后再通过转移登记将该房的物权转移至某甲,这时某甲才是该房真正的所有权人。所以在办理了预购商品房预告登记后某甲并不拥有物权,更无权将该房为某乙的债务提供担保设立抵押。

其次,从某甲申请登记类型的角度看,其申请的是预购商品房预告登记。预告登记设立的目的是为了保障债权人将来实现物权的请求权,并不是物权本身而是指向物权。案例中某甲和开发公司申请的预购商品房预告登记,程啸所著的《不动产登记研究》(法律出版社2011年)认为,预购商品房预告登记就是为了使预购人在预购的房屋办理了所有权初始登记之后,能够办理所有权转移登记,从而确定地取得房屋的所有权。所以某甲在办理预购商品房预告登记时还不是该房的所有权人,其登记效果仅为保障某甲对于该房符合物权转移登记条件后可以行使物权请求权,而不是直接得到物权。

再次,从某乙因借款需要某甲提供房屋担保的角度看,某甲并不是房屋的所有权人,所以根本不可能以该房作为物权为某乙的债务提供担保。根据《担保法》及司法解释和《物权法》关于担保方面的法律规定,涉及到物的担保有抵押权、质权和留置权,不涉及物的担保还有保证和定金。根据案例的描述,某甲针对该房只拥有物权的请求权,对于这样的权利可能提供的担保只能勉强认为其是权利质押,根据物权法定的原则,这样的物权请求权不属于法定权利质押的范畴,所以某甲没有任何可以为某乙提供担保的物权,如需提供担保只能提供不涉及物的担保。