抵押权实现

抵押权实现（精选5篇）

抵押权实现 篇1

摘要：本文就房地产抵押与租赁的先后顺序及两者之间存在的矛盾进行法律解读, 对租赁合同是否经过登记公示、抵押权是否受到影响和抵押权和租赁权进行分析研究, 指出我国目前租赁权登记公示法律制度存在不足, 有待进一步完善。

关键词：抵押权,租赁

房地产是银行信贷业务中最常用的一种抵押物。在信贷业务实践中, 抵押和租赁同时存在于一个房地产上是常见的现象;如果租赁期限迟于抵押所担保的主债权期限到期, 抵押权人在主债权到期未受清偿时又可能行使抵押权, 因此就会引发不可回避的问题:租赁权的存在可能会对处置转让抵押物带来不利影响。此时抵押权人是否能够主张解除租赁合同排除影响?对抵押权和租赁权的效力范围如何妥善进行界定和协调?本文对此进行分析。

1 先抵押后出租

1.1 我国现行立法有关规定

《物权法》第190条:抵押权设立后抵押财产出租的, 该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 (以下简称《担保法司法解释》) 第66条:抵押人将已抵押的财产出租的, 抵押权实现后, 租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时, 如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的, 抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的, 抵押权实现造成承租人的损失, 由承租人自己承担。

1.2 法律选择和适用

《物权法》是基本法律, 且在《担保法司法解释》之后公布实施, 显然《物权法》第190条应优先适用。

按照《物权法》第190条规定, 对于先设立已办理登记的抵押后出租的情形, 抵押权人有权在租赁权影响到抵押权实现效果时请求排除妨碍, 解除租赁合同;而对于先设立的抵押未办理登记的情况, 该条没有进行进一步的规定, 那么是否应该补充适用《担保法司法解释》第66条的规定?如果补充适用《担保法司法解释》第66条, 则虽然抵押人在处置前不得解除租赁合同, 但抵押物的受让人可以在受让抵押物后解除租赁合同。

笔者认为, 《物权法》第190条规定在后的租赁关系不得对抗已登记的在先抵押, 在抵押物买卖之前抵押权人有权解除租赁关系;那么对未登记的在先抵押, 应理解为在抵押物买卖之前抵押权人无权解除租赁关系, 进而适用《合同法》第229条的“买卖不破租赁”原则, 在抵押物买卖转让后抵押物的受让人也不能解除租赁合同, 实际上是对《担保法司法解释》第66条同样情形下处理方法的否定。

对《物权法》第190条规定的上述理解符合交易安全和公示对抗的理念和要求。《物权法》第190条规定的情形, 是已登记公示的抵押破了租赁, 没有适用“买卖不破租赁”原则。按照该条规定, 已登记的在先抵押具有对抗抵押合同之外第三人 (例如后来的承租人) 的物权效力, 在先的已登记抵押破了租赁, 在抵押物买卖之前抵押权人有权解除租赁关系。租赁关系解除后, 在抵押物处置买卖之前租赁关系已经不存在了, 因此并不发生“买卖不破租赁”的适用问题。

按照交易秩序、交易安全、公示对抗的理念, 未登记公示的抵押不能对抗抵押合同之外的第三人 (例如后来的承租人) , 在抵押物买卖之前抵押权人无权解除租赁关系, 由于租赁关系继续存在进而适用《合同法》第229条“买卖不破租赁”原则, 抵押物的受让人在受让抵押物后仍不能解除租赁合同。

对《物权法》第190条的正确理解和适用有重要意义。《物权法》第190条对《担保法司法解释》第66条进行了重要的修正, 确立了未登记的在先抵押不得对抗在后租赁的原则, 有利于保护善意承租人的利益, 维护交易的秩序和安全;而按照《担保法司法解释》第66条, 无论在先设立的抵押是否登记, 抵押物的受让人均可以解除租赁合同;在抵押未办理登记的情况, 在后的承租人无法了解拟租赁物是否设定了抵押, 承租人面临不确定的租赁合同被解除的风险, 有悖交易安全和公平原则;除此之外, 未经登记的抵押就有对抗在后租赁合同的效力, 还可能导致出租人虚构抵押合同恶意解除租赁合同。

1.3 承租人可否行使优先购买权

按照《物权法》第190条规定, 在先设立办理登记的抵押后出租的情形, 抵押权人有权在租赁权影响到抵押权实现效果时请求排除妨碍, 解除租赁合同。那么承租人可否主张行使优先购买权, 取得抵押物所有权从而继续使用抵押物。实际上, 如果抵押权人解除了租赁合同, 则承租人不再有租赁权, 也不再享有优先购买权。

2 先出租后抵押

2.1 我国现行立法有关规定

《担保法》第48条:“抵押人将已出租的财产抵押的, 应当书面告知承租人, 原租赁合同继续有效”。

《担保法司法解释》第65条:“抵押人将已出租的财产抵押的, 抵押权实现后, 租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。

《物权法》第190条:“订立抵押合同前抵押财产已出租的, 原租赁关系不受该抵押权的影响”。

2.2 解读

综观上述规定, 在已经出租的财产上设立抵押, 不影响在先的租赁关系。在抵押权实行前, 抵押权人不能因租赁权的存在会影响抵押权的实现效果而要求解除租赁合同;在抵押权实现后, 抵押物的受让人也必须蒙受租赁权负担, 继续履行租赁合同。对此, 学者们一般仍将其归结于“买卖不破租赁”的原则。其实不仅如此, 在先租赁权不受抵押权实行影响还有一个前提原因, 乃是租赁权本身具有物权化的对抗效力, 基于前物权优于后物权的原则, 先设立的租赁权可以对抗后设立的抵押权, 因此抵押权人不得要求在抵押权实行之前要求解除租赁合同;有租赁合同的继续存在, 而后才有因“买卖不破租赁”使得抵押物的受让人须继续履行租赁合同。

2.3 租赁权的公示和对抗效力

还有一个问题需要考虑, 在先租赁权是否不需要附加条件就能对抗在后抵押权?从我国上述立法来看似乎如此。然而, 租赁权本质上毕竟是一种债权, 根据租赁合同而产生, 不需要其他特别的成立要件。如果不需要进行公示, 仅依据租赁合同产生的租赁权就能具备完整的对抗效力, 不知情的后来抵押人则会面临无法预测的租赁权妨碍之风险。不仅如此, 即便租赁权在抵押权之后设立, 抵押人仍可与承租人恶意串通, 假做租赁合同的签订时间欺诈损害抵押权人。因此, 仍应引入公示对抗的理念, 对经过登记公示的租赁权, 才能取得对抗租赁合同之外第三人 (例如后来的抵押人) 的效力, 不受在后设立的抵押权的影响;未经过登记公示, 不影响租赁合同的效力, 但其租赁权不具备对抗租赁合同之外第三人 (例如后来的抵押人) 的效力。

2.4 不动产租赁权的公示方法

租赁权的公示方法如何确定?就不动产租赁而言, 最简便、最有效的公示方法当然是租赁登记, 若在先租赁权办理了登记, 则不动产抵押权人可以查询登记簿获悉抵押物是否出租的情况, 租赁权应具备对抗抵押权的效力;若在先租赁权未办理登记公示, 则抵押权人不能通过查询登记簿以了解抵押物已被出租的事实, 租赁权不应对抗抵押权人。

我国《城市房屋租赁管理办法》第三章第13条至第18条规定了房屋租赁登记备案制度, 但该登记备案制度主要是从行政管理的角度进行的, 而较少考虑民事权利的登记公示职能。而对租赁登记信息事项、记载方法、查询途径等没有进行要求。

上述情况表明我国目前租赁权登记公示法律制度的欠缺。在没有租赁权登记公示制度条件下, 按照上述《担保法司法解释》第65条、《物权法》第190条, 不论租赁合同是否经过登记公示, 一律不受在后设立的抵押权的影响, 抵押权人在设立抵押权之前不能确定拟抵押物是否已有租赁关系存在, 抵押权将面临不确定的租赁风险;除此之外, 还可能存在抵押人设立虚假的在先租赁合同, 阻碍抵押权的实现问题。我国租赁权登记公示法律制度和《担保法司法解释》第65条、《物权法》第190条相关规定因此有待完善。

参考文献

[1]杨健青, 马万智.如何规避和降低房地产抵押贷款风险[J].中国房地产, 2000 (02) .

[2]吴昊.关于担保无效责任承担问题的思考[J].中国商界 (下半月) , 2008 (03) .

[3]《物权法》为中小企业开启融资新途径[J].中小企业管理与科技, 2007 (05) .

[4]王丽梅.抵押房地产的公开市场价值、抵押价值及变现价值[J].价值工程, 2007 (05) .

抵押权实现 篇2

一、单项选择题（共25题，每题2分，每题的备选项中，只有 1 个事最符合题意）

1、将一般的成倍节拍流水施工改变为加快的成倍节拍流水施工时，所采取的措施是__。

A．重新划分施工过程数 B．改变流水节拍值 C．增加专业工作队数 D．重新划分施工段

2、某建设项目，建安工程费为40000万元，设备工器具费为5000万元，建设期利息为1400万元，工程建设其它费用为4000万元，建设期预备费为9500万元(其中基本预备费为4900万元)，项目的铺底流动资金为600万元，则该项目的动态投资额为万元。A：6000 B：6600 C：11500 D：59900 E：由于传染病的影响而暂时停止的施工

3、的直方图，是由于数据收集不正常，可能有意识地去掉下限以下的数据，或是在检测过程中存在某种人为因素所造成。A：折齿型 B：孤岛型 C：双峰型 D：绝壁型 E：工程变更单

4、质量管理体系程序的内容包括__。A．不合格控制程序 B．整改措施程序 C．顾客投诉程序

D．文件流程控制程序

5、设计工作正式开始前，委托方预先支付给设计人的一笔拨款在合同中规定为定金，合同履行过程中进行阶段支付时，__。

A．按已完成设计工作的价值占合同总价的比例扣回

B．按定金总额除以合同约定的阶段支付次数的平均数扣回 C．每次阶段支付时均不许扣减定金

D．每次阶段支付时可将一定比例定金冲抵部分设计费

6、工程监理企业组织形式中，有限责任公司的注册资本说法错误的有。A：公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20％ B：不得低于法定的注册资本最低限额 C：投资公司可以在五年内缴足

D：一个自然人或法人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币三万元 E：工程保险金

7、某拟建项目订购了30t的国产非标准设备，订货合同价格15000元／t，已知设备运杂费率为8％，设备安装费率为20％，该项目的设备安装工程概算价值为万元。A：0．3 B：9．00 C：0．324 D：9．72 E：由于传染病的影响而暂时停止的施工

8、工程监理与项目管理服务的区别不包括。A：服务性质不同 B：服务对象不同 C：服务范围不同 D：服务侧重点不同 E：工程保险金

9、监理工程师在对承包单位材料、构配件采购订货的质量控制中，应要求承包单位向供货方索取，用于证明其质量符合要求。A：质量计划 B：质量文件 C：质量信息 D：质量手册 E：工程变更单

10、依法必须进行招标的项目，其评标委员会中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的。A：三分之一 B：三分之二 C：四分之一 D：一半

E：工程保险金

11、项目可行性研究工作小组在完成市场调查和预测后，下一步的工作是。A：制定工作计划 B：编制与优化方案 C：进行项目评价

D：编制可行性研究报告

E：由于传染病的影响而暂时停止的施工

12、在FIDIC道德准则中，通知该咨询工程师并且接到委托人终止其先前任命的建议前__该咨询工程师的工作。A．不可取代 B．取代 C．行使 D．承担

13、在组织流水施工时，称为流水步距。

A：某施工专业队在某一施工段的持续工作时间

B：相邻两个专业工作队在同一施工段开始施工的最小间隔时间 C：某施工专业队在单位时间内完成的工程量

D：某施工专业队在某一施工段进行施工的活动空间 E：自我评定

14、总监理工程师应根据组建项目监理机构。A：监理大纲和监理实施细则 B：监理大纲和委托监理合同 C：委托监理合同和监理规划 D：监理规划和监理实施细则 E：工程保险金

15、下列不属于项目监理机构组织协调方法。A：会议协调法 B：交淡协调法 C：书面协调法 D：访问协调法 E：工程保险金

16、对生产连续性和生产稳定性的检验批质量抽样方案可选用__。A．分层抽样 B．全数抽验 C．免检

D．调整型抽样

17、建设工程风险损失，最终都可以归纳为__。A．质量事故 B．安全事故 C．进度拖延 D．经济损失

18、在工程设计中，影响进度的主要因素之一是__。A．地下埋藏文物的处理 B．施工承发包模式的选择 C．设计合同的计价方式

D．设计各专业之间的协调配合程度

19、根据《建设工程施工合同(示范文本)》的规定，下列关于设备试车达不到要求时确定责任方的说法中，正确的是。

A：由于设计原因试车达不到要求，由工程师指示设计单位修改设计，承包人负责重新安装，发包人承担相应费用

B：发包人采购的设备因制造原因试车达不到要求，由承包人负责拆除并重新采购，发包人承担相应的费用

C：承包人采购的设备因制造原因试车达不到要求，由发包人负责重新采购，承包人负责安装并承担相应的费用

D：由于施工安装原因试车达不到要求，承包人承担返工的费用 E：专业监理

20、发生工程质量问题，在施工单位收到《监理通知》后，在__的组织参与下，尽快进行质量问题调查并完成报告编写。A．项目经理 B．监理工程师 C．总监理工程师 D．监理员

21、承包人在投标文件中已说明的施工分包工作内容，在分包工程施工前的正确说法是。

A：应获得业主批准 B：应获得工程师的批准

C：应获得质量监督机构的许可

D：不需再办理任何批准、许可手续 E：专业监理

22、根据诚信的经营准则，工程监理企业应当建立健全的信用管理制度之一是__制度。

A．人力资源管理 B．与委托方沟通管理 C．企业风险管理

D．企业人员继续教育

23、关于合同订立过程中要约撤回和撤销特点的说法，正确的是。A：行使权利的时间要求相同 B：行使权利的条件要求相同 C：通知到达对方的时间要求相同 D：行为生效的条件不同 E：专业监理

24、已知某工程的混凝土直接费为420元，间接费率为12％，利润率为4％，建设地点为县镇。以直接费为计算基础，则混凝土的全费用综合单价为元。A：486．44 B：503．54 C：503．81 D：505．90 E：由于传染病的影响而暂时停止的施工

25、【例3·单选题】某分部工程有3个施工过程，各分为5个流水节拍相等的施工段组织加快的成倍节拍流水施工。已知各施工过程的流水节拍分别为4、6、4天，则流水步距和专业工作队数分别为。A：6天和3个 B：4天和4个 C：4天和3个 D：2天和7个 E：自我评定

二、多项选择题（共25 题，每题2分，每题的备选项中，有 2 个或 2 个以上符合题意，至少有1 个错项。错选，本题不得分；少选，所选的每个选项得 0.5 分）

1、监造人员采取驻厂监造实施监造时，应。A：编制监造规划

B：编制设备制造工艺方案 C：实施设备制造全过程监控 D：进行质量检查与控制 E：对设备出厂签署相应的质量文件

2、网络计划的优化包括__。A．工期优化 B．费用优化 C．资源优化 D．工作优化 E．人员优化

3、既有直接经济损失，又可能导致工期延误和第三者责任的风险有。A：投资风险 B：进度风险 C：质量风险 D：安全风险 E：合同风险

4、【例3·多选题】在网络图中，严禁出现。A：循环回路 B：双箭头连线

C：没有箭头节点的箭线 D：没有箭尾节点的箭线 E：交叉箭线

5、下列对于预备费的理解，正确的是。

A：涨价预备费以建筑安装工程费以及设备及工、器具购置费之和为计算基数 B：基本预备费以建筑安装工程费以及设备及工、器具购置费之和为计算基数 C：涨价预备费以建筑安装工程费以及设备及工、器具购置费和工程建设其他费之和计算基数

D：基本预备费又称不可预见费 E：涨价预备费又称不可预见费

6、某一特殊构筑物因涨大水冲毁而急需修复，则其承包合同宜采用（）合同。A．成本加酬金 B．纯单价

C．估计工程量单位 D．可调总价 E．可调单价

7、项目监理机构组织结构形式的选择应遵循__的基本原则。A．有利于分工合作 B．有利于合同管理 C．有利于决策指挥

D．有利于监理目标控制 E．有利于信息沟通

8、缔约过失责任的构成必须具备的条件包括__。A．缔约一方受有损失 B．缔约一方有违约行为 C．缔约当事人有过错 D．合同尚未成立 E．合同已经成立

9、在施工合同中，__的合同属于无效合同。A．施工企业伪造资质等级证书签订 B．招标人与投标人串通签订 C．施工企业的违约责任明显过高 D．建设单位的违约责任明显过高 E．约定的质量标准低于强制性标准

10、【例4·多选题】监理单位受业主委托对建设工程设计和施工实施全过程监理时，监理工程师在设计准备阶段进度控制的任务包括。A：协助业主确定工期总目标 B：办理工程立项审批或备案手续 C：办理建筑材料及设备订货手续 D：调查和分析环境及施工现场条件 E：编制施工图出图计划

11、下列关于流水施工参数的说法中，正确的有。A：流水步距的数目取决于参加流水的施工过程数 B：流水强度表示工作队在一个施工段上的施工时间 C：划分施工段的目的是为组织流水施工提供足够的空间 D：流水节拍可以表明流水施工的速度和节奏性 E：流水步距的大小取决于流水节拍

12、根据建设工程费用项目组成，在下列费用中，应列入分部分项工程费中人工费的有。

A：生产工人奖金 B：生产工人加班工资 C：生产工人退休工资 D：生产工人补贴 E：生产职工教育经费

13、影响项目监理机构人员数量的主要依据包括__。A．工程建设强度 B．建设工程复杂程度 C．建设工期长短

D．监理单位的业务水平

E．项目监理机构的组织结构和任务职能分工

14、有关CM模式的描述中，正确的是__。A．非代理型CM模式又称为纯粹CM模式

B．代理型CM模式的CM单位只能对设计单位提出合理化建议 C．非代理型CM单位不与设备供应单位签订合同 D．非代理型CM单位与业主签订的合同包括CM服务的内容和工程施工承包的内容

E．非代理型CM单位与施工单位之间是总分包关系

15、价值工程中的方案评价应包括。A：技术评价 B：生态评价 C：经济评价

D：国民经济效益评价 E：社会评价

16、审查施工组织设计是施工准备阶段监理工程师进行质量控制的重要工作，这项工作的内容应包括__。

A．对承包单位编制的施工组织设计的审核签认由总监负责

B．承包商应按审定的施工组织设计文件组织施工，不得对其进行调整 C．经审定的施工组织设计应由项目监理机构报送工程质量监督机构 D．经审定的施工组织设计应由项目监理机构报送建设单位

E．经建设单位批准，工艺复杂的工程可分阶段报审施工组织设计

17、施工合同范本中为使用者提供了__标准化的附件。A．承包人承包工程项目一览表 B．发包人提供施工准备一览表 C．发包人供应材料设备一览表 D．工程竣工验收标准规定 E．房屋建筑工程质量保修书

18、质量检验计划的内容包括__。A．明确分部分项工程名称及检验部位 B．认定合格的评价条件 C．检验程度和抽检方案 D．技术文件和抽检方案 E．采用的检验方法和手段

19、下列关于联合体承包说法正确的有。

A：大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包

B：共同承包的各方对承包合同的履行承担各自独立责任 C：共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任

D：两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级高的单位的业务许可范围承揽工程

E：两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程 20、监理实施细则编写依据包括。A：已批准的建设工程监理规划 B：施工方案

C：与专业工程相关的标准、设计文件和技术资料 D：监理大纲 E：施工组织设计

21、以下（）需要进行国民经济评价。A．基础设施项目 B．公益性项目

C．大型房地产开发项目

D．市场价格不能真实反映价值的项目 E．资源开发项目

22、描述数据离散趋势的特征值包括。A：算术平均数 B：中位数 C：极差

D：标准偏差 E：变异系数

23、应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形的，可以中止履行。

A：债务人办理移民的 B：丧失商业信誉

C：经营状况严重恶化

D：转移财产、抽逃资金，以逃避债务

E：有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形

24、施工图预算通常分为__两大类。A．建筑工程预算 B．费用定额工程预算 C．设备安装工程预算 D．电器照明工程预算 E．卫生工程预算

抵押权实现 篇3

关键词：房屋抵押权；权利冲突；冲突解决

为了能够最大化发挥房屋资源的效能，同一房屋可能会被设定抵押权，租赁权，典权等多重权利，在此过程中，不同权利给予人和接收人之间存在着复杂的权利冲突，从而使得房屋抵押权实现过程变得更加难以界定。由此就有必要去探析房屋抵押权实现中的权利冲突问题，在此基础上找到相应的解决策略。

一、房屋抵押权与抵押权之间的冲突以及解决策略

房屋抵押权与抵押权之间的冲突时有发生，一般表现为再抵押和重复抵押两种情况。其一，所谓再抵押，是指对于同一房屋的部分价值进行设定抵押权之后，对于剩余的其他部分再次进行抵押权设定，两个抵押关系不重复，其担保债务金额不超过房屋总价值即可。其二，所谓重复抵押，就是以同一房屋为对象，与不同行为主体，进行抵押权设定，这就导致出现多个抵押权人。多重抵押关系的情况，此时的担保债务总额势必会超过房屋总价值。我国《担保法》明确肯定了再抵押的法律效力，认为其在发挥资源价值，为民事主体提供资本等方面发挥着积极作用；对于重复抵押，我国《担保法》否定了其法律效力，《物权法》没有明确提出其立场。由此就带来了抵押权与抵押权之间的冲突：对于重复抵押权进行禁止，实际上是对于当事人意思自治的干涉，违背了抵押担保设立目的，也不利于财产权利的发挥，实践中的抵押物价值是以市场行情为依据的，存在不确定性，由此导致重复抵押的情况常常发生。当然，如果重复抵押权被允许，就可能出现银行内部人员与外部人员相互勾结，不断进行重复抵押，以造成银行不良资产率的增加，这对于国民经济的发展是很不利的。

对于房屋抵押权之间发生的权利冲突，其解决对策为以下几个方面：其一，对于同一房屋抵押权进行公示登记，在出现冲突的时候，以实现顺序为标准，建立先登記原则或者同时同序制度体系；其二，明确抵押权冲突矛盾所在，依据上述顺序原则，进行清偿工作的开展。

二、房屋抵押权与租赁权之间的冲突以及解决对策

房屋抵押权与租赁权之间发生冲突，会出现两种不同的情况。其一，房屋租赁权已经设定，在此基础上再次进行房屋抵押权的设定。原则上来讲，租赁权和抵押权可以同时处于同一房屋上，一旦两者出现了权利冲突，应该遵循买卖不破租赁的原则，简单来讲，就是租赁权优先。这样的原则界定，充分表现了法律对于租赁关系的保护，也是最大化发挥房屋使用价值的集中体现；其二，房屋抵押权设定之后，再次将其用于租赁。由于一般情况下，租赁期限不会长于房屋抵押期限，也就是说租赁合同不会对于抵押权造成影响。但是如果出现了房屋租赁期限长于房屋抵押期限的话，此时就涉及到权利义务的冲突，应该坚持房屋抵押权优先的原则。这是因为：其一，抵押权优先设定，从先后顺序的角度来讲，后期的租赁权是在抵押权基础上得以设定的，房屋的抵押权应该优先实现；其二，从登记程序的角度来讲，房屋抵押权已经经过登记，而租赁权并没有登记，应该以登记者为优先考虑对象；其三，从对价的角度来讲，抵押权对价额度明显会高于租赁权额度，考量到利益最大化因素，应该以抵押权为优先考量对象。

三、房屋抵押权与建筑工程价款赔偿权利之间的冲突以及解决对策

建筑工程价款优先受偿权是指发包人同时拥有多个债权人，将房屋进行折价或者拍卖所得的价款分配中，建筑工程承包人可以优先获得赔偿的权利。虽然对于这样的权利界定，学术界还存在很多的争议。但是笔者倾向于认同建筑工程价款优先受偿权。其原因可以归结为以下几个方面：其一，从立法目的的角度来讲，为了保证建筑行业的可持续发展，保证建筑工程款的到位，使得社会处于稳定的运行状态，将其作为优先考量对象，显得尤为必要；其二，从比较法的角度来看，承包人的优先受偿权已经被各个国家所接受，部分国家甚至将其界定为优先权立法依据。依照这样的理论基础，在处理房屋抵押权与工程款赔偿优先权的时候，应该以建筑工程价款赔偿权利为优先考虑对象。

四、房屋抵押权与商品预购人期待权之间的冲突以及解决对策

房屋抵押权会与商品房预购人期待权之间发生冲突，具体来讲，可以从以下两个方面来进行探析：其一，预售在先抵押在后的情况，物权法体系建立了预告登记制度，要求对于不动产进行及时登记，这是最为后期各种行为的依据。一般情况下，会出现两种情况：当事人预售合同办理预告登记，保全效力成立，开发商的房屋权利应该被限制；当事人没有预售合同登记的，其买卖合同仅仅是债券性质，此时的预购人享受请求出卖人履行买卖合同的债权请求权。在这样的情况下，应该遵循物权优先于债权，登记优先于未登记的原则来进行操作，也就是说在建商品房抵押权有着优先效力。其二，对于先抵押后预售的情况，抵押权与预购人期待权之间其实不存在冲突，两者权利都可以实现。

五、结束语

房屋抵押权实现中的权利冲突是指房屋抵押权实现过程中，房屋抵押权与在房屋上设定的其它权利之间所产生的冲突，即同一房屋上既存在抵押权又存在其它债权、物权、优先权等权利，而在该房屋价值有限的情况下，形成诸权利效力争先、相互冲突的法律现象。如何协调抵押权人与其它权利人之间的冲突，平衡各方当事人的利益对于房屋抵押权的实现及交易安全的保护具有重要作用。

参考文献：

[1]陈国凤.试论房地产抵押的相关法律问题[J].兰州商学院学报.2006（01）

[2]《清华大学学报》（哲学社会科学版）2005年总目录[J].清华大学学报（哲学社会科学版）.2005（06）

[3]王小龙，李延荣.房地产抵押权的实行与相关权利的协调[J].山西省政法管理干部学院学报.2004（03）

[4]米德宏.我国现行土地使用权抵押制度探析[J].忻州师范学院学报.2004（04）

抵押权实现 篇4

案例描述与讨论

张某与其妻子在2003年出资1000万元设立乙电子科技有限责任公司, 因资金周转困难, 于2006年3月10日以乙公司的名义向甲银行借款100万元, 约定借款期限一年, 于次年3月10日到期清偿本息, 由好友李某以李某私有的价值约300万元的别墅提供抵押担保, 依法办理了抵押登记。债务履行期届满, 由于乙公司的流动资金不足, 张某未偿还借款。甲银行由于有了非常可靠的抵押担保, 每年都向乙公司发出催款通知并要求乙公司签署收到催款通知的书面收据, 直至2010年6月乙电子科技有限责任公司停止经营, 没有财产可供清偿债务, 甲银行才提起诉讼并要求实现抵押权。期间, 乙公司的经营状况不错, 除了流动资金短缺外, 还有赢利。2008年底, 乙公司的经营状况开始恶化, 面对乙公司的经营状况日益恶化的情况, 甲银行仍然是按期发出催款通知并要求乙公司签署收到催款通知的书面收据, 2010年6月乙公司亏损严重停止了生产, 甲银行才向法院提起诉讼。抵押人李某感到很不公平, 认为甲银行存在过错, 没有以实现债权为目的, 而是以取得抵押权为目的, 由于甲银行没有及时行使自己的权利, 才导致自己承担担保责任, 因此, 根据《物权法》第二百零二条的规定提起反诉, 请求法院确认甲银行实现抵押权的期间已经过期, 抵押权已经消灭。

针对本案, 在讨论中有两种主要的分歧:

第一种观点认为, 李某的反诉有道理, 债权人甲银行的抵押权已经消灭。根据是《物权法》第二百零二条规定的时间为除斥期间或权利存续期间, 该期间经过将导致抵押权的消灭。原因之一, 在民法权利分类的理论上, 债权是一种请求权、相对权, 对应的是诉讼时效制度;物权是一种绝对权、对世权, 对应的是除斥期间。抵押权是物权的一种, 不宜适用与其担保的债权相同的诉讼时效制度。如果将《物权法》第二百零二条解释为抵押权与其担保的债权相同的诉讼时效制度, 那么, 该条文根本没有必要重新界定, 完全可以照搬司法解释。《担保法司法解释》第十二条规定:“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间, 对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后, 担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的, 人民法院应当予以支持。”应当认为, 司法解释的规定要比《物权法》第二百零二条的规定明确具体, 而且便于执行, 但是《物权法》却没有借鉴, 而是重新作了规定, 说明立法本意不是为了把抵押权的实现期间规定为与主债权的诉讼时效相一致, 而是为了督促债权人尽快实现抵押权。原因之二, 抵押权作为他物权, 是限制物权, 该限制不仅是对所有权人权利的限制, 更重要的是对他物权人权利的限制。因此, 对他物权行使期间的规定, 必然是对权利存续期间的规定, 也是对他物权权利的限制。目的是促使权利人尽快行使自己的权利, 以使权利义务尽快稳定下来, 否则, 权利消灭。原因之三, 权利的实现只有靠强制力保障才能实现, 如果一旦一项权利的实现不得不依靠司法救济, 而司法救济则是权利获得救济的最后途径。如果期间经过后, 义务人仍然没有履行义务, 通常该权利很难得以实现, 因此, 期间经过后得不到司法保护的抵押权根本没有存在的必要。否则, 会使权利义务处于不稳定的状态, 容易引起不必要的纷争, 引发社会矛盾。

第二种观点认为, 李某的反诉是没有道理的, 《物权法》第二百零二条规定的时间为诉讼时效, 抵押权是主债权的从权利, 因此, 抵押权与所担保的债权相伴而生, 该期间届满后, 抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权, 而抵押权本身并没有消灭。因此司法保护的期间长短取决于主债权诉讼时效, 主债权诉讼时效中断、中止和延长的, 抵押权的司法保护期也一样中断、中止和延长。主债权经法院裁判后不再计算诉讼时效, 抵押权的司法保护期也不再继续计算, 抵押权将一直受法律保护, 直到主债权得以实现。在诉讼时效的合法保护期内, 不论债权人是否怠于实现自己的债权, 都不影响其抵押权的实现。抵押人在为债务人提供担保时, 自己应该已经意识到自己愿意与债务人承担相同的不利后果, 因此, 抵押权的保护期间, 也是诉讼时效, 而且与其担保的主债权的诉讼时效相一致。

以上两种观点, 都有一定的道理, 但是, 根本分歧在于对《物权法》第二百零二条的理解和适用。

思考与建议

本案中, 主债权的诉讼时效因反复多次中断而一直没有届满, 抵押权从设立之日起经过长达四年时间仍一直存续, 被担保债权虽然得到了有效的保障, 但其弊端是显而易见的。甲银行的怠于行使权利的行为显然有损抵押人李某的利益。按现行的有关法律规定, 李某要想尽量避免甲银行的不当行为给其带来更大的损失, 除了自己早日为乙公司清偿此项债务以外, 没有其他合法救济途径, 显然对李某是极不公平的。如果主债权在法定的二十年的最长时效期间内一直不停地中断, 那么, 抵押人的权利和义务也一直处于不稳定的状态, 对抵押人的权利损害是显而易见的。所以, 对《物权法》第二百零二条的规定的理解和适用, 就成为至关重要的问题。

本文作者认为第一种观点的理解更符合立法本意和法理精神, 也更有利于实践中纠纷的解决。理由如下:

第一, 将《物权法》第二百零二条理解为诉讼时效, 加重了抵押人的负担, 不利于交易安全, 违背了设立抵押担保制度的宗旨。由于诉讼时效可以中止、中断和延长, 对抵押权人行使抵押权的期间无法进行限制, 可能会使抵押权长期存在, 抵押财产的价值长期得不到转化, 加重了抵押人的负担, 不利于担保交易关系的稳定, 而且, 抵押权人长期怠于行使其权利, 法律对之也无特别加以保护的必要, 应使抵押权消灭。在本案中, 甲银行怠于行使自己的权利, 滥用其因抵押权而取得的优势地位, 可以稳稳当当地获得利息、逾期利息、罚息收益, 即使债务人倾家荡产、破产, 他也可以通过抵押人获得债权的满足, 而对抵押人来说, 则完全处于被动的任由抵押权人宰割的地位。

第二, 将《物权法》第二百零二条理解为除斥期间, 应该更符合立法的目的。《物权法》第二百零二条规定抵押权的行使期间, 即“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的, 人民法院不予保护。”《担保法解释》第十二条第二款规定:“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后, 担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的, 人民法院应当予以支持。”。如果将《物权法》二百零二条的规定理解为诉讼时效, 则与《担保法解释》无多大区别, 那么, 《物权法》的立法目的更加了然, 就是为了督促债权人尽快行使抵押权。所以, 将《物权法》第二百零二条理解为除斥期间, 应该更符合立法的目的, 否则, 抵押人的权利无任何保障, 谁还愿意为他人提供担保?更不利于市场交易的顺利进行。

第三, 将《物权法》第二百零二条理解为诉讼时效, 将会破坏已经建立起来的良好的第三人担保制度。抵押担保为促进资金融通和商品流通、确保债权实现的重要手段。抵押担保的设立, 使得债权人解除了对于债务人可能因种种原因不能清偿债务而导致自己的债权不能实现或不能全部实现的忧虑, 敢于放心大胆地进行借贷、买卖等经济活动。在债务人方面, 也因提供了物的抵押担保而获得债权人的信任, 使其能够顺利地贷得资金、开展交易、获得服务。物的抵押担保的这种经济功能, 有效地促进了资金融通和商品流通, 进而间接促进了整个社会经济的发展。但是, 如果抵押担保的目的发生了变化, 将会大大地损害抵押人的利益, 那么以后谁还愿意提供担保呢?立法的本意不应当是只关心债权人的权益, 而不顾抵押人的权益, 否则, 有违法律的公平原则。从本案来看, 抵押权人怠于行使债权, 滥用自己的抵押权人的优势地位, 显然损害了抵押人的权益。如果完全忽略抵押人权利的保护, 那么将会给抵押担保市场带来一系列恶劣的影响, 以后, 谁还会为他人提供担保呢?

法律的终极目标是追求公平和正义, 片面追求对债权人的保护, 而忽略抵押人权益的保护不是设立抵押担保制度的目的。抵押担保制度的设计, 注重于对抵押物交换价值的支配并兼顾抵押人和抵押权人双方利益的平衡, 因此, 有必要对债权人实现抵押权的期间进行限制, 将《物权法》第二百零二条的规定理解为除斥期间, 以督促抵押权人尽快地实现自己的权利, 以维护正常的市场担保秩序。

摘要：对《物权法》第二百零二条的不同理解, 对抵押权人以及抵押人的权益带来不同的影响。如果将《物权法》第二百零二条规定的时间理解为除斥期间, 该期间经过将导致抵押权的消灭。如果将《物权法》第二百零二条解释为抵押权与其担保的债权相同的诉讼时效制度, 那么, 如果抵押权人滥用自己的权利, 将会加重抵押人的负担, 破坏已经建立起来的良好的第三人担保制度。因此, 有必要对债权人实现抵押权的期间进行限制, 将《物权法》第二百零二条的规定理解为除斥期间。

关键词：抵押权,实现的期间,除斥期间,诉讼时效

参考文献

[1]郭明瑞.民法学[M].北京大学出版社, 2001.

[2]梁慧星.中国物权法草案建议稿[M].北京:社会科学文献出版社, 2000.

[3]梁慧星, 陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社, 2010.

[4]原永红.民法原理与实务[M].济南:山东大学出版社, 2010.

抵押权实现 篇5

一、由对《物权法》第202 的追问引出的问题

( 一) 在主债权诉讼时效经过后, 抵押人与抵押权人约定实现抵押权是否有效?

依据《物权法》并不能直接回答此问题。对抵押权行使期间性质的不同理解回答上述问题会得出不同的结论, 如果我们认为《物权法》第202 规定的抵押权的行使期间是诉讼时效, 该时效的届致并没有使得实体权利发生变化, 实体权利此时依然是存在的, 只是当事人向人民法院提起诉请要求保护该权利不能得到保护。那么, 在抵押人与抵押权人之间约定的实现抵押权的协议应当被认为有效。若我们认为《物权法》第202 条规定的期间是除斥期间, 当主债权诉讼时效届满后, 抵押权这一实体权利就发生了变化, 它不再存续。不仅仅是胜诉权归于消灭, 而且实体权利也归于消灭, 因此, 在这种情况下抵押权人与抵押人之间达成的约定实现抵押权的协议无效。 (1)

( 二) 抵押人能否基于主债权已过诉讼时效的事实, 从而要求登记机关注销抵押登记?

基于抵押权行使期间性质的不同理解, 回答上述问题依然会得出不同的结论。依据《物权法》第87, 88 条的规定, 设立不动产抵押权采用登记生效主义, 设立动产抵押权采用登记对抗主义。如果我们认为, 抵押权的行使期间是诉讼时效, 时效经过后, 抵押权实体权利没有发生变化, 归于消灭, 丧失的仅仅是受到人民法院保护的胜诉权, 抵押权尚存, 那么抵押人依据抵押权行使期间经过而主张登记机关注销抵押登记就不存在法律依据; 另一方面, 从有利于物的流转的角度看, 若主张抵押权的行使期间是除斥期间, 经除斥期间届满后抵押权实体权利归于消灭, 抵押人应当有权利要求登记机关注销抵押登记。

( 三) 抵押权的行使期间能否独立于主债权的诉讼时效中止、中断、延长?

倘若我们认为抵押权的行使期间是除斥期间, 那么不存在时效发生变化的情形, 它是不变期间。但从《物权法》的立法现实看, 抵押权行使期间会随着主债权的行使期间变化而变化。从《物权法》第202 条看, 如果主债权的诉讼时效发生变化, 那么抵押权的行使期间也会随之发生变化。主债权的诉讼时效中止、中断、延长会影响抵押权的行使期间。

以上问题核心都在于抵押权行使期间性质的界定, 本文试作分析。

二、抵押权行使期间的性质

关于抵押权行使期间的性质, 在我国学界大致存在这样三种观点:

第一种观点认为, 《物权法》第202 条规定的是抵押权的行使期间是诉讼时效 (2) , 有学者认为《物权法》第202 条中“人民法院不予保护”与《民法通则中》关于时效的表述一致。虽然该条没有明确界定抵押权行使期间的性质, 但是从行文上看“人民法院不予保护”仅指抵押权失去了公权力的保护既胜诉权, 其权利本身并没有因此而归于消灭, 如果抵押人自愿履行抵押义务, 抵押权人仍然得以实现抵押权;其次主债权的诉讼时效存在中止、中断、延长, 依据该条规定, 抵押权的行使期间也会随之中止、中断、延长。据此特性可以认为抵押权的行使期间是诉讼时效。

第二种观点则认为, 抵押权的行使期间是除斥期间, 持该种观点的学者理由是抵押权是一种物权, 诉讼时效制度仅适用于请求权。

最后一种观点认为, 《物权法》第202 条规定的抵押权的行使期间既不是诉讼时效也不是除斥期间。 (3) 理由是依据法理请求权适用的是诉讼时效制度, 而形成权适用除斥期间制度, 在这样的前提下学者们认为抵押权既不是请求权, 也不是形成权。

本文赞同第三种观点, 首先, 如上文所述, 依据民法的法理, 诉讼时效对应于请求权, 除斥期间对应的是形成权, 而我国《物权法》将抵押权界定为担保物权其既不是请求权也不是形成权。其次, 从抵押权设立、转移、消灭上分析抵押权具有从属性, 其从属于主债权, 从抵押权的设立目的看抵押权的设立是为了担保主债权的能够实现, 也体现了这种从属性。并且从《担保法》、《物权法》的规定看实现抵押权是在债务人不履行主债务的情况下, 因此在责任设定上抵押人的义务不应重于债务人。如果我们承认抵押权的行使期间是诉讼时效, 那么在时效经过后, 抵押权只是丧失了胜诉权, 其主体权利依然存在。由于我国对于不动产抵押权的设立采取登记生效制, 主债权与抵押权同时沦为自然权利情况下在不动产上设立的抵押并不能因为时效的经过而注销, 这样抵押物就不能流转, 这无疑加重了抵押人的义务。如果认为抵押权的行使期间是除斥期间, 除斥期间为不变期间, 我们又不能解释抵押权行使期间随主债权诉讼时效中止、中断、延长的立法事实; 再次, 《物权法》规定的主债权诉讼时效经过后, 未行使抵押权的人民法院不予保护是一种折中的规定, 有意回避了对抵押权行使期间性质的规定, 其目的是督促当事人及时行使抵押权, 同时又避免对抵押权行使期间定性的逻辑上的不能及实践上与不动产登记制度的冲突。因此, 将期间做“诉讼时效”与“除斥期间”非此即彼论在逻辑上不能自洽, 也无益于实践。

参考文献

[1]王利明.物权法研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2005.

[2]郭明瑞.担保法[M].北京:法律出版社, 2004.

[3]李国光.担保法解释与适用[M].北京:新华出版社, 2001.