权利优先论（精选8篇）
权利优先论 篇1
一、前言:研究背景与研究目的
新闻自由的概念雏形最早起源于十七世纪的西方国家。经过三个多世纪的发展, 新闻业早已成为一股不可忽视的力量, 对社会产生着巨大的影响。由于新闻媒体与出版物的同源性, 新闻媒体便逐渐代替书籍、政论宣传册成为政府重点围堵打击的对象。由此, 新闻媒体便沿用言论自由和出版自由的哲学内涵对新闻自由进行建构, 强调自由主义权利观念中的自由维度, 力图摆脱政府控制, 实现自己设立的社会目标。无论是在西方发达国家, 抑或是在日本、韩国、台湾等亚洲发达国家或地区, 传媒业界均对新闻自由进行过有力的捍卫和抗争[1]。在现代社会中, 新闻媒体已俨然成为维持以民主制度为政治基础的社会宪政民主体系、调节政府与公民关系的有力武器。但从我国的新闻实践来看, 政府对新闻自由的限制却不得不引起新闻工作者的高度疑虑。然而对新闻自由进行限制乃至“戕害”, 即使是高度民主的先进国家亦不能免。美国诸多的司法判例更是推翻新闻自由的特权主张[2]。可见, 对于新闻自由内涵的理解, 政府、司法界和新闻业界之间尤有落差, 而有待阐释并建构一套严谨的理论内涵。
新闻自由虽被推崇为普世价值, 但关于其具体定义, 却是杂家百言, 在国际社会或学界均尤未能取得一致观点。但不论新闻自由的具体定义为何, 我们可以肯定的是, 各种学说对新闻自由的定义或者阐释的重点基本都放在一种自由的权利观念之上[3]。在近代自由主义新闻自由思潮中, 权利乃是新闻自由的代名词;在新闻自由的命题里, 也充满了权利的意义。
还原为权利观念的新闻自由尽管有着复杂的历史传承, 但它的核心价值仍然在于有助于形成一个一方面摆脱日益精致和复杂的国家宣传管理技术所约束, 另一方面摆脱市场逻辑影响的公共领域和市民社会, 推动公共事务的民主决策, 避免言论压制而造成的社会不安。新闻自由本身的核心价值和媒介在社会中所具有的功能、在社会中所应发挥的作用, 便决定了新闻自由的权利观念将无法超脱于一种道德和善的维度, 更无法回避一种道德责任和社会责任。关于权利的观念, 从霍布斯开始便一直成为自由主义者重点陈述论证的对象。及至当代, 以罗尔斯为代表的新自由主义者提出的权利优先论成为对权利进行合法性论证的主流话语。而权利优先论的去道德化要求却和新闻媒体所应承担的道德和社会责任存在潜在的冲突和矛盾。
对此, 本文打算对权利优先论的哲学基础和论证逻辑进行梳理和回顾, 对在权利优先论视角下的新闻自由观进行分析, 找出去道德化的权利与新闻自由的责任维度之间的矛盾和冲突。
二、自由主义权利优先论的哲学基础
(一) “善优先于权利”至“权利优先于善”的转变
在亚里士多德时代, 宇宙万物“皆有其功能或特有的活动 (characteristic activity) ”[4]。整个宇宙是一个目的论式的实体, 也就是说宇宙中的每样事物都有其功能和目的, 只要它们实现了自己的功能和目的, 那么它们也就达成自己的意义。每项事物在宇宙中自有其应有的位置, 只要它们各居其所, 实现自己的功能和目的, 那么整个宇宙体系便能成就一种完美和谐的状态, 整个宇宙也便达成其意义。而处于漫漫宇宙之中的人类, 自然也是宇宙万物之一种, 人们要想成就自己人生的意义, 便应该对自己在宇宙中的恰当位置进行沉思与冥想。只要能找到自己在宇宙中的位置, 我们便可以说我们能成就自己的人生意义。而在亚里士多德看来, 理性的活动, 便是努力去对自己的人生意义进行冥想, 找准自己在宇宙中所应处之位置。“根据这种宇宙观, 由于世界中的每样事物都有其目的, 因此, 这是一个充满着意义的世界, 人生的意义也就从冥想活动中获得充分的实现。”[5]在这样一种世界观和哲学体系之下, 事实和价值连为一体而不可分。哲学对人生终极意义的追问, 对整个社会的善与道德的判断, 仍能提供一套合乎理性的解释与证立。
但随着17世纪科学革命的开始, 人们对周遭世界以及整个宇宙的思考模式发生了根本性的改变。阐释宇宙奥秘最好的语言已经变成数学式的语言。理性本身也从价值理性转变成一种工具理性, 价值与意义被排除出理性的思考范围之外。而休谟所提出的“事实无法推导出价值”这一命题正好印证了一种理性观念的根本改变。事实与价值之间出现了难以愈合的分裂, 理性所能处理的内容只能是纯粹经验性的事实, 而对于价值合理性的论证, 工具理性便无能为力了。这样一来, 对于价值的选择便不可避免地滑入了一种价值的主观主义, 完全成为一种偶然的选择 (arbitrary choice) , 无法得到理性的客观证立。因此, 科学革命以及由此发端的现代性的展开, 带来的便是一个失落了意义与目的的世界。现代的工具理性只能计算我们达成目的的手段之有效性、合理性及其效率, 强调其思考内容的可计算性 (calculability) 。韦伯所谓的“世界的解咒”的过程便是世界变成一个可计算性世界的过程, “我们这个时代的命运是用理性化以及知性话 (intelle ctualization) 来描述的。同时, 最重要的是, 用世界的解咒来描述”[6]。
在现代社会, 所有的价值和道德问题都因其非可计算性, 只能退出理性的王国, 而进入一种价值的主观选择之中。也就是对于价值和道德问题, 现代的理性已经无法拿出一套符合客观性标准的方案来进行判断。由此, 现代西方资本主义社会的整套制度安排及其法律设计便只能建立在一种“可计算性基础之上”[7], 社会制度设计师需要考虑的是如何让社会的运行效率达到更高的水平, 而在面对证立道德上美好的生活以及社会公共的善时所遇到的困难, 现代理性所提供的解决方案无疑将会遇到困难。“对于大多数人而言, 构想我们如何得到我们所欲求的东西远比确切地知道我们想要什么东西容易。”[8]
起始于马基雅维利的“善优先于权利”至“权利优先于善”的转变, 正好标志了西方现代社会中意义的失落和现代性所蕴含的紧张矛盾性的开端。虽然大多数的自由主义者都拒绝将自由主义的思想根源追溯到马基雅维利, 但是, 正是在马基雅维利这里, “如何成为一个好公民” (也就是技术性的政治权利安排) 这个自由主义者所最为关注的问题成为了最为重要的问题;而被奥古斯丁视为至善的问题———“如何做一个好的基督徒” (也就是对道德、善、以及自己灵魂的追问) , 则变为马基雅维利所提出之问题的注脚[9。这便意味着, 对社会制度安排及其运行效率的计算, 对于权利分配的设想与思量, 以及如何确保公民在现代社会的权利, 这些问题绝对地高于对于人生价值、道德、以及善的追问。由于现代理性观的改变, 人们再也不能获得关于绝对好和绝对正确的知识 (genuine knowledge of what is intrinsically good or right) , 因此必须对所有“好或对”的意见与看法予以宽容, 承认所有的偏好和所有的文明都是具有同等的地位, 受到同等的尊重和重视[10]。韦伯说:“根据我们的终极立场, 一个是邪魔, 另一个是神, 一个人必须为他自己作决定, 究竟对他来说, 哪一个是神, 哪一个是魔。”[11]究竟哪一种人生是最理想的这个问题, 现代的理性已经无法给出一个客观的答案或者评价标准, 因此, 人们应该对最理想生活这个问题保有自己的答案, 而无需得到一种统一的共识;“‘异教徒的自我肯定’与‘基督徒的自我否定’同样属于人的价值”[12]。这便是自由主义所开出的药方, 而这个药方不但是各式各样自由主义版本的中心论旨, 也是现代性的最主要的特征[13]。
(二) 正义的首要性与自我的优先性
这样一来, 整个社会便再次回到古代先哲们所面临的“诸神冲突”的局面。我们这个社会充满的是各种各样的价值, 形形色色的世界观, 概而论之, 现代社会中面临着不同的整全性理论 (comprehensive theory) 。但由于现代的工具理性已经无法对这些整全性理论做出一个客观的评价, 没有任何一种整全性的理论能占据理性的制高点, 证立自己的普适性与绝对客观性, 使之能为社会全体成员接受。不同的个人将会接受不同的整全性理论, 或者受到不同的整全性理论的影响。“没有人能够强迫我以他自己的方式获得幸福”[14], 因此, 我们对所有关于善的看法应该保持宽容, 每个人都有权利去追求自己所认可的幸福。逐渐地, 对善和德性的判断、对价值的评估被排除出公共领域, 而只能限定在私人领域之内。既然现代社会的各种整全性理论相互无法得到调和, 而个体的价值又是如此的重要, 于是整个社会的权利制度安排便应该符合正义 (justice) 的原则, 在这种符合正义的制度安排下, “每个人都有权利拥有最高度的自由, 且大家拥有的自由在程度上是相等的, 一个人所拥有的自由要与他人拥有同样的自由能够相容。”[15]没有人有权利对他人在法律限度内对善的判断和追求进行干扰, 法律对每个人的私人领域都有严格的划定, 在这个私人领域之内, 每个人可以任意对自己所认同的价值进行追求, 只要没要干扰或者损害他人的权利。在面临“诸神冲突”的现代社会中, 我们的权利和私人领域又是如此的重要, 于是安排我们权利的正义原则必须超脱于任何一种整全性理论, 也就是必须服从一种“权利优先于善” (right is prior to the good) 的原则。
“权利优先于善”意味着, 在现代社会中权利的确立并不需要以任何一种特定的善作为其证立的基础。我们的社会是由如此多元的个人组成, 每个人都会有自己的目的、利益和善观念, 只有当社会由那些本身并不预设任何特殊善观念的原作支配时, 它才能得到最好的安排;使得那些规范性的原则得以成立的原因并不是因为它们能够使得社会的整体利益能够得到最大化, 或者能够促进某种特殊的善, 相反, 正是因为它们能够符合权利 (正当) 的观念, 一种优先并且独立于任何特定善的权利道德观念[16]。这种正义的权利观念是如此的重要, 它使得每个个体的权利得到根本的保障, 而不会被任何一种特定的善观念所左右, 不会被权利制度所预先设定的特殊善观念所强制。这样一种权利观已俨然成为所有道德中“最主要, 最神圣、最无可割裂的观念”[17];正是这种权利观念使得个人的权利能够从根本上得到确立, 个人的价值能得到最大化的尊重和体认。
如果说在密尔这里, 这种权利的正义所得以成立的基础最终还要服从于一种社会整体利益的话, 那么, 在康德这里, 正义的首要性便完全脱离密尔所诉求的功利主义论证。为了保证正义的绝对性, 康德放弃了密尔的功利主义论证模式, 而把这种权利的正义原则提升到一种先验的地位, 从而摆脱任何特殊善观念对它的规定。权利的优先性是如此的彻底, 而无需得到任何善观念的确认, 也无需以任何经验性的对善和德性的判断作为其证立的基础。那么, 既然不能用任何经验性的论证方式去确立正义的优先性, 那么权利的正义最终的基础会落在哪里?
康德给出的答案便是自律的主体。正义的优先性或者权利优先于善的论证根源在于具有自律意志的个体。自律的个体意味着个体能够不为任何欲求和目的所束缚。个体先于任何经验性的目的而存在, 各种目的在自律的主体面前只是被选择的客体, 各种经验性的善和德性只是主体选择的结果, 个体的存在感, 自我的认同完全先在于目的、欲求、善和德性的存在。主体是自律的主体, 是各种善和德性的主人, 他总是能站在这些经验性的目的和欲求背后, 保持一定的距离, 然后随心所欲地进行从容的选择。这些经验世界的善和德性从来不可能进入主体的内心而成为主体的构成性因素;它们永远只能成为主体所选择的结果, 最终成为主体的属性之一。在康德的道德哲学体系中, 自律的主体成为了目的王国的最高统治者, 他先在于任何经验性的目的、欲求和善。他是它们的主宰者, 而不是它们的奴隶。人存在于世的最大价值并不在于他本身拥有什么特定的目的、善和德性, 而在于他拥有能够自由和理性地在各种不同目的、善和德性之间进行选择的能力[18]。任何经验性的目的、善和德性都不能先在地对“我是谁”这个问题的答案进行解答, 作为自律的主体, 对“我是谁”这个问题的回答必然要先于目的、善和德性而存在。是主体对目的、善和德性进行选择, 而不是目的、善和德性成为主体得以存在和自我认同的构成性因素。
由此, 我们可以做出以下的总结, 现代西方民主社会的特征是其不仅仅具有各种不同的整全性宗教学说、哲学学说和道德学说, 而且这些学说之间“互不相容却又合乎理性”[19], 或者更准确的说, 现代的理性已经无法对各种不同的整全性理论进行有效的整合, 因此, 在各种整全性理论无法公约 (incom m e ns urability) 而个体的价值又被置于社会首要地位的情况下, 现代社会整个权利体系便被迫进行一种去道德化而将权利之中的道德框架全部抽空, 以防止统治者以一种特殊的善或道德观念对个人进行压制。在这样一种观念的规导下, “主体 (一个人或人的群体) 被允许或必须被允许不受别人干预地做他有能力做的事、成为他愿意成为的人的那个领域”[20]———也就是柏林所说的“消极自由”———被进行了明晰的划分、限定以及得到更为优先的处理。而这种“消极自由”观所倡导的是, 政府对自由权利的处理应该排除其中的任何道德内涵, 对个体在私人领域所欲求的行动要保持一种中立和不干涉的状态, 以期让个体在私人领域中有足够自由活动的空间。而这种自由权利观的论证逻辑也得到了继承康德个人主义的新自由主义者的延续[21]。
三、自由主义权利优先论视域下的新闻自由
假若将新闻自由还原为这种抽空了道德内涵的权利优先论, 媒体相应的道德义务和社会责任则并不成为新闻自由权利观得以证成的必要条件和构成性因素, 而只成为媒体行使新闻自由权利时的一种选择而已, 那么, 信奉这种新闻自由的大众传媒将难免沉陷于自由与责任的两难境地之中。当然, 新自由主义者的看法是, 没有任何理由认为一个立基于权利优先论之上的有序社会应当首先鼓励个人主义价值[22]。在一个以“权利优先于善”作为信条的社会中, 共同体和社群的善并不是必然会被公民所拒绝和排斥, 而且, 对权利的正义的追求和确认并没有否认人们可以追求共同体和社群的善。在这种权利观的预设之下, 一个理性的传播业主在保持对新闻自由的信仰并极力扩大新闻自由范围的同时, 当然有可能追求媒体对社会的责任, 使之追求共同体和社群的善, 帮助社会中的个人正确地判断自己与社会的关系, 确定自己在社会中的位置, 以期能更好地进行自我发展。但在权利优先论的体系之中, 个体是拥有如此自律的意志, 以及任何善和德性都无法对其进行束缚的自由。共同体和社群的善当然可能成为立基于权利优先论之上的社会所追求的价值目标, 对共同体和社群的善的欲求当然也有可能成为社会的主流价值, 但是, 我们不能忽略的是, 依据权利优先论的论证逻辑, 共同体和社群的善只能成为个人可能选择的诸多种善和德性中的一种, 它们只能成为个人存在的一种附加属性, 而无法成为个人认同和个人存在感得以确立的构成性因素。也就是说, 共同体和社群的善只能是个人偶然的选择, 从现代权利观的哲学基础无法推导出, 个人会必然地将共同体和社群的善视为其人生所欲求的目标之一, 而且政府也不应该将其作为权利的构成性因素而加以倡导, 以防对个人的欲求产生压制。由此, 在立基于现代权利观之上的新闻自由的荫庇下, 传播业主可以选择去促进公共的善, 也可以放弃对任何善做实质的道德判断, 而选择运用自己的工具理性去谋求商业利润的最大化, 去固守自己所追求的商业利润;大众媒介可以选择一种道德责任, 也可以放弃之。
在权利优先论的视角下, 追求商业利润、商业成功和促进共同体和社群的善之间都是可欲而且可求的, 两者之间并没有价值的优先性之分, 而只是两个在价值上等价的选择。在权利优先论的逻辑体系内, 我们无法证明, 媒体会首先放弃对商业利润最大化的追求, 而转为选择服务社会、提高公民个人发展的潜能。一方面, 现代的工具理性无法对这两种价值之间进行客观的判断, 另一方面, 政府对这两种欲求之间保持中立, 由此, 商业成功和共同体的善将会不可避免地陷入一种价值的主观主义选择之中。这将意味着, 传播业主在对这两种欲求进行选择时, 将会产生一种偶然性。根据以上的分析可以得知, 如果政府信奉罗尔斯式的政治自由主义, 遵循权利优先论所倡导的模式, 在保障新闻自由的过程中拒绝做出任何实质的道德判断从而恪守所谓的中立和不干预立场, 那么, 无论是从逻辑推演还是从历史经验分析, 在人的行动缺乏一种超越分歧的道德理念和判断为指引, 媒体市场也并非符合理想市场模型的情况下, 我们无法得出以下结论:媒体生态会先验地趋向有序, 新闻媒体会自发地向社会提供公共服务, 协助公民的个人发展。
但是, 作为调节国家-公民关系的中介, 新闻媒体从来都不能放弃其所应承担的道德和社会责任, 也不能回避价值判断, 而这却恰恰与权利优先论所倡导的价值中立、去道德化存在冲突和矛盾。米尔斯对立基于现代权利观之上的当代社会所面临的境况进行过贴切的描述:“人们很少意识到, 个人生活的模式和世界历史的轨迹之间有一种微妙的结合。和当今历史的步调比起来, 人们以其珍视的价值去行动的能力一再瞠乎其后。……感觉与思考的旧方式已然瓦解, 而新的开始却是扑朔迷离, 简直就是勉励了道德停滞。难怪, 一般人觉得, 他们难以适应那突然要去面对的大社会;难怪, 他们无法了解, 这时代对他们自身的生活有什么意义;难怪, 为了保护自我, 人们变成了道德冷漠, 只想自扫门前雪”[23]。新闻媒体所要做的, 不但是维持现代宪政民主制度的有效运行, 调节政府和公民之间的关系, 从而保障公民的私人领域以及个人权利不被侵犯, 还有同样重要的工作便是协助所有个体发现自我, 帮助他们运用信息和发展理智的能力, 使他们更为清晰扼要地了解他们所处社会的真实图景为何, 而他们自己又将变成怎样的人, 理清其与自己所处社群的关系, 帮助个体看清自己行为的意义, 这也是在繁复无比同时又变幻莫测的全球化时代, 新闻媒体所应着力的地方。因此, 新闻自由的权利基础并不在于新自由主义者的权利优先论或者是罗尔斯意义上的政治自由主义, 共同体和社群的善应该成为新闻自由的权利构成因素, 成为其证成的必要条件。
权利优先论 篇2
一、权利优先性的内涵
新自由主义认为，个人权利具有优先性。罗尔斯认为:“在一个正义的社会里，基本的自由被看成是理所当然的。由正义保障的权利不受制于政治的交易或社会利益的权衡。权利具有优先性，首先是权利不受任何政治和经济条件的制约，反对功利主义为了社会上最大多数人的最大利益牺牲少数人权利，认为每个人的权利都神圣不可侵犯。第二，人是目的，不是手段。每个人都不可以为了他人或国家而牺牲自己的权利，不能把他人作为实现自己目的的手段。第三，个人是独立的主体，拥有自由而平等的权利，具有正义感和善观念两种能力，必须在正义原则的指导下，追求自己的善，并且不得侵犯他人的权利和自由。第四，个人权利是天赋的，超越功利、权力与善，具有压倒一切的优先性。新自由主义以个人权利作为解决一切政治哲学问题的出发点。罗尔斯以个人权利为核心来建构正义两个原则，并且认为个人权利优先于善，将个人权利置于各种善观念之上;诺齐克以个人权利为出发点，认为权利是一种边际约束，任何国家和个人都不得侵犯，是通过持有正义三原则即获取正义、转让正义和矫正正义来实现的，其实质是保护上层资产阶级的权利。
龚群教授在《罗尔斯的政治哲学》中指出:“在这里需要指出的是，罗尔斯的权利概念的内涵就是公民的自由和平等。笔者认为权利的内涵如下:第一，权利的主体是个人，而非集体，是个人的权利，作为个人应享有的资格。第二，就权利的优先性而言，在权利内部:自由权优先于平等权;权利外部:权利优先于功利、权力和善。第三，权利的目的在于保护个人权利神圣不可侵犯，任何他人和国家都不得侵犯，旨在反对功利主义的权利观，即为了最大多数人的最大幸福可以牺牲少数人的权利的观点，将自由主义以功利为最终目的的功利主义转变为以保护个人权利为目的的新自由主义，使个人权利具有至高无上的重要地位。罗尔斯和诺齐克都主张个人权利的优先性，但两者也有不同之处。不同之处在于罗尔斯的个人权利优先性建立在反对功利主义基础之上，试图通过正义原则保护个人权利，他认为个人的自由和权利是优先于功利，权利优先于善;而诺齐克个人权利的优先性是建立在国家不得侵犯个人权利的基础之上，从国家权力与个人权利的关系角度出发进行分析的，他认为个人权利是神圣不可侵犯，任何个人和国家都不得侵犯，权利是一种边际约束，是他人和国家行为的道德界限。
二、权利优先于功利
在新自由主义者罗尔斯看来，在一个作为公平正义的社会里，个人的权利是神圣不可侵犯的，正义原则必须建立在个人一致同意的契约基础之上，而非政府推行的功利主义原则。古典功利主义原则注重社会总功利，重视社会的有效管理，忽略了人与人之间的差异性，不对个人的特殊性做出严格区分，常常为了大多数人的利益而牺牲少数人的利益，导致对少数人或最不利者权利的侵犯;而新自由主义者罗尔斯的契约论旨在保护每个人的权利，特别是最不利者的权利。“在许多哲学家看来，自由与权利的要求和对社会福利的总的增长的欲望之间是有原则区别的。在古典功利主义看来，社会福利总量的增长是首位的，个人的权利是次要的，个人权利是满足社会总福利的手段，当个人权利增进社会福利总量时，社会才是正义的。功利主义者认为社会总福利具有最高价值，为了实现它，侵犯个人的权利是正义的。功利主义不注重权利主体的差异性，为实现社会最大利益而牺牲少数人的权利;新自由主义者罗尔斯认为，功利主义原则是错误的，任何个人权利都是神圣不可侵犯的，特别是最不利者。在一个正义的社会里，个人权利受到正义原则的保护，任何人不得为社会最大多数人的最大幸福而牺牲自己的个人权利。罗尔斯试图通过正义原则保障个人的权利不受侵犯，用正义原则取代功利主义原则，认为正当优先于善，权利优先于社会总福利。一个公平正义的社会里，个人的权利是受在个人同意的基础上建立的正义原则所保护的。
三、权利优先于权力
论船舶优先权的法律适用 篇3
(一)船舶优先权的定义
船舶优先权制度最早源于英国1851年的The Bold Buccleugh案,英国法官John Jeffers在宣读判决首次运用了maritime lien一词,并且阐述了其不是以占有为前提的优先权利的含义。(1)[1]虽然该制度被各国海商吸收,却在国内及国际公约中并没有一个明确的定义。其担保或物权性质等也因法系及各国适用的不同,而尚无定论。我国在《海商法》21条规定“船舶优先权,是指海事请求人依照本法第22条规定,向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求,对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。”有学者认为这也是立法回避态度的一种,学界对其性质的探讨尚无定论。
(二)船舶优先权的法律冲突
船舶优先权作为债权人基于海商法所规定的特殊利益的保护所产生的债权,就船舶及其所附属物有优先于其他债权而受清偿的权利,是海商法中特有的一种法律制度,被各国海商法所普遍承认,但因各国海运政策、经济情况不同等原因使关于其性质、担保债权范围、受偿顺序等规定也相互歧异,存在适用冲突。
二、船舶优先权法律适用的理论与实践
当前各国冲突法对船舶优先权的法律适用规定不甚相同。主要有以下几种做法:适用法院地法、船旗国法、债权发生地法、船舶所在地法及最密切联系地法等。其中,又以法院地法、船旗国法两种为主要争议。下文就将适用规则进行分别阐述,对比其利弊以找出当前最适宜的调整办法。
(一)船旗所属国法律
其中主要以屈广清教授的《论船舶优先权的法律适用》为主要代表,认为船旗国法的调整优势在:第一,适用船旗国规则解决涉外船舶优先权的法律关系具有固定性与可预测性。第二,这种适用可以使各当事方公平合理地受到保护,使被请求权人不因择地而诉超额负担多样优先债权。第三,符合国际私法既得权原则,并使担保物权关系适用同一法律,使法律关系明确化。(2)[2]
然而适用船旗国法的话,无疑“方便旗”这一重要连接因素又成为最大的阻碍。虽然屈教授做出了详细的辩驳,说明“方便旗”并不会影响法律冲突的解决,但是以下几点理由还是值得商榷的:一方面,不能因为“方便旗”的合法性而忽视其为解决船舶优先权法律关系带来的不利影响。最终目的是寻求最优的冲突规范连接点,而不是对一种法律现象的承认与适用,不应将其作为认同的理由,使本末倒置。另一方面,择地而诉的确是法院地法适用的弊端之一,但不能笼统的说“等于是赋予了当事人一定程度的自由创设船舶优先权的权利”。(3)[3]各国的船舶优先权保护的特殊利益不同,但也大同小异。尤其在当前各国为了保障船舶融资贸易的发展,会进一步限制不稳定因素的发展而不会达到任意创设的地步,这种做法也会加大请求人异地诉讼的负担。并且,船舶优先权的优先性与法定性,尤其是涉及到侵权地港口规费政府利益等因素,更难以使法院地让渡其权益适用外国法规制。
(二)法院所在地国法律
英美法系认为船舶优先权属于程序性权利而非实体性权利,是实现实体权利的一种方法,而程序事项适用法院地法是公认的国际私法原则。(4)(5)[4]船舶优先权是立法者从本国的海运和贸易的政治和经济要求出发的,并基于各种债权的特殊性,专门设定的保护性权利。因此根据严格的属地主义,必须将法院地法作为认定在其领土范围内的船舶优先权。根据外国法有效成立的船舶优先权,除非法院地法也承认,否则即使对外国船舶也不能主张船舶优先权,同时,根据外国法对外国船不予承认的优先权,而根据法院地法可以承认的也可以视为成立。
相比方便旗现象下的船旗国法来说,第一,法院地法更易查明,便于法院适用。与理论上的稳定性相比法院地法更提供一种实践中的稳定性,确实保证法律关系与法律程序的顺利应用与调整。第二,不管是优先权所担保债权的特殊性质,价值考虑,还是此种权利本身的程序性而言,都使法院地法被广泛认可与适用。第三,船舶优先权的行使须经过司法程序,集中表现为对船舶的扣押这一强制措施的行使。船舶扣押受程序法调整,当然适用法院地法,其作为船舶优先权行使的必经程序,船舶优先权也适用法院地法,表现了法律适用的完整性,避免造成在适用法律上的不必要的混乱。当然相伴的择地而诉、外国法排除的弊端也显露无疑。一些学者认为是不利于船舶所有权的变更和抵押权的设立,不利于船舶融资贸易的发展等。
(三)船舶所在地的法律
基于“物权的法律适用适用物之所在地法”的原则,一些国家立法采用了适用船舶所在地法的原则。但因船舶的移动性过大,造成多个优先权的适用混乱[5]。其次,当在公海上发生船舶碰撞、海难救助等船舶优先权项目时,无法确定船舶所在地的法律。再次,由于船舶的活动范围较为广泛,如果适用权利发生地法,则必然要求被请求权人对每一项权利发生地的法律都有所了解,这无疑对被请求权人过于苛刻。[6]
(四)最密切联系地的法律
作为美国第二次冲突法重述中的重大成果,该原则虽打破了传统僵化连接点的束缚同时也带来了法官自由裁量权过大的问题。从而带来船舶优先权的稳定性、预见性的不可实现,船舶物权变动风险的难以估测,船舶抵押权与留置权的无限被动等一些恶性循环,更难以作为调整规则。
三、我国现行法律规定与实践
我国立法与示范法中均坚持以“法院地法”为船舶优先权的法律适用规则更加合理。一方面,在尚未解决“方便旗”这一阻碍前也不宜盲目适用船旗国法来解决优先权的法律冲突,具体理由等也不再重复赘述。另一方面,此使用规则更适宜当前我国海运政策调整及裁量权的不完善阶段。而软化处理,“分割法”等其他软化处理手段,因具体分割方法及适用条件均不成熟也难以灵活有效调整当前的法律关系。因此,虽然法院地法的适用也存在许多弊端,但在当前却不建议其他予以替代。
摘要：理论界对于船舶优先权法律适用一直存以争议,尤以船旗国法与法院地法两派为主要代表。正值《海商法》施行23年欲修订之际,欲老题重谈,以对我国当前坚持“法院地法”理论为船舶优先权法律适用进行合理性论证,提出此条以不再修订为佳的建议。
关键词：船舶优先权,船旗国法,法院地法
参考文献
[1]韩雨潇.论船舶优先权的性质及其实现途径[J].中国矿业大学学报(社会科学版),2013(3):54.
[2]陈显荣.从比较法论台湾地区船舶优先权[M].台北:台湾联经出版事业公司,1987:209.
[3]屈广清,周后春.论船舶优先权的法律适用[J].中国海商法年刊,2002(13):104.
[4]冯辉.论船舶优先权[D].对外经济贸易大学博士论文,2010:35.
[5]杨金科.船舶优先权冲突的解决途径概述[J].法制与社会,2010(7):25.
权利优先论 篇4
一、所有者权益的权利主体是股东
所有者权益作为一种所有权, 其权属证书是企业的股票或出资证明或合伙协议书等类似的所有权凭证。既然所有者权益是一种所有权, 那它就与一般的所有权一样, 是与相应的所有权凭证紧密融合的, 有相应的所有权凭证就有相应的所有者权益, 反之亦然 (马洪, 2005) 。因此, 取得所有者权益所有权的唯一方式就是取得企业的股票等所有权凭证。至于取得该所有权凭证的具体方式, 则有“原始取得”和“继受取得”两种, 前者是通过向企业投入一定的资源 (既可以是有形的资源, 也可以是无形的资源;既可以是物质资源, 也可以是人力资源) 并从企业换取作为所投入资源对价的股票等所有权凭证, 从而取得对企业的所有权;后者是通过向那些原始取得该所有权凭证者买入、受赠或继承其股票等所有权凭证从而取得对企业的所有权。这就是说, 所有者权益的权利主体只能是企业的股票等所有权凭证的持有者, 即股东或业主。
近年在学术界流传着一种观点, 认为所有者权益的权利主体除了股东或业主, 还包括高级技术人员、高级经理人员等人力资源所有者。笔者认为这种观点是不恰当的。
人力资源所有者将其人力资源投入企业, 毫无疑问是企业创造价值的源泉之一, 正如物质资源所有者将其物质资源投入企业就是企业创造价值的源泉之一一样。但是, 人力资源所有者将其人力资源投入企业为企业创造价值, 并不是其成为所有者权益权利主体的充分条件, 正如物质资源所有者将其物质资源投入企业为企业创造价值, 也不是其成为所有者权益权利主体的充分条件一样。
事实上, 物质资源所有者将其物质资源投入企业, 并不必然成为所有者权益的权利主体, 而有可能成为企业的债权人。其是所有者权益的权利主体还是企业的债权人, 取决于其与企业协商谈判的结果:如果协商谈判的结果是其向企业投入物质资源, 而企业向其签发股票等类似的所有权凭证, 则其就因此而成为所有者权益的权利主体;如果协商谈判的结果是其向企业投入物质资源, 而企业向其签发借据或债券等债权凭证, 则其就因此而成为企业的债权人。比如, 现金所有者将其现金投入企业, 既可能成为所有者权益的权利主体 (如果他换取的是股票等所有权凭证的话) , 也可能成为企业的债权人 (如果他换取的是债券等债权凭证的话) 。同样, 人力资源所有者将其人力资源投入企业, 也不必然成为所有者权益的权利主体, 而有可能是企业的债权人。其是成为所有者权益的权利主体还是成为企业的债权人, 也取决于其与企业协商谈判的结果:如果协商谈判的结果是其向企业投入人力资源, 而企业向其签发股票等类似的所有权凭证, 则其就因此而成为所有者权益的权利主体;如果协商谈判的结果是其向企业投入人力资源, 而企业与其签订固定薪酬合约, 则其就因此而成为企业的债权人, 即企业“应付职工薪酬”的受益者。
正如杨瑞龙、周业安 (1997) 所言, 人力资本与非人力资本拥有者都有可能获得对企业的所有权, 但这种可能性要转化为现实, 则要通过企业参与人之间显性或隐性的谈判并得到承诺。现实中我们所看到的现象也是这样, 即便是高级技术人员、高级经理人员等人力资源所有者, 也只不过是其中的一部分人因被企业授予股票等所有权凭证而成为企业所有者权益的权利主体, 而另外一部分人力资源所有者则从企业领取固定的薪酬, 即是企业的员工。当然, 也有一部分人力资源拥有者既被企业授予股票等所有权凭证, 又从企业领取现金等形式的薪酬, 这样, 他就有了双重身份, 即既是企业所有者权益的权利主体, 又是企业的债权人。
可见, 将人力资源所有者笼统地视为与股东或业主并列的所有者权益的权利主体的看法是不正确的。人力资源所有者与物质资源所有者一样, 都只有在其将资源投入企业且从企业换取了股票等所有权凭证而成了企业的股东或业主之后, 才是所有者权益的权利主体。
二、所有者权益的权利客体是公司 (企业)
从法学的角度来看, 所有者权益属于一种所有权, 所有者权益的权利客体就是所有者权益这种所有权所指向的对象。目前有一种较为流行的观点认为, 所有者权益的权利客体是企业的资产, 如:“所有者权益是企业所有者对资产的要求权, 通常表现为企业资产与负债的差额”;“所有者权益在性质上体现为所有者对企业资产的剩余权益”;“所有者权益是所有者在企业资产中享有的经济利益, 其金额为资产减去负债后的余额”;“所有者权益只表示对于所投入的资产持有的主权, 包括所有权和收益分配权……所有者权益仅仅代表所有者对企业资产享有主权的抽象概念”。
笔者不同意上述观点。认为所有者权益的权利客体是企业资产的学者实际上混淆了所有者权益和企业对其资产的权利这两种不同的权利。下面将通过比较公司制企业中所有者权益和公司制企业对其资产的权利来阐明所有者权益的权利客体, 并指出这种观点的不当之处。
公司制企业的所有者是股东, 所有者权益就是股东权益。我国《公司法》规定, 公司股东作为出资者, 按投入公司的资本额享有资产收益、重大决策和选择管理者等权利。股东的这些权利就是会计学中的股东权益 (会计的基本职能是“反映”, 会计中的股东权益就是通过处理交易或事项对于在法律上确认了的股东在公司中所享有的权益进行反映) 。《公司法》的这一规定, 似乎说明股东权益的客体是公司的资产。但正如葛云松 (2006) 等学者所质疑的:“出资人能够占有公司财产吗?能够使用这些财产吗?可以处分公司财产吗?能够要求将公司房屋登记为自己所有吗?有人侵占了公司财产, 股东能够以所有者的身份请求返还吗?没有一条能够适用。”
事实上, 股东权益是股东对公司的权利, 其权利客体是公司, 而不是公司的资产, 尽管公司是由资产资源组成的, 且公司的资产中有一部分是某些股东投入的, 但股东对公司的权利并不同于公司对其资产的权利, 因为股东投入的资产已经股份化了, 再不属于任何具体股东。股东对公司的权利是一种“共有”, 其客体是作为整体的公司, 而不是公司中的具体资产, 即公司所有股东对同一客体———公司按股份共享所有权。《公司法》所规定的股东按投入公司的资本额享有资产收益、重大决策和选择管理者等权利, 所针对的其实都是作为整体的公司。比如其中的收益权, 就是股东对公司的整体净利润按股份享有, 而不是股东对公司中某项具体资产所产生的经济利益的分享, 股东并不对具体的资产拥有权利。
应当说, 对公司具体资产行使权利的是公司 (治理结构) , 而不是公司的股东。公司, 作为依法设立的以营利为目的的法人组织, 它的一个基本特征是独立实体———凭本身权利拥有财产的实体。公司对其资产的权利就是法人所有权, 即法人财产权。法人财产权概念被认为是一种有所有权之实而假经营权之名的折中性权利, 是企业经营权与法人所有权的妥协产物, 具有过渡性, 它必然为法人所有权概念所取代 (孔祥俊, 1996) 。而所谓法人所有权, 就是企业法人依照法律和章程, 对其资产享有占有、使用、收益、处分的完整权能。
正如吴宣恭教授 (1995) 所言, “诚然, 股东是公司的投资者, 公司是股东投资建成的经济组织。但是, 公司一旦建立起来, 便成为财产实体和法人并同它的投资者在财产上完全分离, 成为互相分开、彼此独立的不同所有者, 各自具有独立的法律地位。对于这种实体, 美国公司理论权威Adolf A.Berls说过, 公司作为法律上的实体, 在公司法律上它体现了财产所有者的身份。在这种财产关系下, 公司的一切经营活动都以公司的名义自行决定, 自己承担风险。
股东对公司的权利, 是通过其与公司之间的资本性交易确立的。根据新制度经济学理论, 交易的本质就是权利的交易与转让, 即一方出让一定权利, 以此为代价, 它又会从对方取得一定的权利, 双方在交易后各自都会形成一种新的权利。比如, 在甲以其现金交换某股份有限公司股票的资本性交易中, 甲的现金一旦投资于公司, 即丧失了对该现金的权利, 以此为代价, 他取得了公司一定数量的股票从而享有对公司的权利 (股东权益) , 即甲通过出让其对现金的权利换取了相应份额对公司的权利。又比如, 乙以其小轿车交换某股份有限公司股票的交易中, 小轿车需办理过户登记手续, 由此, 乙就失去了对该小轿车的权利, 以此为代价, 他取得了公司一定数量的股票从而享有相应份额对公司的权利 (股东权益) , 即乙通过出让其对小轿车的权利换取了相应份额对公司的权利。再比如, 在丙以其人力资源换取某股份有限公司股票的交易中, 丙会失去对其相应人力资源的权利 (通过该项交易, 人力资源所有者的相应时间, 只能用于为公司服务, 而不能作其他用途) , 以此为代价, 他取得了公司一定数量的股票从而享有对公司的权利, 即丙通过出让其对人力资源 (上班时间) 的权利换取了相应份额对公司的权利 (股东权益) 。
通过比较公司制企业中股东对公司的权利 (股东权益) 和公司对其资产的权利, 即可清楚地看到, 所有者权益的权利客体并非企业的资产, 而是企业本身。
摘要：本文认为所有者权益的权利主体是股东, 企业一般的高级技术人员、高级经理人员等人力资源所有者并不一定是所有者权益的权利主体, 他们与物质资源所有者一样, 只有在其将资源投入企业且从企业换取了股票等所有权凭证而成了企业的股东或业主之后, 才是所有者权益的权利主体;所有者权益的权利客体是公司 (企业) , 而不是企业的资产。
关键词：所有者权益,权利主体,权利客体
参考文献
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权利优先论 篇5
1 隐私权:从民事权利到宪法权利
1.1 隐私权从民法权利发展成为宪法权利
隐私权作为一种法律权利获得保护最早则源于美国普通侵权法。最早在法院判决中提到隐私的是1881年密歇根法院受理的梅诉罗伯特案。美国联邦最高法院于1965年的Griswold v Connecticut案首次明确正式肯定隐私权是宪法所保障的权利。
1.2 两种隐私权的区别和联系
两种隐私权的区别具体体现在以下几个方面:
第一, 从法律功能上看, 两者调整的目的、调整的范围不同。第二, 从效力和影响看, 隐私权作为宪法权利的法律效力范围明显宽于作为民法权利的隐私权, 具有统领法律的地位。第三, 从权利属性和救济途径看, 隐私权作为宪法权利和作为民法权利的救济方式和途径不同。
两者的联系体现在以下几个方面:
第一, 从价值层面看, 民法隐私权和宪法隐私权具有共性的价值基础, 体现对私生活自由和人格尊严的尊重和保护。第二, 从法律功能看, 作为宪法权利与作为民法权利的隐私权分工与协作分工, 协同完成对隐私的法律保护。只有公法领域与私法领域的隐私权保护相互衔接和配套才能真正达成对个人的隐私权的全面保护。
2 各国隐私权保护制度
这里主要介绍以美国为代表的英美法系以及以德国为代表的大陆法系两种不同的法律文化的隐私权保护制度。
2.1 美国实践
美国对隐私的保护建立在对自由价值的肯定上, 隐私权最开始只是普通法上的权利, 即把隐私权当成一种侵权法上的权利。这实际上也造成了后来隐私权的困境。在美国宪法中, 言论自由被明显提出。隐私权只是普通法上的一项权利, 所以在保护隐私与言论自由的争论中常以言论自由胜出。所以美国最高法院通过一系列判例, 加之宪法修正案对隐私权的有关规定, 将隐私权作为一项宪法权利确定下来。
可见, 通过宪法调整国家对个人隐私权的侵犯行为加上通过侵权法调整平等主体的个人之间对隐私权的侵犯行为为美国的隐私权保护构建了一个完整的框架, 使美国人的隐私权得到了充分的保护。
2.2 德国实践
德国民法上仅就个别人格权益设有明文。1949年基本法明文规定承认对人格自由发展权的保护, 打破了民法体系对人格权保护的阻碍, 因而透过联邦最高法院及联邦宪法法院随后在一系列判例中承认“一般人格权”及“一般行为自由权”, 成为民法第823条第一项中所称之“其他权利”, 因而受民法侵权行为规定之保障。隐私权被纳入“一般人格权”的范围内, 将人格尊严和自由发展作为概括性的基本权利, 而将隐私权和其他基本权利放置于一般人格权的项下, 当具体的法律条文无法对侵权行为提供救济时, 则求助于“一般人格权”条款进行保护。
3 以宪法隐私权为基础加强对民法隐私权的保护
我国民法和宪法都没有将隐私权作为独立具体人格。而且单纯靠民法对隐私权进行保护, 已经不能满足实现人的尊严为价值追求的隐私权的保护需要。在《民法通则》等法律明显不足以维护自然人的隐私权时, 应果断转向宪法的基本权利, 通过直接援用, 填补所谓“民事法律”应加规定而未加规定的那些私权空白, 将宪法基本权利条款作为隐私权的创制基础, 将其作为解决私法人格关系冲突的直接基础。
基于德国实践以及以上的理由, 宪法上关于隐私权的规定可以作为隐私权的直接规范基础。从字面上看, 我国宪法上的确没有直接关于保护私人生活或隐私的规定, 也没有其他国家的可据以做广义解释可以包容隐私范畴的自由权概念, 但是《宪法》第38条“公民人格尊严不受侵犯”的表述, 突破仅理解为名誉权的限制, 广义理解成创制了一般人格权, 从而将隐私权包容进来。承认现行宪法的基本权利的直接效力, 还要承认宪法基本权利有私法效力, 即在法院保护民事权利中有效力。宪法隐私权在民事审判中的直接引用也突破了隐私权民法保护的局限性。
参考文献
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论股东优先购买权的“同等条件” 篇6
新公司法第72条第三款规定了有限责任公司股东的股份优先购买权:“经股东同意转让的股权, 在同等条件下, 其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的, 协商确定各自的购买比例;协商不成的, 按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”但是该条文的规定依然不够详细, 其可操作性仍值得商榷, 其突出的一点便是“同等条件”这一标准如何界定, 而立法并没有给出一个明确的、具可操作性的答案或者说方法。“同等条件”是有限责任公司行使股权优先购买权的实质性要求。在实践中, 对“同等条件”的确定标准存有争议。
1 “同等条件”是一个包括价格因素在内的综合衡量标准
首先, 何谓“同等条件”, “同等条件”是否只是指股权转让价格呢?反观立法者的本意, 设定“同等条件”的用意在于保证出让股东在股权转让中能够达到利益最大化, 那么, “同等条件”自然是站在股权出让方的角度来衡量的, 自然不只包括价格因素, 至少还应当包括受让股权数量、支付方式、价款构成、交易时间等等一系列的综合因素。
2 “同等条件”确定方式
2.1 通说的弊端
关于“同等条件”的确定标准, 实践中有主张须以转让方与第三人 (非股东) 订立的转让协议中的条件为“同等条件”, 上海高院的司法解释也持此种主张。这一主张似乎符合“优先于他人购买”的立法愿意, 但却容易产生许多弊端。按照这种做法, 转让方与第三人先签订一份股权转让协议, 在其中确定转让条件, 而后出让方再将合同中的转让条件通知公司其他股东, 若有股东愿意以与协议中的转让条件相当的条件受让股权, 则该股东可以行使优先购买权受让股权。此做法不免导致出让方分别与第三人和其他股东签订了两份内容完全相同的协议, 出让方由此被迫陷入一个双重买卖的尴尬境地。由于公司其他股东凭借优先购买权可以保证其与出让股东之间的转让合同的履行, 从而受让该股权, 这不可避免地导致出让方与第三人之间的转让合同因无法履行而须负违约责任。虽然转让方可以通过事先在与第三人订立的转让协议中约定该协议以股东不行使优先购买权为条件, 或者约定在股东行使优先购买权的情况下, 转让方保留对该协议的解除权的方式来避免这种尴尬。然而, 如果因股东行使优先购买权而导致转让方和第三人之间的协议不能履行或者被解除, 则不仅双方为订立协议而支出的费用和所作的努力成为徒劳, 而且出让方还有可能面临违约金的主张, 这不仅造成社会财富的浪费, 同时也会挫伤出让方与第三人从事类似交易的积极性。
2.2 解决方案
解决上述问题的关键在于, 应该找到一个在转让方与第三人订立转让协议之前即可以确定“同等条件”的方法, 依此确定股东是否愿意行使优先购买权购买股权。从实践来看, 转让方转让的条件的提出无非有两种情形:
转让条件系由转让方提出。在这种情形下, 转让方应将此条件事先通知其他股东。如其他股东不愿购买, 嗣后在第三人以该条件或高于该条件而与转让方订立转让协议时, 即不得再主张优先购买权。当然, 在转让方因无人应买而降低条件时, 仍应通知其他股东, 以确定其是否购买。
转让条件系由第三人提出。在这种情形下, 转让方在准备承诺之前, 应将该条件及意欲承诺的意思通知其他股东, 以确知其是否愿意购买。倘若有股东决定购买, 应立即通知转让方, 嗣后转让方不得以他人有更优条件为由予以拒绝。
对于第一种方案, 由于出让方为使自己利益最大化, 必定由高到低提出条件, 一开始条件甚高, 若其他股东和第三人均无意购买, 再逐渐降低条件。由于其他股东有优先购买权, 出让方提出转让条件后必须先通知其他股东, 而后再通知第三人, 前后两次“报价”之间必有空隙, 若第三人的“心理价位”在此空隙之间, 而其他股东由于首先接到出让方的“报价”而接受了后一次较低的报价, 这对第三人无疑是不公平的, 同时也未使出让方利益得到最大化。另外, 如此操作, 交易成本依然颇高, 这样麻烦的程序恐怕会吓退许多潜在的股权受让人, 也使股权出让方的转让意愿受到了打击。
而第二种方案, 从操作程序上来看显然更为简单。在第三人提出转让条件, 由出让方通知其他股东, 其他股东决定是否行使优先购买权并及时通知出让方, 这些程序一方面只执行一次, 避免了重复的麻烦, 又都仅仅停留在缔约磋商阶段, 不会出现无谓的双重买卖或违约的情况。如若其他股东决定行使优先购买权, 则出让方应当对第三人的购买要约拒绝承诺, 要约失效, 出让方只与行使优先购买权的股东达成转让协议;如若无其他股东行使优先购买权, 则出让方可向第三人作出承诺, 与第三人达成转让协议。笔者认为此种方案甚为可行, 较为合理。
但针对此种方案, 有几点仍应加以限制。一是对于其他股东行使优先购买权的限制, 对于第三人提出的受让条件, 其他股东只能表示愿意购买或者不愿意购买, 不得进行讨价还价, 将条件通知程序限定在一次之内;二是时间上的限制, 对于出让方的通知义务, 其他股东决定是否行使优先购买权的时间都应加以限制, 以免有任何一方故意拖延, 以达到商业上对效率的要求。至于有些学者指出, 此方案容易给出让方和第三人恶意串通, 故意抬高价格以损害其他股东利益提供方便, 笔者认为这种恶意串通与此方案无关, 是出让方和第三人的转让合同上的违法, 退一步说, 任何一种方案都可能出现这种出让方和第三人之间的恶意串通。
3 股权强制拍卖程序中的“同等条件”的确定及操作
3.1 股权强制拍卖程序中股东可以行使优先购买权
法院对有限责任公司股东的股权进行强制拍卖程序时, 公司其他股东是否还可以行使优先购买权?
关于这一点, 理论上及司法实践中基本已达成共识, 其他股东依然有优先购买权。优先购买权是法定权利, 无论在当事人的协议中, 还是在法院的强制拍卖程序中, 都应当予以保护。《公司法》第73条规定:“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时, 应当通知公司及全体股东, 其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的, 视为放弃优先购买权。”所以, 问题不是该不该保护的问题, 而是如何保护的问题, 因为法院这一公权利的介入, 以及拍卖程序的规定, 使得“同等条件”的确定变得更为复杂。
3.2 股权强制拍卖程序中股东优先购买权的行使
在法院强制执行股权的拍卖程序中, 对于保护优先购买权存在四种方法以供讨论:
一是“底价法”。在股权交由拍卖前的合理期限内通知优先权人出价承诺购买, 拍卖应以该承诺出价为拍卖底价, 优先权人可不参加拍卖, 若在该底价无人应拍, 则优先权人以该承诺出价购买该股权, 若有人出价, 则优先权人丧失购买该股权的机会。最高人民法院的征求意见稿一即采用这种方案。底价法使得优先权人只能以拍卖底价购买股权, 且不得再加价, 则只要有股东以外的第三人稍稍加价, 股东的优先购买权即落空。这实际上相当于剥夺了股东的优先购买权。
二是“跟价法”。由法院通知优先购买权人直接参与竟买, 优先购买权人和竞买人一起竞价, 实行价高者得。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第16条第一款的规定采用的就是跟价法。这种做法将优先购买权人视同一般的竟买人, 需通过竞价才能购得股权, “同等条件”无从确定, 其购买权更无所谓“优先”, 优先购买权也无从得到保护。
三是“拍后法”。在股权拍卖程序结束后, 再询问优先权人是否愿意以最高应价购买该股权, 如果愿意, 则最高应价者丧失购买机会, 如果优先权人不愿购买, 则最高应价者可以购买。这种方法使得拍卖形同虚设。所谓拍卖, 是指以公开竞价的形式, 将特定物品或者财产权利转让给最高应价购得拍卖标的的竞买人。《中华人民共和国拍卖法》第51规定:“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后, 拍卖成交。”拍卖师落槌之后, 按照拍卖法, 买卖合同即应成立, 而若此时其他股东表示愿意以最高应价购买, 则之间通过拍卖成立的合同无法履行, 竞价者的权利得不到保障。许多学者所指出的强制拍卖程序中股东行使优先购买权与拍卖法有所违背即是指这种方案的情况。
四是“询价法”。由法院通知公司其他股东到拍卖现场, 但不直接参与竞价, 等经过竞价产生最高应价后, 由拍卖在落槌之前询问其他股东是否愿意以该最高应价购买, 如其不愿购买, 则拍卖标的由最高应价者购得。如其愿意购买, 则再询问场内是否有况买者愿意加价, 在加价后再询问优先权人。如此反复, 直至其中一人退出, 拍卖才成交。
笔者认为相比之下, “询价法”是最为合理的一种方法。优先购买权必须在“同等条件”确定之后才能行使, 但在强制拍卖中其行使又不能与拍卖规则相违背。而按照“询价法”, 公司其他股东在产生了最高应价后和拍卖师落槌之前的期间内行使优先购买权, 在此期间行使优先购买权可谓恰逢其时, 因为这样既遵从了拍卖规则, 又在同等条件下行使了优先购买权。
但是, 笔者认为, 当公司其他股东愿意以最高应价购买股权时, 拍卖师不应再询问竞买者是否有人愿意再加价。与非强制拍卖下的股权转让一样, 一旦其他股东表示愿意以竞买者的出价购买, 则竞买者不得再讨价还价, 否则其他股东的地位几乎沦为与竞买者类似, 其优先购买权无法得到全面保障。
摘要：新公司法第72条规定了有限责任公司股东在同等条件下的股权优先购买权, 但是, 由于我国公司企业制度仍处于起步阶段, 相关法律法规的制定还欠完善, 公司法对于优先购买权规定尚欠详备, 影响其实际可操作性, 尤其是“同等条件”的确定标准及确定方法。“同等条件”是包括转让价格在内的一个综合衡量标准, 其确定应当在股东行使优先购买权之前, 由非股东买受人提出。而在股权的强制拍卖程序中, 采取什么样的合理方案以确定“同等条件”及股东优先购买权的行使方式, 使其不与拍卖规则相冲突, 是一个值得讨论的问题。
关键词：股东优先购买权,同等条件,股权强制拍卖
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论股权优先购买权的法律效力 篇7
根据上面的分析, 从现行法规定来看, 无论如何认定股权优先购买权的效力都是没有法律依据的, 法律在此方面存在严重缺失, 因此从理论上对股权优先购买权的效力进行分析研究, 作出合理的制度设计显得十分必要。
三、股权优先购买权法律效力的制度设计
在对股权优先购买权的效力进行制度设计时, 必须坚持从股权优先购买权的立法目的和对当事人的利益保护两方面去考量。现代合同法理念趋向于承认合同的效力, 承认当事人合意的法律效果, 不轻易的否认某类合同的效力, 只有在合同具有严重的法律所不能容忍的情节时才被规定为无效。侵犯股东优先购买权的合同仅侵犯了个别民事主体的私法利益, 因此不宜将其设定为无效合同。上文已述, 股权优先购买权的立法理念在于维护有限责任公司的人合性和封闭性, 防止因第三人的进入损害有限责任公司的稳定性以及股东对公司经营成果享有的利益。从这一点来看, 如果将股权转让合同设计为效力待定合同、可撤销合同显然更有利于实现股权优先购买权的立法目的。然而在效力待定或可撤销的情况下, 由于优先购买权的行使将导致合同不生效或无效, 转让股东仅对受让人承担缔约过失责任, 赔偿其期待利益的损失, 而非履行利益的损失, 对受让人保护十分不利, 不利于维护市场交易的安全, 尤其是在受让人已经尽了必要的审查义务, 有理由相信其他股东放弃优先购买权的情况下, 仅赔偿受让人期待利益的损失, 显失公平。如果将合同直接界定为有效合同, 不论是基于形成权产生的合同, 还是基于强制缔约请求权产生的合同, 其他股东享有的是与受让人一样的债权请求权。由于债权具有平等性, 转让股东可以选择其中一个合同履行, 对另一合同的对方当事人承担违约责任。这样一来, 股权优先购买权的“优先性”就难以实现, 转让股东若选择向第三人履行合同, 向其他股东承担违约责任, 则难以有效阻止第三人进入公司, 股权优先购买权的立法目的难以实现。笔者认为, 应当将股权转让合同界定为附法定停止履行条件的合同, 在股东要求行使优先购买权时, 条件成就, 转让合同应停止履行, 同时在优先权股东和转让股东之间成立相同的合同关系, 转让股东履行后成立的合同, 同时对原受让人承担违约责任。这样既可以实现股权优先购买权的立法目的, 又兼顾了对第三人利益的最大保护。
四、结语
无论理论上股权优先购买权的性质为何, 最重要的是要明确其法律效力, 这才是真正关乎当事人利益的重要的法律问题。本文通过分析现行法律体系的相关规定阐明了股权优先购买权的效力在现行法中没有明确的法律规定, 进而从立法目的的实现和当事人利益的保护两方面入手, 在综合分析了各种学说后得出股权优先购买权的效力为:在转让股东和优先权股东之间成立股权转让合同, 原股权转让合同停止履行, 转让股东对第三人承担违约责任。当然, 股东优先购买权的行使, 不能毫无限制, 否则也不利于交易的安全和稳定。在明确股权优先购买权的效力的同时, 也应当对其设置行使期限、股东优先购买权行使的责任追究机制等配套的法律规定○12, 以实现当事人利益的平衡。
摘要：股权优先购买权是有限责任公司股东的一项重要权利, 目的在于维护有限责任公司的人合性和封闭性。然而对其法律性质和效力公司法却没有明确的规定, 这导致实践中对于侵犯股东优先购买权的案件如何处理没有统一的判案标准。对于股权优先购买权的性质问题, 本文不作探讨, 因为权利性质属于纯法理上的问题, 而效力问题才是关涉权利行使的法律后果和当事人切身利益的重大问题。本文主要通过分析股权优先购买权对股权转让合同效力的影响, 认为现行法下, 无论是合同法、公司法抑或是其他法律法规都没有给股权优先购买权对股权转让合同效力的影响给出合理解释, 因此有必要重构股权优先购买权的效力, 为法律的补充或修改提供借鉴。
论我国特别优先权制度的建立 篇8
一、特别优先权法律制度概述
此处的优先权不同于债权法上的优先权, 本文讨论的是在物权法的范围和概念内, 给予某些权利易受侵害特定债权人优先受偿的权利。也就是说优先权的依据是法律的直接规定。在数位性质不同的发生利益冲突的当事人进行民事权利索赔之前, 某些权利因为有法律法规直接规定而优先于其他债得以实现。特别优先权, 则与一般优先权相对应, 这种权利所指向的对象是债务人的动产或不动产, 也就是债务人特定的财产。根据权利保护标的物的重点不同, 可分为一般和特殊的优先权。
特定动产优先权, 权利对应的客体即特定动产, 即债务人动产是一个特定的优先级。其反映的标的的特殊性体现在, 例如不动产出租人可以在承租人未按时交纳租金的情况下, 就承租人置于其不动产上的动产享有优先的权利。特定不动产优先权, 与特定动产优先权相对应, 其优先级的特定属性体现在债务人的特定的不动产, 即债务人的特定财产优先主体与上者具有相对性。如房地产建设项目承包商就项目施工成本对建筑物房地产享有优先权。
二、特别优先权制度建立的必要性
(一) 法律规定不健全造成权利保护空位
目前我国现有的法律中有关特别优先权的规定如下:
第一, 动产特别优先权, 例如船舶优先权和民用航空器优先权分别规定在《海商法》和《民用航空器法》中。
第二, 不动产优先权, 与动产特别优先权的客体相对应, 是指特定债权人对不动产建筑物的价值偿还优先。②仅就我国法律而言, 此种权利的体现主要有:《合同法》承认建筑承包人就施工费用而对建筑物享有的优先受偿权, 以及实践中所应用的破产企业的土地使用权上成立破产企业职工安置费用优先权。③2002年《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的有关房地产的纠纷, 确定建筑承包商就抵押的贷款和其他债务就房地产的权益优先受偿的权利。
在现行法律体系的角度下, 只有特别法律规定特别优先权分散的个别种类, 相对于社会需求来说相对较少, 没有统一的系统应用, 更不能应对逐渐增加的新型的复杂的贸易关系。所以日益繁多的经济社会关系只能游离在法律保护之外, 导致法律上的漏洞, 更不能有效地保护相关债权人的利益。
(二) 法律体系不完善不能解决社会矛盾
针对债务人的特定财产优先受偿的权利, 可以在我国现行《物权法》和《担保法》规定的抵押权、质权和留置权三种担保物权中得到保障, 但因其法定权利保护的利益各有侧重, 不能满足实际生活中的需求, 更都不能代替优先权的地位。
首先, 按照《担保法》第三十八规定, 贷款人和抵押权人之间订立的抵押合同应当以书面形式为必要条件。①因此抵押权的设立只是约定不是法定的, 而中国这样一个人情社会, 在现实日常交易生活中, 约定抵押权几乎没有, 就如同房屋出租者不会担心租房者不能按时交纳房租而事先与债务人订立一个抵押权, 因此没有依法律规定直接产生的法定抵押权就使得大量的生活中债权人的利益得不到保障。
同样, 根据《担保法》第六十四条规定, 不论是动产质权还是权利质权, 债权人与债务人之间的质押合同的签署是权利产生的必备要件。但是大部分情况下, 债权人出于后续交易的持续和稳定, 是不会事先以设置质权为前提与债务人进行合同交易的, 当事人之间更不会事先就债权债务关系进行专门的文本化的承诺材料的, 因此只能依法律规定直接产生的法定质权对于当事人的保护十分不利。例如种子、肥料、农药出卖人, 一般都是在债务人收成之后才最后收取相关价金, 因此具有很大的风险, 而优先权的设立就很好地消除了债权人这一忧虑。
最后《担保法》规定, 因为债务人不能履行债务, 债权人有法定留置权的仅限于存储合同、运输合同、加工承揽合同这三种形式。所以作为一种法定的留置权, 却仅限于以上三种合同而发生的债权债务关系, 受用面实在太狭窄, 不能满足现有的社会需求, 也难以满足债权人和弱势群体的利益需要。
三、我国特别优先权法律制度的构建途径
首先, 优先权作为一种独立的担保物权, 其所体现的保障债权人利益的功能使得它的地位和担保物权体系下的抵押、质押、留置平行;其次, 在确定优先权的地位的基础上, 应该对优先权的一般规则进行明确的制定, 包括优先权的含义、基本属性、表现形式、法律效力、取得丧失以及救济途径等进行系统的规定;再次, 对优先权的几类特殊的权利进行具体的分析和界定;最后, 对于优先权和其余担保物权发生冲突时, 有关顺位的问题进行规定。下面针对上文中暴露的我国目前特别优先权制度中存在的问题, 就特别优先权的构建分动产和不动产进行分析。
(一) 动产优先权的构建
在中国, 优先权制度的重要性是在社会交易现实的需求中表现出来的, 不仅国家税务需要通过建立优先权制度进行必要的保护, 还有许多其他的特殊债权也需要通过建立优先权的制度进行特殊的物权保护。比如, 在农村中按照有关种子、肥料、农药的交易习惯, 农村种子、肥料、农药的赊欠现象非常普遍, 在大多数情况下, 债权人也不太富裕, 如果不能及时获得投资回报, 则不仅债权人的现金流会发生困难, 而且还影响他们的自身的生产和生活。②这样的情况下, 种子、肥料、农药的卖方将因为农户的购买而合法权益而受到侵害, 所以给予其优先对价金有收获的权利对于保护债权人的利益可谓十分必要。
所以为了消除社会矛盾和社会不稳定因素, 更有力地保护交易的进行和有关债权人的利益, 更好地构建社会主义和谐社会, 笔者认为我国应规定的特定动产优先权主要有:第一, 不动产出租人就租金对承租人置于其不动产上的动产享有的优先权。第二, 旅店主人、饮食店主人就住宿费、餐饮费对顾客携带物品享有的优先权。第三, 卖方就房地产债务和利息对买房人的动产享有优先权。第四, 种子、化肥、农药的价格卖方享受优先考虑的收获权。第五, 货物运输人享受他们的动产转达产生的运费而对货物享有的优先受偿权。第六, 动产保存人就保护动产节约成本对动产享有优先权。第七, 耕地出租人就租金享有对收获优先考虑的权利。第八, 农业劳动人员就劳动过程中应有的报酬优先享受收获回报的权利。
(二) 不动产优先权的构建
正如我国《合同法》第286条明确规定, 建筑承包人可以因价款对建设工程享有优先权, 我们将这种权利界定为不动产优先权, 同时针对我国现状, 还应当建立:
第一, 不动产出卖人的优先权, 这是房地产出卖人就价金对出售的房地产有优先的权利。此时的房地产上须以抵押权已经存在为要件, 因为只有在抵押的不动产上而成立的转让, 优先权才有存在的必要。第二, 不动产建设人优先权, 因为建筑师设计师的努力劳动, 使得建筑物的价值提升, 进而可以让所有的人享受到相应的利益。所以工程师, 建筑师, 设计师等对建设的房地产享有优先级;第三, 不动产保存优先权, 对因进行不动产的保存行为而节省成本的权利人, 就不动产所享有的优先级, ③因为其保存行为提高了建筑物的价值并有利于所有债权人, 所以保存行为优先也有利于鼓励相关债权人对建筑物的保护。第四, 不动产的资金贷与人的优先权, 金钱借贷人就给借款人购买房地产的贷款享有就房地产优先的权利, 类似于为了保障给予房屋的金钱出借人追偿权的实现, 对不动产的在其出借的额度内有代位获得清偿的权利。最后, 对特殊的海事优先权、民用航空器权的范围和条件, 应当由指定的《海商法》《民用航空法》规定。特别法涉及的权利由其余效力等级的行政法规、地方性法规、地方政府规章和单行条例中加以具体明确。
参考文献
[1]史浩明.“论建设工程承包人的法定抵押权[J].四川省政法管理干部学院学报, 2002, (03) :9.