律师合同相关问题研究

律师合同相关问题研究（通用6篇）

律师合同相关问题研究 篇1

在全球化背景下, 由于各国的经济、文化、法律存在巨大的差异, 再加上保险业务本身的特殊性, 各国企业开始注重对保险业务进行相应的风险控制管理。因为风险本身具有一定的不确定性, 保险成本未来具有不可预见性, 各国对保险企业都进行严格的监管, 且监管规则各不相同, 再加上保险企业合同的会计处理非常复杂, 所以要想在世界范围内形成保险合同会计的国际趋同是我们目前面临的一大难题。要想解决保险合同会计的国际趋同问题, 针对保险合同会计制定一套全球范围内各国都普遍接受的会计准则势在必行。保险合同会计作为一个国际范围内研究的热点问题, 其在实务中的相关处理降低了可靠性、可理解性, 所以当外部的信息相关者以此信息进行决策时就会对决策造成一定影响。为此, 国际会计准则理事会 (以下简称IA SB) 及其前身国际会计准则委员会 (以下简称IA SC) 于1997年开始对保险合同会计进行研究, 迄今已有十余年的时间, 已经形成了一系列阶段性的研究成果。1999年11月IA SC发布了保险会计《问题报告 (Issues Paper) 》, 《问题报告》正文以问题形式提出, 全文共讨论了20个不同主题的问题, 除此之外, 报告还对保险合同会计处理中的确认、计量、报告与披露以及保险合同会计准则的适用范围等内容进行了讨论。2001年6月, IA SC向刚改组后的IA SB提交了一份《原则公告草案 (D raftStatem entof Principles以下简称D SO P) 》。D SO P共分14章, 每章除了对具体原则进行阐述外, 还对相关会计问题进行了讨论, 例如, D SO P将保险人是否承担保险风险作为判断一份合同是否是保险合同的判断标准, 确定了以统一的计量模式来对保险合同进行计量, 并列式了需要报告和披露的具体项目。2003年7月, IA SB发布第五号征求意见稿 (ED 5) , 在ED 5的基础上, 2004年3月, IA SB发布了《国际财务报告准则第4号——保险合同》 (IFR S4) 。IA SB在IFR S4中, 对准则的适用范围、定义、确认和计量原则以及报告和披露等问题提出了新的建议和做法, 以使相关会计处理得到改进, 促进了保险合同会计的进一步发展。2007年5月, IA SB发布了《讨论稿———保险合同初步意见 (D iscussion Paper-Prelim inary V iewson Insurance Contracts, 一下简称D P) 》, 讨论了用“三要素”法计量保险负债、保单红利的问题。2010年7月30日, IA SB发布《征求意见稿———保险合同 (Exposure D raftInsurance Contracts, 以下简称ED) 》, 本次征求意见稿确定了会计处理方法采用原则导向、负债采用模块法计量, 以提高财务报告的可比性和质量, 总体来看, IA SB和FA SB在保险合同会计的大多数方面基本上达成了一致意见。

一、新型保险合同会计研究主要内容

(一) 保险合同准则适用范围

对保险合同会计进行研究首先要确定该准则的适用范围。确定保险合同适用范围上的主要分歧主要在于保险合同项目是为所有企业中与保险合同有关的业务制定会计标准还是为保险公司涉及的所有业务制定会计标准。保险会计指导委员会的意见是以业务是否与合同有关作为判断保险合同准则适用范围的标准。后来IA SB在保险合同准则的制定过程中也一直贯彻这一原则。

(二) 保险合同定义

2010年7月30日, IA SB发布了《征求意见稿———保险合同》, 征求意见稿明确的对保险合同的定义进行了界定。保险合同, 是指合同的一种, 合同一方 (保险人) 同意在特定的某项不确定未来事项 (保险事项) 对合同另一方 (投保人) 产生不利影响时给予其赔偿, 从而承担源于投保人的重大保险风险。

(三) 保险合同会计计量模式选择

保险合同会计计量模式有两种, 一种是递延匹配法, 另一种是资产负债表法。国际上对于保险合同会计选择哪一种计量模式一直存在争议。国际会计准则理事会和我国为代表的保险合同会计制度采用的是资产负债表法原则。在资产负债表法下, 其相关的收入和费用的定义与确认是与保险资产和负债的变化相联系的, 这样可以使其与财务报表中的各会计要素的定义具有逻辑一致性。我国采用资产负债表法对保险合同进行计量, 这样可以在静态上反映保险公司实现的利润。在资产负债表法下, 相关的资产和负债在保险合同签订的当时便要得以确认, 与此同时确认相关的收入与费用。这一规定使得保险公司在资产、负债、收益与费用初始确认时便可能产生初始的损益, 但这一初始损益后期需要用补充性测试的方法进行修正。在资产负债表法下, 保险公司当年的盈亏判断是以所有者权益的增减作为判断标准的, 所有者权益增加, 保险公司盈利, 相反, 保险公司亏损。

(四) 保险合同准备金计量

2007年5月, IA SB发布了D P, 讨论稿颠覆了传统精算理论和方法, 并提出保险合同准备金采用现行脱手价值, 进一步推动了我国对保险合同准备金计量的广泛研究, 但这一模式后来因不能提供相关信息等缺点而被放弃。2010年7月30日, IA SB发布ED, ED中提出了现值计量模式来计量保险合同准备金。在现值计量模式下, 保险合同准备金由履约现金流的现值和剩余边际两部分构成, 从而提高了信息的可比性和透明度, 但保险合同准备金的计量模式仍存在一些问题, 其会影响IA SB目标的实现, ED仍需在这方面做出改进。

二、新型保险合同会计研究中存在的主要问题

(一) 准备金会计处理降低了会计信息透明度

我国企业会计准则原则性的规定保险公司应当按照保险精算确定的金额计量保险合同准备金。在这一原则下, 基于监管目的的保险合同准备金涉及的会计科目有四个:寿险责任准备金、长期健康责任准备金、未到期责任准备金和未决赔款准备金, 其中前两者为寿险保险合同负债, 后两者为非寿险保险合同负债。保监会2007年4月发布的通知中要求保险公司应设立平滑准备金来平滑保险公司的利润及负债。根据这一要求, 保险公司在实际经营中便有可能利用平滑准备金的计提来平滑公司的负债和利润, 从而使得财务报告信息不能真实的反映企业的财务状况和经营成果, 降低了信息的透明度, 影响投资者的决策。另外, 我国现行的准备金计提过程中存在保单成本重负列支的问题, 一是保单成本在取得时已作为当期损益的一部分以费用的形式列支, 二是现行方式计提的准备金本身也包含保单成本。保单成本的重复列支造成了企业利润减少, 也在一定程度上降低了财务信息的透明度。

(二) 利差损益与会计错配问题突出

在保险合同会计处理过程中, 利率是确定保险定价的一个关键指标, 监管部门一直对其严格限制。在保险定价的确定过程中, 如果其实际使用的利率不同于市场利率, 承保人便会因此承担相应的利差损益。在资产负债表计量模式下, 如果不根据现行利率调整保险负债账面价值, 那么财务报告中就无法体现利差损益。会计错配是指经济状况的变化对保险公司资产和负债的影响相同, 但资产和负债的账面价值却对经济变化做出了不同的反映。会计错配是因为资产和负债采用的计量基础不同造成的, 会计错配的存在使得企业的财务报表不能真实的反映企业的财务状况和经营成果, 严重扭曲了会计信息, 从而导致利益相关着以此做出的决策是错误的, 因此, 保险合同会计准则制定者的一个重要目标就是消除会计错配。

(三) 保险合同负债计量原则过于谨慎与稳健

我国的保险合同负债分为两大类, 一类为寿险保险合同负债, 另一类为非寿险保险合同负债。其中, 寿险保险合同负债的计量中需要用折现率对未来的现金流量进行折现, 但在计量过程中所使用的折现率, 我国的相关原则一直规定的偏低, 从而使得计算出来的保险合同准备金高于按照现行利率计算出来的保险合同准备金。另外, 寿险保险合同准备金的计量过程中没有考虑未来现金流量的不确定性, 从而无法达到相应的目标。由于保险公司提供的财务报告的保险合同准备金通常是基于监督角度计算出来的, 从而保险合同通常在前期计提偏多的准备金, 降低了利润, 给投资者造成了大量损失。

(四) 收益列报不完整, 影响信息使用者决策

新型保险合同会计中, ED提出了用汇总边际模式 (Sum m arized M argin A pproach) 来进行收益列报, 这是一种全新的综合收益表列报方式。汇总边际模式下列报的内容全面, 解决了原来保单模式下无法反映保险合同准备金的问题, 且可随时反映公司的会计调整及变化情况。但汇总边际模式的概念难以被利益相关者理解, 缺乏可比性, 且该模式下的一些重要信息如退保金等无法反映, 从而使得财务报表不能真实反映企业的财务状况和盈利能力, 从而影响信息使用者的决策。

三、保险合同会计研究规范对策

(一) 跟踪国际保险会计动向, 加大保险合同会计研究力度

自1997年IA SB启动对保险合同会计的研究, 至今已有十余年的时间, IA SB经过两大阶段的研究, 积极推动了保险合同会计的进展, 其研究方法与内容值得我们借鉴。IA SB作为国际会计准则的制定机构, 其对保险合同会计的研究代表了保险合同会计研究的方向, 我国应紧跟IA SB的步伐, 密切关注IA SB的最新研究成果, 认真研究保险合同会计的发展历程及其存在的问题, 做好我国保险合同会计准则的制定、完善和趋同工作。目前, 我国的保险业整体上看还处于初级阶段, 许多保险会计实务问题还处于探索中, 需要在深入研究和细致分析的基础上, 借鉴IA SB的经验, 结果本国实际情况, 进行账务处理。并把我国研究保险合同会计中遇到的有关问题及时反馈给IA SB, 争取相关会计处理与国际会计准则趋同, 提高信息透明度。

(二) 改变计量基础, 降低会计错配

在保险负债采用现行脱手价值计量后, 会计错配问题可以降到较低的程度, 但因为金融资产尚未采取完全的公允价值计量, 所以会计错配问题并不能完全消除。为了进一步降低会计错配问题, 可通过两种不同的方法予以解决:一种方法是改变负债的计量基础, 假定资产计量基础不变, 改变负债计量基础以与资产的计量基础相匹配, 例如, 若企业将以支持保险负债而持有的金融资产划分为可供出售金融资产, 那么为了使负债与资产的计量基础相匹配, 应当将与其对应的负债的变动作为一项权益进行列示;另一种方法是改变资产计量基础的方法, 即假定负债的计量基础不变, 改变资产的计量属性以与负债的计量基础匹配, 如果企业持有库存股是为了支持投连险负债, 那么为了资产与负债的计量基础相匹配, 应允许保险人将该库存股作为资产进行列示。

(三) 加大研究力度, 完善计量准则

在对保险会计问题的研究中, 我国保险负债计量的依据是为了满足保险监管需要的有关精算规定, 但由于保险监管侧重于偿付能力监管, 其选取的数据通常较为谨慎, 而基于财务报告目的监管则侧重于财务信息的有用性, 其选取的数据侧重真实与公允, 因此将基于监管目的的数据用于财务报告目的, 便有可能扭曲企业的财务信息, 无法真实反映保险合同负债。为此, 基于监管目的的规定与基于财务报告目的的规定是相互冲突的, 为此, 应在借鉴国际经验的基础上, 将保险合同会计和财务会计作为两个不同的会计学分支, 各自独立核算, 单独建立基于财务报告目的的保险负债计量会计准则。

(四) 单独计量保险合同权利与义务, 全面列报收益

ED提出了用汇总边际模式 (Sum m arized M argin A pproach) 来进行收益列报, 汇总边际模式下的综合收益列报使得保险公司财务报表难以理解, 但基于合同权利、义务单独计量的综合收益列报方式可以很好的解决这一问题。首先, 汇总边际模式下各项目的含义明确, 易于被信息使用者所理解;其次, 汇总边际模式下披露的内容更加全面完整, 反映了赔款、保费收入等一些重要信息;再次汇总边际模式的使用范围广泛, 不仅适用于产险, 也适用于寿险, 另外, 不管合同是长期的还是短期的均可适用该模式。汇总边际模式的这一特点, 提高了保险行业财务报表与其他行业财务报表的可比性, 可有效的推动保险合同会计的快速发展。

参考文献

[1]李荣林、许玉红、王红云:《新型保险合同会计——问题、进展及启示》, 《会计研究》2009年第4期。

[2]郭菁:《揭开保险合同准备金计量的面纱——对IASB保险合同会计准则征求意见稿的述评》, 《会计研究》2010年第9期。

[3]彭玉龙:《保险合同会计——进展、反思与启示》, 《会计研究》2005年第7期。

[4]陆建桥、杨海松:《保险合同会计:国际动态与对策研究》, 《会计研究》2009年第7期。

[5]许闲:《论保险合同会计计量模式的选择与国际趋同》, 《保险研究》2010年第3期。

律师合同相关问题研究 篇2

1.农村宅基地、房屋流转交易（买卖合同效力认定）中存在的缺陷

目前，我国农村宅基地、房屋流转交易的市场已经慢慢发育并初步形成，允许农村宅基地的自由流转反映了当前新农村建设发展的客观经济实际，农民之间，农民与城市居民之间的宅基地、房产交易在实践中大量存在。目前宅基地市场交易混乱，除了国家立法层面上的原因之外，根本原因在于国家对土地交易一级市场的垄断，加剧了宅基地资源的稀缺性，不利于规范经济交易行为。总体来说，目前我国的农村宅基地使用权的流转、房产交易方面的法律法规制度，建立在自然经济的基础之上的，与当前市场经济环境已经不协调。

2.完善农村宅基地、房屋交易制度及认定此类合同效力的策略

2.1加强立法并规范宅基地使用权的流转，促进农村房地产交易的稳定 针对目前宅基地管理方面的立法滞后且法律效力低，以及新形势下出现的一些新情况新问题，应加强宅基地立法体系建设，尽快出台关于农村宅基地、集体建设用地流转、土地登记等效力位阶较高的规范性文件，形成一整套规范的宅基地使用权管理制度，同时，也保障了农村房屋交易的安全及善意第三人的利益，稳定农村房地交产易市场。

2.2允许农村宅基地使用权进入交易市场、公开交易 应当建立新的流转模式，保持农村宅基地集体所有的基础上，取消原有的限制流转的相关规定，对手续齐备、建造合法的农村宅基地及其地上房屋，颁发《集体土地使用证》、《房屋產权证》等证书，允许农村宅基地及地上房屋与城市商品房、房改房一样，合法进入土地交易市场。消除隐性交易，促进公开、公平、公正的市场行为，形成统一的土地交易市场。

2.3建立农村宅基地使用权期限与有偿使用制度 目前，农村宅基使用权期限没有明确规定。建立起宅基地有期限使用制度就完全可以对期满不再需要的宅基地使用权予以收回，避免浪费土地，可以参考城市国有土地上的住宅用地使用权期限的规定，进一步确定立法。建立一定范围内宅基地有偿使用制度。由于农村宅基地本身具一定的福利性和社保性质，本集体经济组织成员则无偿使用，如果入市交易，必将成为有偿转让，这就需要有补偿机制来平衡。在立法中明确规定转让农村宅基地使用权所应缴纳的补偿金或使用费，详细规定金额、确定用途等。视流转对象（包括本集体成员、非本集体成员、城镇居民）、宅基地的位置等不同因素，确定所应缴纳的补偿金或使用费。

2.4农村宅基地进入交易市场公开交流转后的农村房屋买卖合同纠纷 在司法实践中认定此类房产买卖合同的效力应当从法律、法规、部门规章和政策，卖房人的现有居住条件，该房产项下的土地使用权性质，房产交付的实际情况，房产的增值效应等几方面进行研究。另外，要充分考虑认定合同无效对双方当事人利益影响尤其出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格差异受到的损失，来确认房屋买卖合同效力。摘自《汕头日报》

关于预约合同的相关法律问题研究 篇3

一、预约合同的含义及特征

在罗马法中最早的出现了合同的概念, 将合同定义为“为法律所承认的债的协议”, 是当事人意思表示一致后所达成的一种民事法律关系。而在民法理论中, 合同又可以分为本约与预约。预约是相对本约而言的, 是指约定将来订立本约的契约。

罗马法中并没有预约合同的概念, 近代各国的相关法律法规中对此也少有规定, 只是有些国家在某些情况下会有一些相关的具体规定。概因预约合同的表现形式是多样的, 成立的情形复杂的, 不可一概而论。但是预约合同的应当具备如下特征: (一) 预约合同是诺成的。预约合同不是实践合同, 不受要物的约束, 双方当事人达成一致的意思表示后, 所形成信赖利益是应当受到法律保护的。 (二) 当事人订立预约合同要早于本约, 在时间上应具备预先性。 (三) 预约合同内容是关于订立本约的相关规划 (四) 预约合同应当具备书面形式。 (五) 在预约内容上, 要明确具体。 (六) 预约合同具备一定法律约束力。当事人一方违背了预约合同条款时, 应当承担相应的法律责任, 赔偿守约方的损失。

二、预约合同的成立及效力

合同是调整平等民事主体之间相关民事权利义务关系的协议。双方或多方当事人拟就合同的内容协商达成一致的意思表示后, 合同即应成立。合同的成立也是对当事人之间的民事法律关系存在的事实判断, 须有双方或多方当事人, 当事人各方意思表示一致, 特殊条件下, 或可依交易惯例确定, 或依据当事人特别约定来确定合同成立要件。当然, 合同的成立并不意味着合同有效, 只有在当事人缔约时具有缔约能力、意思表示真实、标的确定可能, 且并不违反法律规范及公序良俗的情况下, 合同才会生效, 才会具备法律效力, 有时在特殊情况下, 还需具备特别生效要件。预约合同作为合同的一种, 在法律上也具有债的效果。

预约合同与一般合同的标的不同, 因此其合同效力也应有所不同。根据合同标的的不同可以分为“必须磋商说”和“必须缔约说”两种观点。“必须磋商说”观点认为, 预约合同一旦缔结, 双方当事人就负有在未来某个时候进行本约的磋商义务, 也就是说, 只要当事人履行了本约磋商的义务也就完成了预约的义务, 最终本约是否能够达成达成, 则与预约合同无关。而“必须缔约说”的观点则主张, 双方当事人必须在未来达成本约合同, 否则就要承担相应违约责任。这两种截然不同的观点反映了当下法学界的法律价值观念, 也体现出政府在未来的不同立法倾向。“必须磋商说”侧重本约的磋商谈判过程, 立法目的是为了保护买方的利益, 买方只需要进行善意的磋商谈判, 就是履约的表现, 即使最终无法达成本约也无须承担法律责任。

预约合同的效力应当根据内容的不同, 而有所变化。在社会实践中, 预约合同的表现形式往往是多种多样的。有的预约合同内容详尽, 将未来本约应该规定的内容都进行了约定, 有的预约合同内容简单, 仅仅表达了当事人之间有在将来订立本约的意思表示, 至于将来本约会约定什么内容则待以后磋商时再做决定, 所以预约合同订立是采用“必须缔约说”还是“必须磋商说”, 应当依据订立预约合同时的具体情形, 而不是人们的凭空想象。如果订立的预约合同内容简单, 需要进一步磋商决定本约, 那么采用“必须磋商说”就是合理的。如果订立的预约合同内容详尽, 甚至无需本约磋商, 那么采用“必须缔约说”就能够更好的保证守约方的利益。

三、违反预约合同法律责任

违约责任, 又称违反合同的民事责任, 是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事责任。一般违约责任形式包括实际履行、损失赔偿、支付违约金等。预约合同作为合同的一种, 其当事人亦有承担违约责任之义务。预约合同违约责任形式与缔约过失责任是有区别的, 那么, 预约责任的承担是否适用一般违约责任形式呢?目前, 学界关于预约合同的违约合同违约责任形式还存有争议, 有两种主流观点, 分别为“必须履行本约说”和“实际损害赔偿说”。

(一) 预约合同的违约责任与缔约过失责任的区别

我国《合同法》明确规定了缔约过失责任, 缔约过失责任产生于合同订立的过程中, 其所违背的是一种“先合同义务”。相对于缔约过失责任, 预约合同的违约责任虽然也产生于合同订立的过程中, 但它是一种基于当事人约定而产生的意定责任形式, 与缔约过失的责任形式实质不同。虽然二者表面上来看宗旨一致、功能相似, 都可以归属于“先合同责任”, 但是, 在司法实践实践中, 如果当事人最终欲订立的合同未能成立或生效, 在存在预约合同的情形下, 优先适用预约合同的违约责任, 按照双方的约定条款进行处理, 只有在没有预约合同的情形下, 才可依据法律规定以缔约过失责任处理。

(二) 预约合同的违约责任形式

不同国家的立法实践中, 预约合同当事人的违约责任形式也是不同的。但主要违约责任形式有两种, 分别为“必须履行本约说”和“实际损害赔偿说”。必须履行本约说主要是指, 当预约合同订立之后, 如果其中一方当事人不履行订立本约的义务, 则另一方当事人有权请求法院强制其履行义务及承担责任。在目前各国司法实践中, 有些国家承认必须履行本约说, 另有一些国家则主张采用定金罚来代替必须履行本约。从社会实践来看, 用必须履行本约作为预约合同的违约责任形式是不合理的, 首先, 必须履行本约的直接后果是强制双方当事人签定本约, 这就违背了合同法的意思自治原则, 不考虑当下实际履行合同环境, 而过分强调对本约的实际履行, 也是一种不公平责任的体现。其次, 当事人必须按照预约成立本约, 这就意味着, 预约与本约在责任效力上的相同, 也就违反法律限制某些合同成立的初衷。最后, 强制履行的适用有严格的条件限制, 如果当事人一方由于实际不能而违约, 那么强制履行将成为一纸空谈;而如果采用定金罚或者约定的违约金的责任形式, 那么定金罚和违约金的额度也应当进行相应限定。因为守约方的实际损失是基于信赖利益, 所以应当限定于信赖利益的范围之内。信赖利益而导致的实际损失包括以下两个方面:一是因信赖本约将会订立而为准备履行本约所发生的支出或遭受的损失, 二是因信赖本约将会订立而放弃其他订约机会所遭受的机会利益的损失。

四、完善我国预约合同立法的建议

我国民法中虽然没有关于预约合同的明确规定, 但在司法实践上却有着规制预约合同的法理基础和相关法律依据。我国民法通则和合同法同时规定了诚实信用和尊重社会公德的基本原则, 诚实信用原则这一弹性条款, 是我国立法技术成熟之表征。基于我国民法理论中预约合同的法理基础, 笔者认为, 我国在完善预约合同立法时, 应考虑以下几个方面的问题。

第一, 预约是订约的过程, 是当事人对未来交易的初步规划, 存在于当事人意思自治领域, 重在当事人间的信用, 应当遵循契约自由原则和诚实信用原则。在发达的市场经济社会中, 由信用交易而产生的信赖利益必须得到法律的确认和保护, 法律应充分保护当事人间为订立正式的协议而作出的种种安排。

第二, 在我国民法典的制定或者合同法的完善中, 应当对预约合同作出明文规定。基于对预约合同性质的正确理解和把握, 明确预约合同的地位, 指明订约谈判的方向, 廓清当事人所承担的义务, 把它放在债编总则或者合同法的总则部分中进行规定, 弥补在要物契约和要式契约上达成的合意缺乏法律价值的漏洞, 并且使意思自治的私法观念贯彻契约法的始终。

第三, 立法中必须承认预约合同的效力, 促使预约合同当事人本着诚实信用的原则, 尽最大努力公平谈判, 缔结本约。同时, 预约合同的效力的承认也可以丰富契约概念的内涵, 完善契约法体系的内部结构。在发达的市场经济社会中, 由信用交易而产生的信赖利益必须得到法律的确认和保护, 否则, 就会在一定程度上妨碍信用制度的建立。

参考文献

[1]曾隆兴.民法债编总论[M].台北:三民书局, 1999:18.

[2]孙森炎.民法债编总论 (上[) M].台北:三民书局, 1999:45.

[3]郑玉波.民法债编总论[M].台北:三民书局, 1990:33.

[4]王泽鉴.债法原理 (一) [M].北京:中国政法大学出版社, 2001:126.

律师合同相关问题研究 篇4

关键词：辩护律师；保障人权；研究

辩护律师在为查清案件事实，依照法律规定对犯罪嫌疑人及被告人所涉及的案件享有独立的辩护权的同时，对犯罪嫌疑人及被告人在整个刑事案件过程中的人权保护也应当扮演重要的角色。通过对贵阳市某律所的律师办理刑事案件过程中保障犯罪嫌疑人被告人的人权问题的实际状况进行了调查，从而对如何保障刑事松诉讼犯罪嫌疑人及被告的人权问题，进行相应的探索。

一、律师在参与刑事司法活动中保障人权问题现状

2012年《刑事诉讼法》进行了修改，随后又出台了相应的司法解释，其中对律师在刑事司法活动的参与过程中的地位得到了正身。从此，《律师法》中赋予的执业律师的会见权、阅卷权等相关权利得到了刑事诉讼法的支持。在新《刑事诉讼法》第二条又增加了“尊重与保障人权”的规定，同时又通过对证据的采纳、强制措施的采取等相关章节的规定，细化了尊重与保障犯罪嫌疑人及被告人人权的相关规定，这就为辩护律师在参与刑事司法活动过程中保障人权的行动提供了法律依据。但是司法实践中也存在着很多问题，阻碍着律师保护人权职责的行使。在对社会危害性不大的轻微刑事案件中，或犯罪嫌疑人患病严重丧失社会危险性的刑事案件中，执业律师向检察机关提交取保候审的申请书时，往往很难得到支持。在侦查机关通过诱供、刑讯逼供等非法手段取得的证据的排除过程中律师往往面对极大的风险。实践中在此情况下，常常由律师出面与检察机关进行诉讼的谈判，律师代表当事人对侦查机关的违法手段不予追究，来换取对被告人从轻或免于处罚。

二、贵阳市的律师保障犯罪嫌疑人及被告人人权状况

刑事犯罪是触犯法律的最严厉处罚，其直接关系到社会稳定的问题，因此管家公权力机关对待刑事犯罪也最严格，特别是在政治与社会舆论的强大压力下尽早破案成为了司法机关的共同追求。因而，对犯罪嫌疑人及被告人的人权保障方面法律的实际规定与司法实践具有一定的差异，这就需要律师在参与司法活动的过程中充分发挥保障犯罪嫌疑人与被告人的人权问题。课题组针对该问题在贵阳市抽取了某大型律所的经验律师进行了相应的调查。

（一）单对人权保障很少提

律师在刑事案件中最主要的是对接受委托的犯罪嫌疑人与被告人的所实行的具体行为是否构成犯罪，构成什么罪名，是否有免除、减轻、从轻处罚的具体情节比较关注，至于出现侦查机关非法获取证据、超期羁押等相关的情节也都为整体的案件的判决结果做努力。关于犯罪嫌疑人与被告人在羁押期间生活的舒服与否，生病能否得到及时医治等相关的单独人权问题没有人过问。这就说明当前贵阳市对犯罪嫌疑人及被告人的人权保障工作里律师还不能单独的体现出来。

（二）刑事案件中人权保障难度大

据相关调查结果显示律师在办理刑事案件过程中，同时也担心犯罪嫌疑人及被告人的人权保障问题。处于律师地位较低的问题，其自身也无能为力，只是能够希望尽早找到相关有利于当事人的证据来摆脱其遭受被羁押的痛苦。在具体的操作层面，律师主动取证的情况很少，一般只是阅卷，针对元宗中体现出来的问题就就事论事，从而以卷宗中所体现出来的符合生活逻辑的法律事实，来还原案发的真相。同时，对于一些敏感度较高的刑事案件，律师甚至会出现不愿接手、拒绝参与的现象。

三、完善律师保障犯罪嫌疑人及被告人人权的相关建议

律师作为当事人直接委托的提供法律帮助，并在法庭上享有独立辩护权，因此其对犯罪嫌疑人及被告人的人权保障也充当者重要的作用。

（一）提升律师的地位

2016年4月中央政法委书记孟建柱在“建设一支过硬的司法队伍”的讲话中强调，要提高律师的地位，在刑事诉讼中要把辩护律师与公诉人的地位放在同一水平线。这样的话律师就能够敢发言，同时也就更好的保护了被告人的合法利益。针对犯罪嫌疑人及被告人的人权保护上，只有提高律师在参与刑事诉讼活动过程中的地位，才能为律师关注当事人的人权，为了当事人的人权而努力与国家司法机关进行对抗，保护当事人的合法权益提供条件。与此同时，对预防司法工作人员徇私枉法对犯罪嫌疑人及被告人的人权做出威胁的行为具有一定的防范与监督意义。

（二）强化律师执业的自由性

执业律师是在符合一定的条件的基础上通过努力学习法律知识，通过国家举行的统一司法资格考试，达到合格水平取得由国家司法部统一颁发的法律职业资格证书，然后通过在律师事务所进行一年的实习，参与各地由司法厅与律师协会统一安排的培训，最后由各地市以一级司法局进行审核而颁发全国统一的律师执业资格证书的人员。其本身的职业就决定了其独立性、自由行的特点。现行体制下，我国实行对律师的年度考核制度，该制度在各地律协的组织下由当地的司法局统一安排，这就在一定程度上影响了律师执业的自由性。对犯罪嫌疑人及被告人的人权保障很大程度上体现了律师与国家公权力之间的对抗性，若律师本身又依赖于国家机关，甚至每个未来一年能否顺利执业都完全掌握在公权力机关的审批考核制度当中，其能够为维护犯罪嫌疑人及被告人的人权而与国家司法机关进行对抗，依法力争的表现将大打折扣。

四、结语

律师在刑事辩护过程中保障人权问题的最终解决还是取决于法律的保障，与具体相关法律保障措施的实施执行方面。为了使刑事诉讼法中规定的“尊重与保障人权原则”能够付诸实践，必须进一步提升律师执业的独立性，改善律师的执业地位，从而才能使执业律师在保护当事人人权的实践中得到切实的改观。同时，为律师在保障犯罪嫌疑人及被告人人权的具体操作过程中，赋予执业律师相当程度的救济权，才能使具体的法律制度予以实践化。同时，律师在刑事辩护过程中保障人权的具体实践实现的过程中，律师也对司法机关的工作人员进行了相关的监督与警示作用，有利于司法队伍的纯洁，从而在整体上推进了社会主义法治建设宏伟目标的迅速发展。

参考文献：

[1]严军兴、侯坤.我国辩护律师制度的问题与完善[M]，中国方正出版社，2007.

[2]施鹏鹏.法国律师制度评述[J]，当代法学，2010（6）.

[3]田文昌.刑辩律师在大要案中的作用[J]，法学杂志，2005（2）.

律师合同相关问题研究 篇5

我国在合同法中规定了享有法定解除权的几种情形, 不可抗力是其中的情形之一。可见不可抗力的发生是法定解除权产生的基础。不可抗力的认定标准是应以当事人的认知能力和预防能力判定还是应以一般人的认知和预防能力判定呢?下文对不可抗力认定的理论依据进行对比和探讨。

总结各种文献之后, 对不可抗力的认识有3种学说, 即以个体为判断标准的主观说、以一般人为判断标准的客观说和折中说。主观说以当事人个体的判断能力为标准, 考虑当事人的预见能力和预防能力, 认为尽了最大的注意仍不能避免发生的事件为不可抗力。①客观说以一般人的判断能力为标准, 认为通常人都无法避免的事件为不可抗力。②客观说更多考虑的是外部事件的性质。折中说对不可抗力的界定既要考虑当事人的预见能力和预防能力又要考虑外部事件的性质及其量的因素是否显著。

对不能预见、不能避免、不能克服是应从主观上来理解还是从客观上来理解呢?学者通说认为《合同法》117条第二款在理论渊源上属折中说。③即对三个不能的认定要同时考虑具体当事人的预见能力又要考虑外部事件本身。

但也有学者认为不可抗力的判断应以客观说为标准。认为不可抗力的实质要素是独立于人的意志之外的客观要素, 并且事件的性质是严重的。④本人也更倾向于客观说的观点, 认为不可抗力的认定不应被具体当事人的认知能力左右。采用客观标准, 有利于法律的适用。主观标准的个体性, 给不可抗力的判断带来困难。

二、不可抗力的判断具有个案性

依据我国法律对不可抗力的界定采折中说。同时考虑主观和客观的双重因素。由此, 主观上, 在具体案件中的具体当事人其预见能力和预防能力是不同的。随着社会的发展, 人类的认知能力不断提升, 也就是说不同时代的人的认知能力可能不同。客观上, 随着时代的进步, 科技的发展, 对客观事件的不能预见、不能避免、不能克服正经历着由不能到能的过程。法律的概括性界定, 使事实与法律条文之间因人的理解不同而产生偏差。

三、个案性判断引发的问题——谁来判断

受主客观因素的双重影响, 当非典型的事件发生时, 又谁来判定其是否属于不可抗力呢?这个问题非常关键, 直接决定当事人法定解除权的有无。

(一) 双方当事人主观认为是不可抗力, 客观不是不可抗力

本人认为该情况在解除通知到达时合同解除。因为双方当事人同时认定是不可抗力, 那么双方对解除权产生的基础认知是相同的。那么, 我们就没有必要以一般人的标准进行判断。解除权的设置是对合同双方利益的平衡, 不涉及第三人利益。在双方认知相同的情况下, 解除权的行使是公平的。

(二) 主观一方认为是, 一方认为不是, 客观是不可抗力

此种情况因双方对不可抗力的认知不同, 在解除通知到达时, 接到通知方一般都会向法院提出异议。而法院的判断标准应该是客观标准, 由法院来判断对方是否享有解除权。如果三个月没有提出异议, 个人认为该解除权是有效的。因为法律设置三个月的期限是为救济其权利, 期限内不请求法院救济是对权利的放弃。

(三) 主观一方认为是, 一方认为不是, 客观不是不可抗力

此种情况因双方认知不同, 一般会在三个月内提出异议。则解除权的有无及不可抗力的认定由法院进行。但三个月没有提出异议, 合同是否被解除了呢?此时个人认为应视情形而定。如果该事件的要件与不可抗力相近则合同解除。如果该事件与不可抗力的构成特点相距甚远, 则合同没有解除。

四、不可抗力与情势变更之辨——法定解除权有无的关键

情势变更的重大变化与不可抗力的关系需要厘清, 因为这决定着法定解除权的有无及其后一系列连锁法律关系的走向。

情势变更与不可抗力的边缘很难区分给人们认定事件的性质带来困难:首先, 都具有客观性:不可抗力是有别于人类意识的客观情况, 独立于人类有意识的行为, 不是当事人的行为派生的, 不能受人类意志左右。⑤情势是指作出法律行为时的基础环境。⑥其次, 当事人都不能预见:情势变更也是当事人不能预见的, 如果在订约时当事人预见到将来会发生某种事情, 而仍以现在的客观情况为基础订立合同, 则表明当事人愿意承担该风险, 不能主张情势变更。⑦

不可抗力与情势变更区别的关键在于能否克服和避免。不可抗力是不能被克服和避免的。不可抗力的客观情况非人力所及。而情势变更往往可以被克服和避免。只是这种克服和不免往往会付出较高的代价。高代价的付出使双方利益失衡。例如合同标的物的市场价格急剧的非正常的浮动。情势变更是以诚实信用原则为法理基础对失衡利益的再调整。

五、不可抗力的发生通知与不可抗力的解除通知

《合同法》118条是对不可抗力发生通知的规定:发生不可抗力应及时通知对方以减少损失。98条是对不可抗力解除通知的规定:主张解除合同的, 应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对上述两条规定有学者提出这样的疑问。《合同法》118条已经规定因不可抗力而不能履行合同的一方当事人应当及时通知对方当事人, 这样是否有必要再通过普通的解除权行使的方式 (意思通知) 解除合同吗?个人认为普通解除权的行使是有必要的。首先, 不可抗力发生的通知与解除的通知相比更具紧迫性。对不可抗力发生的通知具有及时性的要求。其目的是为了减少损失。由于在不可抗力发生后对发出通知的时间要求不同, 所以这两个通知很难合并行使。其次, 118条是不可抗力遭受方的义务, 由不可抗力遭受方通知。而98条主张解除通知对方。此解除通知可以由双方发出。如果将两个通知合并, 会剥夺非不可抗力遭受方解除合同的权利。个人认为, 从不可抗力的个案性来讲, 经过一定的解除程序, 有利于合同双方交流, 促成双方对既发事实的性质认定, 更有利于纠纷的解决。

关键词：不可抗力,合同解除

注释

1韩世远.《履行障碍法的体系》, 法律出版社, 2006年版:第33页.

2王家福.《中国民法学民法债权》, 法律出版社, 1999年版:第499页.

3崔建远.《合同责任研究》, 吉林大学出版社, 1992年版:第130页.

4史尚宽.《债法总论》, 中国政法大学出版社, 2000年版:第354页.

5佟柔.《中国民法》法律出版社, 1990年版:第575页.

6王家福.《民法债权》, 法律出版社, 1991年版:第399页.

律师合同相关问题研究 篇6

一、寿险合同与非寿险合同的定义及其特征

1. 寿险合同的定义及其特征。

寿险合同是指原保险合同延长期内承担赔付保险金责任的保险合同。其具有如下特征: (1) 保险金交纳方式以分期交纳为主、一次性交付为辅。 (2) 在保险期内, 由于随着被保险人年龄的增长, 保险公司承担的给付死亡保险金责任的可能性增大, 因此长期业务的保险风险不可能平均分布于整个保险期内, 在保险期内保险风险是不断增加的。 (3) 为了减轻老年阶段的缴费负担, 通常平均化设计保险费率, 即采用均衡费率计算每年应交保费, 由此造成保险公司当期收取的保费与当年承担的风险责任并不对等, 通常在保险初期收取的保费高于当期的责任费用, 形成一定的保费剩余, 而在保险后期则形成保费不足。 (4) 由于保险初期的保费溢交, 再加上很多长期险本身具有一定的储蓄、投资功能, 因此, 长期保单一般在经历一定期间后都具有现金价值, 保单持有者可以凭借保单申请贷款。 (5) 由于寿险具有长期性, 并且合同前期所交纳保费有一定的为未来预缴的成分, 所以在保险期内即使实际保险风险与预计不符, 保险人也不得随意解除合同。

2. 非寿险合同的定义及其特征。

非寿险合同是指原保险合同延长期内不承担赔付保险金责任的保险合同。其具有如下特征: (1) 保险金交纳方式以一次性交纳为主、分期交付为辅。 (2) 由于保险期间短, 通常假定保险风险平均分布于整个保险期内。 (3) 采用自然费率计算保费, 保险公司每年收取的保费与当年承担的风险是完全对等的, 保费收入的实现过程与保险风险的承担过程形成同步对应关系。 (4) 因保险期限短、风险分布均衡, 保单通常无任何现金价值。 (5) 保险公司有权根据保险期内的风险变化情况调整应收保费, 或者在期末根据承保风险的实际发生概率对下期保费进行适当调整。

二、原保险合同保费收入确认及其会计核算存在的问题

1. 原保险合同保费收入的确认标准。

保费收入是指从事保险业务的保险人为履行原保险合同规定的义务而向投保人收取的对价收入, 是投保人购买保险产品的价格。根据相关会计准则的规定, 保费收入应在下列条件均满足时予以确认: (1) 原保险合同成立并承担相应的保险责任; (2) 与原保险合同相关的经济利益很可能流入; (3) 与原保险合同相关的收入能够可靠地计量。

在实务工作中, 非寿险合同一般是签单生效, 即原保险合同一经签订, 保险合同成立并承担相应保险责任, 无论是否收到保费, 均应确认保费收入。它是基于权责发生制原则的。但对于寿险合同, 一般是收费生效, 即收到保费后保单才能生效, 此时才能确认保费收入。它是基于收付实现制原则的。由此可见, 寿险合同初始保费收入确认标准与非寿险合同初始保费收入确认标准是不同的。

2. 企业会计准则没有给出寿险合同延长期自动垫交保费的会计核算规定。

由于寿险合同保费交纳与风险承担不对等, 寿险保单具有一定的现金价值, 即使投保人自上一期保费到期日尚未交纳保费, 寿险保单能自动垫交保费, 原寿险保单仍旧有效。但CAS 25没有给出在投保初期寿险保单价值增加及被投保人自上一期保费到期日尚未交纳保费时利用保单价值自动垫交保费的会计核算规定。

3. 保费交纳方式不同对各期保费收入的确认影响较大。

非寿险合同保费交纳方式以一次性交纳为主、分期交付为辅, 无论哪种保费交纳方式都是将应交保费总额一次性计入当期的保费收入, 因而非寿险合同保费交纳方式对保险公司保费收入的确认无影响。但寿险合同保费收入以分期交纳为主、一次性交付为辅:当保费一次性交纳时, 保费总额一次性全部计入当期保费收入;而当保费分期交纳时, 保费分期计入各期的保费收入。对于同一寿险合同仅仅由于保费交纳方式不同, 导致保险公司在寿险合同期内各期的保费收入的确认大不相同, 容易被保险公司通过改变缴款方式来调节公司利润, 美化公司会计报表。

4. 保险公司的风险承担与保费收入不对等。

保险公司的经营对象是保险风险, 保险公司通过与投保人签订保险合同, 承担源于被保险人的保险风险, 获得保费收入。保险公司会计报表是按月编制的, 无论保费交纳方式是一次性交纳还是分期交纳, 当月保费收入应与保险公司当月所承担保险风险是对等的, 承担一份风险, 相应地就应确认一份保费收入。但在非寿险业务保费收入核算中, 无论投保人采用哪种方式交纳保费及保险合同期限有多长, 在合同生效且承担保险责任时一次性确认当月保费收入, 在保险合同期其他月份内风险逐期平均分摊, 但没有保费收入的逐期确认, 从这一点来看, 非寿险公司保险风险的承担与保费收入的确认不对等。在寿险业务中, 保费交纳以分期交纳为主、一次性交付为辅。保费分期交纳时, 保险公司分期按照应收保费确认当期保费收入, 没有考虑当月保费收入与所承担保险风险的对等关系。实际上, 寿险合同初期各期所收取保费与所承担风险相比, 保费是有溢余的, 而在寿险合同后期, 保险公司所收取保费又存在不足, 显然按照应收保费的多少确认当期保费收入欠妥。而一次性交纳时, 尽管风险是由以后各期分摊, 但保险公司却按保费交纳总额一次性计入当期的保费收入, 保险风险承担大小与保费收入多少也存在不对等性。

5.“未到期责任准备金”和“提取未到期责任准备金”账户设置多余。

对于非寿险原保险合同, 保险人通常假定保险风险在保险期间是均匀分布的, 与之相应, 保费收入也是均匀分布的, 在保险人按原保险合同约定的保费总额确认保费收入的情况下, 为了真实地反映保险人当期已赚取的保费收入, 保险公司通过提取未到期责任准备金, 将保费收入调整为已赚取的保费收入。“未到期责任准备金”账户所核算内容只是本期不能确认的保费收入, 是一个负债类账户;“提取未到期责任准备金”账户是费用类账户。CAS 25要求将当期收取的保费调整为当期应确认的保费收入分两步走:先全部确认保费收入, 再提取未到期责任准备金。而“未到期责任准备金”账户属于保险公司特有的账户, 一般非会计专业人员难以理解它的含义, 导致外部报表使用者阅读保险公司会计报表具有一定的难度。既然非寿险原保险合同保险风险均匀分布, 保费收入就应在保险期内均匀确认。这样就没必要设置“未到期责任准备金”及“提取未到期责任准备金”账户了。

三、完善原保险合同保费收入确认及其会计核算的几点建议

1. 针对寿险业务与非寿险业务分别制定保费收入确认标准。

非寿险业务保费收入确认标准适用于现行的保费收入确认标准, 采用权责发生制核算基础。由于寿险合同于收取第一期保费时生效, 因而寿险业务第一笔保费收入确认标准采用收付实现制确认基础, 以后各期保费收入确认仍旧适用于现行的保费收入确认标准。

2. 寿险公司保费收入的确认应与其各期所承担的保险风险对等。

在寿险合同规定一次性收取保费时, 寿险公司按照与当期所承担的保险风险所对应的保费确认当期保费收入, 其余保费溢余部分可以通过增加“保单现金价值”账户金额加以递延, 以后根据精算部门考虑各期保险风险后确定的收入金额, 再逐期通过减少“保单现金价值”账户金额确认各期的保费收入。而寿险公司在分期收取保费时, 寿险合同初期保费溢余部分通过增加“保单现金价值”账户金额, 后期因保费交纳不足, 不足部分可通过减少“保单现金价值”账户金额加以调整。

3. 完善寿险合同延长期自动垫交保费的会计核算。

为了反映寿险合同初期保户多交保费及其存续期间价值的增加, 可以通过设置“保单现金价值”账户来核算。保单现金价值从理论上来讲归保户所有, 该账户属于负债类账户。对于寿险合同采取分期交纳保费方式的, 寿险合同初期保户交纳保费时, 借:银行存款;贷:保费收入 (与保险公司当期承担的保险风险相对应的保费收入) , 保单现金价值 (保费溢余部分) 。对于溢余保费在寿险合同存续期间由于投资所增加的价值, 借:应收利息, 投资收益等;贷:保单现金价值。寿险合同延长期自动垫交保费时, 借:保单现金价值;贷:保费收入。寿险合同后期保户交纳保费不足时, 借:保单现金价值 (不足部分) , 银行存款;贷:保费收入。对于寿险合同采取一次性交纳保费方式的, 寿险合同保费收入会计核算如下:收到保费时, 借:银行存款;贷:保费收入 (与保险公司当期承担的保险风险相对应的保费收入) , 保单现金价值 (保费溢余部分) 。以后各期保费收入的会计核算为:借:保单现金价值;贷:保费收入 (与保险公司当期承担的保险风险相对应的保费收入) 。

4. 取消“未到期责任准备金”和“提取未到期责任准备金”账户。

由于非寿险合同的保险风险通常假定为在保险合同期内平均分布, 保险公司会计报表是逐月编制的, 所以非寿险业务保费收入应在保险合同期内按月逐期均匀确认, 没必要将当期已收取保费调整为当月已赚取的保费收入, “未到期责任准备金”和“提取未到期责任准备金”账户就可以取消了。而对于一次收取全部保费或一次收取多期保费的非寿险业务, 需要单独设置“未确认保费收入”账户来核算, 然后在其受益期内逐期平均分摊计入各期保费收入。

非寿险公司一次收取全部保费或一次收取多期保费时, 借:银行存款;贷:保费收入 (当月应确认收入部分) , 未确认保费收入 (当月不应确认收入部分) 。未确认保费收入在保险风险承担期内逐期平均分摊, 借:未确认保费收入;贷:保费收入 (当月应确认收入部分) 。

摘要：本文从《企业会计准则第25号——原保险合同》对原保险合同的定义入手, 对原保险合同下保费收入确认及其会计核算存在的问题进行分析, 提出完善原保险合同下保费收入确认及其会计核算的几点建议。

关键词：保费收入,保险风险,寿险合同,非寿险合同

参考文献

[1].会计准则研究组.最新企业会计准则讲解与操作指南.大连:东北财经大学出版社, 2007