建设工程合同效力认定

建设工程合同效力认定（精选7篇）

建设工程合同效力认定 篇1

隐名购房合同,又称借名购房合同,是指当事人约定,一方(隐名人)经他人(出名人)的同意,将其出资购买的房屋登记于他人名下。当事人选择订立隐名购房合同的原因多种多样,有为了购买政策性保障住房,有为了规避限购政策,或为了规避信贷政策等。在隐名购房情形中,房屋虽登记于出名人名下,其为形式上所有权人,但真正所有权人则为隐名人,在法律形式和实质内容之间形成“虚”与“实”的法律关系。

一、隐名购房合同的法律性质及其有效性

在隐名购房中,涉及双重法律关系:一为内部关系,即隐名人和出名人之间的隐名购房合同关系;二为外部关系,即隐名人或出名人将房屋出卖给第三人,形成其和第三人的买卖合同关系。

首先,应探讨隐名购房的内部法律关系,即隐名购房合同的法律性质及其效力。我国合同法并未将隐名购房合同作为典型合同予以规定,故其为非典型合同,即无名合同。隐名购房合同侧重于隐名人和出名人之间的信赖关系,隐名人将自己出资购房经他人允诺而登记于他人名下,其法律性质与委托合同相似,故可类推适用委托合同的相关规定。

应注意的是,隐名购房合同不是信托合同。在信托合同中,受托人不仅取得信托财产的所有权或其他权利,且其对信托财产有积极管理和处分的权利,而在隐名购房合同中,隐名人对财产仍有占有、使用、收益和处分的权利。此外,隐名购房合同也不是通谋虚伪表示。在通谋虚伪表示中,表意人没有作出意思表示的真意,相对人对此明知并达成合意,因此该意思表示在当事人之间无效。而在隐名购房合同中,隐名人确有将房屋登记于他人名下之法律拘束意思,出名人也在这个意义上为允诺,双方达成真实的意思表示,因此,隐名购房合同与通谋虚伪表示有别。

判断隐名购房合同是否有效,关键问题在于其是否违反法律禁止性规定。禁止性规定可为效力型禁止性规定和取缔型禁止性规定,两者区分标准在于是否违反了公共利益,前者因违反公共利益无效,后者与公共利益无涉,应为有效。对此,应根据当事人订立隐名购房合同的目的而区分判断:如果当事人订立隐名购房合同的目的在于购买政策性保障住房,则其因违反公共利益而无效;倘若目的在于规避限购政策或信贷政策,因其未违反公共利益,应为有效。

二、出名人是否有权处分登记其名下的房屋

司法实践中,出名人受利益驱使,将登记在自己名下的房屋出卖给第三人,此时法律效果如何。对此,存在三种不同观点:(一)有权处分说。该说认为,为强化不动产登记的公示力,形式上权利人处分该不动产,即使违背隐名登记合同之约定,仍属有权处分,无需再考虑受让人是善意还是恶意。另外,隐名人既然选择将自己购买房屋登记于其他人名义,故应承担房屋被无权处分的风险。(二)无权处分说。该说认为,登记名义人虽为形式上所有权,但真正所有权人仍属隐名人,故登记名人处分不动产,构成无权处分。买受人能否取得不动产所有权应视其是否知道隐名登记关系,如知情,则无善意取得适用之余地;反之,则适用善意取得,买受人取得不动产所有权。(三)折衷说。实际登记人出卖该不动产虽属有权处分,但在买受人恶意之情形,则按照无权处分处理。

对此,应采无权处分说为宜。

首先,当事人是否属于有权处分,应当依据其是否取得相应的处分权能,而与相对人善意或恶意无关,因此折衷说并不妥当。

其次,当事人签订隐名购房合同,一般都会约定隐名为真正的所有权人,出名人不得擅自转让该房屋,即禁止转让的约定,实际上剥夺了出名人的处分权能。即使当事人未作出此种约定,也应当通过契约的补充解释而加以判断,即以当事人在合同中所作的价值判断为出发点,基于诚信原则并斟酌交易习惯而假设当事人的意思。在隐名购房合同中,隐名人仅欲假借他人之名进行房屋登记,并无向出名人让渡处分权能的意思。因此,出名人虽形式上登记为所有权人,但隐名人才是真正的所有权人。

最后,根据有权处分说,即使受让人主观上为恶意,其仍可取得所有权,隐名人无权向受让人主张权利,仅得向出名人请求违约损害或根据不当得利请求获利之返还。隐名人虽借他人名义进行登记,但因此承担如此巨大风险,实则有悖比例原则。受让人明知出名人不是所有权人,仍为购买,其应当承担无权处分的相应后果。另外,采取无权处分说,也无碍于交易安全,因为善意的买受人可以通过善意取得取得所有权。

三、隐名人是否有权处分房屋

如前所述,隐名人为真正的所有权人,其有权处分登记于出名人名下的房屋。隐名人可通过举证其为真正权利人,而请求出名人将房屋移转登记给隐名人。认定真正权利人的依据主要有:房屋产权证书保管情况、房屋购房款及相关税费的支付凭证、长期控制和占有房屋的事实等。在隐名人将房屋出卖给第三人的情形的,隐名人既可请求出名人将房屋过户于自己名下,继而再登记于第三人名下,也可以让出名人直接转移登记给第三人。

建设工程合同效力认定 篇2

【典型判例60】

6月1日，源丰公司与鑫城建设签订《装饰工程合同》，约定由鑫城建设以包工包料的方式承包源丰餐饮娱乐城的室内装饰工程及相关设备采购，总造价为786.6万元。

合同签订后，鑫城建设按约定进入现场施工，并开始为源丰公司订购设备。源丰公司自1910月17日到12月6日累计向鑫城建设支付410万元工程款。年10月28日，鑫城建设【在施工过程中向外地电汇资金200万元，源丰公司得知后对鑫城建设装饰该工程失去信任，未再支付工程款，导致工程于1997年底停工】。

后双方就继续施工和工程款支付问题进行多次磋商，但均未达成统一意见。【源丰公司以鑫城建设的资质等级为三级，只能承包600万元以下的建筑和装饰工程，及擅自挪用工程款，不能胜任施工为由向法院提起诉讼】，请求解除双方签订的装饰工程合同，并由鑫城建设承担违约责任。鑫城建设提起反诉，请求判令源丰公司赔偿因违约造成的经济损失。

诉讼过程中，省建筑管理站作出《关于承揽工程项目情况说明》，证明:“双方所定系争工程合同价款为768.6万元，其中包含设备款286万元，该部分不应计入建筑业产值内，该装饰工程项目未超越鑫城建设资质承包范围。”

【律师解答】

按照现行法律的规定，【解除合同的理由】有两个：法定解除和约定解除。

【解除合同有三种类型】一是发包方解除，二是承包人解除，三是不可抗力解除。《工程合同司法解释》第8、9条。

【解除合同的一般程序】：

1、首先要找到解除合同的理由，包括【法定理由】或者【约定理由】；法定理由在《施工合同司法解释》第12条有规定。

2、必须履行通知义务。《合同法》第96条有规定。具体通知的形式没有规定。实务中，最好用书面通知，必要时要把通知书公证，取得对方签收的证据；或者用录音公证，到公证处，用公证处的座机给项目经理或者驻工地代表打电话，说明解除合同的意愿及理由。

3、严格按照合同约定的时限发出通知，否则，权利丧失；一般合同会约定解除时限。

4、被通知一方接到解除通知后，如果有异议，应该在双方约定的异议期内，向法院或者仲裁提起诉讼或仲裁，要求否定解除的效力；如果没有约定异议期的，应在三个月内向法院或者仲裁提起诉讼或仲裁，要求否定解除的效力。在期限内，不提异议的，视为对权利的放弃。异议在《最高院合同法解释二》第24条】有规定。

【评析】这个案件，业主的诉讼思路是错误的。如果资质不够的话，合同就是无效的，无需解除。如果资质够的话，即便真的存在挪用行为也是解除不了合同的，因为双方没有约定为解除合同的条件。如果双方约定：指定一个账号，专款专用，不得挪作他用，否则，解除合同。

按照《合同法》的规定，解除合同的理由有两种：一是法定理由，二是约定理由。这个合同两个都不具备。拨款行为属于企业正常的经营行为，财务往来行为，不是挪用。

【解除程序】的法律规定：

《合同法》第96条：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

【对解除通知的异议时限】

《最高院合同法解释二》第24条 当事人对合同法第九十六条规定的合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

【发包人请求解除的法定理由】《最高院工程合同司法解释》第8条 承包人具有下列情形之一，【发包人请求解除】建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

农村私有房屋买卖合同效力的认定 篇3

农村房屋买卖合同的效力认定，不仅仅应从宅基地使用权的案件上来把握，同时也应考虑签订合同的主体。主体不合法，同样会导致合同无效。

案情

1997年7月25日，睢志刚与毛瑞琴、毛永亮在中间人睢根上的说合下，签订了房屋买卖协议，将位于河南省登封市中岳办事处新店村的一处房产卖予毛瑞琴、毛永亮。土地使用证上是睢志刚之父睢天庆的名字，当时双方约定价格为25500元，协议签订后双方款证交清。随后睢志刚即从该房屋内将东西搬走，毛永亮、毛瑞琴即搬入该房屋居住至今。睢志刚一直在郑州居住。2006年7月17日，睢志刚的父母睢天庆与耿姣以睢志刚、毛永亮、毛瑞琴不经自己同意，擅自出卖自己房屋，严重侵害了自己的合法利益为由，将三人诉至登封市人民法院，请求法院确认三被告所订立的买卖房屋协议无效。

裁判

登封市人民法院认为，被告睢志刚在与被告毛瑞琴、毛永亮签订房屋买卖协议时，其身份特定，为两原告之子。且原告也曾给他人说过要卖房子，又有说合人睢根上从中说合，睢志刚又持睢天庆的土地使用证，因此，毛瑞琴、毛永亮有理由相信睢志刚有代理权，而且对此认为是善意且无过失。睢志刚以睢天庆的名义与毛瑞琴、毛永亮签订房屋买卖协议的行为，构成表见代理。在该协议签订后，原告曾回到该房屋将其物品搬走，即知道了睢志刚以其名义签订房屋买卖协议而不作否认表示，原告以自己的行为承认了被告睢志刚的代理行为，因此，被告睢志刚代订合同的行为应为有效。原告请求确认合同无效，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条的规定，判决如下：驳回原告睢天庆、耿姣的诉讼请求。

一审判决后，睢天庆、耿姣不服，向郑州市中级人民法院提起上诉。

郑州中院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实相同外，另查明，被上诉人毛瑞琴、毛永亮庭审时向法庭提交了登封市新店村居委会2007年6月15日出具的证明一份，以证明双方之间房屋买卖关系存在的事实，同时证明二被上诉人居住的十年期间对房屋进行了几次翻修改造；二上诉人耿姣、睢天庆及被上诉人睢志刚已经于1998年将其户口迁出，地已收回，不再具有该村集体经济组织成员身份，同时二被上诉人还向法院提交了1998年12月5日被上诉人毛永亮与袁志红签订的房屋买卖协议一份，以证明其房屋已经卖给他人。上诉人耿姣、睢天庆对以上证据不予认可，认为居委会证明内容不实，房屋买卖协议是虚假的。

郑州中院审理后认为，原审法院适用简易程序审理本案，经过庭前多次调解，被上诉人毛瑞琴、毛永亮也向法庭提交了调解申请，根据最高人民法院关于民事调解工作的相关规定，法院调解期间不计入审理期限；且上诉人耿姣、睢天庆也无证据证明原审法院审理的时间可能影响案件的正确判决。故上诉人耿姣、睢天庆上诉称原审法院程序违法，应当撤销原判，发回重审的请求，理由不能成立，本院不予支持。1997年7月25日，被上诉人毛瑞琴、毛永亮与被上诉人睢志刚签订的房屋买卖协议系双方真实意思表示，且被上诉人毛瑞琴、毛永亮已经履行了支付房款的义务，并收到了上诉人耿姣、睢天庆的土地使用证，应属有效协议。二上诉人上诉称，被上诉人睢志刚隐瞒实情，擅自出售其房屋，所得欠款自己挥霍，违法处分自己的宅基地和房产，事后上诉人未予追认，应当认定买卖协议无效的请求，因被上诉人睢志刚系上诉人耿姣、睢天庆之子，经过中间人说合将房屋卖给了属于同一农村集体经济组织的二被上诉人，不违背相关法律规定，且签订协议后又将该房屋土地使用证交给了被上诉人毛瑞琴、毛永亮。二被上诉人在该买卖过程中属于善意无过失，有理由相信被上诉人睢志刚具有代理权。协议签订后，二上诉人将该房屋内的东西搬走，并于1998年将其户口从该集体经济组织内迁出，系以自己的行为对被上诉人睢志刚代理行为的承认。故原审法院认定被上诉人睢志刚的行为构成表见代理并无不当；上诉人耿姣、睢天庆的该上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人耿姣、睢天庆的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

评析

本案是一起农村房屋买卖纠纷，农村房屋买卖由于涉及到宅基地使用权的转让，对其效力的认定，司法实践中认定不尽相同，笔者认为，农村宅基地使用权有以下特点：其一，农村宅基地的所有权归集体。在我国，土地分别属于国家和集体所有，而用于建造房屋的土地，也因所有权的不同而分为建设用地和宅基地，建设用地属于国家所有，宅基地则属于集体所有。其二，农村宅基地使用权的主体是特定的农村居民，即属于本集体经济组织特定的成员，农村集体组织以外的人员不能申请并取得宅基地使用权。其三，农村宅基地使用权具有有限性，即宅基地原则上只能有宅基地使用权人利用宅基地建造住宅及附属设施，供其居住和使用，不能将宅基地使用权出让和转卖。另外，农村宅基地使用权具有福利性，即农村村民取得宅基地使用权基本上是无偿的或者是交纳很少的费用。

正是基于以上的特点，加之宅基地使用权是农民安身立命之本，在农村一般一户只允许拥有一处宅基地。我国法律法规对农村宅基地使用权的转让采取了限制态度。如：担保法第三十七条规定：“宅基地的使用权不得抵押。”虽然我国土地管理法第六十二条第四款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的不予批准。”没有指明宅基地使用权不得出租、出卖。但其立法本意即在于保护农民宅基地的专有使用权。

随着我国改革开放进一步深化和城市化进程的不断加快，农村大量剩余劳动力进入城市，把大量的私有房产留在了农村以及其他原因，使一户拥有了多处住宅，这样就出现了大量的农村私有房屋买卖，本案即属此种情况。在此情况下，对该涉及到农村房屋买卖合同效力的认定就不能简单的一律按无效对待或仅仅适用土地管理法第六十二条的规定，地随房走一律认定有效，而是应从宅基地使用权的特点上去把握。一般来说，确认的农村房屋买卖合同有效应符合以下几个条件：1.转让人拥有两处以上的农村住房；2.转让人与受让人应为同一集体经济组织内部成员；3.受让人没有住房和宅基地，且符合宅基地使用权分配条件；4.转让行为已征得集体经济组织同意。因此，本案应确认该房屋买卖合同有效。

拆封合同法律效力的认定与分析 篇4

一、拆封合同的定义

拆封合同 ( shrink - wrap contract ) , 又称拆封许可 ( shrink - wrap license) , 其出现与计算机软件、互联网技术的快速发展密不可分。由于计算机软件极易被复制, 互联网技术下这种复制的速度与可操作性也被极大地提高, 软件生产商与销售商在欣喜市场需求不断增加之余, 同样忧虑着如何在软件转移到用户之后, 仍然能够控制用户对软件的使用, 以避免不同用户间无偿复制软件所带来的巨大损失。由此, 拆封合同, 作为一种通过当事人之间的约定以维护自身权益的可行之路, 便应运而生。

拆封合同的使用流程基本有两种形式: 第一种, 软件销售商将合同的全部条款已经展示于商品外部, 用户自愿同意购买 (1) , 遂安装于自己的计算机; 第二种, 软件销售商将详细的合同条款与商品一起封装, 用户在购买时通过阅读销售商部分介绍, 决定购买。前者可以称为用户付款前可知悉合同全部条款的拆封合同, 后者则称为用户付款后才能知悉全部合同条款的拆封合同。这两种情形在安装过程中, 合同的全部条款都会显示于计算机显示屏, 只有点击“同意”才能完成安装。

通过比较这些定义和对拆封合同之程序的描述, 笔者认为: 首先, 购买实体软件或者在网上下载, 获得软件的方式并不影响拆封合同的性质。其次, 传统实体购买形式下用户将软件包装之“拆封”行为, 在虚拟的互联网环境下已经不存在。而最重要的是, 用户在付款时是否能够获知合同条款的全部内容, 成为这些定义的主要区分之处。

二、拆封合同法律效力的认定

( 一) 符合交易习惯

计算机软件不同于传统“物”的交易标的, 虽然出售的可能是一张光盘, 但是最具价值的光盘中所含的内容———知识信息, 而这种信息在互联网环境下又极易被无偿复制、传播。面对海量的用户, 假如软件销售商往往没有精力去就许可合同条款进行逐一磋商, 即使他们真的能够做到, 最终也会把交流的成本隐形地加给用户, 最终受损的还是用户的利益。何况, 传统的销售合同所需条款并不多, 也比较固定, 即使当事人订立的合同并不完善, 也有较为成熟的法律去推定、补充。但是软件交易中还需要控制对信息的传播控制, 技术的快速发展也使得默示补充难以应付交易的需要。

( 二) 存在符合公平原则的合意

互联网在数字技术的推动下, 使合同提供方能够更加隐蔽地损害相对人的合法权益, 而格式合同在网络环境中的弊端也被无形地放大。作为弱势一方的消费者几乎没有与商家进行协商的可能性, 他们只能被强制接受而不能通过协商的方式对格式条款提出异议。 (2) 但这是追求高效、便捷的格式合同本身存在的弊端, 并不是拆封合同的漏洞。缔约双方地位不平等, 并不会导致格式合同必然无效。 (3) 合同法第39 条、40 条、41 条已经原则性地从格式合同的订立、效力的认定和条款解释三方面规范格式合同的运用。拆封合同也是利益平衡的产物, 其内在的缺陷不应成为否定其合法存在的依据, 而应在具体运用上加以修补与规范。在公平原则之下, 如果用户最终自愿使用了该软件, 那么我们也不能否认其中的合意。当软件购买者在付款之前已经知晓该拆封合同的全部内容时, 这种情况无异于传统的合同订立程序: 商品在货架上标价陈列构成要约, 而购买者的付款则构成默示承诺。 (4) 而在购买者付款之后才能阅读合同的全部内容之时, 也就是“先付款, 后合同 ( cash now, terms later) ”的情形, 如果把付款行为推定为承诺, 显然此时合同双方并没有达成合意。但是从整个缔约过程来看, 如果在购买者付款之后, 于安装时出现了合同的全部条款内容, 并选击了屏幕上所提示的“同意”合同条款之行为认定为承诺。此时, 拆封合同的缔约程序和传统合同并无二致, 完全立足于传统理论与既定规范, 只不过是将某种特殊行为认定为承诺。

三、购买者承诺行为的效力认定

以往在认定拆封合同时, 没有区分购买者在付款时是否能够知晓合同的全部内容, 而是概以为全部的拆封合同均是在封面上列出部分条款。我们认为, 区分购买者在付款时是否能够知晓拆封合同的全部内容, 直接影响哪种行为才能认定为拆封合同之承诺。

( 一) 购买者付款前可知悉合同全部条款的拆封合同

软件销售商于商品包装, 或于店铺内 ( 无论实体店铺还是虚拟店铺) 已经向购买者明示合同的全部内容, 此时购买者已经有机会阅读整个合同, 虽然可能某些合同过于冗长, 购买者怠于通读, 但是我们不能因为“躺在权利上的沉睡者”, 就否定拆封合同存在的合理性。根据传统的“先合同, 后付款”, 购买者已经了解了所购商品, 并有充分的机会阅读完整的拆封合同, 所以其付款行为应该当然推定为承诺。

( 二) 购买者付款后才能知悉全部合同条款的拆封合同

由于合同条款冗长, 软件销售商往往在包装封面只标识部分主要合同条款, 有些详细的合同条款会与软件一起被封装, 但在安装过程中都会提示给用户。购买者在初步了解合同后, 付款购买软件, 在安装时审查合同的全部内容, 如果同意, 则进入下一步安装程序, 如果不同意, 便退出安装程序, 将软件退还销售者, 销售者返还价款。

1. 美国司法界的态度

美国是世界上软件业最发达的国家, 所以拆封合同最早也在美国产生并发展。纵观美国司法界对拆封合同成立与否的态度, 我们发现其经历了一个由否定到肯定的过程。

( 1) Vault Corp. V. Quaid Software, Ltd. (5) 这是美国第一起针对拆封合同的案件, 争议焦点在于拆封合同许可条款是否能够成为整个销售合同的组成部分。二审法院并未就此作出明确的判决, 只是认定该拆封许可条款成立, 即构成原合同条款的组成部分。

( 2) Step - Saver Data Systems, In c. V. Wyse Technology. (6) 案的争议焦点同上, 二审法院根据美国《统一商法典》 ( UCC) 的规定, 认为由于用户付款之时无法知晓合同上的条款, 所以不能把拆封许可条款认定为是双方达成的合意。

( 3) 而Arizona Retail Sys. V. The Software Link. (7) 案面对同样的焦点争议, 法院认为根据美国《统一商法典》第2 -209 条, 只有在购买方做出明确的意识表示是, 才能认定用户同意了拆封许可条款, 但拆封行为本身仅仅只是一种默示的意思表示。

( 4) Pro CD, Inc. V. Zeidenberg (8) 案, 法院认为付款并非认定合同至此订立的必然条件, 也不认为付款后合同就不可有附加条款, 只要在合同实际履行前得知这些附加条款, 而且如果用户不同意这些条款可以退还产品从而阻止合同生效, 那么, 只要用户作出“拆封”行为即构成承诺, 由此认定拆封许可条款成立。

总结美国法院的做法, 拆封合同之承诺如何认定无非有以下三种观点: 一是把印刷好的拆封许可条款看作是合同的要约, 拆封这一行为构成承诺。二是认为拆封许可条款是独立于原买卖合同的另一个新要约, 需另一方书面确认方可成为合同的组成部分。三是认为拆封许可条款是对己达成的软件买卖合同提出的一种修改建议。 (9)

2. 对我国的启示: 点击同意行为可以构成承诺

承诺能够生效是建立在一个有效要约的基础之上的。拆封合同特殊的缔约程序导致在要约的有效要件之上需要增加一个缔约初识阶段的审查机会 ( opportunity to review) 规则。美国《统一计算机信息交易法》 ( Uniform Computer Information Transactions Act, UCITA) 第113 ( c) 规定: 如果某一记录或条款只有在某人负有付款义务或开始履约之后才可审查, 则只有在该人如拒绝该记录或条款时有退还请求权的情况下, 才可认为该人有对该记录或条款进行审查的机会。所以我们认为, 拆封合同的要约在满足一般要件之外, 还必须向相对人提供退还请求权, 否则将视为要约欠缺有效要件而不能生效。

Pro CD, Inc. V. Zeidenberg案的初审法官认为购买者付款行为构成承诺。还有观点认为拆封行为即构成承诺。欧盟《关于远程销售合同中的消费者权益保护的指令》第5. 3条规定: 对于提供音频或视频记录或者计算机软件的合同, 消费者已经拆封的, 则不能够行使该条授予消费者的撤回权。但这两种观点仅注意到软件载体这种有形物的买卖, 而拆封合同最根本的是对软件的许可使用, 是出于对权利人的软件著作权保护而进行的许可使用限制, 并非单单是软件载体所有权的转移。合同成立的前提是存在合意, 如果行为不能体现合意, 那肯定不能被认定为承诺。购买者付款、拆封均不能构成承诺的最主要原因在于, 当事人作出该种行为时并不能够知晓合同的内容, 更无所谓对合同的内容达成合意, 没有意思表达一致的行为当然也就不能被认定为承诺。况且, 以网络下载方式购买软件时, 拆封行为已经不存在, 所以更不可能以拆封行为认定承诺。

拆封合同通过其特殊的缔约程序, 目的之一是使购买者只有在合同已经成立、生效的情况下, 才能继续安装、适用软件。如果承诺人在软件安装过程中不同意合同条款, 点击“不同意”, 那么将无法继续安装。而承诺人点击“同意”的行为能够继续安装软件, 构成以意思实现的方式作出承诺。意思实现的特征在于: 其一, 承诺无须通知; 其二, 受有严格限制, 要求是根据交易习惯或者根据要约人预先的声明; 其三, 合同自出现认定承诺意思的事实或行为时 ( 承诺意思实现时) 成立。 (10) 我国合同法第26 条第1 款规定: “承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的, 根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。也正是由于意思实现不需要通知相对人, 才能够合理解释承诺人点击“同意”而不必通知销售者的行为, 也构成了一个合同的现象。

四、拆封合同有效的限制性条件

合同是否成立是事实判断, 而合同是否有效是法律上的价值判断, 判断的基准便在于是否符合法律所认可的秩序。拆封合同作为一种特殊的格式合同, 其生效要求也需要严格的规制, 以平衡格式合同对消费者的天然不利。其具体的生效要件当然应遵循传统理论, 即当事人有相应的缔约能力和意思表示真实等, 而这里厘清的就是如何进一步规范相关法律、行政法规的强制性规定, 不损害国家或社会公共利益。

( 一) 应符合计算机信息交易的特别法规定

我国《合同法》第40 条提纲挈领式地规定了格式合同的效力认定问题, 但是这样的规定过于原则化, 不利于对拆封合同, 尤其是购买者付款后才能知悉全部合同条款的拆封合同的认定。所以我们建议在基本法之外的相关单行法内, 加入对拆封合同的规定。

比较前文提及的美国《统一计算机信息交易法》和欧盟《关于远程销售合同中的消费者权益保护的指令》, 我们发现拆封合同的特点在于: 1. 事前的披露。要求软件商及时、充分地披露消费者本应获知的详细交易信息, 并未消费者提供机会, 以能够合理审查合同。2. 事后补救措施。通过规定消费者的退换请求权, 以保证消费者有充分的选择权和公平交易权。1○1所以, 对于购买者付款后才能知悉全部合同条款的拆封合同, 首先要增加软件提供方事前提醒的义务, 以明显、明确、明晰为要求, 将拆封合同的提示条款展示在易于消费者知悉的地方, 以说明外部合同仅有部分条款, 完整的合同封装于软件内。其次, 给予消费者在一定期限内无条件的退换请求权。如何计算“一定期限”, 如何规定例外情形, 还需进一步考量。但消费者需要被明确告知其拥有退换请求权之权利。

( 二) 应符合其他法律法规的强制性规定

拆封合同问题综合了合同问题、知识产权和消费者权益保护问题, 所以符合合同法、版权法以及消费者权益保护法强制性规定条件下的拆封合同才是有效的。具体而言, 拆封合同必须遵守意思自治、诚实信用、公序良俗等民法、合同法的基本原则。同时也必须恪守有关格式合同的强制性规定, 提供格式条款的软件方免除其责任、加重排除用户主要权利的, 即使用户同意, 也不产生效力。再者, 由于拆封合同往往涉及的较多的著作权问题, 合同在规定时需要注意不能以排除合理使用的方式肆意挤压用户的权利, 也不能以“许可”之外观逃避发行权一次用尽原则。

五、结语

拆封合同的便捷为软件销售商节省了成本, 带来了巨大的经济利益。但这种获益往往是以牺牲用户的合法权益为代价的, 所以大多数用户当然不愿自己受到拆封合同的控制, 以消费者为代表的利益群体也倾向于否认拆封合同的效力。但拆封合同作为快速发展的网络社会的必然产物, 我们也不能否认它的出现的确为交易双方提供了极大的便利。所以我们在进一步研究拆封合同的法律效力的同时, 也需要善于利用它的优势, 以平衡技术发展对用户利益的忽视。

参考文献

[1]张平.拆封合同的特点与效力[J].网络法律评论, 2010.

[2]于海防, 姜沣格.软件交易拆封合同的一般性研究[J].法学论坛, 2009 (2) .

[3]石琳.论网络环境下格式合同的法律规制[D].西南政法大学, 2010.

[4]李永军.合同法[M].北京:法律出版社, 2004.91.

[5]骆文怡.拆封合同的成立于生效问题研究[D].暨南大学, 2004.

[6]韩世远.合同法总论[M].北京:法律出版社, 2011:106.

[7]张渊, 朱晓燕.网络时代的新契约网络格式合同[J].当代法学, 2012 (12) .

劳务分包合同的效力如何认定？ 篇5

劳务分包合同的效力纠纷是建设工程领域中经常遇到的纠纷。劳务分包合同并不全是无效的，同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：

（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；

（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；

（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。

合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。

律师评析：劳务承包的承包方式为提供劳务及小型机具和辅料，俗称“清包”。劳务合同中约定大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等的，业界称之为“扩大劳务分包”，扩大性劳务分包不属于劳务承包的范围，对其要按无效合同来处理。

建设工程合同效力认定 篇6

关键词：企业间借贷；合同效力；自有资金；临时调剂

一、企业间资金借贷有不同的种类，并非所有种类都损害国家的金融管理秩序

首先，根据1996年9月23日最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》，以及最高人民法院《关于认定企业间借贷合同无效法律依据的答复》，并结合相关司法案例，在我国司法实践中，对于企业间借贷合同通常认定：违反了有关金融法规，扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、計划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱，属无效合同。然而这种一概的认定，事实上忽略了企业间资金借贷所存在的不同种类和情形。

其次，对于企业间的资金借贷，通常的理解是无关企业间以牟利为目的的非法资金拆借，是企业在擅自经营银行贷款业务，损害了国家的金融管理秩序，然而，这其实仅仅只是一般情况下的企业间借贷，还有一种特殊企业间资金借贷的情形，那就是关联企业间自有资金的临时调剂（下称“临时调剂”），与前述通常意义上企业资金拆借有着本质的差别。关联企业间的资金调剂是指：对于有关联关系的企业，在确实资金压力巨大又告贷无门，或者来不及向银行贷款的情况下，另一关联企业对资金匮乏企业给予的临时性资金支持和调剂。在这种情形下，企业主观上并不存在擅自经营银行贷款业务非法牟利的目的，相反的，企业把自有资金用于救急，客观上反而可能对自身的经营收入造成影响。这跟无关企业间以牟利为目的的非法资金拆借截然不同，并未损害国家的金融管理秩序。以房地产开发企业为例：房地产开发初期资金匮乏，支付土地款及项目开发的建设成本的来源均主要为企业的自有资本金，这对房地产开发企业的注册资本金以及实缴货币资本金所占的比例提出了相当高的要求，而一旦房地产企业注册资本金较少或者实缴货币资本占注册资本金的比例较低，又一时无法获得银行的信贷资金，则在这种情形下，作为资金匮乏的房地产企业的股东，其不得不在项目开发初期给予临时性资金调剂的支持。这种行为实际上是一种救急行为，主、客观上都未损害国家金融管理秩序。

据上，如果把临时调剂与以营利为目的非法拆借行为混为一谈，一概认定损害国家金融管理秩序，显然比较牵强，依据不足。

二、我国财税相关法规及部分法院事实上已经开始肯定临时调剂的有效性

第一，关联企业间的资金调剂在现实生活中并不鲜见，而且这种行为已经为我国财税相关法律、法规所肯定。我国《企业会计准则》即规定，上市公司的关联方以支付资金使用费的形式占用上市公司的资金，上市公司应按取得的资金使用费，冲减当期财务费用；《财政部、国家税务总局关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》（财税〔2008〕121号）则规定“纳税人从关联方取得借款，应符合税收规定债权性投资和权益性投资比例”。

第二，2010年浙江省高院下达《关于为中心企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》，该意见第三点规定“企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理”。而自2011年以来，浙江很多地方已经为企业间借贷“松绑”，其中，宁波市中院对于企业间借贷合同效力认定的原则为“要有自己主营的业务，必须是自有资金出借，利率不超过合法的范围”，即可认定为有效。

三、随着经济发展，各方各面均呼吁应当建立多层次资本市场和多样化的融资渠道

其一，对于合理引导民间融资，温家宝总理在今年四次提出，温家宝总理在不同的场合、通过不同途径表示，民间借贷是正规金融的补充，有一定的积极作用，要加强引导和教育，发挥民间借贷的积极作用。

其二，2012年两会期间，就有代表提出：现行法律、法规并未对企业间借贷做出明确的规定。目前，《中华人民共和国银行管理暂行条例》已经废止，人民银行法、商业银行法等相关法律法规对企业间借贷问题未作规定，合同法仅对公民间借贷作了规定。根据企业间借贷案件审理中反映出的情况，企业间借贷是正规金融有益和必要的补充，应当由金融法规或金融政策确定为合法借贷。有代表建议，中国人民银行尽快制订完善相关法律法规，或出台相关的金融政策，有条件地承认企业间借贷的合法性，许可非金融机构不以放贷为主业的、一定范围内的借贷行为，并具体从贷款额度、期限、利息、担保、登记以及资金来源等方面做出规定。

其三，中国人民银行、银监会发布《贷款通则》在其下发的《贷款通则》征求意见稿中，己经删除了“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”的类似条款。而2011年，中国人民银行条法司司长表示：目前民间借贷的规模不容小觑.以浙江省举例，截至2009年底，该省民间借贷的存量规模达6000亿元人民币，利率市场化是必然的趋势，因此，超出同期同档次人民币贷款基准利率4倍以上的民间借贷（包括企业间借贷）最好不要界定为非法。

综合上述，笔者认为，现实的司法理念、社会环境也发生了巨大的变化，因此原有司法解释已经难以适应社会的发展，在社会经济已经发生巨大变化的情况下，如坚持一味认定企业间借款合同无效显然是一种武断的做法。

四、结语

建设工程合同效力认定 篇7

一、经典案例

上诉人（原审原告）：东某。

被上诉人（原审被告）：南某、西某、A公司。

一审法院经审理查明：A公司为成立于2005年9月的有限责任公司。2008年6月，原告、南某作为受让方受让了A公司原股东的全部股权后，原告持有A公司70%的股权、出资额210万元，被告南某持有A公司30%的股权、出资额90万元。2009年8月，南某（转让方）与西某（受让方）签订《股东转让出资合同书》约定，双方就转让方在A公司的出资转让事宜订立协议，南某将原出资90 万元（占公司注册资本的30%）的全部90万元转让给西某，转让金90万元;2009年9月9前，受让方需将转让金全部付给转让方;从2009年8月起西某成为公司股东，享有股东权益并承担责任;南某自转让之日起，不再是股东，不得以公司名义对外从事活动;合同落款“其他股东签名”有署名“东某”的签名。根据原告从当地工商行政管理局打印的2012年8月A公司注册基本资料显示，A公司的股东组成已变成原告持有A公司70%的股权、出资额210万元，被告西某持有A公司30%的股权、出资额90万元。案件审理过程中，一审法院依原告申请对《股东转让出资合同书》中“东某”的签名进行笔迹鉴定，经鉴定机构鉴定，该签名非原告本人所签。

另查，关于南某向西某转让股权一事，被告南某、西某无证据证明曾经通知过原告。但在一审审理中，经法院释明后，原告仍不提交保证金且明确就本案不行使优先购买权。

二、本案的审判

一审法院经审理认为：根据公司法的有关规定，公司股东向股东以外的人转让股权的，应当经过其他股东过半数同意，且其他股东在同等条件下享有优先购买权。本案中，虽然经鉴定《股东转让出资合同书》上原告的签名不是原告本人所签，也无证据证明被告南某、西某曾将股权转让一事通知原告或证明原告自愿放弃优先购买权，但是庭审中原告明确就本案被告南某与西某签订《股东转让出资合同书》约定由南某将其持有的A公司30%股权转让给西某一事，原告不行使优先购买权。原告也没有提交与股权转让款同等价值的保证金，对于原告是否有能力行使优先购买权无法确定。且《股东转让出资合同书》属于被告南某、西某对双方权利义务的约定，原告并非合同一方当事人，合同内容并没有对原告除优先购买权外的其他权利作出处分或给原告限定义务，而该《股东转让出资合同书》被告南某、西某对其真实性并无异议。因此，原告诉请确认被告南某、西某于2009年8月签订的《股东转让出资合同书》无效的请求，缺乏法律依据，不予支持。一审法院遂判决：驳回原告的该项诉讼请求。

宣判后，原告不服，向当地中级人民法院提起上诉。

二审法院经审理认为：2009年8月南某与西某签订的《股东转让出资合同书》，约定南某将其所有的股权转让给西某，南某、西某对其真实性予以确认，股权转让是二人的真实意思表示，东某并非合同当事人，且合同内容并未对东某除优先购买权外的其他权利作出处分或给东某限定义务，合同上东某的签名是否真实并不影响南某、西某对双方权利义务的约定。当然，根据公司法的有关规定，公司股东向股东以外的人转让股权的，应当经过其他股东过半数同意，且其他股东在同等条件下享有优先购买权。虽然经鉴定2009年8月A公司章程、A公司的股东会决议以及《股东转让出资合同书》上东某的签名不真实，也无证据证明南某、西某曾将股权转让一事通知东某或东某自愿放弃优先购买权，但一审期间东某经原审法院释明，逾期不提交保证金，且明确就本案不行使优先购买权。东某虽不同意南某、西某之间的股权转让，但东某在本案的诉讼行为明确表明其放弃优先购买权，而该诉讼行为的法律后果即直接导致南某向西某转让股权的行为可以成立，那么，东某诉请确认2009年8月《股东转让出资合同书》无效的请求，原审法院不予支持，并无不当。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

三、案件评析

《中华人民共和国公司法》第七十一条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”该规定是有限责任公司股东优先购买权的法律基础。

本案中，虽然被告南某、西某无证据证明就股权转让行为通知了原告，但是股东优先购买权是针对公司内部股东之间关系的调整，法律因此将股权转让中的通知义务限定给了作为出让方的股东，而作为股权受让方并非公司内部成员，并没有通知义务，因此不能以出让方及受让方均没有通知其他股东而认定存在恶意串通，进而认定股权转让行为无效。其次，在排除其他法定事由，仅违反公司法有关股东优先购买权规定的股权转让行为并非无效。在出现对股权转让行为争议时，其他股东明确表示不行使股东优先购买权，例如本案的情况，其他股东已经明确做出了放弃优先购买权的意思表示，并不存在任何一方实体权利受侵害的情况，此时单纯以违反公司法规定而认定股权转让行为无效，使股权转让自始无效、推翻一切，既不符合商事行为的经济效率原则，也不符合优先购买权的设置目的，明显不妥。

综上，股东的优先购买权需要在合理的时间内以特定的方式行使，仅因侵害股东优先购买权不一定会使股权转让那个行为归于无效。实践中，还要根据公司其他股东是否有能力和意愿行使股东的优先购买权来判断该股权转让行为是否有效。

上海浦瑞律师事务所吕涛、高超群供稿