受贿罪中的几个问题

受贿罪中的几个问题（精选10篇）

受贿罪中的几个问题 篇1

摘要：受贿中的几个问题, 受贿罪不应包括非财产利益, 此类行为应通过党纪政纪来处理。离退休后利用原影响收受他人财物的和受聘于原单位的也就认定人受贿, 接受馈赠的, 应区别不同情况认定为受贿。

关键词：受贿,非财产性利益,接受馈赠

行贿受贿犯罪严重侵害公务活动的廉洁性, 也侵蚀着党和政府的机体, 历来是我们党和国家打击的重点, 但为逃避打击, 行受贿行为也出现了很多新的方式, 除了典型的收受钱财之外, 还出现了美色贿赂、提供各种好处、免费旅游, 期权受贿等, 甚至目前出现了给因受贿而被判刑的贪官发放“坐牢补偿费”的现象, 因此界定贿赂的范围也成了一个重要的问题, 笔者试就爱贿犯罪中的几个问题谈一些个人浅见。

一、受贿罪是否应包括非财产性利益

对“受贿”这一概念, 当前刑法学界有不同的认识。有的人认为受贿仅限于财物, 有的人认为受贿还应包括其他有形的财产利益, 也有的人认为贿赂既包括财物和财产性利益, 也包括其他非财产性不正当利益。

我国《刑法》第188条明确规定国家工作人员利用职务上的便利, 收受贿赂的, 构成贿赂罪。最高人民检察院、最高人民法院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答 (试行) 》 (以下简称《解答》) 、全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪的补充规定》 (以下简称《规定》) 都规定贿赂的标的物是财物, 并无“不正当利益”的规定。可见, 从我国现行法律、法规、政策上看, 贿赂概念中也不包括非财产性的其他不正当利益。认为贿赂也包括非财产性其他不正当利益是一种字理上的扩大解释, 不具有法律上的任何约束力, 不能作为指导实践的根据, 在理论上也存在误区。

贿赂, 一般是指金钱和物品, 但在特定条件下, 也可以是财产性的利益, 如劳务、债权等。例如, 甲为国家工作人员, 利用职权为乙谋取不正当利益后, 乙放弃了先前甲欠其一万元债务的债权, 这种情况与直接收取一万元并无实质性的差异。当今社会中还有其它一些把财产性利益作为贿赂进行交易的案件。如果仍把贿赂限于财物, 就势必会放纵这些犯罪分子, 因此应包括财产性利益。但也不应无限扩大, 如在实践中还有以提供招工指标、迁移户口、提供美色等与财产无关的非财产性的不正当利益进行贿赂的, 如果把这些也作为受贿的对象, 那么势必会把国家工作人员的一般违法乱纪行为或者其他犯罪行为也都作为贿赂罪处理, 因而就混淆了罪与非罪、受贿罪与其他罪的界限。

从执法角度看, 把非财产性利益单独作为贿赂物是不可行的。首先, 难以划分罪与非罪的界限。受贿罪表现为受贿人利用职务上的便利为行贿人谋取利益, 而非法索取或收受其他财物的行为。对受贿人来讲, 从事或不从事一定的职务或从事违反职务行为实际上是一种“以权换利”的行为。对行贿人来讲, 之所以给受贿人以财物, 其目的是在于利用受贿人的职务、地位谋取某种利益, 实际上是收买国家工作人员, 是“以钱换利”的行为。如果贿赂物不是财物, 比如, 甲利用职务为乙的子女提供招工指标, 乙利用职务为甲的亲属办理出国签证。那么, 谁是行贿者, 谁是受贿者呢?受贿主体难以确认。如果把这种情况以受贿罪论处, 又如何划分罪与非罪的界限呢?众所周知, 这种情况是以权谋私, 搞权力交换的不正之风, 是违反国家政策和党纪政纪的错误行为。贿赂罪实质上是行贿人与受贿人之间的一种“以权换利”肮脏交易, 一般来说不难认定。但是, 行贿、受贿有时与不正之风, 如请客、送礼、拉关系、走后门等行为很近似, 难以划分二者之间的界限。如果把无形的非财产性利益也可以看作是贿赂的话, 那么这种利益达到什么程度才算是犯罪呢?它与社会上的不正之风有何区别呢?所以, 如果对“贿赂”的概念没有一个确定的具体标准就可能导致打击面过宽, 甚至伤害无辜, 放纵真正的犯罪分子。

其次, 难以量刑。如把无形的利益不加以区分地全部当作贿赂来看待, 那么其中不具有经济价值的利益, 如荣誉、地位, 就无法用货币来计算, 从而也就难以比照贪污罪处罚。

第三、非财产性利益不定受贿罪是否会放纵犯罪分子呢?回答是否定的。因为调整公务活动的规范不是只有法律, 还有党纪和政纪, 对于不能归入法律范围的可以由党纪政纪来规范, 因此, 对这类问题也应采取坚决有力的措施加以解决, 但不能一概归于贿赂罪之列。我们可以根据以下不同情况加以处理: (1) 既有财物或财产性利益, 又有非财产性利益, 而非财产性不正当利益又不能单独构成犯罪的, 可把非财产性不正当利益作为贿赂罪的量刑的从重情节看待; (2) 若没有财产或财产性利益, 只有一般的非财产性不正当利益, 非财产性不正当利益可以单独构成犯罪的, 构成什么罪就按什么罪处罚, 不定受贿罪。

当前, 严厉打击经济类犯罪斗争, 其任务仍是很艰巨的, 而且情况复杂。在这种情况下, 明确贿赂罪不包括非财产性利益, 对于划分贿赂罪与不正之风的界限, 对不同的经济类犯罪作斗争, 集中打击贿赂罪, 防止刑罚扩大化, 无疑是十分重要的。

二、离退休国家工作人员, 能否成为受贿罪的主体

现实生活中离退的国家工作人员利用有职权和地位形成的便利条件索贿受贿的犯罪, 占有一定的数量。这种现象对廉政的破坏, 给国家和集体利益造成的损害, 同在职的国家工作人员受贿犯罪造成的危害并无不同。不论是在职还是离退休的国家工作人员在群众心目中都是国家工作人员, 他们受贿行为都会在群众中造成不良影响, 损害国家机关的威信, 为保持国家权力, 以公共性和国家机关的廉洁性, 将离退休的国家工作人员作为受贿罪的主体是必要的。

在我国具体历史条件下, 国家工作人员离退休后, 其原有职权地位的影响、作用并不因此而消失。特别是我国用人制度上的裙带关系, 任人唯亲、拉帮结派等不良现象的存在, 致使国家工作人员离退休后, 原有的职权地位, 对在职的国家工作人员仍然有巨大的影响作用。从而也就使其利用这种影响通过在职的国家工作人员的职务行为而索贿受贿。具有极大客观可能性。这是我国离退休的国家工作人员受贿犯罪现象已存在的一个重要原因。

根据现行法律和司法解释。在职的国家工作人员不直接利用本人职权, 而利用本人职权或地位形成的便利条件。通过第三者的职务的行为, 为请托人谋取利益, 而从中向请托人索要或非法收受财物的构成受贿罪。而离退休的国家工作人员也是利用本原有职权地位的便利条件, 通过第三者的职务行为而索贿受贿的。这两种受贿行为, 只不过是职权地位影响的利用, 在时间上有所不同, 此类受贿行为, 既然在职的以犯罪论处, 离退休的不言而喻, 自然也应以受贿罪论处。

纵观司法实践, 离退休的国家工作人员在下列两种情况下成为受贿罪的主体:一是离退休后, 利用本人原有职权或地位形成的便利条件。通过在职的国家工作人员的职务上的行为, 为他人谋利而从中索要或收受贿赂的行为;二是国家工作人员离退休后, 被本单位反聘外单位聘用而从事某种公务, 且具有处理公务的相应临时职权。当利用这种临时职权, 为他人谋利, 而索贿受贿时, 也成为受贿罪的主体, 但他是“受委托从事公务的人员”, 而不属离退休的国家工作人员的主体范畴。

三、受贿与接受馈赠的界限问题

接受馈赠是指在生活、工作中, 由于人际间交往的需要, 接受对方赠与礼品、财物的行为。接受馈赠的前提是出于友谊或友好往来, 与接受者的权力无关。馈赠并非是法律禁止的行为。因此, 收受正常的馈赠, 并回赠, 都不构成受贿罪。但对国家工作人员来说, 出于廉政的考虑, 党纪和政纪都规定不允许在工作中接受下级的馈赠, 如果是工作联系单位或个人的馈赠或是对外交往中的馈赠, 应报告数量, 价值较高的应交公, 若数量较大, 应交公而未交公的, 应以贪污罪论处。在实践中注意掌握下列几方面的界限:

行为人是否利用职务的便利。特别是掌握着一定权力的国家工作人员。这些人可以接受别人的馈赠。但接受时认清馈赠的原因, 是出于友谊的馈赠还是出于权力交换的赠与。

是否为对方谋取了利益。如果接受馈赠后, 利用职权为馈赠人谋利, 不论馈赠与赠与者是否亲友关系, 都应以受贿罪认定。

受贿罪法律问题研究 篇2

摘 要：我国在受贿罪上出台了一系列的法律法规，然而法与时转，法律是否能跟上社会的变化而变革是判断良法与否的重要标准，面对受贿犯罪如此猖獗的现实，我们必须重新审视我们的法律规定并且及时找出其中的不足以便适应时代的发展。

关键词：受贿罪；法律问题

中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1006-8937（2016）32-0130-02

1 受贿罪的立法现状以及司法适用

1.1 受贿罪的立法规定

受贿罪的立法规定主要是指《刑法》对于受贿罪的明文规定，我国刑法对于受贿罪的规定采用叙明罪状的方式，规定了受贿罪的概念、犯罪构成、刑罚数额以及情节标准，尤其对犯罪构成做了进一步的描述。《刑法》条文中有数条对受贿罪概念、特征做出了确定规定。

1.1.1 受贿罪的概念规定

《刑法》第三百八十五条和第三百八十八条对于什么是受贿罪作出了明确规定。

①从受贿罪的概念中可以看出该罪并不以数额较大为条件，但这并不影响具体认定罪与非罪过程中以犯罪数额为标准。为了避免法律条文过于冗长，受贿罪的数额和情节标准未在概念中体现，但在概念条文随后的条文中予以规定。因此我们不能仅以概念来认定犯罪构成特征，要以全局的眼光来审视受贿罪。

②受贿罪的概念中比较突出的是犯罪主体的特殊性，受委托管理、经营国有财产的人员是否是国家工作人员或者能否按国家工作人员论处在理论和实践中存在争议。我认为既然立法者制刑时以刑法条文明确区分了受贿罪与贪污罪的主体，并且在贪污罪中将受委托主体与国家工作人员做了区分说明了立法者是不将此类主体作为国家工作人员看待的，只是将其作为贪污罪的一种特殊主体。根据刑法对受贿罪概念的规定可以得知一般情况下受贿罪是特殊主体，但是我们不能说一般主体就不能成立受贿罪，在共同犯罪中伙同以上特殊犯罪主体共同犯罪的是受贿罪的共犯。

1.1.2 构成受贿罪的具体规定

①主体规定，《刑法》第九十三条规定本法所称国家工作人员，受贿罪的主体除了本条规定的国家工作人员外是不含受委托管理经营国有财产的人员的，这是在认定贪污罪与受贿罪主体时应当注意的问题。

本条规定的其他依照法律从事公务的人员是一项兜底性规定，在立法解释以及司法解释中都有具体规定，但是在司法实践中仍存在认定难题。

②处罚规定，《刑法》第三百八十三条和第三百八十六条对受贿罪的处罚方式及幅度已经作出了明确规定，上文已经详细列出，此处不予赘述。

1.2 受贿罪的其他规定

1.2.1 立法解释

全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。

这条立法解释是针对村民委员会等村基层组织人员具体从事特定公务时以国家工作人员论处的规定，村民委员会等村基层组织人员虽然是村民自治组织但是仍存在权力问题，权力不受制约必然会导致腐败，这项立法解释的规定对于村务行为的廉洁性具有重大意义。在此举出一个典型的案例，在某村一家王姓家庭，因为王某家超生三个孩子，需要向政府缴纳巨额超生费，村长负责协助乡政府征收该款项，王某得知此情形后主动私下给予村长5 000元钱希望村长帮忙隐瞒，最终村长收受该5 000元并且答应为其隐瞒。

在处理本案中有两种分歧的观点，一种认为村长非法收受王某钱财的行为构成窝藏包庇罪；另一种认为村长的行为构成受贿罪。根据立法解释的规定，不难认定，村长在协助人民政府的征兵计划生育和户籍工作中是以国家工作人员论的。村长非法收受王某财物数额达到了50 000元并答应为其谋取利益，因此本案应该以第二种观点认定杨某构成受贿罪。

1.2.2 司法解释

最高检、最高法针对受贿罪的者几个司法解释是办案过程中对受贿罪具体认定的重要依据，因此具有很重要的研究意义。下列两个司法解释是司法人员办案中的重要依据：

①最高人民检察院关于印发《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中关于贪污贿赂犯罪案件<三>规定 。

②《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》。

1.2.3 其他规定

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中对于受贿罪作出了相关规定。

2 对受贿罪改革方向的几点建议

2.1 量刑规范化

从我国刑法第三百八十三条的规定可以看出在贪污罪和受贿罪的四个量刑幅度上存在严重的交叉错乱的情况，不能体现罪责刑相适应的原则，这导致了刑罚适用上的混乱。为了规范受贿罪的刑罚设置，我认为立法应该重新界定受贿罪的量刑幅度，缩小不同量刑档次的交叉，降低法官自由裁量的限度，以求达到前后衔接、罪责刑相适应。受贿罪社会危害性与刑罚惩罚严厉性應当相适应，从国内外受贿处罚严厉性来看，我国针对此类犯罪惩处是最严厉的。受贿罪侵犯的是国家公职行为的廉洁性可以说既是职务性犯罪也是财产型犯罪，从此可以看出该罪并未有严重的暴力危及人身安全的因素。

结合国内外刑法规定以及司法实践可以看出，我国刑法第三百八十三条的规定虽然严厉但并不能有效的预防和惩治受贿犯罪。俗话说治乱世用重典，治平世用轻典，随着国家的稳定，重刑主义应随着时代的发展而流产。

现行刑法规定个人受贿数额在五千元以上不满五万元的处一年以上七年以下有期徒刑，情节严重的处七年以上十年以下有期徒刑；个人受贿数额在五万元以上不满十万元的如果情节特别严重的处无期徒刑，如果受贿犯罪数额在十万元以上还有可能被判死刑，索贿的从重处罚，这些规定明显偏重；97刑法之后这些规定一直未变，十几年来随着我国经济的高速发展，这些数额的规定明显不适应当今时代的发展，司法实践中意识到了这个问题，判决中一般会根据受贿罪数额在对应的量刑幅度内按最低刑处罚。公正合理的法律胜过任何严刑峻法，为了量刑的规范化以求符合罪责刑相适应原则，建议提高受贿入罪数额并降低法定刑，公正的立法和司法是防控犯罪的重要途径。

2.2 增设罚金刑

我国刑法对于受贿罪的处罚规定上有行政处分、有期徒刑、无期徒刑和死刑，在附加刑设置上规定了剥夺政治权利和没收财产两种。事实上受贿罪作为职务型犯罪也是一种财产型犯罪，要从根本上控制此类犯罪要从犯罪的原因以及特点上出发。

①对于受贿罪应该增设罚金刑，没收财产分为没收部分财产和没收全部财产，没收的只能是属于犯罪分子个人所有的财产。我们知道没收财产在司法实践中很难有效执行，作为一种职务犯罪，犯罪分子借助自己的职权和地位形成的便利条件千方百计转移赃款，并且个人财产与家庭财产混合在一起，以没收财产的方式追究赃款不但不能达到目的而且还会刺激犯罪分子转移财产的积极性。

罚金型可以解决上述没收财产的弊端，因为司法实践中罚金数额具有确定性，司法实践中服刑的犯罪分子没有交纳罚金是影响减刑和假释的，一旦受贿犯罪分子被判刑，为了证明自己有悔罪表现通常会积极交纳罚金以求达到减刑和假释尽早出狱的目的，这样就能够及时有效达到追赃和惩罚的效果，弥补现存法律的缺陷。

②对于受贿罪应增设取消犯罪分子从事国家公务的权利，剥夺政治权利是一种剥夺犯罪分子参加管理国家和政治活动的权利，但是在司法实践中对于受贿罪只规定了剥夺政治权利对于受贿数额较小情节较轻的可以判处缓刑，在我国司法实践中很多受贿犯罪分子被判处缓刑后仍然保留原来的工作和国家工作人员的身份，这是有放纵犯罪分子嫌疑的。由于公务行为的廉洁性是不容侵犯的，既然犯了受贿罪不管情节轻重都说明此人政治立场不够坚定作风存在问道不易再担任公职，就建议立法取消受贿犯罪分子继续担任国家公职的机会。

2.3 数罪并罚合理化

刑法规定对多次受贿未经处理的，按照累计受贿数额处罚。这是刑法的一个特殊规定，这样的规定是否合理在理论界存在争议。累计受贿数额是否包含犯罪未完成形态涉及到的数额？刑法对此未作规定，根据立法精神和司法实践是不将受贿犯罪未完成形态的金额作为累计数额处理的，因为该罪在未完成时很难确定其犯罪金额。个人多次受贿的，如果每次受贿几万元数次累计金额达到十万元就被判处十年以上有期徒刑甚至死刑，对于数罪并罚而言受贿罪的并罚不但重于限制加重罚还重于并科罚，可以说按照累计受贿数额处罚的规定是过重的，建议对于此项规定加上限定条件防止处罚过重违背刑法基本原则的情况。

2.4 进一步明确死刑适用标准

死刑是剥夺生命刑的最严厉的刑罚，受贿罪作为财产型犯罪是否应该废除死刑适用是理论的争议点。鉴于我国特殊国情受贿罪的死刑不能立刻废止但是存在死刑在法理上有失公正，建议立法进一步明确死刑标准，以严肃死刑适用，体现我国对于人权的尊重与保护，防止司法实践中死刑规定的滥用。建议具体进一步明确受贿罪死刑适用标准，提高死刑适用的数额与情节，以立法具体确定受贿死刑适用的标准既是对人权的保障也是对法理的尊重。

2.5 通过立法强化司法统一化

面对受贿犯罪率高居不下的今天，我国反腐制度还需进一步完善和落实。我国司法實践中打击受贿犯罪存在很大的漏洞，这一漏洞不单单是来自此种犯罪的隐蔽性还在于立法规定的混乱与模糊。建议未来提高立法水平进一步完善对于受贿主体、对象以及犯罪客观方面的规定，从而强化司法在追究受贿犯罪的统一化，以追求全国司法的公平与统一。

参考文献：

[1] 付晓雅.西方犯罪学视阈下的贪污贿赂犯罪原因研究[J].法学杂志，

2013，（12）.

[2] 张莉.贪污受贿罪的死刑问题研究[J].法制建设，2011，（2）

试论交易型受贿中的若干问题 篇3

司法实践中，一些国家工作人员利用职务便利为请托人谋利，主动提出或者应允以低价买、高价卖等方式，与请托人进行房屋、汽车等商品交易，从中获取非法利益，且数额较大，这类行为就属于通常所说的交易型受贿。由于和典型的受贿行为存在一定的差别，即在该种场合国家工作人员支付了一定的对价，并非完全无偿占有，因而能否认定为受贿，存在争议较大。但由于该对价换来的是严重不相称的财物，所以虽然行为人支付了一定费用，这种行为同样具有权钱交易的本质属性，因为他获得该种好处，正是其利用了职务便利，为对方谋取利益而换得的，因而这种情形符合受贿罪的主客观要件，自然应以受贿论处。

二、交易型受贿与正常优惠购物的界限

优惠购物，是指根据商品经营者事先设定的针对不特定人的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的行为。实践中，大多数商家为了获得与同行之间的竞争优势，多会采取一定的或明或暗的优惠形式去吸引顾客，这种促销方式是法律所允许的，而作为国家工作人员也必须进行像普通人一样的日常生活，他们在购买商品时也有进行比较选择的权利，他们在购物交易过程中只要不是利用自己职务上的便利，主动提出或者答应销售方特别针对自己而实施的优惠价格来以权谋私，而仅仅利用自己较强的砍价能力或者及时抓住商家针对不特定人的优惠机会而购买商品则完全属于合法的正当交易行为。因而，判断交易型受贿与正常优惠购物的界限关键有两点，首先看商品经营者所设定的优惠条件是针对不特定人还是特定的某个购买者;其次看购买者是仅仅利用自己较强的砍价能力或者及时抓住商家针对不特定人的优惠机会还是利用自己的特殊的身份权力而获得的。只有同时具备后面的两个条件才可以认定为交易型受贿。

三、交易型受贿的差价判断方法

实践中房屋、汽车等商品价格多样，存在成本价、优惠价、市场价等多种价格，究竟应当以哪一种价格作为判断得到优惠差价的标准，对此理论上有不同认识。

一种观点主张应以成本价格作为判断标准, 该观点认为只有在亏本销售中的亏本数额才能认定为受贿数额, 否则是让利销售，不属于受贿。其理由是:让利销售是指将商品销售中的可得利润全部或者部分让掉，以成本价或略高于成本价出售商品的销售方法。让利行为属于一般商品买卖活动中的常见促销手段, 而让利的因素是多方面的，对于每一个购买者都是不确定的，因此，所让之利并非刑法规定的“他人财物”。相反, 让利销售中以低于商品成本价亏本销售给购买者，对于低于商品成木的那部分数额, 应认定为受贿数额。因为这部分数额不属于让利销售中的利润部分, 而本来就是商品销售者自己的合法财产, 受贿人以低于成本价购买商品, 实际上是让商品销售者变相承担了低于成本价的那部分数额, 亦即变相将出卖方的财物据为己有, 属非法收受他人财物。

另一种观点认为，应当用市场价做判断标准。理由是，流通领域的商品在市场中体现出来的是市场价值而不是成本价值，以市场价作为衡量是否构成受贿罪的基准是实践中通常的做法，是符合市场规律的。以交易形式收受财物，行为人实际获取的好处是交易时当地市场价格与实际支付价格的差额，以此认定受贿数额符合刑法规定，也与受贿犯罪的其他形式数额认定保持一致。从情理的角度来看，作为一个市场主体，所从事的市场行为是为了获取利润而非保住成本，成本是开发商的实际财产，而利润是其期待利益。这一期待利益具有现实的可能性。如果买卖双方依照市场规律进行交易，期待利益就可以转化为实际利益。正是因为一方当事人以权力为筹码，才使相对人愿意将现实的期待利益作为交换的等价物。因此，作为期待利益的利润理应成为受贿数额的一部分, 此类受贿应当以市场价作为是否构成受贿罪的基准。

考虑到，“成本价”或者“象征性价格”, 不当地抬高了此类受贿罪的定罪门槛，由于房屋等商品，成本价和市场价相差非常悬殊, 依此标准, 很大一部分的受贿罪将不能得到依法追究，相比之下, 市场价格更具实践合理性，也更具包容性, 因而应将交易型受贿的数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

四、交易型受贿的定量标准

构成交易受贿的一个重要标准，就是交易价格与市场价格明显背离，包括明显高于市场价格，也包括明显低于市场价格，这也是两高发布的司法解释中所要求的。实践中，应当如何判断是否“明显”呢?笔者认为，对此问题，既要考虑相差的金额数，又要考虑相差的比例数。

首先，相差的金额必须较大。交易型受贿属于受贿犯罪的一种，同样要求数额较大。我国目前对情节一般的受贿犯罪立案标准是5000元，因此，如果只是收受一单的，相差的金额应当至少在5000元以上才能构成犯罪;如果是多次收受贿赂，特别是多次采取交易形式受贿的，则每笔受贿金额不一定必须达到5000元，但也不能要求太少。

其次，相差的比例较大。在市场经济条件下，优惠让利是一种正常而普遍的销售方式，法律不能在惩治受贿的同时剥夺国家工作人员正常的优惠购物权利。鉴于此类交易行为的对象多为房屋、汽车等大宗贵重物品，稍微降低几个百分点，数额即可能达到数万元甚至数十万元，如果不看具体比例，就以受贿论处，很可能会将一般的优惠购物与受贿混淆，不适当地扩大打击面。

在具体判断是否明显背离市场价格时，应当综合衡量绝对金额和相对比例两方面因素，不可片面化、绝对化。

参考文献

[1]潘君泽孔祥俊杜军燕:涉房受贿案件的数额认定.人民司法, 2006年第11期, 第29页

招投标中的受贿罪认定 篇4

内容摘要：本文从案例入手，就甲和李某构成受贿罪分别进行分析，甲虽然是国有独资公司返聘人员，但是并非具有独立身份的受邀专家，其工作职责符合受贿罪的主体要件；李某虽然不符合受贿罪的主体要件，但是在本案中作为非身份者，其行为是受贿得以实现的不可或缺的组成部分，因而与有身份者甲共同构成受贿罪。又结合本案中的串通投标行为，分析甲与乙的行为是否构成串通投标罪，是否应实行数罪并罚。并进一步分析了本案中相关犯罪的对合关系。

关键词：受贿罪 身份犯 对合关系 串通投标罪

一、对本案中受贿罪的基本分析

（一）甲符合受贿罪的主体要件，构成受贿罪

受贿罪的犯罪主体是国家工作人员。根据《刑法》第93条的规定，国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员，以及“以国家工作人员论”的人员。

关于国家工作人员主体范围的争论，自1997年修订后的《刑法》开始施行后，持续了很长时间，主要的争议在于《刑法》第93条第2款，即“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”经历了身份论与职责论的论争。“任何法律规范都需要解释……解释所要做的仅仅是阐明法律规范或者法律概念的关键性意义并且限制在对法律规范或者法律概念的意思解读之上……解释的目的是为了将法律意思明了化，使之在面对出现的相应情况时能够适应今天已经变化了的要求与观点。”[1]对《刑法》第93条第2款的争论和司法实务的迫切需求，使得解释成为必要，全国人大常委会的立法解释支持了职责论的观点。2000年4月29日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征收[2]、征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。”《村民委员会组织法》第2条第1款规定：“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。”该刑法立法解释，肯定了村民委员会作为村民的自治组织协助人民政府进行的行政管理事务属于“其他依照法律从事公务的人员”。至此，无论在理论界还是在司法实务中，关于国家工作人员的认定，职责论已经成为共识。

本案中的甲，作为国有独资公司退休后返聘人员，是否因其退休这一事实而阻却其成为受贿罪的主体？显然不能进行这样简单的判断。此时，判断的标准应当是甲返聘后的具体职责是什么，是否属于对国有独资公司事务的组织、领导、管理或者监督的范畴。

甲被公司返聘为机电设备制造质量总监办公室主任、某国家基础设施建设设备采购项目（以下简称“A项目”）评标委员会技术专家组副组长。那么，甲是否仅仅是独立的专家，而不属于从事公务呢？答案是否定的。理由如下：我国《招标投标法》第5条明确了招标投标的原则，“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”甲供职的国有独资公司设有相关的招标管理制度，A项目公开进行招标，评标委员会评标并推荐中标人，然后由总公司招标委员会审核并决标。评标委员会在招标过程中掌握各个参与投标公司的完整竞标信息，并享有评标权、推荐权。在这个过程中，甲违背了“不得私下接触投标人”的规定，主动找到乙，提出“帮助疏通关系”，承诺让乙“能够在国有大公司的招标项目中中标”，这是典型的进行“权钱交易”，用手中的权力为对方谋取利益，在评标过程中，甲不仅向乙泄露了其他投标公司的信息，而且在打分环节，甲故意压低其他公司得分，提高富某公司得分，排除乙的对手——其他参与竞标的企业，最终使富某公司如愿中标。甲的目的是为了获得金钱对价。《刑法》第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。从甲的行为分析，“主动提出帮助”应当属于受贿罪中“索贿”的情形，依《刑法》第386条第1款的规定，应当从重处罚。

乙所在的富某公司在与甲的朋友李某接触后，发现李某对该行业并不了解，根本不具备该行业专业咨询公司的资质，甲是通过李某采取了“迂回方式”，表面上看，甲并未与乙公司有任何的金钱往来，不是直接从乙公司拿到好处费，而实质上，乙支付给甲的朋友李某的咨询费，就是李某利用职务上的便利为乙所在的富某公司谋取利益的对价，李某通过与乙公司的技术咨询合同获取的并非咨询费而是受贿所得。李某的咨询公司与乙公司签订的所谓技术咨询合同，是乙为了掩盖行贿事实、甲和李某为了掩盖受贿事实设置的平台。

（二）本案中李某的行为分析

李某既不具有国家工作人员的身份，也不属于其它依法从事公务的人员，能否构成受贿罪的共同犯罪？这就涉及到共同犯罪中的身份问题，也是司法实务中经常遇到的问题。受贿罪属于真正的身份犯，无身份者不能单独构成受贿罪。根据受贿罪的立法规定，其犯罪主体为特殊主体，只能由国家工作人员构成。根据共同犯罪的相关理论，在符合法律规定的条件下，非身份者与有身份者，可以成为由有身份者构成的犯罪之主体。具体有如下几种情形：一是非身份者可以成为身份犯的教唆犯；二是非身份者可以成为身份犯的帮助犯；三是非身份者可以成为身份犯的共同实行犯。前两种情形，可以通过共同犯罪理论进行解释，例如，非国家工作人员教唆或者帮助国家工作人员受贿，非国家工作人员成为受贿罪的教唆犯或者帮助犯。而第三种情形，通常需要经由立法加以规定。而我国则是通过2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条加以规定的：“非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：（1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。（2）利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。（3）分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。”日本的大谷实认为，非公务员与公务员共同实行受贿，非公务员也负受贿罪的罪责……在真正身份犯的场合，对无身份者可以减轻处罚。[3]笔者认为，我国应当在今后的刑法修订中，将非身份者与有身份者共同实施的受贿罪，在立法当中予以明确化，使之定罪与处罚均有明确依据，具有可操作性。

从案例所给条件，无法看出李某是否对甲有教唆行为；李某也并非是受贿罪的单纯帮助行为，本案先由甲利用职务上的便利为乙方谋取中标之利，但是甲并不是从乙方直接收取贿赂款项，受贿款实际上是由李某通过“咨询费”的方式收受，然后甲与李某进行分赃，各取所得，甲和李某“一人帮忙一人收钱”，从起始到结束，分头完成受贿，构成受贿罪的共同犯罪，并且李某的行为构成受贿罪的实行犯。

（三）乙的行贿行为

甲主动向乙许诺实施特定的公务行为（甲找到参与招标的富某公司负责人乙，表示可以帮助其疏通关系争取中标；在打分中，甲压低其他公司得分，提高富某公司得分），作为相对人的富某公司负责人乙，以交付大笔金钱作为利益交换的对价，双方之间已经形成一种不法利益约定，并且进而实施了各自许诺的行为，使不法利益约定得以最终实现。甲主动利用手中的权力换取金钱，属于受贿罪中的索贿行为。那么，乙是否可以因为对方的索贿而免除刑事追究？按照我国刑法的规定，遭遇索贿且不构成行贿的条件是“没有获得不正当利益”，本案中乙能够中标是甲违背职责所为，并且乙获得了好处——中标，并且为该好处支付一笔巨款，显然，乙仍然构成行贿罪。

二、本案中的两对“对合关系”

对合犯，也称对向犯，是“必要共犯”之下的概念，在共同犯罪形式的分类中有必要共同犯罪与任意共同犯罪之分类，[4]必要共犯，[5]是指由刑法分则加以规定的只能由二个以上的行为人实施的共同犯罪。在刑法理论上，必要共犯又分为聚合犯和对合犯。

行贿罪与受贿罪因为罪名不同，刑罚有别，而且一方构成犯罪时另一方并不必然构成犯罪，例如在索贿的情形下，根据《刑法》第389条第3款的规定，“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的”不构成行贿罪。关于对合犯范围的争议在于，受贿罪与行贿罪是否属于对合犯的范畴。

于是，有学者提出“对合关系说”，认为，“受贿罪与行贿罪虽然合称贿赂罪，但并不能称为对合犯。以往在刑法理论中，对于对合犯有理解过于宽泛之嫌，这是不妥当的。受贿罪与行贿罪虽然不是共同犯罪中的对合犯，但却不能否认两者之间存在对合关系。因此，犯罪的对合关系包括对合犯，但又不止于对合犯，还包括那些虽然不构成对合犯，但犯罪之间具有对合关系的情形。”[6]这种观点是将对合犯限制在一个相对较窄的范围之内，然后引入“对合关系”这一概念，以“对合关系”作为对合犯的上位概念。依据这种观点，在受贿罪和行贿罪都构成犯罪的前提下，行贿罪与受贿罪、对单位行贿罪与单位受贿罪，都会形成“彼此俱罪的对合关系”。对合关系概念的引入，可以说扩大了刑法中“对合”概念的范围，也能够在一定程度上更好地解释异罪异罚的对合情形如行贿罪与受贿罪的对合。

本案中还存在另一对对合关系，即串通投标罪中，招标人与投标人恶意串通的情形，此时，招标人与投标人构成同罪同罚的对合犯。招标与投标无论在国内还是国际上，均是经济活动中常见的有组织的市场交易行为，招标投标的公平原则，要求禁止串通投标，这不仅是通行的规则，也被相关法律法规明令禁止。招标人与投标人恶意串通损害其他投标人利益和招标单位利益的行为，两者之间存在对合关系，能够构成对合犯。

三、受贿罪与串通投标的关系

分析本案，在受贿罪与行贿罪之外，行受贿双方还存在一个“是否构成串通投标罪的共同犯罪”的问题。

对于本案中的甲，除了构成受贿罪，是否还构成串通投标罪？乙除了构成行贿罪，是否同时构成串通投标罪？如果甲和乙构成串通投标罪，则应当实行数罪并罚。

根据《刑法》第223条的规定，串通投标罪，是指投标者相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标者与招标者串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重的行为。本案属于串通投标罪中的第二种情形，串通的双方是招标人与投标人。

《招标投标法》第32条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。”自2012年2月1日起施行的《招标投标法实施条例》第41条规定：“禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”

关于渎职罪与受贿罪的数罪并罚，近年来逐渐被认可，基于我国严峻的反腐败形势，为加大打击腐败犯罪的力度，实务部门逐渐抛弃原来的牵连犯认识，下述两个司法解释分别规定对国家机关工作人员、国家工作人员渎职并收受贿赂，同时构成渎职犯罪和受贿罪的，除刑法另有规定外，均实施数罪并罚：

一是，2013年1月9日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第3条规定：“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”

二是，2016年4月18日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。”

特别是上述第二个司法解释，渎职犯罪的范围还包括刑法分则第3章第3节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中的渎职犯罪。

但是，串通投标罪规定在《刑法》分则第3章第8节“扰乱市场秩序罪”中，显然不属于上述司法解释规制的范围。依笔者之见，结合受贿罪的两种形式分析：

一是，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的行为。本案正是如此，甲索贿构成受贿罪的加重处罚情节；同时，甲还与乙串通投标，评标过程中，甲向乙泄露了其他投标公司的信息，在打分中，甲刻意压低其他公司得分，提高富某公司得分，最终富某公司中标。结合串通投标罪立案标准的规定，[7]甲和乙应当构成串通投标罪。

二是，国家工作人员非法收受他人财物、为他人谋取利益的受贿行为。在这类行为中，要求为他人谋取利益与非法收受他人财物同时具备，但是结合有关司法解释的规定，承诺即可构成为他人谋取利益，明知他人有具体请托事项而收受财物的，也符合为他人谋利益的要件，因此，为他人谋取利益并不要求实现，属于行为人主观方面的构成要素，因此，当谋取利益的行为符合其他犯罪的构成要件，触犯了其他罪名，能够独立构成犯罪时，应当以受贿罪和所触犯的其他罪名实行数罪并罚。

综上，本案还应该追诉行为人串通投标罪的刑事责任。

注释：

[1][德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第23—24页。

[2]此处已于2009年8月27日全国人民代表大会常务委员会《关于修改部分法律的决定》修改，原为“征用”，现改为“征收、征用”。

[3]马克昌：《比较刑法原理 外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第728页。

[4]关于任意共同犯罪与必要共同犯罪之分类，也有学者认为：任意共同犯罪和必要共同犯罪，是以刑法分则是否规定犯罪行为必须由数人共同实施为标准来划分的，而刑法分则是否规定并非划分共同犯罪形式的标准，而只是划分共同犯罪种类的一个标准，它没有涉及共同犯罪的内部结构或结合方式问题，因而不可能把共同犯罪的形式区别开来，如任意共同犯罪和必要共同犯罪都具有犯罪集团这样的共同犯罪形式就是例证。参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2000年版，第523页。

[5]德国有学者使用“所谓的必要共犯”的说法，认为行贿与受贿的犯罪中，是否受处罚以及应受到什么样的处罚，法律已经有明文规定。然而在很多情况下还是存在问题，不仅涉及共犯，还涉及共同正犯。参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著《犯罪总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第350页。

[6]陈兴良：《论犯罪的对合关系》，载《法制与社会发展》2001年第4期。

斡旋受贿争议问题考查 篇5

一、斡旋受贿中受贿人与其他国家工作人员之间关系的认识

斡旋受贿也称间接受贿, 其与《刑法》第385条规定的直接受贿的主要区别在于, 斡旋受贿在客观方面表现为国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件, 通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益。在司法实践中, 行为人利用第三人职务上便利为请托人谋取不正当利益而收受财物所构成的受贿罪, 已成为受贿罪的一种常见表现形式, 但对如何界定这种利用第三人职务之便的内涵和外延, 在刑法理论界和司法实践中没有形成统一的认识。一种观点认为两者之间关系仍然是属于制约性质关系;第二种观点认为两者关系是行为人的职权或地位形成的便利条件对第三者具有影响的作用, 即行为人职务对第三者具有非制约性的影响作用;第三种观点认为两者的关系既不是制约关系也不是影响关系, 而是行为人凭借其身份或面子。

准确把握斡旋受贿罪的一个关键问题就是对受贿人的职务与被利用的国家工作人员职务之间关系性质的正确认识, 两者的关系直接影响着对犯罪性质的认定。笔者同意第二种观点, 利用本人职权或者地位形成的便利条件应该指行为人与被利用的其他国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系, 但行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系, 如单位内不同部门的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。如果行为人职务对第三者具有制约作用, 那么在此情况下利用与职务有关的便利条件, 通过第三者为他人谋取利益, 索取或收受他人财物的, 属于直接受贿;如果行为人的职务对第三者不具有任何影响作用, 而为请托人谋取利益的, 对行为人来说, 其根本没有利用职务上的便利, 也就不构成受贿犯罪。因此, 在斡旋受贿中, 行为人的职务与第三人的关系, 只有一种情况, 就是行为人职务对第三者具有影响力。这种影响力的上限还没有达到制约的程度, 也就是请托人利益实现的根本原因在于第三者职务行为的行使, 而不在于行为人职务的行使;其下限是超出亲友关系等一般社会关系的范围, 所以行为人与第三者的关系是非制约性的影响关系。只要第三者通过履行职务行为, 为请托人谋取不正当利益, 从而满足行为人从中索取或收受他人财物的目的, 那么在将来, 行为人可能利用其职务上的便利做有利于第三者的行为;相反, 如果第三者不愿意通过履行其职务行为为请托人谋取不正当的利益, 从而满足行为人从中索取或收受他人财物的目的, 那么在将来, 行为人可能利用其职务做不利于第三者的行为。但由于两者之间的影响力没有达到制约的程度, 行为人这种对第三者有利或不利行为的情况是否能确实实现是不确定的, 不具有既定的现实性。但是由于两者之间的影响力又超过一般的社会关系, 影响力的存在是基于职务存在为条件的, 那么行为人这种对第三者有利或不利的情况又具有相当的可实现性, 即由潜在的不确定的可能性转化为现实性。所以, 在斡旋受贿中, 第三者在是否履行职务行为来满足行为人受贿的目的上具有意志上相对自主选择性。只有正确理解斡旋受贿犯罪中行为人职务与第三者之间的关系才能准确界定罪与非罪。

二、斡旋受贿中的“职务便利”是否包括“工作之便”

国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件是否包括“利用工作之便”, 我国刑法理论界与实务部门也存在一些争议。第一种观点认为, 利用国家工作人员的工作条件应当是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的题中之义, 把利用工作之便作为受贿罪的条件, 符合廉政建设的精神。第二种观点认为, 对于工作关系不能一概而论, 有的因工作关系而彼此熟识形成朋友情, 从而利用这种关系为请托人谋取利益, 确实与行为人职务上的权力和地位没有联系的, 则可以归入朋友关系, 不能以犯罪论处。第三种观点认为, 不能把“利用本人职权或者地位形成的便利条件”理解为包括“工作之便”。利用职权可以理解为利用自己职务上的地位或者职务范围内的权力来谋取私利。而“利用工作上的便利”同职权本身的行使没有必然的直接联系。而且所谓“利用工作上的便利”, 没有一个确定的标准。若把“利用工作上的便利”包含其中, 就存在着扩大打击面的危险, 从而可能混淆罪与非罪的界限。

笔者认为, 对于斡旋受贿犯罪所说的便利条件是否包括“工作之便”的理解, 应从斡旋受贿犯罪的实质和斡旋受贿行为的实质两个角度去思考。

首先, 从斡旋受贿犯罪的实质来看, 斡旋受贿是一种渎职行为, 是一种滥用职权的渎职行为, 即滥用国家所赋予的权利和地位来谋取私利, 具体地说, 可以理解为利用自己职务上的地位形成的便利来谋取私利。而所谓利用工作上的便利, 同他们职权本身的行使, 并没有必然的直接联系。更为重要的是利用职务上的便利的范围是可以确定的, 根据每个干部所担负的职务, 就可以知道他们享有什么权力, 哪些权力被他们所利用。然而, 所谓“利用工作上的便利”, 就没有一个确定的标准, 即使是主张利用工作之便可以构成受贿罪的学者, 也承认这种工作便利, 不像职务上的便利的范围那么确定、具体。既然内容不确定、不具体, 那么就无法防止在审判工作中造成扩大化, 把不该定罪的行为予以定罪, 完全混淆了罪与非罪的界限。从实践中看, 有些国家工作人员确实在工作过程中取得某些便利, 这些便利被他们用来谋取私利, 这种现象是客观存在的。但只要行为人不是利用本人职权和地位形成的便利条件来谋取私利, 就不应对其定罪。更重要的是, “利用工作上的便利”没有一定的界限, 将其纳入斡旋受贿的构成要件中, 会导致人人自危的后果, 从而影响公民的正常工作生活秩序, 这与刑法的保护公民正当权利的根本目的是相冲突的。

其次, 从斡旋受贿行为的实质来看, 利用职权或者地位之便的国家工作人员与相对的其他国家工作人员之间, 存在着一种影响关系。这种影响, 如前所述, 表现为其他国家工作人员如不按要求实行职务行为, 可能对其日后的晋升、工作等产生潜在的不利影响。而在“利用工作上的便利”的情况下, 则难以判断日后是否会对其产生不良影响。

从刑法理论上讲, 利用本人职权或地位形成的便利条件和利用工作便利是两种不同的概念。前者产生于行为人职务上的权力, 而后者与职权没有内在的联系。从逻辑上看, 工作便利的外延大于职务便利, 两者是包容关系, 职务便利产生于行为人的职权或制约关系, 而工作便利只是自己在从事工作活动过程中产生。从司法实践来看, “利用工作之便”可以作任意解释, 导致无限扩大受贿的范围, 利用职权和地位所形成的便利条件是建立在职务的基础上的, 职务具有义务的法定性和职权的法定性, 使其在司法实践中比较易于掌握和适用。众所周知, 斡旋受贿犯罪属于渎职犯罪, 如果将利用工作便利收受财物作为受贿来处理, 就谈不上渎职行为了, 这与设立斡旋受贿犯罪的立法本意不符, 因此, “利用本人职权或者地位所形成的便利条件”, 并不等同于利用工作上的便利。

三、斡旋受贿中其他国家工作人员的责任问题的认定

《刑法》第388条中“通过其他国家工作人员的职务行为”中的职务行为, 是指其他国家工作人员实施的职权范围内的行为, 即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其形成的便利条件。在斡旋受贿中, 其他国家工作人员的责任问题需要区分情况进行具体分析:

其一, 如果“其他国家工作人员”利用了自己的职务便利为请托人谋取不正当利益, 同时收受或者索要了请托人财物, 这种情况下, 其行为完全符合受贿罪的构成, 那么就应对该国家工作人员以《刑法》第385条之受贿罪处罚。如果斡旋受贿的行为人与其他国家工作人员相互串通共谋利用各自职务上的行为为请托人谋取不正当利益, 索取或者收受请托人财物的, 应按共同受贿罪论处。

其二, 如果“其他国家工作人员”利用了自己的职务便利为请托人谋取不正当利益, 却未索取或收受财物, 则不负受贿罪的刑事责任, 但应视情况追究其行政责任或者其他渎职罪的刑事责任。“其他国家工作人员”未受贿而应负相应责任, 是因为他作为国家工作人员利用职务之便为请托人谋取不正当利益是一种违背职责、违反法律的行为, 有损于国家和人民的利益。虽然在斡旋受贿的行为人的职权或者地位的作用下, 其意志具有一定的压力, 但并非不可抗拒, 根据国家工作人员的职责, 法律也期待他作出抵制不正当要求的行为, 因此“其他国家工作人员”的这种渎职行为具有可谴责性。至于是否因此承担刑事责任, 则要看“其他国家工作人员”的职务性质及其为请托人谋取不正当利益的职务行为, 是否达到了渎职罪的构成要件。如果符合具体渎职罪的犯罪构成的, 则以该具体的犯罪定罪处罚。

参考文献

[1]张穹:《修订刑法条文实用解说》, 中国检察出版社, 1998年。

[2]朱孝清:《受贿罪的几个问题》, 《人民检察》, 1998年。

[3]赵秉志:《中国刑法案例与学理研究》 (分则六) , 法律出版社, 2001年。

[4]张兆松:《论斡旋受贿罪若干争议问题》, 《中央政法管理干部学院学报》, 1999年。

行贿罪中相关问题的研究 篇6

行贿罪作为一种常态犯罪形式, 根据我国刑法第三百八十九条、第三百九十三条之规定, 分为自然人行贿罪和单位行贿罪。根据相关法律规定, 两罪的区别主要有三点:

( 一) 犯罪主体不一样。自然人行贿罪是具有刑事责任能力的一般自然人, 单位行贿罪的犯罪主体是单位。

( 二) 追诉标准不一样。自然人行贿罪的追诉标准是1万元人民币, 而单位行贿罪的追诉标准一般是20 万元人民币 ( 谋取非法利益的追诉标准是10 万元) 。

( 三) 刑事责任不一样。自然人行贿罪根据犯罪数额和情节的不同有三个量刑档次, 最高可以处无期徒刑, 并处罚金或者没收财产。单位行贿罪实行双罚制, 对单位判处罚金的同时对其直接负责的主管人员和其它直接责任人员判处五年以下有期徒刑或拘役, 并处罚金。

司法实践中, 由于个案的多样性和复杂性, 以及刑事责任的巨大差异性, 一个行贿犯罪行为是属于自然人犯罪还是单位犯罪, 往往存在一定的争议, 也是庭审控辩的焦点所在。下面以去年某市办理的王某某行贿案为例来谈谈单位行贿罪之认定。

简要案情: 2011 年, 犯罪嫌疑人王某某为承接工程便利成立某市建筑安装有限公司。2011 年至2014 年, 其以该公司的名义承接某市自来水公司分公司自来水安装工程过程中, 先后3 次向某市自来水公司某分公司经理张某 ( 另案处理) 行贿人民币共计65000 元。2014 年4 月30 日某市自来水有限公司根据王某某的要求将50 万元的工程款转至某市建筑安装有限公司账上, 其余300 余万元工程款均转至王某某私人账户上。

本案争议的焦点是单位犯罪还是自然人犯罪?

在司法实践中, 如何认定是否属于单位犯罪, 首先要审查单位是否依法成立的以及是否具有法人资格。对于国有、集体所有的公司、企业、事业单位的合法性一般不存在问题, 主要是合资经营、合作经营企业及独资、私营公司能否作为单位犯罪的主体对待。这也是当前司法实践中的常存争议的地方。笔者认为, 对于依法进行工商登记取得法人资格的合资经营、合作经营企业及独资、私营公司, 宜认定为单位。反之, 未取得法人资格的合资经营、合作经营企业及独资、私营公司则不宜认定为单位。同时, 由于我国刑法第三十条之规定, 单位犯罪并没有采用“法人犯罪”的称谓, 故虽不具有法人资格的组织也可以成为单位犯罪的主体, 但仅限于具有法人资格单位的分支机构或内设机构和部门。这在2001 年1 月最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中已经有规定, 该纪要指出: “以单位的分支机构、部门的名义实施犯罪, 违法所得亦归分支机构或内设机构、部门所有的, 应认定为单位犯罪。二要审查单位是否属实。对于虽经工商部门审批登记注册的公司, 如果确有证据证实实际为特定一人出资, 一人从事经营管理活动, 注册登记资料虚假, 财务管理和会计报告等违反了公司法的相关规定, 或个人资产和公司资产混同的, 应当认定单位不属实。三要审查不正当利益的归属。违法所得归单位所有的是单位犯罪的构成要件之一。

具体到本案, 王某某为承揽工程, 虽然成立了公司, 但该公司系其一人出资, 一人决策经营, 个人财产与公司财产混同, 明显违反了公司法的规定, 应认定公司不实, 其违反公平竞争原则, 向张某行贿人民币共计65000 元, 属于谋取不正当利益, 且违法所得主要归属于其个人, 故应当认定为自然人犯罪。

二、谋取不正当利益的问题

谋取不正当利益是行贿罪的构成要件之一, 对行贿人谋取的利益进行正确的界定是准确认定行贿罪成立的前提和基础。2008 年11 月两高颁布的《关于办理商业贿赂案件刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确规定, 在行贿犯罪案件中, “谋取不正当利益”, 是指谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益, 或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行为规范的规定提供帮助和方便条件。在招投标、政府采购等商业活动中, 违背公平原则, 给予相关人员财物以谋取竞争优势的, 属于谋取不正当利益。2012 年5月两高颁布的《关于办理行贿刑事件具体应用法律若干问题的解释》中明确, 违背公平、公正原则, 在经济、组织人事管理活动中, 谋取竞争优势的, 应当认定为“谋取不正当利益”。综合以上法律规定及相关司法解释, 行贿罪之不正当利益包括非法利益和以不正当手段谋取的不确定利益。

( 一) 非法利益

非法利益是指违反法律、法规、规章、政策规定的利益, 或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定, 提供的帮助或者方便条件。前者一般称为“实体违法利益”, 利益本身不具有合法性和合理性; 后者称为“程序违法利益”, 理论上常称之为“背职利益”, 利益本身不违法, 但谋利的过程中国家工作人员背离了自己的职责要求, 故是谋取利益的程序 ( 手段) 违法。如行为人在申请文件或材料不齐全的情况下, 通过给予工商登记部门的办事人员财物的方法为其为其办理工商营业执照。一般情形下, 对于法律、法规、规章的内涵和外延一般不存在认识上的分歧, 但对于政策和行业规范的范围司法实践中则存在争议, 鉴于《关于办理商业贿赂案件刑事案件适用法律若干问题的意见》“政策”予以明确, 因此, 理论界一般认为政策既包括国家政策也包括不予国家政策相抵触的地方政策。由于行业规范是由行业协会会员共同制定的。行业内的行为规范和标准, 本身没有强制力, 仅在一定的程度上具有合同的效力。因此, 宜限定为全国性行业协会根据法律授权或职责制定的行业规范行为准则, 地方性的行业规范不宜作为认定非法利益的依据。

( 二) 以不正当手段谋取的不确定利益

不确定利益, 指根据有关法律、法规和政策, 符合条件的人采取合法正当方法或通过正当途径均可能取得的利益。不确定利益一般是具备条件的主体通过竞争来确定利益的归属, 因此, 理论界又将其视为“竞争性利益”。一般而言, 竞争性利益必须同时具备两个条件: 利益的不确定性和手段的不正当性。利益的不确定性, 是指利益的取得存在竞争性, 依附于国家工作人员的自由裁量权, 任何具备一定条件的人都可能取得, 但最终能否取得是不确定的, 这种利益对行贿人而言, 仅具有法律、政策上的可能性, 而不是必然应当得到的利益。手段的不正当性, 是指谋取利益的手段不具有正当性。采用不正当手段谋取不确定利益, 实际上是使自己得到了本来不一定能得到的利益, 使他人失去了本来不一定会失去的利益。如在投标活动中, 通过行贿的手段谋取竞争优势获得了标的。

下面以某市办理的黄某某行贿案为例来谈谈行贿罪之不正当利益的认定。

简要案情: 2011 年5、6 月份, 犯罪嫌疑人黄某某为了感谢某市自来水有限责任公司总工程师孙某某在其工程施工过程中给予的支持和关照, 在某市自来水有限责任公司孙某某办公室里送给其现金人民币5000 元。

就黄某某向孙某某行贿的这一笔事实, 黄某某是为了谋求孙某某在其承接的工程建设施工过程中的关照, 由于其已经取得工程的施工权, 该关照显然不属于“竞争性利益”, 如果没有证据表明黄要求孙违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助和方便条件, 孙给黄提供的支持和关照并没有背离其职责要求, 那么, 该利益也不能认定为“非法利益”。司法实践中, 有很多行为人为了方便日常的公务行为, 或为了加快不具有自由裁量权的某些事项能得到及时的处理而给予国家工作人员财物的情况, 一般不认为是行贿犯罪, 黄某某该笔行贿事实就属于这种情形。

( 三) 不正当利益是否实现对该罪影响

行贿罪作为一种故意犯罪, 根据我国刑法第23 条之规定, 有成立行贿未遂并应当受刑事制裁的可能性, 但事实上并非如此。尽管刑法总则对未遂犯的处罚没有规定以分则有明文规定为限, 由于我国刑法采取了客观的未遂论, 事实上绝大多数犯罪的未遂都没有作为未遂犯来处罚。理论上一般认为, 不正当利益作为一般行贿罪之构成要件, 是主观方面故意的内容, 因此, 不正当利益是否实现不影响犯罪成立, 但如果是因被勒索给予国家工作人员以财物, 不正当利益作为行贿罪成立的客观要件, 将直接影响该罪的成立。当行为人没有获得不正当利益的情况下, 不是行贿。

摘要：本文结合案例, 对行贿罪中是单位犯罪还是自然人犯罪进行了区分, 同时以谋取不正当利益着手, 将非法利益和以不正当手段谋取的不确定利益以及不正当利益是否对行贿罪的影响都进行了阐述。

受贿罪中的几个问题 篇7

“事先约定”是指, 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或之后, 和请托人之间所达成的在其离职后收受请托人财物的一种协议。有学者指出, 事后受财行为能否构成犯罪, 关键看事先有无约定, 如果没有事先约定贿赂, 不应按受贿罪处理, 但是该行为具有较严重的社会危害性, 可以通过指定另外的刑法规范来追究刑事责任。[1]2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院出台《意见》第十项规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后, 约定在其离职后收受请托人财物, 并在离职后收受的, 以受贿论处。”根据上述意见, 离职后收受财物成立受贿罪必须以事前有约定为前提。这也成为事前无约定的离职后收受财物的行为不成立受贿罪的有力论据。《意见》第十条第一款规定从字面上看是将“事先约定”作为离职国家工作人员构成受贿罪的必要条件的。但可以明确的是受贿罪的犯罪构成没有改变:主体方面是国家工作人员, 主观方面是故意, 客体是公务行为的不可收买性, 客观方面是利用职务之便索取或收受他人财物, 为他人谋取利益。而“无约定”为前提的离职后受财行为并不影响其构成受贿罪的犯罪构成。是否有必要在受贿罪的犯罪构成的范围内再作限制性的规定?笔者认为这是不符合法理和实践的。

一、离职后受贿不应以“事先约定”为前提

(一) “事先约定”造成司法实践的困扰

从实务部门在司法实践中的具体操作层面来看, 将“事先约定”作为必要条件来限制离职国家工作人员构成受贿罪是极其不合理的。因为要证明“事先约定”主要靠双方的口供, 如果行为人双方订立了攻守同盟, 拒不承认当时有约定的事实, 那么我们在司法实践中就无法查证, 容易导致无法打击这种类型的受贿犯罪。而且大部分国家工作人员文化素质普遍较高, 一般对职务犯罪相关的法律规定都比较了解, 反侦查能力相对比较高, 为规避法律责任, 一些领导干部往往采用不明确约定, 隐蔽的方式进行权钱交易, 在彼此保持密切联系和默契, 等其在离职后再以某个合适的理由、合适的时间再收受财物。从表面上看很合理, 而法律又确实无法证明他们互相间存在权钱交易的对价关系。拉长了权钱交易的时间和空间的距离, 以此来模糊职务行为和收受财物的因果关系, 同时顺利规避了法律的追究。就因为“约定”的规定这种期权化受贿行为的取证极其困难, 导致在司法实践中难以认定, 致使相当部分犯罪分子逃脱了其应有的惩罚, 造成了极其恶劣的社会影响。

(二) “事先约定”在立法中的矛盾

“事先约定”实质上仍然是根据《刑法》第385条受贿罪的规定做出的司法解释, 而且并不算是扩张性的解释, 而仅仅是受贿罪法律规定的简单变异, 其本质仍是受贿罪的一种表现形式而已。“约定”的规定会造成司法实践者的迷惑, 在一个罪行的外延内又规定了一个定罪标准, 他是否应该具有完全排他性。没有约定的离职后受贿属于这两个同心圆中的不重叠部分。这部分是否只要符合受贿罪的犯罪构成, 仍然是可以以受贿罪论处的。这就造成了司法实践者的困扰, “约定”是否有画蛇添足之嫌。同时, 我们还应该注意到, 《意见》对离职后受贿有“约定”的要求己经开始松动, 《意见》第十项的第二段指出:“离职前后连续收受请托人财物的, 离职前后收受部分均应计入受贿数额。”这里, 我们可以看出是完全没有“约定”的存在的。

(三) “事先约定”背离了当前的刑事政策

据说在《意见》起草过程中, 就有观点提出, 由于“事先约定”主要靠行、受贿双方的口供, 只要双方或者一方否认, 就不能认定, 因此由于证明困难而可能放纵犯罪, 建议取消《意见》中的“事先约定”。但《意见》考虑到, 如果没有“事先约定”的要件, 很有可能造成客观归罪, 将离职后不再具有国家工作人员身份的人收受他人财物的行为一概作为受贿罪追究, 与受贿罪的构成要件不符, 会不恰当扩大打击面。[2]显然立法者错误领会了当前的刑事政策, 当前的刑事政策是宽严相济, 也就是对不同类型的犯罪采取区别对待。而受贿罪就应该是属于从严处理的范畴。这是因为, 国家工作人员“以公权谋私利, 进行权钱交易, 其社会危害性不仅表现在侵犯了公共财物所有权, 对公权利的滥用, 而且破坏了国家工作人员在公众心目中的形象, 玷污了党和政府的声誉, 严重侵蚀了党和国家的健康肌体, 威胁到国家政权存在的基础”。[3]在2006年12月28日《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中规定:“依法严肃查处贪污贿赂、渎职侵权等国家工作人员职务犯罪。加大对职务犯罪的查处力度, 提高侦破率, 降低漏网率, 有效遏制、震慑职务犯罪。”2007年“两会”期间, 大多数受访代表委员也都认为, 国家工作人员尤其是高官贪污腐败犯罪, 是属于“该严”的范围内, 要从严查处。[4]胡锦涛在党的十七大报告中也明确指出:“坚决惩治和有效预防腐败, 关系人心向背和党的生死存亡, 是党必须始终抓好的重大政治任务。全党同志一定要充分认识反腐败斗争的长期性、复杂性、艰巨性, 把反腐倡廉建设放在更加突出的位置, 旗帜鲜明地反对腐败。”可见, 从严惩处受贿犯罪, 不仅是相关政策的要求, 也是全社会的共识, 更是宽严相济刑事政策的应有之义。[5]所以在此形势下, 仍将“约定”作为离职国家工作人员收受财物构成受贿罪的一个必要条件, 必然将缩小受贿犯罪的打击范围和力度, 背离了当前的刑事政策。

二、完善离职后受贿规定的建议

笔者认为, 当前形势下, 很有必要对离职国家工作人员受贿问题开展进一步的完善工作, 以确保立法和司法的科学性和严密性。为此, 笔者提出以下建议:

(一) 撤销“事先约定”的限制

当前, 腐败犯罪越来越多的通过变换受贿罪的时间、空间来逃避受贿风险。国家公职人员在担任公职期间, 利用职权为一些请托人谋取利益, 但是没有第一时间收取财物, 而是和请托人保持一种密切的联系和默契, 在其离职后, 以适当的方式收取请托人巨额好处。这种以离职后收受财物的方式腐败, 隐蔽性很强。没有传统受贿行为一手交钱一手给好处那么的直接, 不容易被认定。这种期权交易的时空宽度也是非常宽泛, 时间上可能是数年, 空间也可能是跨国。而《意见》对离职后受贿的“约定”限制实际上不但没有对离职后受贿行为起到应对作用, 反而给这种腐败提供了开脱的理由。赤裸裸的“事先约定”是与现实生活脱节的, 生活中即使有, 又有多少人在犯罪行为被发现后肯承认这种约定。“约定”的规定严重与程序法脱节了。本文案例的庭审过程中, 辩诉双方的辩论焦点都聚集在是否有“事先约定”上, 一直争论不休。而实质上管某在送给王某5万元时, 已明确表明是为感谢王某在离职前的关照而送给他的, 王某也是在知道管某的意思表示后欣然接受。这样的权钱交易的性质应该并不难认定。但最终还是由于“事先约定”的限制, 王某成功逃脱了法律的制裁。应该说在职的国家工作人员离职后收受财物不需要事先约定, 只要明知送钱物人是其谋取利益的对象, 尽管受贿人在为请托人谋取利益时候没有受贿罪的故意, 但在事后明知所送财物是请托人所送或者是谋取利益的酬劳, 即可构成。[6]所以笔者建议, 将司法解释中关于“事先约定”的限制予以撤销。

(二) 从立法角度完善离职后受贿

从严密刑事法网和有力打击受贿犯罪来说, 立法方面的缺陷我们可以通过完善法律的方式来解决。从国外的立法事例来看, 日本刑法在这方面有明确的规定, 他们称为事后受贿罪, 是指曾经是公务员或仲裁员的人, 其在职时接受请托所实施的职务上不正当的行为或者没有实施相当的行为, 而收受或者要求或者约定了贿赂时, 处五年以下的惩役。[7]日本刑法中对事前有约定的离职后受贿行为是作普通受贿罪来处罚的, 他们比较认同该行为在形式上是约定于事后, 但实质上是约定于事中, 因为行为人利用职务便利为他人谋取利益的行为, 约定贿赂的合意都是在职期间进行的, 至于离职后收受行为被前面行为所吸收。韩国刑法关于受贿罪规定有单纯受贿罪、事前受贿罪、受贿后不正行为罪、事后受贿罪以及斡旋受贿罪等, 每一种受贿罪类型中都包含“收受”、“索取”、“约定”三种行为方式。[8]因此, 我们通过立法或者司法解释来弥补这个缺陷, 可以借鉴国外刑法中的合理因素, 把事前有约定的职后受贿行为以通常的受贿罪论处。针对事前无约定的职后收受行为和索取行为, 在刑法中设立“职后受贿罪”来对其进行规制, 只要能证明行为人明知该财物是职务行为的不正当报酬, 就能推定该行为符合受贿罪的构成特征。

(三) 引入贿赂推定制度

贿赂推定是适用于贿赂犯罪的一项特有证据制度。所谓贿赂推定, 是指贿赂当事人一方提供证据证明对方有行贿或受贿行为后, 被指控方必须提供相反证明, 否则推定其受贿罪或行贿罪成立。[9]英国是最早在单行的反贪污贿赂法中规定贿赂推定制度的国家。贿赂推定在证据法上的主要意义及特点, 就在于其主张的举证责任与一般的举证责任不一样, 贿赂推定实行举证责任倒置, 犯罪嫌疑人如主张贿赂犯罪不成立, 那其自身就必须提出证据予以实质性的反驳, 否则就推定其受贿罪名成立。我们必须明确贿赂推定仅适用于贿赂案件, 而不适用于其他案件。在目前我国的司法实践当中, 为逃避法律制裁, 行为人经常以各种貌似合法的形式进行贿赂。特别是离职后收受财物的行为, 行为人经常以生病住院、逢年过节以及子女升学结婚等名义来隐饰;而且离职后收受财物的行为通常都是行为与请托人单独进行一对一的交易行为。在没有其他旁证的情况下, 在实际案例中案发后两人同时承认贿赂事实存在的情况极少, 经常是一人肯定贿赂行为的存在、而另一人则予以否认。而且无约定的离职后收受财物行为又区别于传统的即时交易的受贿行为, 从行为人利用职务上的便利为请托人谋取利益, 到行为人收取请托人兑现给他的好处, 两者之间有时间差, 空间方面经常也会发生很大位移, 这很容易导致相关的其他证据的严重缺失。再加之行为人与请托人当初所达成的事先约定只是相互之间心领神会的不受法律保护的“未完成协议”, 甚至是严密的“攻守同盟”, 所以一旦案发, 只要有其中一人矢口否认, 就会使案件的查处陷入困局, 部分犯罪行为人因此而逍遥法外, 也使司法公正受到了极大的挑战。为了破解这一困局, 我们应当借鉴国外反贪污贿赂的成功经验, 确立并运用贿赂推定法则, 通过举证责任的倒置、移转, 先由被告人承担对特定问题的举证责任。如若被告人未能履行这种责任, 则推定非法收受他人财物可以成立, 亦即其所收受的财物为贿赂, 从而推定贿赂犯罪成立。[10]可能有人为认为贿赂推定制度违背了罪刑法定原则和疑罪从无原则。但笔者不这么认为, 当国家工作人员和请托人之间没有特殊的友情亲情的关系, 突兀的赠送远超正常往来的款物, 显然违背生活常理, 按照生活常理得出的推定是合情合理, 并不违反罪刑法定原则和疑罪从无原则。[11]综上, 笔者建议对《刑事诉讼法》进行修改, 将贿赂推定制度以法律的形式确定下来。

最后, 我们必须承认仅仅依靠法律的强制力来规制受贿罪还是远远不够的, 我们还需加强党员干部的教育, 完善相关的制度, 比如领导干部的财产申报制度、离职审计制度、领导干部选拔任用制度, 才能对受贿行为进行全方位的预防和惩治。笔者相信, 通过反腐败工作的深入开展, 刑事立法的不断完善, 离职国家工作人员受贿犯罪的各项规定也会更加的科学和完备。

摘要：在司法实践当中离职国家工作人员受贿存在着形态各异的表现形式, 而实务部门在实践当中对该类犯罪证据的收集、固定非常困难, 致使实务部门在对此类犯罪进行查处时会遇到各种各样的疑难和困惑, 造成有些案件不能得到及时有效查处、有些犯罪行为人得不到其应有的惩罚, 这直接影响了反腐败工作的深入开展。一般认为离职国家工作人构成受贿罪必须以事先约定为前提, 否则不符合受贿罪的犯罪构成, 由于这种把权力以期货的方式来出卖是一种新的犯罪形态, 加之相关立法工作相对滞后, 目前惩治部分“期权”受贿犯罪尚缺乏必要的法律依据。笔者以《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条规定为视角, 对离职后受贿是否应以“事先约定”为前提进行分析, 进而对完善离职后受贿规定提出几点粗浅意见。

关键词：受贿,离职国家工作人员,事先约定,离职后收受财物

参考文献

[1]陈兴良.受贿罪研究.刑事法判解.第三卷, 法律出版社, 2001.

[2]张铭训.新型受贿案件法律适用若干问题研究.中国刑事法杂志, 2007, 6) .

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[5][6]孙国祥.新类型受贿犯罪疑难问题解析.北京:中国检察出版社, 2008, (4) .

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[8]宗剑峰.中西文化与贪污贿赂犯罪学研究.中国检察出版社, 2003.[9[]美]乔恩·华尔兹.刑事证据大全.何家弘等译.北京:中国人民公安大学出版社, 1993.

[10]阎德民.关于惩治“期权”受贿犯罪的立法建议.中州学刊, 2000, (七) .

受贿罪中的几个问题 篇8

一、职务犯罪侦查中, 受贿罪犯罪嫌疑人翻供的主要形式

(一) 受贿次数和数额上的翻供。

受贿犯罪是数额犯, 定罪和量刑均建立在一定犯罪数额的基础之上, 因此受贿犯罪嫌疑人的翻供一般均从次数和数额上做文章。仅供述部分受贿行为和受贿数额否认其它事实, 由次数多变为次数少, 数额大变为数额小, 这种情况在司法实践中较为常见。

(二) 受贿性质上的翻供。

受贿罪的本质特征是权钱交易, 嫌疑人为了逃避法律的制裁, 往往将受贿款说成借款或将受贿行为辩解为正常的私人交情、礼尚往来。在双方关系密切, 原本存在一定经济往来的情况下, 再加之谋利证据不充分或事后因为串供临时写的借条等原因, 被告人的辩解就很容易影响案件事实的正确认定。

(三) 利用职务之便和谋利上的翻供。

利用职务之便为他人谋取利益是受贿罪犯罪构成要件事实, 直接决定案件的性质。嫌疑人受贿后, 以未利用职务之便给行贿人谋利为由翻供, 辩解自己取得的财物没有利用职务之便, 没有为他人谋利, 是属于“合法的劳动报酬”, 企图掩盖自己收受有关钱款的事实。而此时如果嫌疑人的辩解没有相关事实证据予以反证, 也容易成为被告人逃脱刑事处罚的一种手段。

二、导致受贿罪犯罪嫌疑人翻供的原因

(一) 犯罪嫌疑人基于畏罪和侥幸心理导致的翻供。

受贿犯罪嫌疑人基于在实施犯罪后和讯问时形成的强大法律威慑力必然会产生畏罪心理。而受贿犯罪嫌疑人一般因为是初犯没有反讯问的经验, 初审时都能如实地供述自己的犯罪事实, 随着其情绪逐渐趋于稳定, 必将意识到自己所犯罪行的严重性及可能受到的处罚, 于是侥幸心理油然而生。在趋利避害和侥幸心理作用下, 一些受贿犯罪嫌疑人就会存有幻想, 错误的认为翻供可以逃避法律处罚或者减轻处罚, 这种幻想就促成了其为逃避罪责而将以前所作的真实供述推翻。

(二) 串供等违法活动导致的翻供。

随着经济社会的发展, 在金钱的诱惑下, 个别律师会置工作职责于不顾, 在会见受贿犯罪嫌疑人时, 有意识地使用一些“收受贿赂是否用于业务开销”等言语暗示嫌疑人规避法律, 诱导犯罪嫌疑人翻供。更有甚者看守所个别干警也参与其中, 不惜以身试法, 为犯罪嫌疑人串供提供方便。以上的种种因素也必将导致受贿犯罪嫌疑人翻供。

(三) 侦查工作不全面导致的翻供。

在侦查实践中虽然许多因素能导致受贿犯罪嫌疑人翻供, 但是不得不承认侦查工作的不完善有时恰恰也会导致嫌疑人翻供, 如办案人员在首次讯问时取证不全面, 固定证据不及时, 过后反复补证, 引起犯罪嫌疑人警觉带来的翻供隐患;讯问方法不当, 让受贿嫌疑人摸清底细, 编造事实进行的翻供;取保候审期间, 对受贿嫌疑人缺乏相应的有力监督, 导致嫌疑人四处活动, 进行反侦查活动进行的翻供;有的案件比较复杂, 办案周期过长, 久侦不结, 也给受贿犯罪嫌疑人翻供留下了充分准备的时间。

三、有效控制和防范受贿犯罪嫌疑人翻供现象发生, 在侦查阶段可以采取以下对策:

(一) 注重嫌疑人思想教育工作, 从根源上避免翻供。

受贿犯罪的直接证据几乎都是一对一的言辞证据, 由于言辞证据很容易受到嫌疑人情绪的影响出现反复无常, 因此侦查人员在办理受贿案件时要注意犯罪嫌疑人的心理稳定和心态平衡。在注重人性化办案的同时要根据受贿嫌疑人的性格、文化水平、社会经验等情况, 有针对性地进行思想教育, 来打动其心、触及灵魂。实践中, 也有许多翻供是基于受贿犯罪嫌疑人对翻供的错误认识引起的。因此, 恰当适时地运用证据和法律向嫌疑人指出其犯罪行为的客观性、真实性, 使其明白歪曲事实的翻供只能得到法律更加严厉的制裁。

(二) 加大对包庇、伪证等妨害司法行为的查处力度, 震慑翻供。

对包庇、伪证、徇私舞弊等行为查处不力是导致受贿嫌疑人翻供一个比较突出的原因。因此, 自侦部门应及时与公安机关、律师管理部门和监所部门建立有效的沟通协调机制, 一旦发现有妨害司法活动的行为, 及时向公安机关报案。而鉴于少数律师职业自率性较差的现象, 办案部门则应与律师管理部门建立一案一反馈制度, 将律师在案件中有无违反职业道德、有无违法情形进行客观真实的评价, 并将评价报告及时反馈给司法行政机关。侦查中受贿犯罪嫌疑人由于看守不严导致串供的现象时有发生, 因此监所部门在发现被羁押人员有翻供、串供等苗头和行为时二十四小时内向办案部门的书面告知此时就显得尤为重要。

(三) 强化证据意识、善用强制措施、快侦快结, 积极防止嫌疑人翻供。

为防止因取证不全面导致的翻供现象出现, 就要全面搜集、固定证据, 审讯一旦有所突破, 即刻组织内查外调, 及时扩充证据追赃抓逃, 形成完整的证据锁链。

加强侦查人员审讯、笔录能力等综合能力建设, 使得侦查人员在面对受贿嫌疑人做出不同供述时, 能够积极有效的调整讯问方式和技巧, 详实地做好笔录, 并制作同步录音录像, 使得言辞证据得以有效的确定不轻易被翻供。

鉴于取保候审是翻供的重灾区, 我们自侦部门必须对此引起高度重视。对被采取取保候审强制措施的受贿犯罪嫌疑人, 侦查人员可通知其定期到院了解掌握思想动态, 发现翻供苗头及时制止瓦解, 用亲笔供词、讯问笔录、公开录像全方位固定口供。对于查明是因串供而进行翻供的, 要适时、果断采取异地羁押等措施。另外, 侦查人员可通过保证人了解犯罪嫌疑人的思想状况、活动轨迹, 以此来防止取保候审期间的翻供, 做到候审不误。

认定受贿犯罪的若干难点问题 篇9

关键词：受贿犯罪 自首 职务犯罪

山西省委原副书记侯伍杰受贿案经最高人民检察院指定，由北京市人民检察院侦查终结并移交我院审查起诉。经过大量细致、艰苦的工作，侯伍杰受贿案顺利审结，于2006年7月19日依法向北京市第二中级人民法院提起公诉。日前，该案已获一审判决，法院以受贿罪判处被告人侯伍杰有期徒刑十一年。

我院起诉书指控：被告人侯伍杰在担任中共山西省委常委兼太原市委书记期间，接受太原市公安局副局长邵建伟（另案处理）希望提任太原市公安局局长的请托，并于2000年9月至11月期间，分三次在其办公室收受邵建伟给予的5万美元、5万美元和价值港币58320元的百达菲利牌手表一块，共计折合人民币889715元。2001年4月，被告人侯伍杰在太原市公安局局长人选的民主推荐会之后，召集市委有关领导研究决定将邵建伟确定为太原市公安局局长人选的考察对象。此后，侯伍杰分别主持召开中共太原市委书记办公会、市委常委会，决定将邵建伟作为太原市公安局局长人选上报中共山西省委组织部。

侯伍杰受贿一案在侦查终结移送审查起诉时仅认定一起受贿犯罪事实，这在省部级案件中是不多见的。看似比较简单，但却对审查起诉工作提出了更高的要求，对证据的审查和标准的把握都必须格外细致和更加严格。如果稍有偏差，就可能涉及整个案件的罪与非罪问题。在该案办理中，我们发现认定受贿犯罪存在一些难点问题，下面结合该案进行探讨。

一、被告人受贿后有多次试图退还情节，受贿的主观故意如何认定

我们在审查中发现，被告人侯伍杰对于自己的主观故意始终存在较多的辩解，主要是他在收受贿赂后曾多次试图将贿赂款退还行贿人，但因种种原因未能退成。因此侯伍杰辩解自己主观上并不想占有受贿款，没能退回是客观原因，自己的错误只是不该碍于情面而没有上交组织。虽然侯伍杰向我们表态承认自己犯有受贿罪并且非常后悔，但是作为承办人，我们却意识到他的辩解有可能影响到对受贿犯意的认定，从而影响全案的认定。而辩护律师最初提出的辩护观点也认为被告人不具有受贿的主观故意。因此，对这一问题应如何正确认识和处理，我们在办案之初就高度关注，并重点开展了以下工作：

1.理论上，通过对案件事实证据的全面分析和对犯罪构成理论的充分论证，确定被告人的主观故意。通过分析论证，我们认为被告人的退还情节不影响其受贿犯意的成立：

首先，总结实践中发生的收受财物后的退还情节，可以分为两类：一类是被告人在不知情的情况下收受了财物，如夹藏在其他物品中当场未发现或本人不在场时家属收下，一旦发现后立即退还或上交，这种情况有可能使犯罪不成立。另一类是被告人明确知道自己收受了贿赂，事后由于认识到错误或害怕事情暴露而将所收贿赂退还或上交，这种情况显然是犯罪后对赃款的处理行为，不影响犯罪的成立。通过全面分析事实和证据，可以得出结论，该案显然属于第二类情况。被告人侯伍杰收受贿赂款后不仅没有坚持将钱退还，反而在两个月的时间里三次收受该行贿人给予的款物。并且，在此后长达四年的时间里，其一直没有上缴组织或向组织说明，而是将钱从办公室拿回家里直至案发。其所收受的钱物已实际被其占有和支配，犯罪已经既遂。犯罪既遂后的退钱情节只能影响量刑，不能影响对犯罪的认定。

其次，通过对侯伍杰几次退钱行为发生的时间和背景的分析，可以进一步揭示出其主观故意。证据显示，在收受贿赂后的四年时间里，侯伍杰共有四次退钱的表示，其中前兩次发生在其收受贿赂7个月以后，当时行贿人所求之事未能谋成，行贿人前来“兴师问罪”。后两次发生在收受贿赂两年以后，当时行贿人因涉黑问题被有关部门审查。从以上侯伍杰几次提出退钱的时间和背景上，可以清晰地反映出其退钱的动机是因为没有给行贿人办成所托之事以及行贿人要出事为求自保而提出退钱，而不是象侯伍杰辩解的那样“一直不想要”。其受贿犯意是可以确定的。

2.证据上，通过对客观行为方面补充证据来进一步印证被告人的主观故意。

行为人的主观故意，除了其自己供述以外，主要是通过其客观行为表现出来。该案中，行贿人邵建伟是为自己能够当上太原市公安局局长一事向时任太原市委书记的被告人侯伍杰行贿。证据反映，当太原市委召开书记会和常委会、经集体讨论同意上报邵建伟为该市公安局局长人选时，主持会议的侯伍杰在会议最后表态同意。对此，侯伍杰辩解，邵建伟在民主推荐中名列第一，对邵建伟的使用，是完全按照组织规定进行的，自己同意邵建伟任职是符合程序的，并非是因为收受了其贿赂，自己并不想要他的钱等等。

经过审查，我们认为，行贿人邵建伟从提名、任职到因涉黑被审查是一系列比较复杂的过程，被告人侯伍杰在其中究竟有什么具体行为和作用，原有证据能够反映出的情况过于单薄，有必要对此展开补充侦查，以获取进一步的证据。对于我们提出的补查意见，曾有不同意见认为基本事实已经清楚，进一步取证涉及当地较多在职领导干部，没有必要。但我们坚持认为，由于被告人在主观故意方面存在较多辩解，如能在客观行为方面取得突破，将对案件的认定起到重要作用。在高检院和市院的支持下，我们会同侦查部门两赴山西展开补充侦查，经过艰苦努力，取得了以下突破：

第一，通过向当时担任太原市委主要领导职务的有关人员取证，证实了在行贿人邵建伟的提拔问题上，侯伍杰作为主持市委全面工作的市委书记，不仅投出了举足轻重的一票，而且还具有一定的积极行为。例如在民主推荐结束后，侯伍杰当即指示只考察行贿人邵建伟一个人，后经市委有关领导指出这样做违反组织程序、应按规定进行差额考察，侯伍杰才同意将考察对象确定为两人等等。从其为行贿人谋利的客观行为分析，也可以印证其受贿犯意。

第二，通过向有关证人取证，证实了侯伍杰收受邵建伟贿赂后，山西省开展打黑除保护伞活动，邵建伟得知检察院要查他，就找到侯伍杰请他帮忙跟省里打招呼给予关照。而侯伍杰也确实找了分管政法的领导过问此事。虽然我们没有将这个情节作为谋利事项，但它对于印证侯伍杰的受贿犯意是有重要作用的。而在后来的庭审中，也正是在这样的证据面前，被告人侯伍杰当庭承认“就是因为收了他的钱，不愿他出事。”

正是由于专案组对主观故意问题的充分论证和补充调取大量证据，最终辩护人放弃了无罪辩护，改为罪轻辩护。

二、在人事任免过程中“为他人谋取利益”如何认定

在行贿人邵建伟的提拔过程中，被告人侯伍杰虽然有一定的积极行为，但邵建伟的使用看上去没有明显的违规之处，该走的程序都走了，甚至其在民主推荐中还名列第一。被告人侯伍杰及其辩护人据此也曾提出没有为行贿人谋取利益的行为。我们认为，这个案件比较突出地体现出在人事工作中的谋利行为与其他工作诸如资金审批、工程立项等过程中的谋利行为相比所表现出来的特殊之处，在认定谋利行为这一问题上是具有典型性和代表性的。

首先，应当正确理解“为他人谋取利益”这一法定要件。为他人谋取利益不论是通过什么样的具体方式，是积极运作的帮助，还是消极同意的帮助，只要行为人对于行贿人的谋利要求是明知的，并在此事项上不反对、不阻碍，就构成了对他人的帮助，就是与行为人的职责相违背的，就侵害了公职人员职务行为的廉洁性。因此，行为人履行职务是否符合规定、利益最终是否谋成都不能影响犯罪的成立。纵观近年来查办的买官卖官案件，可以发现，在人事任免中发生的受贿犯罪与在其他领域发生的受贿犯罪相比，谋利行为往往表现得不十分积极和明显，这是由组织人事工作的特点决定的。由于人事任免具有更为严格和完备的组织程序，因此行为人大多不会也难以实施一些明显违反程序的行为，而是表现为在对行贿人任职问题进行讨论、表决时表示同意或不予反对，而这一行为本身已经构成了对行贿人的帮助。

其次，没有程序上的明显违规并不等于就具有正当性。该案行贿人邵建伟的提拔过程看似基本符合程序，但实质却具有极大的不正当性。在案证据可以引领我们从行贿人邵建伟任职前后经过分析，此系邵建伟上下奔走送钱、动用各方关系谋求的任职。这是明显的“跑官要官”的行为，是被我党干部纪律所严令禁止的。在中组部下发的《关于坚决防止和纠正选拔任用干部工作中不正之风的通知》中就明确规定“坚决反对和抵制跑官要官的歪风，不得为跑官要官者说情”。不要说从事实来看，邵建伟任职并不合适，即便邵建伟是最合适的人選，从他为自己跑官要官那一刻起，他已丧失了担任领导干部的资格。人事制度一旦腐败，其影响是十分恶劣和深远的，因此党中央才对这个问题三令五申，但是侯伍杰却为这样的伸手要官者帮忙，其行为严重违反领导干部的纪律规定和组织程序，不正当性是显而易见的。

最后，在法庭上，通过公诉人的分析论证，侯伍杰自己也最终认识道：“我最大的错误就是，他已经给我送钱了，我却还在会上同意上报他为局长人选。”而法院在判决书中也认定：“侯伍杰利用职务便利，非法收受邵建伟给予的款物，为邵谋取个人利益，其行为严重损害了国家工作人员的职务廉洁性。”

三、职务犯罪案件的自首问题

综观近年来办理的重大职务犯罪案件，特别是省部级专案，关于自首情节的认定往往成为争议的课题和庭审辩论的焦点。侯伍杰案也不例外。刑法规定的自首情节要满足两个条件：自动投案和如实供述。在庭审中，控辩双方对于侯伍杰“如实供述”的情节没有争议，主要辩点集中在其是否属于“自动投案”。

辩护人的辩护意见认为，按照法律规定，犯罪事实未被司法机关发觉或者虽被发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施时如实供述自己的罪行的，应当属于自首。本案被告人侯伍杰是在党组织找其谈话、并且未被采取双规措施的情况下如实供述了自己的罪行，其犯罪事实既没有被司法机关掌握，也没有被采取强制措施，符合法律规定的投案时机，属于自首。

公诉机关认为，侯伍杰不属于自动投案，不构成自首。具体理由如下：

1.我国反腐败工作的机制是“党委统一领导、党政齐抓共管、纪委组织协调、部门各负其责、依靠群众参与。”党委、纪委组织在腐败案件查处中起着至关重要的作用，这是职务犯罪案件的特点。

2.本案是由于行贿人邵建伟的揭发检举，纪委已经掌握侯伍杰的犯罪线索，并将准备出境考察的侯伍杰拦截，然后由纪委移交检察机关，并对其采取了强制措施。在整个过程中，侯伍杰不具备自动投案的意愿和行为，不属于自首。

在庭审过程中，辩护人仍坚持认为虽然纪委组织在反腐败工作的现实中可能起到了司法机关的作用，但在法律上，它不是司法机关， 应该严格按照法律的规定界定自动投案的时机。

最终，法院判决认定“在案证据证实，侯伍杰是在有关部门已掌握其全部涉案事实并找其谈话时，如实坦白了其收受邵建伟给予的美元10万元和百达菲利牌手表一块的事实，其行为不符合自首的构成要件”。

关于自首的认定问题，之所以长期以来成为重大职务犯罪案件的争议焦点，我们认为根源在于立法的缺陷。

职务犯罪案件，特别是类似侯伍杰这样的省部级领导干部受贿案件，多是先通过纪委组织进行查处，然后再移交司法机关。纪委组织在办案中所承担的角色和起到的作用几乎完全等同于司法机关，其对犯罪嫌疑人的查处力度和采取的双规措施给犯罪嫌疑人形成的压力也丝毫不亚于司法机关，嫌疑人在这种威慑力之下供述自己的罪行，特别是在受贿案件中，往往是行贿人先揭发检举，纪委已经掌握犯罪线索，犯罪嫌疑人在这种情况下的供述显然其实质是不符合有关自首的立法精神的。况且，这种情况如果认定为自首，将会造成极大的不公平，因为一般人犯罪后，在罪行已被司法机关掌握的情况下作如实供述的，只能认定为坦白。而高级领导干部犯罪，由于纪委先查处，司法机关未介入，而符合自动投案的时机可以认定为自首，这显然会造成法律上的不平等，也是违背立法本意的。正因为如此，对于此类案件，历来不去生搬硬套法律条文的字面表述，而是本着追求符合立法精神的原则，不予认定为自首。但也正因如此，法律规定和实践操作出现了脱节，实际上执法者在通过执法行为对立法进行某种变通，这就使关于自首问题的争论成为了类似案件的老问题。

受贿罪中的几个问题 篇10

一、认定房屋交易型受贿的交易性质

(一) 房屋交易型受贿的交易双方之间关系建立在权钱交易关系下。通常买卖双方交易房屋不会存在双方的身份问题, 也不会与权力有关系, 双方是建立在平等的民事交易主体的关系上。一旦交易在权力和金钱交易的关系下进行, 交易双方的关系则与《物权法》上的平等的交易主体关系明显背离。

(二) 房屋交易型受贿的交易双方有明确的目的指向。此种犯罪情形中, 国家工作人员往往期待获取超过正常交易的利益, 而请托人则寻求以较小利益损失获取较大利益回报。双方目的明确。

(三) 房屋交易型受贿的交易形式是以合法形式掩盖非法目的。普通的房产交易中, 交易双方通过签订房屋购买合同确立买卖协议, 交易价格与正常市场价格一般相差不大, 但是, 权钱交易类型的房屋交易, 表面上看房屋购买合同合法、有效, 甚至价格也合理, 但实际支付价格与市场价格存在较大的差额, 往往明显高于或低于市场价格。此种假借合同形式掩盖谋利意图, 犯罪企图昭然若揭。

(四) 房屋交易型受贿的交易结果使国家工作人员高额获利。房屋拥有巨大的市场价值, 其价格波动受市场规律调节, 几个百分点数额往往轻则数万元重则数十万元的暴利, 因此, 此类案件犯罪数额一般是比较大的。

二、办理房屋交易型受贿案件存在的问题及解决对策

(一) 如何确定房产交易型受贿案件的市场价格

一是如何确定低价购买“新商品房”受贿案件的市场价格。新商品房交易时, 市场销售价由房地产开发商设定, 但并不具有决定意义, 交易中普遍存在的折扣价格往往对新商品房买卖对价金额起着决定作用。销售商或开发商根据经办人员的不同职务、身份高低设定不同的优惠权限, 因此新商品房交易折扣幅度不定。在实践中, 我们主张以新商品房销售方的“最低优惠价格”作为“市场价格”, 以此作为判断国家工作人员实际支付价格是否符合“明显低于”的标准。

二是如何确定低价购买“二手房”受贿案件的市场价格。大量的“二手房”成为低价购房型受贿对象, 即行贿人将自己所有的房屋低价转让给国家工作人员或者根据国家工作人员的意向购买房屋后再低价出让。本类受贿案件存在两个“交易时”, 即行贿人购买的第一次交易和受贿人购买房屋的第二次交易。两次交易有时间差, 根据价格波动受市场规律的调节的市场交易规律。我们认为, 低价购买“二手房”受贿类案件市场价格的确定应当坚持以双方交易时为准, 而不能采用行贿人购买时的价格。行贿人的购进房屋价格仅仅代表行贿成本, 而非行贿犯罪中国家工作人员获取的实际利益。

三是如何认定低价购买“特殊房产”受贿案件中的市场价格。实践中存在部分请托人通过抵偿债务、拍卖等方式合法获得价格低廉的房屋、门头房、商铺等不动产所有权, 再加价转让给国家工作人员的情形, 但该实际转让价格明显低于请托人与受托人交易时的市场价格。笔者认为, 在认定此类房屋的市场价格的过程中, 应当充分考虑到受贿罪钱权交易的本质特征和交易风险的因素, 以市场上同类房屋的流通的价格作为市场价格。

(二) 如何把握房产交易受贿中的“明显”标准

对于“明显低于市场的价格”和“明显高于市场的价格”的标准的把握, 司法实践中有以下四种观点:象征价格说、绝对数额说、相对比例说、数额比例结合说。笔者认为, “象征价格说”适用情形有限。在办案中, 受贿人以象征性价格低价买房的案件较少。若以此界定“明显”的标准, 将会导致很多受贿人逃避刑法的处罚。“绝对数额说”无法针对性的运用于低价买房的新型受贿方式。较大的房屋面积或者较高的房屋均价, 必然造就较高的房屋总价, 开发商略微优惠几个百分点, 国家工作人员便可获得相当可观的利益。因此设定太高的绝对数额, 就容易放纵犯罪;设定过低的绝对数额, 打击面可能过宽。“相对比例说”没有考虑到我国各地经济发展的实际差别, 相对比例的标准难以统一。根据有关司法和立法实践来看, 笔者认为, 在“明显”判断标准的认定规则没有出台之前, 判断“明显”需要把握的一个基本原则是:既要考虑“绝对数额”, 又要考虑“相对比例”。首先对房屋交易型受贿的数额可以规定高于一般受贿犯罪5000元的标准, 并根据各地经济发展水平、收入水平和当地群众对贿赂犯罪的容忍程度规定有一定幅度型的标准, 例如将5万作为数额较大的标准。其次, 相差的比例应该较大。房屋优惠让利的销售方式在房地产销售中普遍存在, 在惩治受贿的同时, 法律不能剥夺国家工作人员正常的优惠购房的权利。由于房屋买卖中优惠几个百分点, 优惠数额就可能达到数万元, 如果不参照具体比例, 就以受贿论处, 会不适当的扩大打击面。

(三) 如何追缴房屋交易型受贿违法所得

对确定的受贿数额, 在刑法适用上不存在赃款追缴上的障碍。但是, 房屋作为交易型受贿的犯罪对象, 因为具有巨大的升值潜力, 交易时至案发时市场价格上涨, 或者受贿人将之出租获取孳息, 都会产生违法所得。在“是否应当追缴以及如何判定交易型受贿违法所得”问题上存在分歧。《刑法》第64条规定了, 犯罪分子违法所得的一切财物, 应当予以追缴或者责令退赔。我们认为, 在实施房屋交易型受贿后, 应当以房屋交易型受贿行为与产生的增值利益之间的因果关系为圆心, 进行“犯罪分子违法所得”的合理分析。《刑法》规定要求追缴受贿人的“违法所得”, 意味着不能局限受贿数额, 而更应进一步包括与犯罪行为具有因果关系的孳息。交易后因财物升值、加价转卖、租金孳息而获取收益的近因是受贿犯罪, 没有超越“一切”的限度, 都应当纳入“犯罪分子违法所得”的范围内予以评价。

(四) 收受未过户房屋是既遂还是未遂

很多情况下, 受贿人收受行贿财物只是收取房屋的钥匙, 并没有进行登记过户, 这属于受贿的既遂还是未遂, 存在较大的争议。一种观点认为, 该行为已构成犯罪既遂, 理由是受贿人收取了行贿人送给他的房屋钥匙, 实际上其已完成了对该住房的占有。至于产权是否过户, 只是形式上的问题, 并不影响其犯罪既遂的成立。另一种观点认为, 该属犯罪未遂。理由是房屋是不动产, 房屋的权属标志是产权证。现产权证上所有人不是受贿人, 房屋的实际控制权还在行贿人或原产权人手中。故这种收受不动产的受贿与收受动产的受贿应加以区别, 其行为应属犯罪未遂。笔者同意第一种观点。犯罪未遂是指已着手实行犯罪, 由于犯罪分子意志以外的原因, 而没有完成犯罪的行为状态。犯罪既遂, 则指行为人故意实施的行为已经具备了某一种犯罪构成的全部要件。因此, 判断被告人的行为是否完成了受贿罪的全部构成要件就成为区分既遂与未遂的关键。

从受贿罪犯罪构成的主客观方面来看, 犯罪主观上, 受贿人具有收受他人房屋的主观故意, 犯罪客观上, 受贿人利用了职务之便, 为他人谋取利益。两种观点发生分歧仅仅是针对该罪客观上要求的收受房屋的行为是否完成。受贿人收受的是不动产, 问题就在于是否以产权登记作为认定既遂的标志。我们认为, 产权登记问题充分考虑到了不动产权属转移的特殊性, 即通过登记实现了合法转移。如果取得的前提即违法, 其在法律上同样是无效的。因此刑法上的取得标准就应当与民法上合法所有的标准有所不同, 又如盗窃他人轿车, 就不能以行为人是否将轿车过户作为判断盗窃罪是否既遂的标准, 而应当以行为人是否对取得的财物实际控制来予以认定。

在司法解释中, 2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中提到关于收受财物的既未遂问题, 不以其是否将财物“依法”登记为标准, 而应当以行为人是否实际控制为标准。也有人认为, 在受贿人对房屋的实际控制问题上, 即便行贿人将房屋送给受贿人, 从民事法律关系上讲行贿人对房屋还是有控制权的, 由此认定受贿人没有实际控制该房屋。笔者认为, 行贿人自愿送给受贿人代表支配房屋权力的钥匙, 对房屋实际上的控制权便转移给了受贿人, 行贿人已不能对该房屋再主张权利。受贿人完全可以行使如转卖、租赁、他用或转移到自己名下等等一系列的支配行为, 这并存在任何障碍。受贿人已控制了该房屋, 在控制理论上完全行得通。即便尚未办理产权过户手续, 但此后若要进行房屋产权登记已不存在障碍。

参考文献