受贿模型

受贿模型（精选3篇）

受贿模型 篇1

摘要：行贿受贿行为既破坏了社会分配的公平, 又降低了社会生产的效率, 人们都对这种行为深恶痛疾, 但是在某些具体的场合却又扮演着这样的角色, 本来基于生产、保护与分利模型对行贿受贿行为进行分析, 讨论影响这种行为的关键因素, 希望能为约束这些行为提供一些有效的方法。

关键词：行贿受贿,生产,保护,分利

腐败已经成为世界各国面临的一个非常严重的问题, 我们也面临同样的问题。例如, 2012年1月15日上午, 2011年中国企业家犯罪报告发布。报告显示国企企业家贪腐金额平均每人是3380万元, 其中光明集团创始人、前董事长冯永明就贪了7.9亿元。本文主要应用生产、保护与分利模型对腐败的主要表现方式行贿受贿进行分析。通过分析行贿者和受贿者的行为过程, 来明确他们行为的动机和行为的收益。

一、基本假设

市场中的基本主体有三种:个人、企业和政府。不管是企业还是政府都是由个人来组成的, 所以市场的基本单位就是个人。社会中的资源有三种用途:生产、保护和分利。个人可能是行贿者也可能是受贿者, 受贿者试图通过各种途径从其他人那里获得一定的社会产品, 他的行为目的就是分利。

假设每个人都被赋予1个单位的资源, f表示一个代表性行贿者用于进行保护的资源比例。1-f则为投入到生产中的比例。如果产品的生产函数是一一对应的, 因而该代表性行贿者的总产出是1/ (1+f) 。行贿者能够保留一定比例的产出, 而另一部分被受贿者的寻租活动获得, 保留的产出比例用P来表示, 被分利的比例则为1-P。P取决于f和受贿者在行贿者中的所占比例R以及相应的分利技术, 我们可以将这种影响方式表示为:

随着受贿者比例、分利技术的提高, 行贿者保留的产出的比例下降, 即将有更多的经济资源被分利;随着资源投入保护的增加, 行贿者保留的产出比例上升, 即将一定程度上阻止经济资源被分利。

二、模型分析

行贿者和受贿者的目标都是最大化其所获得的社会产品的数量。根据边际原理, 我们可知要想达到均衡, 需要满足两个条件:一个是行贿者在生产和保护之间进行资源配置以使得两种活动的边际收益相等;二是个人要在行贿者和受贿者这两个角色之间进行选择, 直到两者的私人收益是相等的。

考虑第一个条件, 考虑行贿者如何在生产产品和保护免受受贿者分利行为侵害之间进行经济资源配置。该代表性行贿者所面临的问题是自身收益的最大化, 假设其收益为X, 则行贿者的目标可以用下式来表示:

关于f求一阶导数, 可以得到:

最大化要求一阶条件等于零, 对上式进行整理, 可以得到:

一阶条件并不能满足我们最大化的要求, 我们还需要考查二阶条件:

上式显然是小于等于零的, 最大化的条件成立。

可见, 行贿者将资源投入到保护的比例由受贿者在行贿者中所占的比例和分利技术的强度所决定。

考虑第二个条件个人要在行贿者和受贿者这两个角色之间进行选择, 在均衡的条件下两者之间的收益应该是相等的, 同时我们也确定了两者在人口中的分布情况。令受贿者的收入为Y, 则有:

由于均衡条件下要求行贿者和受贿者的人均收益是形同, 因此均衡的条件可以表达为:

首先来考察行贿者收益和受贿者收益与他们之间比例R之间的关系:

关于R分别求X、Y/R的一阶导数, 可以得到:

明显可以看出上述两式都是小于零的, 这说明随着受贿者在行贿者中所占的比例越高, 导致行贿者和受贿者的收入同时降低, 而两者随着R的增加下降的速度是不同的。

然后来考察行贿者收益和受贿者收益与分利技术θ之间的关系:

关于θ分别求X、Y/R的一阶导数, 可以得到:

根据已知条件, 我们可以证明式 (10) 小于零, 而式 (11) 大于零, 这表明行贿者的收入随着分利技术的提高而降低, 受贿者的收入随着分利技术的提高而增加。收益的反方面变化也说明均衡是可以实现的。

最后来考察均衡的实现, 把式 (2) 、 (6) 代入式 (7) , 可以得到:

把 (4) 式代入上式, 可以得到:

以上两个式子表明在均衡条件下, 行贿者用于保护的资源比例等于受贿者的分利技术, 当行贿者用于保护的资源比例大于受贿者的分利技术, 行贿者的收益将大于受贿者的收益;反义亦然。且均衡状态下受贿者在行贿者中所占的比例仅仅与受贿者的分利技术相关。

三、模型评价

把生产、保护与分利模型应用到行贿受贿分析中, 可以站在一个更高的角度来审视这两种角色的行为特点。市场中的资源是有限的, 行贿者获得的资源是生产性的, 它可以创造更多的社会财富;受贿者也拥有一些社会资源, 但这些社会资源是非生产性的, 它可以通过一定的途径转移到行贿者手中从而转为为生产性的, 这就产生了寻租分利行为。

模型中把行贿者和受贿者都看成经济理性人, 他们应用边际理论来做出决定, 从而导致了均衡的出现。模型中涉及到三个关键性的因素:行贿者用于进行保护的资源比例f、受贿者的分利技术θ、受贿者在行贿者中所占的比例R。这三个因素具有很强的现实意义, f代表非生产性的资源, 它是产生社会福利净损失的根源, 通过对它的测算我们可以衡量行贿受贿行为的社会成本。θ代表的意义非常广泛, 比如, 社会对行贿受贿法律监管的强度, 强度越大, 分利技术越低, 强度越小, 分利技术越高。R代表社会中人们对行贿者和受贿者这两种角色的偏好程度, 个人会根据两者平均收益的大小来决定选择何种角色, R越大, 社会中受贿者越多, 社会福利损失越大。根据均衡的结果, 我们也可以看到这三个因素之间有很强的正相关关系, 这与现实状况是吻合的。

四、结语

市场经济面临的最大敌人是什么?钱颖一老先生说过, 任何一种市场都潜在地存在两种掠夺, 一种是私人掠夺, 一种是政府掠夺。前者比如说拖欠工人工资等, 后者比如说铸币税、腐败等。不管那种掠夺造成的结果就是降低经济的效率, 它不是简单的财富转移的问题和由此带来的不公平的问题, 而是把整个饼变小的问题。这种观点也充分表达了本文模型所展示的核心观点, 并且本文结合现实建立了一种能够衡量这种机制和效率损失的方法, 由于篇幅和数据的缘故, 不能在这里做具体的实证分析, 但希望能为这个问题进一步的研究提供一个可供参考的途径。

参考文献

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[2]谢明.浅析行贿受贿行为[J].北京行政学院学报, 2005.1

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[4]戴维罗默.高级宏观经济学[M]第三版.王根培译.上海:上海财经大学出版社, 2009.8

斡旋受贿争议问题考查 篇2

一、斡旋受贿中受贿人与其他国家工作人员之间关系的认识

斡旋受贿也称间接受贿, 其与《刑法》第385条规定的直接受贿的主要区别在于, 斡旋受贿在客观方面表现为国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件, 通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益。在司法实践中, 行为人利用第三人职务上便利为请托人谋取不正当利益而收受财物所构成的受贿罪, 已成为受贿罪的一种常见表现形式, 但对如何界定这种利用第三人职务之便的内涵和外延, 在刑法理论界和司法实践中没有形成统一的认识。一种观点认为两者之间关系仍然是属于制约性质关系;第二种观点认为两者关系是行为人的职权或地位形成的便利条件对第三者具有影响的作用, 即行为人职务对第三者具有非制约性的影响作用;第三种观点认为两者的关系既不是制约关系也不是影响关系, 而是行为人凭借其身份或面子。

准确把握斡旋受贿罪的一个关键问题就是对受贿人的职务与被利用的国家工作人员职务之间关系性质的正确认识, 两者的关系直接影响着对犯罪性质的认定。笔者同意第二种观点, 利用本人职权或者地位形成的便利条件应该指行为人与被利用的其他国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系, 但行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系, 如单位内不同部门的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。如果行为人职务对第三者具有制约作用, 那么在此情况下利用与职务有关的便利条件, 通过第三者为他人谋取利益, 索取或收受他人财物的, 属于直接受贿;如果行为人的职务对第三者不具有任何影响作用, 而为请托人谋取利益的, 对行为人来说, 其根本没有利用职务上的便利, 也就不构成受贿犯罪。因此, 在斡旋受贿中, 行为人的职务与第三人的关系, 只有一种情况, 就是行为人职务对第三者具有影响力。这种影响力的上限还没有达到制约的程度, 也就是请托人利益实现的根本原因在于第三者职务行为的行使, 而不在于行为人职务的行使;其下限是超出亲友关系等一般社会关系的范围, 所以行为人与第三者的关系是非制约性的影响关系。只要第三者通过履行职务行为, 为请托人谋取不正当利益, 从而满足行为人从中索取或收受他人财物的目的, 那么在将来, 行为人可能利用其职务上的便利做有利于第三者的行为;相反, 如果第三者不愿意通过履行其职务行为为请托人谋取不正当的利益, 从而满足行为人从中索取或收受他人财物的目的, 那么在将来, 行为人可能利用其职务做不利于第三者的行为。但由于两者之间的影响力没有达到制约的程度, 行为人这种对第三者有利或不利行为的情况是否能确实实现是不确定的, 不具有既定的现实性。但是由于两者之间的影响力又超过一般的社会关系, 影响力的存在是基于职务存在为条件的, 那么行为人这种对第三者有利或不利的情况又具有相当的可实现性, 即由潜在的不确定的可能性转化为现实性。所以, 在斡旋受贿中, 第三者在是否履行职务行为来满足行为人受贿的目的上具有意志上相对自主选择性。只有正确理解斡旋受贿犯罪中行为人职务与第三者之间的关系才能准确界定罪与非罪。

二、斡旋受贿中的“职务便利”是否包括“工作之便”

国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件是否包括“利用工作之便”, 我国刑法理论界与实务部门也存在一些争议。第一种观点认为, 利用国家工作人员的工作条件应当是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的题中之义, 把利用工作之便作为受贿罪的条件, 符合廉政建设的精神。第二种观点认为, 对于工作关系不能一概而论, 有的因工作关系而彼此熟识形成朋友情, 从而利用这种关系为请托人谋取利益, 确实与行为人职务上的权力和地位没有联系的, 则可以归入朋友关系, 不能以犯罪论处。第三种观点认为, 不能把“利用本人职权或者地位形成的便利条件”理解为包括“工作之便”。利用职权可以理解为利用自己职务上的地位或者职务范围内的权力来谋取私利。而“利用工作上的便利”同职权本身的行使没有必然的直接联系。而且所谓“利用工作上的便利”, 没有一个确定的标准。若把“利用工作上的便利”包含其中, 就存在着扩大打击面的危险, 从而可能混淆罪与非罪的界限。

笔者认为, 对于斡旋受贿犯罪所说的便利条件是否包括“工作之便”的理解, 应从斡旋受贿犯罪的实质和斡旋受贿行为的实质两个角度去思考。

首先, 从斡旋受贿犯罪的实质来看, 斡旋受贿是一种渎职行为, 是一种滥用职权的渎职行为, 即滥用国家所赋予的权利和地位来谋取私利, 具体地说, 可以理解为利用自己职务上的地位形成的便利来谋取私利。而所谓利用工作上的便利, 同他们职权本身的行使, 并没有必然的直接联系。更为重要的是利用职务上的便利的范围是可以确定的, 根据每个干部所担负的职务, 就可以知道他们享有什么权力, 哪些权力被他们所利用。然而, 所谓“利用工作上的便利”, 就没有一个确定的标准, 即使是主张利用工作之便可以构成受贿罪的学者, 也承认这种工作便利, 不像职务上的便利的范围那么确定、具体。既然内容不确定、不具体, 那么就无法防止在审判工作中造成扩大化, 把不该定罪的行为予以定罪, 完全混淆了罪与非罪的界限。从实践中看, 有些国家工作人员确实在工作过程中取得某些便利, 这些便利被他们用来谋取私利, 这种现象是客观存在的。但只要行为人不是利用本人职权和地位形成的便利条件来谋取私利, 就不应对其定罪。更重要的是, “利用工作上的便利”没有一定的界限, 将其纳入斡旋受贿的构成要件中, 会导致人人自危的后果, 从而影响公民的正常工作生活秩序, 这与刑法的保护公民正当权利的根本目的是相冲突的。

其次, 从斡旋受贿行为的实质来看, 利用职权或者地位之便的国家工作人员与相对的其他国家工作人员之间, 存在着一种影响关系。这种影响, 如前所述, 表现为其他国家工作人员如不按要求实行职务行为, 可能对其日后的晋升、工作等产生潜在的不利影响。而在“利用工作上的便利”的情况下, 则难以判断日后是否会对其产生不良影响。

从刑法理论上讲, 利用本人职权或地位形成的便利条件和利用工作便利是两种不同的概念。前者产生于行为人职务上的权力, 而后者与职权没有内在的联系。从逻辑上看, 工作便利的外延大于职务便利, 两者是包容关系, 职务便利产生于行为人的职权或制约关系, 而工作便利只是自己在从事工作活动过程中产生。从司法实践来看, “利用工作之便”可以作任意解释, 导致无限扩大受贿的范围, 利用职权和地位所形成的便利条件是建立在职务的基础上的, 职务具有义务的法定性和职权的法定性, 使其在司法实践中比较易于掌握和适用。众所周知, 斡旋受贿犯罪属于渎职犯罪, 如果将利用工作便利收受财物作为受贿来处理, 就谈不上渎职行为了, 这与设立斡旋受贿犯罪的立法本意不符, 因此, “利用本人职权或者地位所形成的便利条件”, 并不等同于利用工作上的便利。

三、斡旋受贿中其他国家工作人员的责任问题的认定

《刑法》第388条中“通过其他国家工作人员的职务行为”中的职务行为, 是指其他国家工作人员实施的职权范围内的行为, 即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其形成的便利条件。在斡旋受贿中, 其他国家工作人员的责任问题需要区分情况进行具体分析:

其一, 如果“其他国家工作人员”利用了自己的职务便利为请托人谋取不正当利益, 同时收受或者索要了请托人财物, 这种情况下, 其行为完全符合受贿罪的构成, 那么就应对该国家工作人员以《刑法》第385条之受贿罪处罚。如果斡旋受贿的行为人与其他国家工作人员相互串通共谋利用各自职务上的行为为请托人谋取不正当利益, 索取或者收受请托人财物的, 应按共同受贿罪论处。

其二, 如果“其他国家工作人员”利用了自己的职务便利为请托人谋取不正当利益, 却未索取或收受财物, 则不负受贿罪的刑事责任, 但应视情况追究其行政责任或者其他渎职罪的刑事责任。“其他国家工作人员”未受贿而应负相应责任, 是因为他作为国家工作人员利用职务之便为请托人谋取不正当利益是一种违背职责、违反法律的行为, 有损于国家和人民的利益。虽然在斡旋受贿的行为人的职权或者地位的作用下, 其意志具有一定的压力, 但并非不可抗拒, 根据国家工作人员的职责, 法律也期待他作出抵制不正当要求的行为, 因此“其他国家工作人员”的这种渎职行为具有可谴责性。至于是否因此承担刑事责任, 则要看“其他国家工作人员”的职务性质及其为请托人谋取不正当利益的职务行为, 是否达到了渎职罪的构成要件。如果符合具体渎职罪的犯罪构成的, 则以该具体的犯罪定罪处罚。

参考文献

[1]张穹:《修订刑法条文实用解说》, 中国检察出版社, 1998年。

[2]朱孝清:《受贿罪的几个问题》, 《人民检察》, 1998年。

[3]赵秉志:《中国刑法案例与学理研究》 (分则六) , 法律出版社, 2001年。

[4]张兆松:《论斡旋受贿罪若干争议问题》, 《中央政法管理干部学院学报》, 1999年。

受贿模型 篇3

“事先约定”是指, 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或之后, 和请托人之间所达成的在其离职后收受请托人财物的一种协议。有学者指出, 事后受财行为能否构成犯罪, 关键看事先有无约定, 如果没有事先约定贿赂, 不应按受贿罪处理, 但是该行为具有较严重的社会危害性, 可以通过指定另外的刑法规范来追究刑事责任。[1]2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院出台《意见》第十项规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后, 约定在其离职后收受请托人财物, 并在离职后收受的, 以受贿论处。”根据上述意见, 离职后收受财物成立受贿罪必须以事前有约定为前提。这也成为事前无约定的离职后收受财物的行为不成立受贿罪的有力论据。《意见》第十条第一款规定从字面上看是将“事先约定”作为离职国家工作人员构成受贿罪的必要条件的。但可以明确的是受贿罪的犯罪构成没有改变:主体方面是国家工作人员, 主观方面是故意, 客体是公务行为的不可收买性, 客观方面是利用职务之便索取或收受他人财物, 为他人谋取利益。而“无约定”为前提的离职后受财行为并不影响其构成受贿罪的犯罪构成。是否有必要在受贿罪的犯罪构成的范围内再作限制性的规定?笔者认为这是不符合法理和实践的。

一、离职后受贿不应以“事先约定”为前提

(一) “事先约定”造成司法实践的困扰

从实务部门在司法实践中的具体操作层面来看, 将“事先约定”作为必要条件来限制离职国家工作人员构成受贿罪是极其不合理的。因为要证明“事先约定”主要靠双方的口供, 如果行为人双方订立了攻守同盟, 拒不承认当时有约定的事实, 那么我们在司法实践中就无法查证, 容易导致无法打击这种类型的受贿犯罪。而且大部分国家工作人员文化素质普遍较高, 一般对职务犯罪相关的法律规定都比较了解, 反侦查能力相对比较高, 为规避法律责任, 一些领导干部往往采用不明确约定, 隐蔽的方式进行权钱交易, 在彼此保持密切联系和默契, 等其在离职后再以某个合适的理由、合适的时间再收受财物。从表面上看很合理, 而法律又确实无法证明他们互相间存在权钱交易的对价关系。拉长了权钱交易的时间和空间的距离, 以此来模糊职务行为和收受财物的因果关系, 同时顺利规避了法律的追究。就因为“约定”的规定这种期权化受贿行为的取证极其困难, 导致在司法实践中难以认定, 致使相当部分犯罪分子逃脱了其应有的惩罚, 造成了极其恶劣的社会影响。

(二) “事先约定”在立法中的矛盾

“事先约定”实质上仍然是根据《刑法》第385条受贿罪的规定做出的司法解释, 而且并不算是扩张性的解释, 而仅仅是受贿罪法律规定的简单变异, 其本质仍是受贿罪的一种表现形式而已。“约定”的规定会造成司法实践者的迷惑, 在一个罪行的外延内又规定了一个定罪标准, 他是否应该具有完全排他性。没有约定的离职后受贿属于这两个同心圆中的不重叠部分。这部分是否只要符合受贿罪的犯罪构成, 仍然是可以以受贿罪论处的。这就造成了司法实践者的困扰, “约定”是否有画蛇添足之嫌。同时, 我们还应该注意到, 《意见》对离职后受贿有“约定”的要求己经开始松动, 《意见》第十项的第二段指出:“离职前后连续收受请托人财物的, 离职前后收受部分均应计入受贿数额。”这里, 我们可以看出是完全没有“约定”的存在的。

(三) “事先约定”背离了当前的刑事政策

据说在《意见》起草过程中, 就有观点提出, 由于“事先约定”主要靠行、受贿双方的口供, 只要双方或者一方否认, 就不能认定, 因此由于证明困难而可能放纵犯罪, 建议取消《意见》中的“事先约定”。但《意见》考虑到, 如果没有“事先约定”的要件, 很有可能造成客观归罪, 将离职后不再具有国家工作人员身份的人收受他人财物的行为一概作为受贿罪追究, 与受贿罪的构成要件不符, 会不恰当扩大打击面。[2]显然立法者错误领会了当前的刑事政策, 当前的刑事政策是宽严相济, 也就是对不同类型的犯罪采取区别对待。而受贿罪就应该是属于从严处理的范畴。这是因为, 国家工作人员“以公权谋私利, 进行权钱交易, 其社会危害性不仅表现在侵犯了公共财物所有权, 对公权利的滥用, 而且破坏了国家工作人员在公众心目中的形象, 玷污了党和政府的声誉, 严重侵蚀了党和国家的健康肌体, 威胁到国家政权存在的基础”。[3]在2006年12月28日《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中规定:“依法严肃查处贪污贿赂、渎职侵权等国家工作人员职务犯罪。加大对职务犯罪的查处力度, 提高侦破率, 降低漏网率, 有效遏制、震慑职务犯罪。”2007年“两会”期间, 大多数受访代表委员也都认为, 国家工作人员尤其是高官贪污腐败犯罪, 是属于“该严”的范围内, 要从严查处。[4]胡锦涛在党的十七大报告中也明确指出:“坚决惩治和有效预防腐败, 关系人心向背和党的生死存亡, 是党必须始终抓好的重大政治任务。全党同志一定要充分认识反腐败斗争的长期性、复杂性、艰巨性, 把反腐倡廉建设放在更加突出的位置, 旗帜鲜明地反对腐败。”可见, 从严惩处受贿犯罪, 不仅是相关政策的要求, 也是全社会的共识, 更是宽严相济刑事政策的应有之义。[5]所以在此形势下, 仍将“约定”作为离职国家工作人员收受财物构成受贿罪的一个必要条件, 必然将缩小受贿犯罪的打击范围和力度, 背离了当前的刑事政策。

二、完善离职后受贿规定的建议

笔者认为, 当前形势下, 很有必要对离职国家工作人员受贿问题开展进一步的完善工作, 以确保立法和司法的科学性和严密性。为此, 笔者提出以下建议:

(一) 撤销“事先约定”的限制

当前, 腐败犯罪越来越多的通过变换受贿罪的时间、空间来逃避受贿风险。国家公职人员在担任公职期间, 利用职权为一些请托人谋取利益, 但是没有第一时间收取财物, 而是和请托人保持一种密切的联系和默契, 在其离职后, 以适当的方式收取请托人巨额好处。这种以离职后收受财物的方式腐败, 隐蔽性很强。没有传统受贿行为一手交钱一手给好处那么的直接, 不容易被认定。这种期权交易的时空宽度也是非常宽泛, 时间上可能是数年, 空间也可能是跨国。而《意见》对离职后受贿的“约定”限制实际上不但没有对离职后受贿行为起到应对作用, 反而给这种腐败提供了开脱的理由。赤裸裸的“事先约定”是与现实生活脱节的, 生活中即使有, 又有多少人在犯罪行为被发现后肯承认这种约定。“约定”的规定严重与程序法脱节了。本文案例的庭审过程中, 辩诉双方的辩论焦点都聚集在是否有“事先约定”上, 一直争论不休。而实质上管某在送给王某5万元时, 已明确表明是为感谢王某在离职前的关照而送给他的, 王某也是在知道管某的意思表示后欣然接受。这样的权钱交易的性质应该并不难认定。但最终还是由于“事先约定”的限制, 王某成功逃脱了法律的制裁。应该说在职的国家工作人员离职后收受财物不需要事先约定, 只要明知送钱物人是其谋取利益的对象, 尽管受贿人在为请托人谋取利益时候没有受贿罪的故意, 但在事后明知所送财物是请托人所送或者是谋取利益的酬劳, 即可构成。[6]所以笔者建议, 将司法解释中关于“事先约定”的限制予以撤销。

(二) 从立法角度完善离职后受贿

从严密刑事法网和有力打击受贿犯罪来说, 立法方面的缺陷我们可以通过完善法律的方式来解决。从国外的立法事例来看, 日本刑法在这方面有明确的规定, 他们称为事后受贿罪, 是指曾经是公务员或仲裁员的人, 其在职时接受请托所实施的职务上不正当的行为或者没有实施相当的行为, 而收受或者要求或者约定了贿赂时, 处五年以下的惩役。[7]日本刑法中对事前有约定的离职后受贿行为是作普通受贿罪来处罚的, 他们比较认同该行为在形式上是约定于事后, 但实质上是约定于事中, 因为行为人利用职务便利为他人谋取利益的行为, 约定贿赂的合意都是在职期间进行的, 至于离职后收受行为被前面行为所吸收。韩国刑法关于受贿罪规定有单纯受贿罪、事前受贿罪、受贿后不正行为罪、事后受贿罪以及斡旋受贿罪等, 每一种受贿罪类型中都包含“收受”、“索取”、“约定”三种行为方式。[8]因此, 我们通过立法或者司法解释来弥补这个缺陷, 可以借鉴国外刑法中的合理因素, 把事前有约定的职后受贿行为以通常的受贿罪论处。针对事前无约定的职后收受行为和索取行为, 在刑法中设立“职后受贿罪”来对其进行规制, 只要能证明行为人明知该财物是职务行为的不正当报酬, 就能推定该行为符合受贿罪的构成特征。

(三) 引入贿赂推定制度

贿赂推定是适用于贿赂犯罪的一项特有证据制度。所谓贿赂推定, 是指贿赂当事人一方提供证据证明对方有行贿或受贿行为后, 被指控方必须提供相反证明, 否则推定其受贿罪或行贿罪成立。[9]英国是最早在单行的反贪污贿赂法中规定贿赂推定制度的国家。贿赂推定在证据法上的主要意义及特点, 就在于其主张的举证责任与一般的举证责任不一样, 贿赂推定实行举证责任倒置, 犯罪嫌疑人如主张贿赂犯罪不成立, 那其自身就必须提出证据予以实质性的反驳, 否则就推定其受贿罪名成立。我们必须明确贿赂推定仅适用于贿赂案件, 而不适用于其他案件。在目前我国的司法实践当中, 为逃避法律制裁, 行为人经常以各种貌似合法的形式进行贿赂。特别是离职后收受财物的行为, 行为人经常以生病住院、逢年过节以及子女升学结婚等名义来隐饰;而且离职后收受财物的行为通常都是行为与请托人单独进行一对一的交易行为。在没有其他旁证的情况下, 在实际案例中案发后两人同时承认贿赂事实存在的情况极少, 经常是一人肯定贿赂行为的存在、而另一人则予以否认。而且无约定的离职后收受财物行为又区别于传统的即时交易的受贿行为, 从行为人利用职务上的便利为请托人谋取利益, 到行为人收取请托人兑现给他的好处, 两者之间有时间差, 空间方面经常也会发生很大位移, 这很容易导致相关的其他证据的严重缺失。再加之行为人与请托人当初所达成的事先约定只是相互之间心领神会的不受法律保护的“未完成协议”, 甚至是严密的“攻守同盟”, 所以一旦案发, 只要有其中一人矢口否认, 就会使案件的查处陷入困局, 部分犯罪行为人因此而逍遥法外, 也使司法公正受到了极大的挑战。为了破解这一困局, 我们应当借鉴国外反贪污贿赂的成功经验, 确立并运用贿赂推定法则, 通过举证责任的倒置、移转, 先由被告人承担对特定问题的举证责任。如若被告人未能履行这种责任, 则推定非法收受他人财物可以成立, 亦即其所收受的财物为贿赂, 从而推定贿赂犯罪成立。[10]可能有人为认为贿赂推定制度违背了罪刑法定原则和疑罪从无原则。但笔者不这么认为, 当国家工作人员和请托人之间没有特殊的友情亲情的关系, 突兀的赠送远超正常往来的款物, 显然违背生活常理, 按照生活常理得出的推定是合情合理, 并不违反罪刑法定原则和疑罪从无原则。[11]综上, 笔者建议对《刑事诉讼法》进行修改, 将贿赂推定制度以法律的形式确定下来。

最后, 我们必须承认仅仅依靠法律的强制力来规制受贿罪还是远远不够的, 我们还需加强党员干部的教育, 完善相关的制度, 比如领导干部的财产申报制度、离职审计制度、领导干部选拔任用制度, 才能对受贿行为进行全方位的预防和惩治。笔者相信, 通过反腐败工作的深入开展, 刑事立法的不断完善, 离职国家工作人员受贿犯罪的各项规定也会更加的科学和完备。

摘要：在司法实践当中离职国家工作人员受贿存在着形态各异的表现形式, 而实务部门在实践当中对该类犯罪证据的收集、固定非常困难, 致使实务部门在对此类犯罪进行查处时会遇到各种各样的疑难和困惑, 造成有些案件不能得到及时有效查处、有些犯罪行为人得不到其应有的惩罚, 这直接影响了反腐败工作的深入开展。一般认为离职国家工作人构成受贿罪必须以事先约定为前提, 否则不符合受贿罪的犯罪构成, 由于这种把权力以期货的方式来出卖是一种新的犯罪形态, 加之相关立法工作相对滞后, 目前惩治部分“期权”受贿犯罪尚缺乏必要的法律依据。笔者以《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条规定为视角, 对离职后受贿是否应以“事先约定”为前提进行分析, 进而对完善离职后受贿规定提出几点粗浅意见。

关键词：受贿,离职国家工作人员,事先约定,离职后收受财物

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