公安行政强制措施

公安行政强制措施（通用10篇）

公安行政强制措施 篇1

正当程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别[1]。正当的程序是实施行政强制措施的基本条件。现阶段法律对公安行政强制措施程序的规定不明确和滥用公安行政强制措施, 导致执法实践中发生了大量侵害相对人权益的行为, 严重影响了警察的形象, 不利于和谐社会的构建, 因而如何正当适用公安行政强制措施程序, 对公安行政自由裁量权进行预防性的控制, 已成为摆在理论界和公安执法部门面前的一大难题。本文试图结合当前公安执法实践, 对公安行政强制措施程序原则及适用进行研究, 以期最大限度地维护相对人的合法权益。

一、公安行政强制措施适用的程序

根据危害事件与违法行为紧急程度不同, 可将公安行政强制措施分为一般性强制措施和即时强制两种, 两种强制措施所要遵循的程序又有区别。

(一) 一般公安行政强制措施的程序

1. 决定。

《中华人民共和国行政强制法》 (征求意见稿) 第18条第一款第一项规定:采取行政强制措施前须经行政机关负责人批准。由此可见, 在一般情况下, 公安机关如需给相对人设定权利或科以义务, 都必须有一个明确的行政决定的存在为前提。而且公安行政强制措施决定的作出不一定要经过受案环节, 除即时强制外, 决定事先还要经过公安机关负责人批准。

2. 表明身份。

表明身份是指“所有的行政主体和行政人在正式行使政权作出具体行政行为之始应向相对人 (利害关系人) 出示必要的证件, 展示必要的公务标志, 佩戴或口头说明, 以证明其享有其某种职权并正在或即将开始行使该权利的程序规则”[2]。民警在行使行政强制措施权力时, 必须出示工作证件, 表明身份。出示证件的目的便于行政相对人确定民警的执法身份, 同时也便于行政相对人监督和配合人民警察的工作。

3. 告诫。

告诫, 是公安机关要将行政强制措施决定的理由、依据、救济途径及相对人依法享有的权利告知相对人的程序。在整个行政强制措施程序中, 告诫居于核心地位[3]。在公安行政措施程序中设置告诫程序, 一方面体现了对相对人的人权的尊重, 另一方面减轻行政相对人与公安机关的对抗情绪, 有助于提高公安行政强制措施行为的实效性和可接受性。

4. 实施。

在对相对人进行告诫后, 行政强制决定立即产生执行力, 进入行政强制措施实施执行阶段。公安机关在实施强制措施时必须遵守最低损害原则, 同时, 行政相对人必须履行容忍义务, 不得与公安机关进行力量对抗。实施时, 应由两名以上的人民警察执行, 如果当事人在公安机关强制措施实施的过程中自觉履行义务, 且不影响行政目的的实现, 公安机关应当停止强制。

(二) 公安即时强制的程序

公安即时强制由于实施的紧急性和不可避免性, 决定了它不可能以一般性公安行政强制措施的程序标准来要求, 否则会适得其反, 不仅法治目的达不到, 而且公民权利得不到保护。因此, 公安即时强制不必拘泥一般公安行政强制措施程序, 但这也不等于即时强制不受程序限制, 而应通过严格规定即时强制的实施条件和事后救济程序对即时强制加以控制。笔者认为, 公安即时强制程序主要包括两个步骤:表明身份→实施强制措施。

二、我国公安行政强制措施程序的现状

中国的状况是正当程序长期以来的缺失[4]。目前, 我国的公安行政强制措施程序, 无论是在法律制度方面, 还是在理论研究方面, 都有所不足, 尤其是在实践中还存在不少问题。

(一) 我国公安行政强制措施程序在立法方面缺乏统一性和科学性

1. 公安行政强制措施程序缺乏统一的法律规定。

虽然关于公安行政强制措施的程序, 现有一些相应的法律规定, 但都是散见于一些单行的法律法规和规章中, 很多还体现在公安部制定的《公安机关办理行政案件程序规定》及其他规范性文件中, 这些规定不仅分散, 而且操作性不强。

2. 公安行政强制措施程序规定缺乏科学性。

如在国外行政程序立法发达国家中处于核心与基础的告诫制度, 在我国目前的公安行政强制措施程序中的规定则难觅踪迹。另外, 虽然规定了许多公安即时强制措施, 但是对即时强制的实行条件、标准没有太多涉及, 事后救济保障也不充分。

3. 公安行政强制措施种类多而相应的程序规定少。

公安行政强制措施种类与方式繁多, 有关公安行政强制措施规范更多地是注意实体上的规定, 而很少涉及程序性方面的规定。

(二) 公安行政强制措施程序的相关理论研究薄弱

在整个行政强制理论研究处于滞后的背景下, 我国的公安行政强制措施程序的理论研究薄弱, 也远远滞后于公安行政强制的需要。目前, 国内外学者对公安行政强制措施程序立法的指导原则未有专门而深刻的研究, 以行政程序法的一般原则作为公安行政强制措施程序的当然原则, 无视公安行政强制措施程序区别于一般行政程序的个性, 对我国的公安行政强制程序理论研究上跟不上公安行政强制实践的需要, 对公安行政强制措施程序的违法救济、司法审查标准的研究也需加强。

(三) 公安行政强制措施的执法过程中程序的遵守缺乏严格性

我国目前对实施公安行政强制措施缺乏程序性的规范。即使有所规定, 由于程序规范本身缺乏科学性, 加之民警的素质、法律意识的欠缺等多方面因素影响, 实践中公安行政强制措施程序的遵守状况不理想, 而且随意性很大。如《公安机关办理行政案件程序规定》第92条规定:扣押期限为30日, 案情重大、复杂的, 经公安机关负责人批准可以延长30日。但由于对“案情重大、复杂”没有做进一步的限制性规定, 实际上使得扣押期限经常被公安机关随意延长30日。

三、公安行政强制措施程序设计的原则

为了使公安机关行使行政强制措施更加规范, 更好地保护相对人的权益, 立法机关及公安部门在公安行政强制措施的制定和实施过程中, 应要求遵循相应的基本程序原则。

(一) 利益衡量原则

任何法律都是对不同利益关系的调整, 公安行政强制措施从其性质上说就是在相对人对公安机关对其做出的利益限制内容自己不予以履行或者自己不可能及时履行时, 公安机关对其采取强制措施予以实现, 以保护社会公共利益和他人利益或者相对人自己的利益, 从而使个人利益更好的享有, 体现了个人利益、集体利益、国家利益和社会利益之间、以及局部利益与整体利益之间的关系调整。一项合理可行的程序对相对人的实体权利和义务的享有, 各种不同利益的平衡有时侯起着关键性的作用。所以在设定公安行政强制措施程序时, 必须考虑因公安机关采取不同的强制措施程序所获得的利益与所失去的利益之间的关系, 使他们保持一定合理的比例。

(二) 正当性原则

公安行政强制措施程序必须最大限度提高行政相对人对强制措施的可接受性。这一原则可从以下几个方面理解:其一, 正当性必须以合法性为前提, 没有公安行政强制措施程序的合法性, 公安行政强制措施正当性也就失去了存在的基础。其二, 正当性原则体现了公安行政强制措施虽然是一种强制行为, 但仍要以理服人。公安行政强制措施程序应当为公安机关实施行政强制措施提供一个说理的过程, 期望行政相对人尽可能接受行政强制行为。其三, 正当性可约束公安机关实施公安行政强制措施过程中滥用自由裁量权。公安行政强制措施是一种具有自由裁量性质的行政行为, 公安行政强制的自由裁量权只有在正当的公安行政强制措施程序中才能确保其正当行使。

(三) 效率性原则

公安机关实施公安行政强制措施在遵守法定程序的前提下, 尽可能采用最便捷的方式, 减少步骤, 缩短时限, 从而提高实施公安行政强制措施的效率。公安行政强制效率性原则不得损害行政相对人的程序权益, 如公安机关不得以行政效率为由, 随意减少行政相对人行使权利的时间。

(四) 应急性原则

公安行政强制措施很大部分是即时强制, 它体现了行政权的应急性。在设计公安行政强制性措施程序时, 不能要求公安机关在必须实施紧急公安行政强制措施的情形下, 遵守一般性公安行政强制措施程序, 那样只会使人民警察丧失处理紧迫性事件的最佳时机, 从而使国家利益、社会利益甚至有些情况下是相对人的自身利益得不到保护。

四、公安行政强制措施程序的完善

通过对当前我国公安行政强制措施程序的现状分析, 我国的公安行政强制措施程序之所以存在一系列的问题, 很重要的一点就是缺乏对公安行政强制措施程序做出统一的法律规定。所以, 有必要借鉴国外先进的立法经验和结合司法实践, 从以下三个方面对我国的公安行政强制措施程序进行完善。

(一) 从立法上统一规定行政强制措施的基本程序

目前《行政强制法》 (征求意见稿) 已对实施行政强制措施的基本程序做出了一般规定, 可望很快上升为法律。另外还可以在酝酿出台的《行政程序法》中对行政强制措施程序作出特别规定。在国家法律没有统一规定行政强制措施程序的情况下, 公安部可以根据法律规定, 遵循一般行政程序法的精神和基本原则, 结合公安行政强制措施的特点, 参考《行政强制法》 (征求意见稿) 有关程序规定, 在不违背相关法律、法规规定的情况下, 借鉴《公安机关办理行政案件程序规定》的方式, 出台《公安行政强制措施程序适用规定》, 对公安行政强制措施作出科学、合理、具体、明确、可操作性强的程序规定, 便于公安民警理解和应用, 防止滥用行政裁量权, 即使是在公安即时强制中, 不能规定详细的事先程序, 也应该制定合理的事后审查、监督程序。

(二) 加强公安行政强制措施程序的理论研究

公安行政强制理论研究的滞后性阻碍了行政强制立法的发展。而在公安行政强制理论中的研究中, 公安行政强制措施程序的研究更为薄弱。因此, 针对目前公安机关采取强制措施出现的种种现象和各类问题, 加强这方面的理论研究和探索非常有必要。例如:关于公安行政强制执行程序与公安行政强制措施程序的比较, 对行政强制措施适用的条件与程序的设计, 关于一般性公安行政强制措施程序与公安即时强制程序的比较, 都是必须思考和研究的问题。

(三) 建立完善的程序制度

公安行政强制程序制度要很好地执行与贯彻, 单有公安行政强制程序一系列规定还不够, 还必须要有其他的措施来予以制度性的保障。从公安行政强制措施程序的性质和特点来看, 必须要建立和完善以下几项制度:

1. 告知制度。

也即应松年教授所提到的教示制度。“教示是指行政机关应当随时告知参与人的程序权利及有关规定, 以确保参与人及时修正错误, 正确参与行政程序”[5]。告知是公安机关的程序义务, 又是参与人的程序权利。由于我国广大公民的法律意识淡薄, 对法律的规定知之甚少, 在自己的权利受到侵犯时, 不知自己享有何种权利, 如公安机关不适时加以告知, 则会使参与人违背自己的意愿, 放弃参与权。这就使得告知在当前我国的公安行政实践中显得尤为重要。

2. 说明理由制度。

说明理由是公安机关作出的行政决定必须对其作出决定所基于的理由做出说明, 且对行政相对人所提出的抗辩理由的采信情况作出说明。就内容而言, 可以分为合法性理由和合理性理由两个方面。在英国, 在法律有明确规定的情况下行政机关对作出的行政不说明理由, 就构成法院撤消行政行为的理由之一。不能以公安行政强制措施的强制性来否定公安机关在执行过程中的说明理由制度, 公安行政强制措施仍以相对人自觉履行为原则。公安机关只有在强制措施的各个阶段都贯彻说理制度, 才能使公安强制措施更顺利地得到实现, 提高强制措施行为的可接受性和实效性, 尽量减少因此而产生的相对人的不满和反抗情绪。

3. 举证责任的合理分配。

公安行政过程在很大程度上可以说是当事人进行举证的过程, 举证责任在行政主体和相对人之间的分配对行政程序的结构很重要。只有正当合理地分配举证责任, 才能使相对人的行政参与成为可能, 产生实效。它体现在公安行政强制措施决定做出时, 一般必须由公安机关提供作出行政强制措施决定的法律依据和事实依据。

4. 回避制度。

回避最直接地体现了正义。为了体现正义, 公安机关在行使行政强制措施权力时, 如与相对人存在利害冲突, 须自行回避或被指令回避, 由公安机关另行指定无利害关系的其他民警处理。回避是对相对人参与行政程序信心和积极性的保障, 只有认真履行回避制度, 才能保证公安行政强制措施决定的公正性和客观性。一般来说, 回避制度原则只适用于一般性公安行政强制措施。

五、结语

公安行政强制措施程序制度的建立和完善是一个系统的法律工程。既要加强公安行政强制措施程序的规范性建设, 又要加强公安行政强制措施程序制度的系统性及配套制度的建设, 还要注重公安强制措施程序的理论研究。无论在理论上还是实践上, 无论立法上还是执法上, 都要正视目前在公安行政强制措施程序领域中存在的问题, 并加以思考与研究。只有这样, 才能有效地约束公安机关及人民警察依法履行职权, 保护行政相对人的合法权益, 推进我国社会主义的法治建设。

摘要：为了确定公安行政强制措施程序, 确保公安机关在适用行政强制措施时能最大限度地保障公民的合法权益, 公安行政强制措施程序要遵循利益衡量原则、正当性原则、效率性原则和应急性原则, 要从立法上统一规定行政强制措施的基本程序, 加强公安行政强制措施程序的理论研究, 建立完善的程序制度。

关键词：公安,行政强制措施,程序,原则,适用

参考文献

[1]季卫东.法律程序的意义[J].中国社会科学, 1993-1, (79) .

[2]杨建顺.日本行政法通论[M].北京:法制出版社, 1998.496-497.

[3]城仲棋.行政法之基础理念[M].台湾:三民书局, 1983.222.

[4]钱学云.中国语境下的正当程序[J].http://www.studa.net/wenhuayanjiu/090122/13551155.html.

[5]应松年.比较行政程序法[M].北京:中国法制出版社, 1999.324.

公安行政强制措施 篇2

[摘要]强化对行政权力的监督和制约，是全面推进依法治国的必然要求，作为国家法律监督主体的检察机关，必须完善对行政机关行使行政职权的检察监督制度。在所有行政行为中，涉及公民人身、财产权益的行政强制措施具有行政机关实施的主动性、调整范围的广泛性、与广大人民群众切身利益的密切相关性，倘若不加以有效监督和制约，将极易被滥用去侵犯公民的合法权益造成严重后果，因而对行政强制措施实施检察监督具有重要意义。对行政强制措施实施有效检察监督，检察识别是前提，检察建议、支持诉讼、提出抗诉是具有操作性的监督方式，尊重行政权的自主性、坚持检察权的谦抑性是检察监督中检察监督权的正确定位。

[关键词]行政强制措施;检察识别;监督方式;权力定位;检察监督

我国《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”这一条文明确了检察机关国家法律监督者的地位。法律监督的本质是防范、控制和矫正权力的扩张和滥用，保证国家意志的统一和实现。具体来说，检察机关的根本任务就是对行政权和审判权进行监督和制约。然而，与检察机关积极行使监督权，对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼进行审判监督相比，检察机关对行政权的监督却一直囿于行政权的强势地位，没能有效实施，所以作为制约权力的法律监督者，检察机关应该充分发挥监督作用促使行政权在规范和制度中运行。行政行为是指行政主体行使行政权，做出的能够产生行政法律效果的行为，直接体现行政权的主动性、直接性和强制性，所以检察机关监督和制约行政权的有效方式就是对行政行为实施检察监督。在所有行政行为中，行政强制措施调整范围广泛，直接针对公民人身、财产权益，具有更明显的直接性和强制性，而且强制方式属于物理性强制，更应被有效监督，因而检察机关应重点对行政强制措施实施检察监督。

十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(下称《决定》)，对合理配置权力、推进检察改革做出了重要部署。《决定》要求“完善对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施实行司法监督制度。”阐明了“检察机关行使监督权”的一种重要形态――对行政强制措施进行检察监督。这将构成“强化对行政权力制约和监督”的“司法监督”的重要内容。《决定》明确提出对行政强制措施进行检察监督，体现了监督和制约行政权的决心，也反映了目前违法滥用行政强制措施，严重侵害公民合法权益，危害国家法治建设的现状。中央领导指出：“如果对这类违法行为置之不理、任其发展，一方面不可能根本扭转一些地方政府和部门的行政乱象，另一方面可能使一些苗头性问题演变为刑事犯罪。”显然，强化检察机关对行政强制措施的监督，有利于规范行政权的运行，从而积极助推全面依法治国。

一、行政强制措施的检察识别

行政强制措施的检察识别，通俗地讲，就是对被检察监督的行政行为是否属于行政强制措施作出判定。检察识别是检察监督的第一步，是正确监督和处理案件的前提。如果识别出现偏差，就会影响事实的认定和程序的适用。而且，“识别”是一项智识性活动，检察机关不能简单沿用行政机关的判断，应该作出检察认定。

(1)识别标准

根据《行政强制法》的规定，所谓行政强制措施，是指行政主体在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。《行政强制法》第九条规定了4种类型的行政强制措施：限制公民人身自由，查封场所、设施或者财物，扣押财物，冻结存款、汇款，并作了“其他行政强制措施”的兜底规定。可见，行政强制措施可分为对公民人身自由的行政强制措施和对公民、法人或者其他组织的财产的行政强制措施。

在检察机关对行政强制措施实施检察监督过程中，识别哪些行为属于行政强制措施，需要结合行政强制措施的特点把握以下标准：

第一，暂时性标准。行政强制措施是行政机关在行政管理过程中为维护和实施行政管理秩序而采取的暂时性手段，本身不是其管理的最终目标。如果某一行为对权益的处分具有最终性，则不属于行政强制措施;

第二，控制性标准。行政强制措施是为了“制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等”而采取的措施。如果某一行为具有制裁性、惩戒性，则不属于行政强制措施;

第三，从属性标准。行政强制措施是一种辅助性行政行为，它为另一种行政行为服务，具有预防和保障的作用。如对醉酒、精神病发作等状态下的人员限制人身自由，是为了防止该人危害社会;对财产的查封是为了防止该财产的转移，从而保障事后的行政裁判能够得到执行。

(2)识别范围

《决定》立足于全面推进依法治国的需要，让检察机关对“行政强制措施实行司法监督”，且将其对象限缩为“涉及公民人身、财产权益”，因而检察识别的范围是“涉及公民人身、财产权益”的行政强制措施。事实上，《行政强制法》所规定的各种行政强制措施，包括“其他行政强制措施”，都可归入“涉及公民人身”或者“涉及财产权益”。也就是说，只要确认了其为行政强制措施，就可以将其归入检察监督的对象之内。将对行政强制措施实施检察监督的范围界定为“涉及公民人身、财产权益”，可以避免超出检察机关能力范围的全面监督，既约束部分行政权力的行使，又最大限度地尊重行政权力的运行的自身规律性。

二、检察监督的方式

检察机关对识别出的行政强制措施实施检察监督，应当采取合理有效、具有操作性的监督方式。构建行政强制措施检察监督方式体系，是加强对行政权力运行监督的有力武器。

(1)检察建议

《人民检察院检察建议工作规定(试行)》第一条：“检察建议是人民检察院为促进法律正确实施、促进社会和谐稳定，在履行法律监督职能过程中，结合执法办案，建议有关单位完善制度，加强内部制约、监督，正确实施法律法规，完善社会管理、服务，预防和减少违法犯罪的一种重要方式。”因而，检察机关在履行职责中发现行政机关违法滥用行政强制措施，完全可以以检察建议的方式督促其纠正。检察机关在履行法律监督职能过程中，结合实际情况，可以向有关单位发出纠正、改正违法行为或移送案件的建议，包括纠错建议、改正建议、处置建议和移送犯罪案件建议等。但检察建议系柔性的法律监督方式，它通过被建议单位的自觉接受、主动采取行动而发挥作用。这也是当前学界及司法界普遍认为检察建议适用效果不尽如人意的根本性原因，为了更好地实施检察监督，必须切实提升检察建议的法律效力和实施效果。可以从以下方面完善：

一是法律应当明确规定检察建议接收者的义务。法律(至少在《人民检察院组织法》中)应当明确规定检察建议接收者(有关单位和人员)的义务。对于检察机关发出的检察建议，接收者必须按照检察建议书中的要求，限期审查自己的有关行为，承认确有违法情况和漏洞的，要及时纠正或采取有效措施，并将纠正或改进情况通报发出检察建议的检察机关;认为没有违法情况的，应当及时回复察机关。检察机关在必要时，可以向其上级主管部门反映情况，上级主管部门接到检察机关反映的违法情况，应当及时审查了解，并回复检察机关。

二是赋予检察机关提请惩戒权。对于违法实施行政强制措施的人员和单位，在收到检察建议后，没有正当理由仍然不予纠正或者改进的，或者发现有违法违规行为的，检察机关有权向其所在单位、有关主管部门、纪检监察机关、人大及其常委会提出对其进行违法、违纪审查的建议，并且根据审查结果决定是否提请惩戒处分。

三是建立检察建议约谈制度。即指检察机关在发送检察建议的同时，与被建议单位相约座谈，阐释检察建议内容，共同研究整改措施，帮助行政机关预防和减少违法滥用行政强制措施，并将约谈与跟踪回访紧密结合起来的一项创新性工作机制。检察机关可以事先约谈相关单位的主要负责人，直接沟通，了解案情、释法说理，这样既保证检察建议有的放矢、言之成理又可以提高被建议单位履行检察建议的积极性和主动性，同时与跟踪回访制度相结合，有利于实现监督督促效应，确保检察建议的实效性与时效性。

(2)支持诉讼

《行政诉讼法》已经明确将对行政强制措施的不服纳入行政诉讼的受案范围，检察机关可以支持公民、组织诉讼，有效缓解弱势群体不敢起诉、起诉难的问题。虽然行政诉讼法没有明文规定检察机关可以支持行政相对人诉讼，但《民事诉讼法》第十五条规定：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或个人向人民法院起诉。”可以看作是支持起诉的原则性规定，而民事诉讼法作为行政诉讼法的法律渊源之一，对于行政诉讼法没有规定的，可以适用与行政诉讼性质不冲突的民事诉讼规则。还有《人民检察院组织法》第四条的规定，则可以认为是法律对检察机关支持起诉的一种概括性授权。同时，现实生活中，社会转型所产生的弱势群体，他们缺乏必要知识、资源、甚至勇气，当面对过于强大的力量侵害时，不敢起诉，不知起诉或者无能力起诉。在这种情况下，检察机关通过辅助权利人诉讼，保障当事人平等地享有参与行政诉讼的机会，符合支持诉讼的立法精神。

相对民事起诉而言，行政相对人起诉压力更大、起诉更难，实践中行政诉讼高撤诉率就是实证。基于检察机关法律监督权，从有效监督行政权，解决行政相对人在受侵害后无力、不敢或不能进行诉讼的实际情况来看，支持诉讼应该作为一种监督措施。特别是针对实践中，符合起诉条件的行政相对人向法院提起诉讼，法院拒绝接收起诉材料、或者在收到起诉材料后不出具收据、不予答复的现象，检察机关以支持诉讼的方式进行监督将会很有实际效果。

2D00年以来，检察机关在司法实践中形成了不同的支持诉讼模式。其中适合支持行政相对人提起行政诉讼的模式有两种：其一，向法院递交《支持起诉意见书》的事前监督模式，支持当事人参加诉讼，但不介入随后的诉讼活动;其二，向法院递交《支持起诉意见书》并出庭支持诉讼，对庭审活动进行监督。

(3)提出抗诉

《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第二条规定：“人民检察院依法独立行使检察权，通过办理民事、行政抗诉案件，对人民法院的民事审判活动和行政诉讼活动进行法律监督，维护国家利益和社会公共利益，维护司法公正和司法权威，保障国家法律的统一正确实施。”检察机关通过对错误的行政裁判结果提出抗诉，间接对行政行为进行监督。特别是针对法院作出的涉及行政机关对公民人身、财产权益采取行政强制措施的行政裁判。行政抗诉是检察机关监督行政强制措施的法定手段，从现行法律来看，将抗诉机制严格落实将会比各种创新的监督形式更有效果。

三、检察监督中的权力定位

行政强制措施检察监督活动的本质是检察权对行政权的监督，然而每种权力都有自己的特性和作用，既要让行政权发挥作用，又要让监督权得以落实，就必须正确“定位”检察监督权的角色，积极弥补“缺位”，极力避免“越位”。我国行政权和检察权分别为独立的国家权力，行政权是管理的权力，提供秩序;检察权是监督的权力，提供保障。两种权力在我国宪政体制内，相互独立而各居其位、各司其职;相互关联而分工配合、相辅相成。就行政强制措施来说，其本质是行政权在行政管理中的具体表现，是治理国家的具体方式;其具有管理上的即时性、控制性和强制性以及违法行使损害人民切身利益的密切相关性和范围广泛性，这决定了在对行政强制措施实施检察监督时，必须同时做到既尊重了行政权的自主性，又切实履行了检察权的监督职能。

(1)尊重行政权的自主性

行政权是以一种主动、直接、连续、具体的方式对行政事务进行管理，而司法权则被动地解决社会争端。行政强制措施更是为了“制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等”而采取的紧急措施。这要求检察机关必须充分尊重行政权的自主性，尊重行政强制措施临时性、紧急性的特点，在行政机关实施行政强制措施时不能以监督之名横加干涉，否则会使得行政行为效力的公定性、确定性、执行力丧失意义，进而影响行政权威，影响行政治理活动的进行，甚至导致社会陷入无序状态。

(2)坚持检察监督权的谦抑性

“谦抑”本意是克制、妥协、宽容。检察权谦抑的理论主要应用在刑事司法过程中，也就是在刑事诉讼过程中检察权要尽可能保持克制、妥协和宽容。克制就是在启动阶段要忍一忍、放一放，妥协就是在过程中能合议就合议，能协商就协商，宽容是在结果上能差不多就算了，放他一马、饶他一把，就是这个意思。当把“谦抑”运用在行政强制措施检察监督中，就有更丰富的含义了。

克制体现在实施检察监督遵循被动监督原则。首先，为维护行政权运行的稳定性和严肃性，检察机关对行政权运行的监督应该以当事人主动为原则，检察院依职权为例外。其次，当事人不服行政强制措施，有多种救济方式，可复议，也可诉讼。如果当事人选择了这些途径来维权，则检察机关不必也不应对行政强制措施实施检察监督。所以，一般情况下，应当以当事人申请启动为前提。

妥协体现在实施检察监督遵循合法性监督原则。检察机关对行政强制措施进行监督应对行政权行使的合法性进行监督，不包括合理性的监督。检察监督为法律监督，对行政强制措施的合法性进行监督是检察监督的应有之义。就行政强制措施合理性而言，既要尊重行政机关依法享有的行政自由裁量权，又要充分考量采取行政强制措施的客观情境、有关政策、行政习惯等所具有的特殊性，所以对于行政强制措施合理性的监督，更适合采取上级机关监督、社会舆论监督等方式。如果对行政强制措施合理性采取检察监督的方式，既不符合法律监督的属性，也不利于贯彻行政权运行兼顾效率与公平的原则。因此，不宜将行政强制措施的合理性纳入检察监督的内容。

宽容体现在实施检察监督遵循结果监督原则。检察机关对行政强制措施进行监督，应当事后结果监督为主，事中监督为辅。行政强制措施是行政机关为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由和财产实施的暂时性或控制性的行为，具有预防性、及时性和时限性，如果检察机关过早介入，有可能影响行政强制措施预防性和及时性功效，导致行政强制措施难以发挥其运行的目的，故而进行事后结果监督更为妥当。当然，若重大行政行为违法可能造成无法挽回的后果，检察机关也应对行政主体在特定范围内的重大行政行为进行事中监督。

四、结语

权力并不必然导致腐败，而不受监督的权力则必然导致腐败，因此检察机关要不断提高监督水平，认真履行宪法和法律赋予的职责，进一步加强对行政权的监督和制约。检察机关作为法律监督者，对行政权实施检察监督，就更应当以法律和制度作为支撑。换言之，检察机关对在履行职责中发现的行政机关违法滥用行政强制措施行使法律监督权，应当有更加全面和坚实的法律制度支撑;有关检察机关对行政强制措施实施检察监督的法律依据和方式方法等，需要法律予以进一步明确规范。

(4)严格、规范、充分使用技术侦查手段

新修订的刑事诉讼法对于技术侦查有明确的规定，因此，检察机关在查办职务犯罪案件，尤其是复杂、重大、疑难案件的过程中，在审慎审批、依法使用的情况下，可以灵活运用充分、必要的技术侦查措施。以当前的技术水平和配备，技术侦查措施主要包括电话监听，运动轨迹监控，恢复、获取手机联系记录、内容以及微信、新浪微博等即时沟通工具数据。从各地实际情况和成本、效率角度的出发，地级市一级检察机关在条件允许的情况下，应积极配备一整套的技术侦查设备，若条件确实不成熟，应积极依托公安、国安、移动通讯运营商等单位进行侦查，以更好地利用好这把利剑。

(5)职务侦查人员的再教育

面对非法证据排除规则的新情况，对于侦查人员的各方面素质都有更高的要求，必要的教育培训工作显得刻不容缓。教育培训的重点是非法证据排除制度的学习和应对、加强出庭说明取证情况的能力。比如面对辩护律师刁钻提问时如何应对;侦查人员和出庭作证身份落差的心理鸿沟如何适应;面对法庭的调查，如何言简意赅，正确表达自己的所思所想。

(6)做好与律师的良性互动

公安行政强制措施 篇3

关键词：行政强制；档案行政强制；档案行政强制措施；档案行政强制执行

1 档案行政强制措施和档案行政强制执行的概念

档案行政强制措施与档案行政强制执行在档案学界目前还没有明确的定义，笔者根据《行政强制法》的规定及已有文献中有关档案行政强制概念的陈述，对档案行政强制措施和档案行政强制执行进行界定。

1.1 《行政强制法》有关行政强制、行政强制措施、行政强制执行的规定。2011年6月《行政强制法》颁布，并已自2012年1月1日起正式实施。该法第二条对行政强制、行政强制措施和行政强制执行作出了明确规定。其第一款规定：本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。其第二款规定：行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。其第三款规定：行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。“《行政强制法》既将行政强制措施与行政强制执行‘合二为一（合称为‘行政强制），又在同一法中将它们‘一分为二（分别规定‘行政强制措施与‘行政强制执行）。”之所以将它们“合一”，是基于行政强制措施与行政强制执行有其行政行为上的共性；之所以将它们“分二”，是基于行政强制措施与行政强制执行在法律设定和法律适用中的严格区别。[1]

1.2 已有文献中有关档案行政强制、档案行政强制措施和档案行政强制执行概念的陈述。《行政强制法》颁布前，档案学界对档案行政强制的研究非常少，有关档案行政强制的定义只有两个。李建芳认为：“档案行政强制是档案行政主体为实现法律规定的状态或防止危害社会的行为而对义务人所采取的迫使其履行义务的具体档案行政行为。”[2]胡春华认为：“档案行政强制，是指档案行政主体及由档案法律法规授权的其他组织为了实现档案行政管理目的，依法采取强制手段强制不履行法定义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同状态的一种档案行政行为。”[3]两个概念共同点在于：档案行政强制是档案行政主体的行政行为，是强制性行政行为，是为使相对人履行义务的行政行为；不同点：一是李建芳认为，档案行政强制是为了“防止危害社会的行为”而采取的“具体档案行政行为”，二是胡春华认为，实施档案行政强制的主体还应当包括“由档案法律法规授权的其他组织”。与《行政强制法》第二条的规定相比较，上述概念明显存在界定不清，概念混淆与模糊等问题。

1.3 档案行政强制、档案行政强制措施和档案行政强制执行概念的界定。依据《行政强制法》有关行政强制、行政强制措施和行政强制执行的规定，根据档案行政管理工作及有关档案行政强制研究的已有成果，笔者认为，档案行政强制包括：档案行政强制措施和档案行政强制执行。档案行政强制措施是指档案行政管理机关在档案行政管理过程中，为制止档案违法行为、防止档案实体损毁、避免危害档案实体事件的发生、控制档案实体危险扩大等情形，依法对行政相对人的档案实体或财物实施暂时性控制的行为。档案行政强制执行是指档案行政管理机关或者档案行政管理机关申请人民法院，对于不履行档案行政决定的行政相对人依法强制其履行义务的行为。

2 档案行政强制措施和档案行政强制执行的设定

2.1 《行政强制法》中有关行政强制、行政强制措施、行政强制执行设定的规定。有关行政强制措施和行政强制执行的设定，《行政强制法》有着非常明确的规定。《行政强制法》第十条对行政强制措施给予了规定：行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。《行政强制法》第十三条对行政强制执行给予了规定：行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。

简单地讲，就是行政强制措施必须由法律、行政法规和地方性法规设定，其他档案规范性文件不得设定；行政强制执行必须由法律设定。

2.2 已有文献中有关档案行政强制措施和档案行政强制执行设定的陈述。李建芳1998年时认为：“我国目前法律明文规定的档案行政强制体现在《档案法》第十六条，即集体所有的和个人所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案，档案所有者应当妥善保管。对于保管条件恶劣或者其他原因被认为可能导致档案严重损毁和不安全的，国家档案行政管理部门有权采取代为保管等确保档案完整和安全的措施；必要时，可以收购或者征购。”[4]

胡春华2003年认为：档案行政强制的几种主要情形包括“1.《档案法》第十六条规定：‘集体……征购。这里就是强制保管和强制收购或征购。2.《档案法》第二十四条规定：‘企业事业组织或个人有第一款第四项、第五项……并可以依照本法第十六条的规定征购所出卖或者赠送的档案。其中第一款第四项指‘擅自出卖或者转让档案的，第一款第五项指‘倒卖档案牟利或者将档案卖给、赠送外国人的。这里是强制征购。3.《档案法》第二十五条规定：‘携运禁止出境的档案或者复制件出境的，由海关予以没收，可以并处罚款。这里是强制没收。4.《档案行政处罚程序暂行规定》第二十八条规定：‘对当事人在十五日内不缴纳罚款的，档案行政管理部门可以每日按罚款数额的百分之三加处罚款。在第二十九条又规定：‘当事人逾期不履行档案行政处罚决定的，作出行政处罚决定的档案行政管理部门可以申请人民法院强制执行。这里是滞纳金和申请人民法院强制执行，包括强制划拨、人身强制等”。[5]

徐广虎2012年认为：档案行政管理部门的档案行政强制职权是有明确的法律规定的，“这就是《档案法》第十六条第一款，集体……征购”。[6]

综上所述，关于档案行政强制的设定，已有文献中的表述意见相同的是《档案法》第十六条规定，“对集体……征购”属于档案行政强制。李建芳、胡春华两位先生没有对这一条款所规定的内容属于档案行政强制措施，还是属于档案行政强制执行进行说明。徐广虎先生在文章中虽然使用了行政强制与行政强制措施两个概念，但同样没有就档案行政强制措施与档案行政强制执行进行区别。

意见不统一的是《档案法》第二十四条、第二十五条的规定是否属于档案行政强制，且胡春华先生也没有就这两个条款规定的内容属于档案行政强制措施，还是属于档案行政强制执行进行说明。

存在疑问的是《档案行政处罚程序暂行规定》第二十八条。由于《档案行政处罚程序暂行规定》属于部门规章，没有设定行政强制的权限，这一条能否成为设定档案行政强制的依据值得推敲。

2.3 档案行政强制措施和档案行政强制执行设定的构想。依据《行政强制法》有关行政强制措施和行政强制执行设定的规定，根据档案行政管理工作自身的特点，可以对档案行政强制措施和档案行政强制执行的设定作如下推论。

档案行政强制措施必须由法律、行政法规和地方性法规设定，其他档案规范性文件不得设定；且档案行政强制措施权必须由档案行政管理机关具备资格的档案行政执法人员来实施。档案行政强制执行必须由法律设定。法律没有规定由档案行政管理机关强制执行的，由档案行政管理机关申请人民法院强制执行。

法定档案行政强制措施。按照上述档案行政强制措施和档案行政强制执行设定的推论，依据《行政强制法》、《档案法》、《档案法实施办法》等相关法律、法规的规定，个人认为目前法定的档案行政强制要有1项：按《档案法》第十六条规定，国家档案行政管理机关有权对集体所有的和个人所有的档案采取代为保管等确保档案完整和安全的措施。

法定档案行政强制执行。同样根据上述推论，依据《行政强制法》、《档案法》等相关法律规定，目前法定的档案行政强制执行有两项：第一项是按《档案法》第十六条规定，可以收购或者征购；第二项是《档案法》第二十四条第三款规定，对擅自出卖或者转让档案的；倒卖档案牟利或者将档案卖给、赠送给外国人的，必要时，可以征购。

3 结语

区别档案行政强制措施与档案行政强制执行对档案行政执法具有重要的意义。首先，有助于立法机关在《档案法》和《档案法实施办法》修改时，正确地分别设定档案行政强制措施和档案行政强制执行。其次，有助于档案行政管理机关在实施档案行政强制中运用正确的强制手段，并防止误将档案行政强制措施作为档案行政强制执行申请人民法院强制执行。再次，有助于档案行政管理机关正确地分别遵循档案行政强制措施的程序和档案行政强制执行的程序。最后，有助于对以往档案行政强制措施和档案行政强制执行进行有效梳理和清理。

参考文献：

[1]胡建淼.“行政强制措施”与“行政强制执行”的分界[J].中国法学，2012（2）：90～97.

[2][4]李建芳.试论档案行政强制[J].湖南档案，1998（5）：19～20.

[3][5]胡春华.论档案行政强制[J].机电兵船档案，2003（3）：24～25+31.

[6]徐广虎.档案行政强制初探[J].中国档案，2012（3）：32～33.

公安行政强制措施 篇4

刑事诉讼中的强制措施是指公安机关、人民检察院、人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行, 依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行暂时限制或剥夺的各种强制方法。据我国刑事诉讼法的规定, 我国的刑事强制措施按照强制程度从轻到重有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种, 而公安机关依法享有侦查权, 为了调查收集证据、查获犯罪嫌疑人、查清案件事实, 自然有权适用强制措施, 根据刑事诉讼法的规定, 公安机关具有适用拘传、取保候审、监视居住、拘留以及提请批准逮捕和执行逮捕的权力。因为刑事案件的侦破主要压力集中在侦查阶段, 因而实际上适用强制措施的权力主要集中在侦查机关手中, 尤其是负责主要侦查职责的公安机关手中。刑事诉讼具有惩治犯罪和保障人权的双重目的, 强制措施如果适用不当或错误, 势必会侵犯个人的人身自由或其他人权, 从保障人权出发, 必须对强制措施进行必要、合理的限制, 对公安机关适用强制措施的情况进行侦查监督, 以确保它的准确适用。但是, 目前我国现行的刑事诉讼法对于刑事诉讼强制措施的适用、审批和监督的规定不够系统和完善, 在五种措施中, 刑事诉讼法只对逮捕这一强制措施的适用作了严格的审批、监督规定, 对其他四种强制措施的规定不明确, 导致对公安机关强制措施的适用、变更和撤销缺乏必要的监督, 出现滥用强制措施、侵犯人权的现象。本文拟从对公安机关适用强制措施的情况进行法律监督的必要性出发, 分析监督的主体、方式和途径等, 并分析当前对公安机关强制措施实施侦查监督中存在的问题, 提出相应的完善建议。

一、对公安机关强制措施侦查监督制度概述

1. 对公安机关适用强制措施进行侦查监督的必要性

权力必须受到制约, 否则“一切有权力的人都容易滥用权力”。根据马克思主义的政治观, 一切权力属于人民, 只有实现了对权力的监督, 才能真正保障人民的合法权益。适用刑事强制措施是行使国家司法权力的活动, 其目的在于保障刑事诉讼活动的顺利进行, 因此在在客观上会不同程度地限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权, 如果适用不当, 势必会侵犯公民的合法权利, 因此, 在公安机关适用刑事强制措施时, 必须进行法律监督。

随着社会的发展、法治的不断进步, 刑事诉讼越来越以一种公开、民主的方式进行, 惩罚犯罪程序的合法性、正当性日益受到社会的高度关注, 这背后蕴涵的即是人权保障思想。刑事强制措施是国家授权的机关根据宪法和法律规定, 对公民所采取的限制或剥夺其人身自由的手段, 本质上讲它是国家权力对公民权利的一种制约, 这就必然涉及到权力行使与权利维护等一系列问题。“无救济则无权利”, 如果没有相应的救济措施, 人权保障就无从谈起。因此, 法律必须赋予公民在合法权利受到侵害时向法律监督机关提出控告、申诉的权利。

在我国, 强制措施与侦查有着密不可分的关系, 侦查阶段的人权保障特别值得关注。当前, 侦查阶段的人权问题备受世人关注, 而且侦查阶段侵犯人权的问题也比较严重。侦查活动是最深刻地影响公民权利的国家权力的运作程序, 与公民的权利息息相关, 而且享有侦查权的公安机关基于调查收集证据、查获犯罪嫌疑人、查明案件事实的需要, 依法有权适用拘传、取保候审、监视居住、拘留以及提请批准逮捕和执行逮捕的权力, 这几种强制措施都不同程度的限制或剥夺公民的人身自由。

我国的刑事侦查模式总体上趋近于大陆法系国家的审问式侦查。由于中国受几千年的封建专制社会的影响颇深, 重权力轻权利、重义务轻权利, 在建设社会主义法治国家的今天, 这种传统的影响仍然十分深远。具体表现有: (1) 在司法实践中, 不少侦查人员在观念中, 过于重视案件的侦破, 而忽视犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的保障, 认为侦查活动具有强制性, 在国家侦查权范围, 公民的权利尤其犯罪嫌疑人、被告人的权利理应服从于国家的侦查权。在我国, 不少侦查人员没有将犯罪嫌疑人看作是侦查阶段与之平等对抗的主体, 没有将其是看作是享有独立人格的人, 而是将其视为侦查权力行使指向的对象。在我国的司法实践中, 犯罪嫌疑人根本不拥有与公安机关抗衡的权利与力量, 无法与公安机关平等对抗。 (2) 公安机关作为强制措施的决定者, 与案件有着直接的利害关系, 为了案件的顺利侦破, 往往倾向于维护国家、社会的利益, 难以对犯罪嫌疑人、被告人的权益加以保障, 也没有对个人权益提供有效救济的途径。 (3) 公安机关进行的各种诉讼活动大都是由管理者与被管理者、处罚者与被处罚者双方构造而成的, 这里既不存在中立的第三方的介入, 也不受其他国家权力机关的有效审查和制约。

为了保障刑事诉讼活动的顺利进行, 公安机关必须享有对犯罪嫌疑人采取强制措施的权力。但是公安刑事强制措施关乎公民的人身自由权, 它又是一柄“双刃剑”, 正确实施就能准确、及时地完成惩罚犯罪的任务, 否则就会侵犯公民的人身自由权。而根据我国刑事诉讼法的有关规定, 作为刑事侦查机关的公安机关对犯罪嫌疑人采取拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留措施, 人民检察院对犯罪嫌疑人、被告人采取刑事强制措施, 通常由公安机关自行批准 (公安机关需要逮捕犯罪嫌疑人的需经人民检察院批准) , 不受司法审查, 不仅事先无须批准, 事后也不接受审查和监督, 这就赋予了公安机关过大的权力, 对犯罪嫌疑人、被告人显然是不公平的。长此以往, 必将影响刑事诉讼活动的顺利进行, 因而也不能最有效地保护犯罪嫌疑人、被告人的人权。而“一个被授予权力的人, 总是面临着滥用权力的诱惑, 面临着逾越界限的诱惑。”侦查机关对犯罪嫌疑人、被告人采取逮捕以外的刑事强制措施的权力必须受到制约, 以保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。根据马克思主义的政治观, 一切权力属于人民, 只有实现了对权力的监督, 才能真正保障公民的合法权益。因此, 笔者认为, 应当对公安机关适用强制措施的权力依据法治原则进行控制, 依法限权, 实行法律监督。

2. 监督的主体

在我国, 强制措施诉讼监督制度的主体是检察机关。我国《宪法》第一百二十九条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”我国《刑事诉讼法》第三条规定:“……检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉, 由人民检察院责。……”, 第五条规定:”……人民检察院依照法律规定独立行使检权……”。根据我国《宪法》和《刑事诉讼法》的规定, 检察机关是专门的国家法律监督机关, 依法承担着对刑事诉讼进行法律监督的职责。由检察机关承担对强制措施诉讼监督的职责, 既符合我国宪法和刑事诉讼法的规定, 也符合检察机关的职能定位。

任何制度都必须有一定权力监督制约机制, 并且这种权力监督制约机制的也必须与国家的政权性质和政治体制等相适应。在世界上绝大多数国家和地区, 法院是侦查监督的主体, 即对犯罪嫌疑人、被告人采取刑事强制措施时实行司法令状主义, 也就是在对犯罪嫌疑人、被告人适用刑事强制措施时, 必须经过司法机关或者司法官员的审查与批准。尽管逮捕行为有的需要经过司法审查, 而有的则由警察、检察官甚至普通民众直接决定和实施, 但是审前羁押却毫无例外地需要经过司法机构的审查和授权, 才具有正当性和合法性。如在美国, 逮捕一般必须由治安法官或者其他司法官员以发布逮捕令的形式加以授权, 警察则根据逮捕令去执行。

我国的国体、宪政体制以及司法体制与西方法治国家不同, 权力制约的模式也不同于西方国家“三权分立”的“分权制约”, 而采取的是“分工制约”和“监督制约”。具体到强制措施权力制约方面, “分工制约”的思路主要体现在:将某一种强制措施的决定权、执行权、变更权、撤销权分开, 分别由不同机关行使其中的一种或几种。这体现在我国相关法律的规定中。根据我国《刑事诉讼法》的规定, 人民检察院享有批准或决定逮捕的权力, 但执行逮捕的权力由公安机关执行;公安机关还享有变更和撤销逮捕的权力, 如对于已经逮捕的犯罪嫌疑人、被告人, 符合下列情形之一的, 公安可以将逮捕予以变更或解除: (1) 患有严重疾病的; (2) 正在怀孕或哺乳自己婴儿的妇女; (3) 案件不能在法律规定的期限内办结的。还如公安其在执行逮捕的过程中, 如果发现不符合逮捕的条件或有其他法定情形, 可以变更或撤销检察机关的逮捕决定。从我国法律的相关规定来看, 检察机关享有刑事诉讼法律监督权, 刑事强制措施是刑事诉讼制度的一部分, 当然也包括对刑事强制措施制度的法律监督, 以确保刑事强制措施公权力的正确适用, 有力的维护公民的合法权利。

3. 监督的方式、途径

法律监督的实质在于察看督促, 核心在于发现、阻遏和纠正违法犯罪行为, 目的在于维护法律统一正确实施。根据情况的不同, 监督的方式也有所不同。

事前监督是指适用刑事强制措施之前, 通过履行相应的法律手续、审批程序进行的监督。事中监督是指在适用刑事强制措施的过程中对刑事强制措施的适用情况进行监督。事后监督是指在错误适用刑事强制措施对于犯罪嫌疑人、被告人造成损害后, 对该损害进行的监督。这是一种事后补救措施。

我国对公安机关强制措施的侦查监督机制的基本内容主要体现在刑事诉讼法和相关司法解释的有关规定中。检察机关对公安机关强制措施侦查监督权主要包含在侦查监督权能中, 根据法律的规定, 检察机关对公安机关强制措施的适用开展侦查监督的途径是体现在其行使侦查监督职权过程。主要有:一是根据我国刑事诉讼法等相关法律的规定, 在检察机关侦查监督部门行使审查批捕职能时进行监督, 发现并监督公安机关适用强制措施的违法、犯罪情况。随着刑事诉讼流程, 侦查机关适用强制措施的活动会自动进入检察机关的视野, 为其开展监督提供路径, 审查逮捕因而也成为检察机关进行侦查监督的重要途径。检察机关在对公安机关提请逮捕的案件进行审查批准逮捕过程中, 要对公安机关收集的证据是否符合逮捕的三个条件, 必要时对犯罪嫌疑人进行讯问, 通过审查证据、对犯罪嫌疑人进行讯问等方式复核证据, 发现公安机关适用强制措施中的违法情况, 如错用强制措施、超期羁押等。

二是通过对公安机关提请延长羁押期限进行审批, 发现并监督公安机关适用强制措施的违法情况。检察机关对公安机关提请批准延长侦查羁押期限的案件, 根据法定的程序和条件等进行审查, 依法作出批准或不予批准延长羁押期限的决定, 在审查的同时也对公安机关适用强制措施的活动进行了监督。

以上二种情况对被提请案件是否批准逮捕或是否延长羁押期限来说是一种事前监督, 但对公安机关之前采取的拘留、取保候审等强制措施情况来说就是一种事后监督。

三是当批准或决定适用强制措施后要跟踪监督, 发现适用条件发生变化、有错误或适用不当应当及时进行法律监督, 并予以纠正, 及时进行变更、撤销或解除, 这样在保障刑事诉讼顺利进行的同时, 更有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。这是一种事中监督。

在这三种监督中, 事前防范性监督和事中过程性监督更为重要, 也更有利于保护保障嫌疑人、被告人的人权。当然事后监督对以后适用刑事强制措施也有指导和警戒作用, 这就要设立国家赔偿等救济机制, 如果错误羁押, 要进行国家赔偿。但在司法实践中, 事前防范性监督和事中过程性监督由于操作相对来说比较困难, 开展的还很不够。而违法犯罪行为实际发生后特别是对犯罪嫌疑人、被告人造成损害的, 更容易被发现、揭露、证实, 因此纠正性监督往往被视为检察机关法律的主要形式。实际上三者并不是截然分离的, 对公安机关强制措施的适用进行法律监督, 应采取事前、事中、事后监督相结合的方式, 从而形成一个完整的刑事强制措施法律监督运行机制, 将该项监督贯穿于公安机关强制措施适用的全过程。当然, 为保障嫌疑人、被告人的人权, 维护司法公正, 检察机关要更加重视事前监督和事后监督。

二、对公安机关强制措施侦查监督机制中存在的问题

1. 监督权力属性不明晰, 侦查监督缺乏刚性, 无权威性

根据我国刑事诉讼法的规定, 检察机关是专门的法律监督机关, 这就决定了其势必要承担对公安机关强制措施的适用实施监督的职能。但监督应当是单向性的国家法律行为, 要使检察机关的监督真正发挥督促和保障被监督对象正确适用刑事强制措施的效用, 不仅要明确检察机关享有对公安机关适用强制措施进行侦查监督的权力, 更为重要的是要设定具体程序使检察机关能够充分掌握公安机关适用强制措施的真实情况, 还要规定具体能够操作的程序和措施保障监督落到实处。如果检察机关的侦查监督不能真正落到实处, 起不到有效监督的作用, 侦查监督权就形同虚设。

西方法治国家虽然没有在法律上规定检察官对侦查活动的监督权, 但却赋予检察官对警察侦查活动有指挥权或引导权。比如, 法官检察官有权指挥刑事司法警察的侦查活动, 刑事司法警察接到犯罪报案或即将发生犯罪的报告后, 必须立即向检察官报告, 刑事司法警察必须服从检察官的指挥和调动。检察官有权要求刑事司法警察提供犯罪案件的情况或者直接移送案件。而英美法系国家虽然没有建立侦检一体化的侦查机制, 但是警察在处理疑难复杂案件时, 也要向检察官征求侦查方向或者证据等方面的意见, 而且警察对检察官提出的建议一般都予以接受。

虽然我国现行侦查监督机制赋予检察机关对侦查活动侦查监督权的同时, 却又规定在刑事诉讼中规定, 检察机关与公安机关是“分工负责、互相配合、互相制约”的关系, 公安机关在法律地位上可以和检察机关分庭抗礼, 法律关系的“互相配合”、“互相制约”就使得公安机关对检察机关的监督意见不是必然要接受, 更不是必须要遵从。我国刑事诉讼法把公安机关与检察机关之间设计为这样一种平衡关系, 导致了检察机关对公安机关强制措施侦查监督的手段软弱乏力。因此, 我国应该借鉴西方国家检警之间的法律定位, 完善我国对公安机关强制措施的侦查监督机制, 变公安机关与检察机关之间的“互相配合、互相制约”的原则为检察制约公安机关的原则。

我国检察机关对公安机关强制措施的监督缺乏刚性。如检察机关发现公安机关适用强制措施违法时, 一般向公安机关提出口头纠正意见或发出书面的《纠正违法通知书》, 无论是口头纠正意见还是《纠正违法通知书》都不具有法律强制性和执行力, 在实践中很难发挥监督作用, 假如公安机关置之不理, 检察机关通常也无可奈何。因为法律既没有规定公安机关必须根据纠正违法通知书的要求纠正违法行为, 也没有规定公安机关不纠正违法行为需要承担的法律后果。

2. 监督方式、途径狭窄

我国的侦查监督机制仅是原则性地赋予检察机关对公安机关侦查活动的监督权, 在理论上, 检察机关能够对公安机关侦查中适用的所有强制措施进行监督, 但实施监督权需要具体的程序和措施进行保障。一是目前我国检察机关对公安机关适用强制措施监督的主要途径是通过对公安机关移送检察机关提请批准逮捕和提请延长羁押期限的案件进行审查从而发现适用不当的情况, 没有确立其他途径, 对于公安机关没有移送检察机关审查的案件以及变更强制措施的案件, 就无从入手, 或者监督变得有名无实。而且, 检察机关进行的都是书面审查公安机关报送的材料, 而侦查活动违法的情况很难想像能够全面反映在案卷中, 公安机关也会尽量避免在报送材料中体现其自身存在的违法情况。二是公安机关在逮捕后变更强制措施不报检察机关备案的无法监督。根据最高人民检察院、公安部《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第7条的规定:“如果公安机关发现逮捕不当的, 应当及时予以变更, 并将变更的情况及原因在作出变更决定后三日内通知原批准逮捕的人民检察院。人民检察院认为变更不当的, 应当通知作出变更决定的公安机关纠正。”而在司法实践中, 公安机关对逮捕后的犯罪嫌疑人变更强制措施比较随意, 甚至对批捕在逃人员抓捕归案后又变更强制措施, 而且在变更后很多案件都不报检察机关备案, 检察机关也就无法对变更情况实施不督。这种情况, 检察机关虽然可以根据法律规定继续监督, 但由于法律没有规定具体的保障措施, 检察机关也就没有办法。致使检察机关在面对自成体系、拥有更为强大行政资源和背景的公安机关, 因为缺乏有效发现公安机关适用强制措施违法的途径从而使这一侦查监督大打折扣。

3. 监督时间滞后

在刑事诉讼法规定的五种强制措施中, 刑事诉讼法只对逮捕这一强制措施的适用作了严格的审批、监督规定, 对其他四种未有明确的规定。因此, 在强制措施的适用方面, 法律只规定检察机关对逮捕进行同步审查和授权, 对其他强制性措施的适用则进行事后监督, 具有严重滞后性。采取拘传、取保候审、监视居住、拘留强制措施公安机关负责人内部自行决定, 需要经过检察机关批准。也就是说公安机关的强制侦查权力不受制约, 这必然导致在实践中被滥用, 从而侵凶犯罪嫌疑人的合法权利。而检察机关在批捕阶段, 对案卷材料进行审查时, 发现违法情况或对其他强制措施在事后发现了公安机关的违法行为, 并进行了监督, 也没有了实际意义, 因为违法的后果已经造成。要保障对公安机关强制措施的侦查监督发挥督促、规范执法的作用, 就应该进行同步监督, 及时纠正公安机关适用强制措施的违法行为。

4. 对具体强制措施法律监督存在的问题

(1) 拘传

①拘传适用中存在以连续拘传的方式变相羁押犯罪嫌疑人的问题。我国《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》都只规定了一次拘传的持续时间不得超过12小时, 而对跨地区拘传时间及连续传唤、拘传的时间间隔没有明确规定, 以致实践中出现以连续拘传的方式变相羁押犯罪嫌疑人, 侵犯犯罪嫌疑人人身自由的现象。

②对连续拘传、超期拘传以事后监督为主, 难以有效防范。

检察机关的法律监督权主要是事后的监督, 对强制措施也不例外, 虽然《人民检察院刑事诉讼规则》规定:人民检察院根据需要可以派员参加公安机关对于重大案件的讨论和其他侦查活动, 发现违法行为, 应当及时通知纠正。但对这种提前介入的权的行使, 检察机关一般都会选择在案件基本侦查完毕, 行将提请批准逮捕或移送起诉时, 事实上, 也不是每个案件都需要检察机关提前介入的。这就决定了对连续拘传、超期拘传这种严重侵犯人权的违法侦查行为, 检察机关只能以事后监督为主, 难以有效防范。

(2) 取保候审和监视居住

①取保候审和监视居住适用中存在的问题。 (1) 违反法定条件适用取保候审。由于我国《刑事诉讼法》对取保候审的条件规定得不够明确, 担保措施不力, 致使在实践中公安机关适用取保候审率低。即使适用, 随意性也比较大, 比如:一是违法收取、没收保证金、对犯罪嫌疑人取保候审后监管不力, 找不到犯罪嫌疑人后就没收保证金, 以取保候审结案。二是保证金的收取、管理、没收、退还不够规范, 特别是还存在克扣保证金的情况。 (2) 以变相拘禁方式执行监视居住。根据《刑事诉讼法》第57条的规定, 监视居住的场所为“住所”、“居所”, 被监视居住的人没有被完全限制人身自由。然而有的地方的公安机关由于担心被监视居住人逃跑或者实施其他妨碍侦查的行为, 将一些被监视居住人关在指定宾馆或出租房屋, 派人进行看守, 完全限制人身自由;有的地方还设有专门的监视居住场所, 有的还收取高额费用, 这严重侵犯了犯罪嫌疑人的人身自由。 (3) 将取保候审和监视居住互相交替使用, 变相延长限制人身自由的期限。应当说, 取保候审和监视居住都是我国独立的强制措施, 对不符合逮捕条件或不宜逮捕的犯罪嫌疑人, 在其无法找到保证人或者交不出保证金时, 对其适用监视居住是最好的选择。但在实践中, 有的地方的公安机关却将取保候审和监视居住互相交替使用, 即在对犯罪嫌疑人采取取保候审措施的期限届满仍然证据不足时, 将取保候审变更成监视居住, 为进行侦查争取时间, 变相延长限制犯罪嫌疑人人身自由的期限。 (4) 只采取取保候审或监视居住强制措施, 既不报捕也不移送审查起诉, 实际放任不管的案件。

②因法律规定等原因, 对取保候审、监视居住监督不力。

因法律并未规定公安机关采取取保候审、监视居住的措施需向检察机关备案。致使在司法实践中, 除非被害人到检察机关举报, 否则侦查监督部门对取保候审、监视居住等案件无从得知, 信息渠道不畅, 同样的原因也使得对公安机关违法没收保证金、以变相拘禁的方式执行监视居住、连续使用取保候审和监督居住措施等行为监督不够。

(3) 拘留

①公安机关适用拘留中存在的问题

①拘留程序不合法。在犯罪事实同犯罪嫌疑人之间的联系不确定时, 而且公安机关内部对破案率的考核, 办案单位有时就用不破案就不立案的方式提高办案率, 先将犯罪嫌疑人拘留, 如果案子破了就立案, 否则就不立案。还存在其他一些拘留手续不完备的现象, 如有的不通知被拘留人的家属, 还有的在家属的通知书上没有签字等。②以拘代侦、以拘促赔。因害怕犯罪嫌疑人逃跑, 再加上侦查机关侦查技术落后, 一些案件一经立案就刑事拘留, 利用刑事拘留时间进行侦查。另外, 有时为了让犯罪嫌疑人尽快赔偿被害人损失对犯罪嫌疑人采取拘留措施。如交通肇事案中, 如果肇事司机对受害人的赔偿请求置若罔闻, 有的公安机关就对肇事司机采取拘留措施以促使其赔偿。③随意拘留和延长拘留期限比较随意。因为对犯罪嫌疑人采取刑事拘留措施及延长拘留的期限只需要公安机关的负责人内部审批, 无需其他机关的审查, 导致公安机关适用刑事拘留及延长拘留期限随意, 特别是有些案情简单不符合条件的也延长至30日。如闫某某、王某盗窃一案, 该二人在某县一小区盗窃一辆价值7000元的旧面包车, 二人对此供认不讳, 公安机关却以结伙作案为由, 将拘留期限延长至30日。

(2) 对拘留进行监督中存在的问题

①对公安机关刑事拘留案件的途径狭窄, 只能在公安机关将犯罪嫌疑人被拘留提请逮捕的案件进行审查批准逮捕、审查起诉时予以监督, 而对未报捕而对犯罪嫌疑人的采取拘留措施无法获取信息, 也就无法进行监督, 当然更不可能发现其中的违法情况。②拘留成为逮捕的前置程序, 检察机关对侦查机关随意延长拘留时限的行为不能有效监督, 难以根除拘留时限最大化现象。公安机关随意拘留和随意延长拘留期限致使拘留成为逮捕的前置程序, 而检察机关对此却很难进行有效监督。如山东省某县公安机关提请的逮捕的案件绝大部分都采取了拘留措施, 且拘留期限延长现象严重 (见表) 。对此, 该县侦查监督部门曾多次向公安机关提出建议, 以抑制这种滥用强制措施现象的发生, 但效果不好。监督不力与我国的相关法律规定存存在缺陷密不可分。我《刑事诉讼法》规定:对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子, 提请审查批准 (逮捕) 的时间可以延长至三十日。而《公安机关办理刑事案件程序规定》将“结伙作案”解释为“二人以上共同作案”, 即只要是共同犯罪, 不管案情如何, 公安机关均有权将犯罪嫌疑人的拘留期限延长至30日, 却不违法。对这种情况的监督, 检察机关往往是无从下手, 最多也只能从维护犯罪嫌疑人人权的的角度, 建议公安机关缩短拘留期限。

(4) 重报捕前的监督, 轻逮捕后的监督。

近几年, 侦查监督部门加大了对公安机关适用强制措施的监督力度, 取得了一定的法律效果, 但主要体现在对公安机关报捕前适用强制措施是否合法的监督上, 而对逮捕以后, 公安机关释放被逮捕的人或者变更强制措施的监督不到位, 这一方面是因为, 大部分案件在捕后会移送起诉, 而公诉部门也有强制措施的监督权, 此时侦监部门再进行监督, 似有越俎代庖之嫌;另一方面, 犯罪嫌疑人被逮捕后, 公安机关不需要检察机关的同意, 可以自行决定是否对逮捕犯罪嫌疑人释放或变更强制措施, 只需要在变更强制措施后通知检察机关, 公安机关如果不通知检察机关, 检察机关也无从得知, 也就无法监督。

三、完善公安机关强制措施侦查监督机制

在我国, 检察机关是专门的法律监督主体, 肩负维护法律尊严的重任, 依法履行对公安机关强制措施的侦查监督职责。检察机关加强对公安机关强制措施的监督, 应当坚持邓小平理论、“三个代表”重要思想为指导, 深入贯彻落实科学发展观, 坚持社会主义法治理念, 转变传统的“重打击、轻保护”的思想, 坚持打击与保护并重。要根据人权保障的宪法原则要求, 重新摆正检察机关与公安机关的关系, 严格履行检察机关的法律监督职能, 完善对公安机关强制措施的监督机制, 强化监督措施, 提高监督能力, 增强监督实效, 最终实现在打击犯罪中保护人权, 在保护人权中更好地惩治犯罪, 维护法律的公平与正义。同时, 检察机关加强对公安机关适用强制措施情况的监督, 应当坚持以下原则:一是要敢于监督、善于监督。检察机关在依法履行监督职能时, 必须牢牢把握宪法和法律关于检察机关是国家法律监督机关的职能定位, 始终坚持强化法律监督、维护公平正义, 全面加强对公安机关适用强制措施的法律监督, 不断增强监督意识, 加大监督力度, 既要敢于监督, 又要善于监督, 不断提高自身的监督水平, 努力取得较好的监督效果, 督促公安机关依法适用强制措施。二要依法监督, 规范监督。检察机关对公安机关适用强制措施情况进行监督, 应该依照法律规定的程序, 运用查处职务犯罪、纠正违法通知、检察建议等手段进行监督, 及时纠正其中的违法情况, 全力维护司法公正, 保护公民的合法权利。三是注重监督的质量与效果。检察机关对公安机关适用强制措施情况进行监督, 要保证监督质量, 提高监督效率, 追求最佳的监督效果, 努力实现打击犯罪与保障人权、实体公正与程序公正、监督制约与协调配合、法律效果与政治效果、社会效果的有机统一, 促进司法公正, 树立检察监督的权威。

要改变对公安机关强制措施监督不力的问题, 检察机关应从以下几方面来加强和完善侦查监督职能, 建构中国特色的强制措施检察监督机制, 将对公安机关强制措施的监督贯穿适用、变更、解除的始终, 从而在保障刑事诉讼活动的顺利进行的同时, 也保障当事人的合法权利不受侵犯。

1. 完善法律监督程序

(1) 增强法律监督规定的可操作性。我国现行刑事诉讼法关于人民检察院对公安机关适用强制措施的监督的规定非常笼统和原则, 不仅总则规定较原则, 而且许多具体的诉讼环节的法律监督规定也较为原则。要想改变我国现在检察机关的监督不力的现状, 必须立法予以改变。目前可以由全国人大常委会授权最高人民检察院、最高法院、公安部、国家安全部、司法部, 共同研究制定一个执行刑诉法规定的法律监督实施办法, 将刑事诉讼法律监督原则性规定细化为操作性较强的规定, 以此推动侦查监督工作的开展。条件成熟时, 再将其写入刑事诉讼法, 使检察机关的对公安机关强制措施的监督有法可依、有具体的操作程序和保障措施, 以确保侦查监督取得很好的法律效果。

(2) 增强刚性规定, 赋予检察机关对公安机关强制措施的侦查监督相当的法律强制效力。如赋予检察机关对公安机关适用强制措施的知情权。同时, 还应赋予检察机关调阅案卷权, 尤其公安机关拘留案件转治安处罚案卷, 报送“劳教”案卷、撤案处理案卷及待处理案件材料。在立法上除规定检察机关诉讼监督权外, 还要明确规定不接受侦查监督的法律责任, 赋予检察机关对违法行为人必要的实体处分权, 以增强法律监督的权威性和约束力。目前, 法律监督除对已构成职务犯罪的依法追究外, 对一般违法行为甚至是严重违法行为, 仅仅是停留在提出纠正意见这一层面上, 而纠正不改的现象比较严重。因此, 应检察机关发现公安机关适用强制措施违法情况提出纠正的, 应规定检察建议、纠正违法通知在诉讼程序上的效力, 拒不执行的, 被监督者要承担的义务和法律责任, 从而尽快提高法律监督效果, 切实保障法律的统一正确实施。

2. 完善公安机关强制措施侦查监督工作机制

要以法律为依据, 把握好法律的原则性和灵活性, 认真总结和探索执法监督的经验和途径。针对公安机关强制措施监督中存在的诸多问题, 我们要立足于检察职能和工作实际, 认真分析原因, 找准工作的切入点, 科学定位现行检察监督, 检察机关可通过对公安机关强制措施的监督, 来加强对公安机关侦查工作的指挥与引导, 帮助公安机关明确证据搜集重点, 监督公安机关依法采取各种强制措施, 刑事诉讼立法可以大致明确检察机关对公安机关适用强制措施的监督以事前监督、事中监督为主, 以事后监督为辅的侦查监督机制。

(1) 事前监督

实施事前监督就要确立审批制度。即通过法律规定公安机关适用强制措施的某些情况由检察机关审批, 检察机关不批准, 公安机关不得进行。比如: (1) 将延长拘留期限至30日的决定权赋予检察机关。为了便于公安机关侦查案件, 公安机关有权决定对犯罪嫌疑人拘留及延长至7日, 应规定遇到“流窜作案、多次作案、结伙作案”三类案件, 公安机关认为需要延长拘留期限至30日的, 其无权自主决定, 需向检察机关提出申请, 由检察机关审查决定, 检察机关不批准的, 公安机关不得将拘留期限延长至30日。 (2) 对犯罪嫌疑人逮捕后予以释放或变更强制措施的监督, 公安机关认为条件发生变化, 需要释放犯罪嫌疑人或变更为其他强制措施, 应向原批准的检察机关提出申请, 由检察机关审查决定是否批准。这样就可以把检察机关对这些强制措施情况的监督从事后监督转变为实施事前监督。

(2) 事中监督

①完善提前介入公安侦查的事中监督手段

检察机关提前介入公安机关侦查, 是对侦查活动进行的事中监督。根据我国《刑事诉讼法》第66条规定:“必要的时候, 人民检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论。”检察机关对于此类案件可以提前介入, 以监督该类案件适用强制措施的情况。司法实践中, 公安机关随意适用强制措施, 而根据现行法律规定, 检察机关对公安机关强制措施监督乏力。因此, 法律应当明确规定, 检察机关对公安机关的重大案件的参加讨论, 可以在公安机关的立案到侦查终结前的任何阶段进行, 公安机关应当接受介入并提供必需的案卷材料, 以有利于检察机关通过审阅材料、参加讨论发现公安机关采取强制措施的问题。

②羁押机构独立。现在我国拘留、逮捕的羁押机构即看守所隶属于公安机关, 这也是当前对刑事拘留等强制措施监督不力的原因之一。可以借鉴监狱体制, 使拘留、逮捕羁押机构即看守所从公安机关中剥离出来, 进行中立, 形成公安机关、羁押机构、检察机关三方权力相互制衡的局面, 从体制上制约公安机关, 并赋予看守所拘留初审权, 对不符合拘留条件的, 有权拒绝执行, 同时将初审结果向检察机关报告, 进一步增强刑事拘留检察监督力度。

③建立强制措施案件的检察备案制度, 拓宽监督渠道

应当完善法律规定、进行实践探索, 公安机关对犯罪嫌疑人采取强制措施后, 将案件进展、适用强制措施情况, 以及采取拘留等强制措施后未报捕、起诉而转行政处罚或直接撤销的案件情况报送同级检察机关审查。检察机关还要应根据公安机关适用强制措施信息, 定期定期地对公安机关的刑事拘留进行全面检查, 公安机关应该予以配合。具体如下:a.建立拘留案件备案审查制度。在我国, 拘留是一种未经司法审查程序而由侦查机关将犯罪嫌疑人先行羁押的较为严厉的强制措施, 类似于西方国家的“无证逮捕”。从各国的立法看, 拘留时限都是很短的, 有的只有几个小时, 有的可以36小时, 最长不超过6天。而在我国拘留时限最长可达30天, 且不限案情, 无须通过任何机关批准, 这不仅会侵犯当事人的合法权利, 也会导致权利的滥用, 所以应赋予检察机关备案审查的监督权。建议公安机关应当一月一次将上月对犯罪嫌疑人刑事拘留状况、延长、变更、解除及案件进展情况, 报送同级检察机关, 检察机关要及时进行审查, 发现公安机关适用拘留措施不当的, 应当及时提出纠正意见, 要求公安机关进行纠正。b.建立适用取保候审、监视居住强制措施的通报制度。为加强对公安机关适用取保候审、监视居住的强制措施的监督, 切实保障诉讼当事人的合法权利, 建议推行取保候审、监视居住强制措施的通报制度, 由最高人民检察院、公安部联合出台司法解释, 应规定公安机关在采取取保候审、监视居住或没收保证金的规定时间内, 向检察机关通报, 检察机关在取保候审、监视居住期限届满前规定时间内发现适用这二种强制措施的违法情况或发现公安机关没收保证金违法的, 应监督公安机关对案件依法做出处理。并规定, 公安机关对同一犯罪嫌疑人不得连续适用取保候审和监督居住二种强制措施。c。检察机关建立强制措施管理台账, 建立与公安机关及本院公诉等业务部门的联系机制。侦查监督部门应主动与公安部门加强联系, 了解情况, 掌握公安机关捕前适用取保候审、监视居住等刑事强制措施及捕后变更强制措施的具体情况, 并建立强制措施管理台账, 指定专人负责, 保持工作衔接, 每月与公诉、监所部门进行核对, 发现问题, 及时向公安机关提出纠正意见。

(4) 驻所检察室同步监督。驻所检察室应当对公安机关采取刑事拘留措施的人员从进所、延期、变更强制措施到出所, 所适用的法律文书进行审查并对羁押机构执行刑事拘留情况进行同步监督。驻所检察室将有关情况报送所在检察机关, 检察机关将这些情况同公安机关报送的情况进行对比, 以更全面的监督公安机关, 发现违法拘留、违法变更拘留、逮捕强制措施的情况, 检察机关可以向公安机关调查并作出处理。

(3) 事后监督

①赋予犯罪嫌疑人及其辩护人合理的申诉救济途径。即当犯罪嫌疑人或被告人及其近亲属、聘请的律师认为公安机关适用拘留等强制措施不当, 可以向检察机关申诉复查, 从而启动检察机关的审查程序, 由检察机关依法作出审查决定, 及时纠正公安机关适用强制措施违法、不当的情况。这样, 既使当事人对不当适用强制措施有了适当的救济途径, 也可对公安机关适用强措施决定权进行制约。

②责任追究制。滥用拘留等强制措施进行违法拘留等, 严重侵犯了公民的人身自由权。应当对滥用拘留等强制措施的公安机关工作人员追究法律责任, 检察机关可以向公安机关发出检察建议督促其追究相关人员的行政责任, 涉嫌犯罪的, 检察机关应当立案追究刑事责任, 树立检察监督权威。

3. 要努力提高队伍素质。

大力加强队伍建设, 全面提高检察人员的执法水平, 提高监督能力。一是要提高政治素质。坚持以“三个代表”重要思想为指导, 增强监督意识, 树立有作为有地位的思想, 坚持法律至上, 唯法是从, 严格执法, 努力提高监督质量和效果。二是要提高业务素质。当前, 基层检察院相当一部分检察官没有经过正规的法律教育, 法律理论素质普遍不高, 要经过多途径、多形式的学习培训, 不断提高检察官的法学水平和业务技能, 不断提高检察人员发现问题的能力, 熟悉有关法律法规, 确保能准确理解、领会立法意图, 培养具有丰富实践经验和扎实理论基础的诉讼监督人才, 以做到准确监督。这是加强法律监督的基础和前提。同时, 领导要重视对公安机关适用强制措施的监督工作。各级检察机关要把该项监督列入重要议程, 切实加强领导, 不断研究监督的新思路, 探索监督的新举措, 开拓监督的新渠道, 努力开创该项监督的新局面。

参考文献

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[2]李忠诚著:刑事强制措施制度研究.中国人民公安大学出版社, 1995年版

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[5]蒋伟亮张先昌著:国家权力结构中的检察监督-多维视野下的法学分析.中国检察出版社社, 2007年版

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[7]张智辉著:检察权研究.中国检察出版社, 2007年版

[8]陈卫东主编:刑事诉讼法资料汇编.法律出版社, 2005年版

公安行政强制措施 篇5

一、行政强制实施评价制度的意义

(一)行政强制实施评价制度是行政强制决策的重要依据国家领导人在党的十七大报告中指出“完善制约和监督机制，保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益。确保权力正确行使，必须让权力在阳光下运行。要坚持用制度管权、管事、管人，建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制”。行政强制实施评价制度就是完善行政强制决策的制度。首先，对行政强制实施情况进行有效的总结，不仅可以获取设定类似行政强制的信息，而且还可以为决策的制定奠定科学的基础;其次，将行政机关的权力与义务或行政相对人的权利与义务相结合，使不符合行政强制目标的行政机关或行政相对人承担相应的法律后果。因此，行政强制实施评价制度可以使行政强制决策得到可靠的科学依据，从而最终优化行政强制决策。

(二)行政强制实施评价制度能够促使行政强制实施机关充分有效的利用财政行政强制评价制度最基本的出发点是以财政为视角来衡量行政强制行为的取舍。对于行政强制实施机关而言，支持行政强制运营的有限的财政和可以实施行政强制的领域、范围差距太大，总会觉得钱不够花。这就迫切需要建立行政强制实施评价制度。对行政强制行为所涉及到的目标、投资、收益、重要性等方面进行评价，缩减财政支出，实现财政支出回报的最大化。科学合理的行政强制评价其实从设定开始就离不开决策，通过投入与回报的分析对行政强制活动进行系统的、全方位的经济评价，使财政的有限资金得到最大可能的利用。

(三)行政强制实施评价制度有利于行政问责制度的建立与落实民主政治理论是行政问责制的理论基石，行政评价实施制度的设计让公民有更多的机会参与到了行政过程中来，实际上就促进了民主政治往前迈进了一大步，如果能够真正实施好这一制度，将极有利地完善我国行政问责制度，填补我国在行政问责适度这一块的空白，那么对于建立责任政府、转变政府职能将起到巨大的作用。

二、行政强制评价的种类《行政强制法》第十五条规定：“行政强制的设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政强制的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议。有关机关应当认真研究论证，并以适当方式予以反馈。”以此为依据，我们可将行政强制评价分为两大类：第一类，行政机关评价;第二类，行政相对人评价。而行政机关评价又可进一步分为行政强制的设定机关评价和行政强制的实施机关评价，前者实施行政强制评价的时间要求是“定期评价”，后者实施行政强制评价的时间要求是“适时评价”。

三、目前我国行政强制实施评价制度存在的问题

2011年3月10日《行政强制法》被颁行以来，《行政强制法》、《行政许可法》和《行政处罚法》被称为行政法典的“三部曲”。目前我国各级政府虽已意识到行政评价制度的重要性和时代要求性，当然也不同程度地进行了实践和探索，但目前对于行政强制评价制度从理论到实践操作都还存在一些问题，主要表现在以下几点：

(一)评价主体和评价途径的缺失根据出台的《行政强制法》规定，目前我国行政强制评价主要是在行政机构内部进行，且多是上级行政机关对下级行政部门的评价和监督，缺乏专门的行政强制评价机构和第三方独立评价机构。虽然也有行政相对人评价的相关规定，却没有给出相对人如何评价的合理途径，缺乏具体可操作性，使相对人的这项权利形同虚设，无法施展。

(二)评价制度本身具有时效怠懈的特点。《行政强制法》规定，行政强制的实施机关应当“适时”对其设定的行政强制进行评价，但是“适时”是一个柔性的规定，并没有一个准确的时段界定。从既得利益者的角度来看，其主观上并不希望过多地对行政强制实施情况进行公正评价，而行政强制的实施机关多为利益的既得者，因此在行政强制实施评价制度启动时效制度不健全的情况下，期待行政强制实施机关能够主动地按照《行政强制法》的要求“适时”地对行政强制实施情况，尤其是对行政强制存在的必要性作出评价，简直就是天荒夜谭了。因此，为了有效地开展行政强制评价，首先是要建立和完善行政强制评价制度启动时效规定，这是行政强制实施机关评价制度良性运行的前提，只有通过刚性的时效规定才有可能有效防止行政强制实施机关评价不作为的情况出现。通过明确的时效规定，促使行政强制实施机关对行政强制及时、适当地作出评价，为行政强制设定机关进行行政强制的定期评价提供及时、有效的信息。

(三)行政强制评价行为的被动性和评价过程的封闭性。根据《行政许可法》的评价制度的实施情况来看，目前我国行政机关所实施的行政实施评价制度是把它作为解决行政强制问题的手段和措施，即当某一行政强制问题引起社会民众强烈反响或不满时，才开始启动行政强制实施评价制度，采取诸如社会承诺制度、社会公示和公民听证制度、大评比等方式谋求改进，因而总处于被动，从而造成行政强制评价的短期行为，无法真正实现行政强制行为的持续改进。同时行政强制评价过程也具有很强的封闭性、神秘性，结果很少向社会公开和对民众公布，故社会公众很难真正参与到评价过程中去。

四、完善行政强制实施评价制度的关键在于强化行政问责意识完善行政强制实施评价制度与行政问责制度的完善其实是一个相辅相成的过程。行政强制实施评价制度的完善可以为行政问责制度的完善提供理论支持。行政问责意识的强弱直接决定着评价主体的评价话语权，有强烈的问责意识，并且有相关的制度保障评价主体或者有直接的动力让评价主体主动去行使这项权利，让评价主体敢于说话，敢于做出客观的评价，这才是关键。因此，行政强制实施评价制度的完善根本在于我们行政问责意识的强弱。那么要强化我们的问责意识，我们需要做的工作还有很多：

(一)“官本位”的思想在我国根深蒂固，这是影响问责意识的重大障碍，因此培养行政问责文化，强化问责意识，扫除观念上的问题显得尤为迫切首先，我们需要重新审视权与法的关系，消除权大于法的障碍。在中国究竟是“权大”还是“法大”?这一问题似乎不言自明却又长期令很多人迷惑不解。无论从理论上如何解释法在管理国家和治理社会中的的重要性，但在实践中，当“法”与“权”遇到冲突时，法律常常会显得苍白无力，不堪一击。造成这种现象的原因之一在于，我们少数官员不仅在观念上更崇尚权利，而且在实践中也不知不觉地以权压法、以权代法。从这一侧面让我们深思：在法的权威不能树立而权利可以践踏法律尊严的情况下，从严治政还有依据和标准吗?可见，对这一问题，首先要回归法律应有的尊严，坚持以法制权，而不是相反。其次，要重新审视权与民的关系，消除权利只对上级负责的障碍。如何真正把中央提出的“权为民所用、请为民所系、利为民所谋”落到实处，摆正权与民的关系，严厉查处滥用权力、危害群众权益的违法行政问题，就成为依法行政、从严治政、建立行政问责制的基础性问题。而这个问题的关键，又在于我们如何从官员的选拔制度安排上，扩大民众的选举权，把被模糊了的权与民的关系恢复过来。其三，重新审视权与责的关系，消除热衷于权力而漠视责任的障碍。人们在想到权力的时候总会想起责任，就好像权利与义务的关系一样，责任是权力的孪生物，是权力的当然结果和必要补充。凡是有权利的地方就应该有责任。可见，要从严治政，建立行政问责制就必须重新规范权与责的关系，从体制上建立起严格的行政人员责任追究制度，这就有可能使我国的政务活动真正不如一个从严治政的轨道。

五、完善现行的制度设计是有效实施评价制度必不可少的步骤针对现行的行政强制实施评价制度，我们可以从以下几个方面努力，从而优化制度设计，更加有效的实现立法目的：

(一)、建立和健全完全独立的专家咨询和公民评议制度我国许多行政强制决策的失误和行政强制行为的失当，表面上是领导的独断专权造成的，但实质上是制度的不完善，不严密，缺乏有力的监督机制和实施评价制度，使人有机可趁;现在有些所谓的“专家论证”，其实就是领导说出“真理”，然后由专家去论证领导“真理”的正确性，为这种“真理”去寻找合理的证据和数据，具有极强的政治色彩，所以建立完全独立的专家咨询制度，超脱政府的控制范围，为公民评议提供一个有理有利的信息渠道是非常必要的;再加上政府自身行政决策的封闭性，从而使民众处于“无知之幕”，造成公民评议政府是“形式”多于“内容”，无法对政府行为产生真正有效的约束力。所以要实现行政强制实施评价制度对行政机关的行政强制行为起到真正的约束作用，就必须建立、健全第三方独立的专家咨询和有效的公民评议制度，使相对人的评价权利不虚置，有充分有效的程序制度做保证。

(二)建立专门的专业行政强制评价机构—————官方行政强制评价机构与民间行政强制评价机构相结合从行政许可实施评价制度的实施效果来看，要让行政强制实施评价制度不流于形式，其必要条件就是必须建立专门的专业评价机构。目前我国有关的行政许可实施评价之所以流于形式，其主要原因是我国没有建立专门的行政许可评价机构，许多评价组织、评价主体大部分时间都是临时组合的，行政许可评价一结束，就自动解散，这样既无法保证其专业性，也不能产生强有力的持续性，从而出现不规范现象，甚至出现行贿、受贿的现象，严重影响了行政许可实施评价的专业性和权威性、科学性。要使行政强制评价具有持续性、科学性、合理性、专业性，就必须要吸取行政许可实施评价的教训，建立专门的专业行政强制评价机构。笔者认为，评价机构人员应由三部分人员组成，即行政专业人士、专家学者和社会公众。第一部分：行政专业人士主要是指长期从事行政工作实务的专业人员;而专家学者提出的具有专业性的意见或建议能够弥补行政强制过程中出现的缺失规范的行为的缺陷;第三部分人员———社会公众的参与能够够充分有效的激起评价制度作用的发挥，是评价机构人员的不可或缺的组成部分。

公安行政强制措施 篇6

【关键词】限制人身自由 行政强制措施实施主体 重塑主体

《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）已由第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议于2011年6月30日通过，自2012年1月1日起开始施行。限制人身自由属于行政强制措施的一种，《行政强制法》第十七条规定“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施，行政强制措施权不得委托。《行政强制法》属于指引行政主体行使行政强制行为的纲领性法律文件，在其中并未对限制人身自由的行政强制措施实施主体作更为详细的规定。根据现行法律规定，涉及限制人身自由的行政强制措施的主体主要涉及四类：公安机关、海关、卫生行政部门以及县级以上人民政府。实践中，涉及限制人身自由的行政措施实施时，其主体也不尽相同。虽然在相关的法律文件中已经对限制人身自由的行政措施实施主体作出了明确规定，但是笔者认为对于这几类主体的规定还存在值得商榷之处。

限制人身自由的行政强制措施实施主体的合法性论证

行政强制措施的行使本质是一种行政权的行使。“行政权是一种人类所无法摒弃的权力，在国家权力来源问题上，有各种各样的观点，但归纳起来不外乎两种：权力神授和人民主权。”行政法学界的普遍观点认为行政权来源于人民，“构成一个社会或国家的人民是那个国家中一切权力的源泉”，除了人民之外不存在“储藏社会的根本权力的宝库”，“人民是权力的唯一源泉，”“首要的权力不管来自何处，只能归于人民。”

在我国，人民行使权力的途径是人民代表大会。人民通过立法将自己的权力让给国家，形成行政权，由国家代为行使，同时通过人民代表大会的行使来监督与有效控制行政权，包括宪法在内的所有法律构成了行政权的现实来源。宪法是规定人民与政府关系的法律，因而也是行政权最直接的来源。

《中华人民共和国宪法》第三十七条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”限制人身自由是对公民行动自由的限制，非在特殊情况下如不采取此种措施不足以制止危险的发生或者不足以维持或恢复原有的秩序情况下不得采取。限制人身自由的行政强制措施一旦实施错误就有可能造成对公民人身、对公民人格尊严不可恢复的后果。因此，依据《中华人民共和国宪法》的规定，在《中华人民共和国立法法》中明文规定，限制人身自由的强制措施只能制定法律，即只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定，且绝对禁止授权立法。

公安机关、海关、卫生行政部门以及县级以上人民政府的限制人身自由的行政强制措施实施主体资格，都在有关法律文件中得以确认，从该层面看符合法理精神。但笔者认为并非所有的主体具有合理性。

限制人身自由的行政强制措施实施主体的合理性论证

1.公安机关作为限制人身自由的行政强制措施实施主体的合理性论证

即便是法律所确认的行政强制措施，只要是限制了他人的人身自由，都是对公民身体权的一种伤害。维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为，是国家赋予公安机关的人民警察的重要的治安行政职责，是国家及其民主职能的体现。在《中华人民共和国宪法》中赋予了公安机关依法行使他人人身自由的逮捕权，公安机关拥有了限制他人人身自由的合法地位、拥有的人力以及长久以来在公众心中的角色认定，将行政强制措施中的限制人身自由权力让渡给公安机关能够体现效率原则，符合合理性要求。

2.海关作为限制人身自由的行政强制措施实施主体的合理性论证

海关因国家的需要而设立，这种具体的国家需要，决定了海关的基本职能，确定了国家设立海关所要发挥的作用。海关法的制定与完善，正是围绕着将海关基本职能具体化、规范化进行的。因此，海关法的第一条就明确指出，制定这部法律的宗旨是为了维护国家的主权和利益。在海关法中规定，中华人民共和国海关是国家的进出关境监督管理机关。海关是国家机关，由法律赋予了海关能够代表国家行使其职权范围内的权力；海关监管进出关境，海关的工作职责与维护国家主权利益直接有关，是为国把关，是国家主权和利益的维护者；海关是监督管理机关。海关的任务主要有五项，其中重要的一项即查缉走私，通过这些任务的执行，保护国家关税，维护进出关境秩序，打击违法犯罪行为，保障国家利益。所以在海关法中确定，海关依照法律、行政法规，监管进出境的运输工具、货物、物品，征收关税和其他税、费，查缉走私，编制海关统计和办理其他海关业务。这些任务都是与海关性质相符合的，正是海关所要发挥的职能作用。因此，赋予海关在监管国家进出关境时依法实施限制他人人身自由的行政强制措施符合合理性要求。

3.卫生行政部门与县级以上人民政府作为限制人身自由的行政强制措施实施主体的合理性论证

在《中华人民共和国宪法》中将限制人身自由，维护社会治安的权力赋予公安机关。换言之，虽然在相关的法律中规定了紧急状态下，卫生行政部门与县级以上人民政府有依法采取行政强制措施限制他人人身自由的权力，此两类主体对该行政行为的实施并不符合行政法中的效率原则。原因有二：一是，无论卫生行政部门还是县级以上人民政府，他们天然的职责并非维护社会秩序，而笔者认为不论是在何种原因下的限制人身自由都是有一个共同的目的——维护社会秩序，也因此，此二类主体长久地行使该权力的相应设施（包括人力、物力与财力）不符合效率原则；二是，在实践操作中，即使涉及诸如2003年SARS之例，作为县级以上人民政府应该做好的事是尽到统筹与协调者的职责，作为卫生医疗机构应该做好的事是尽到治病救人的职责，再分一丝精力去考虑如何隔离，派什么人、派多少人去具体实施隔离，将大大地分化集一力而救人的能力。因此，作为卫生医疗机构与人民政府，在实践中有参与限制人身自由行政强制措施的实施不合理。

重塑限制人身自由的行政强制措施实施主体

1.继续赋予公安机关、海关以限制人身自由的行政强制措施实施主体法律资格

我国的公安机关是人民政府的组成部分，是行政执行机关，是我国人民民主专政政权中具有武装性质的治安行政和刑事执法机关，它的主要职责是维护社会治安和保护人民的生命财产安全。在限制人身自由的行政强制措施实施过程中，继续维持公安机关的主体地位既符合行政合法性原则，也符合行政合理性原则。我国的海关是国家的进出关境监督管理机关，海关通过法定任务的执行，保护国家关税，维护进出关境秩序，打击违法犯罪行为，保障国家利益。在限制人身自由的行政强制措施实施过程中，继续维持海关的主体地位既符合行政合法性原则，也符合行政合理性原则。

2.取消卫生行政部门与县级以上人民政府的限制人身自由的行政强制措施实施权

卫生行政部门是依法定程序设立的从事疾病诊断、治疗活动的各类机构的总称。作为卫生行政部门就应当着力于我国卫生医疗事业的有序发展。对于其限制人身自由的行政强制权的主体资格，建议立法机关通过修法活动，将其主体资格取消，在涉及到原本需要卫生行政部门实施的该行为，统一由公安机关来实施。

参考文献：

[1]胡建淼.公权力研究——立法权·行政权·司法权[M].杭州：浙江大学出版社，2005：231；240；241.

[2]西方法律思想史资料选编.联邦党人文集[G].北京：北京大学出版社，1983：353；367；370；373.

[3]谢庆奎.中国政府体制分析[M].北京：中国广播电视出版社，1998：152.

[4]王涛.论政府职能转变与和谐社会的构建[J].河南大学学报（社会科学版），2006：46，4.

[5]中华人民共和国宪法.第三十七条.

[6]中华人民共和国立法法.第八条至第九条.

[7]中华人民共和国海关法.第一条至第七条.

[8]医疗机构管理条例.第三条.

行政强制措施使用问题探讨 篇7

案由:未取得相应经营许可从事出租车客运经营。

2006年8月17日, 当事人孙某驾驶浙D·G××××桑塔纳轿车, 在A市区三角广场载客2人, 收取50元运费, 将其送到了A市某中学。A道路运输管理所执法人员傅某、徐某对2名乘客制作了《询问笔录》, 而未对孙某进行调查取证。第二天, 执法人员在监督检查中, 发现孙某又在驾车候客, 要求出示车辆营运证, 因其本人无法当场提供车辆营运证及其他有效证件, 执法人员根据《浙江省道路运输管理条例》第五十二条规定, 依法暂扣其车辆。

本案分析

(一) 案件焦点

1.违法行为实施终了后, 能否实施暂扣车辆的行政强制措施;

2.违法行为当场未查处, 事后能否作出行政处罚决定。

(二) 学理知识

1.行政强制措施的概念和特点

行政强制措施是行政机关在实施管理的过程中, 为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大, 根据法律、法规的规定对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施。它的特征有:

(1) 目的在于制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大。

(2) 行政强制措施往往是在行政处理决定作出前的调查阶段, 为保全证据或保持一定状态而采取的措施。

(3) 行政强制措施具有法定性。

(4) 行政强制措施具有强制性。

(5) 行政强制措施具有限权性。

(6) 行政强制措施具有暂时性。

(7) 行政强制措施具有可诉性。

(8) 行政强制措施对证据要求的初步性。

2.行政处罚的追究时效的概念及期限

行政处罚的追究时效, 是指行政处罚机关和其他有处罚权的组织对违法行为人依法追究法律责任的有效期限, 如果超出这一期限, 则不能再行追究。

根据《行政处罚法》第二十九条规定, 违法行为在2年内未被发现的, 不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。由此可知, 我国行政处罚的一般追究时效是2年。

本案争议

1.对第一个焦点, 即违法行为实施终了后, 是否能实施暂扣车辆的行政强制措施, 有两种意见:

第一种意见:违法行为实施终了后, 不能实施暂扣车辆的行政强制措施。

根据《浙江省道路运输管理条例》第五十二条的规定, 道路运输管理机构的工作人员在实施道路运输监督检查过程中, 对没有车辆营运证又无法当场提供其他有效证件的车辆予以暂扣的, 其目的是为了预防和制止危害社会的事件与违法行为, 而依法针对个人财产进行临时约束和处置, 针对的是正在发生的违法行为, 具有制止违法行为、避免危害、控制危险的功能, 因此, 违法行为终了后, 不得实施行政强制措施。因此, 只有在违法行为当场查扣的才能处理。

第二种意见:违法行为实施终了后, 能实施暂扣车辆的行政强制措施。

一是行政强制措施要求证据具有初步性, 执法人员需掌握行政相对人有违法事实的初步证据、间接证据或违法的端倪。本案是执法人员在监督检查中发现的, 并无投诉举报人的举报记录, 执法人员应当对乘客作调查取证, 初步掌握违法事实的情况下, 才采取行政强制措施。

二是实施行政强制措施的目的在于防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大。本案中, 桑塔纳轿车作为其实施违法行为的工具和证据, 执法人员出于防止证据损毁的目的, 事后实施暂扣措施, 合法合理。

2.对第二个焦点, 即违法行为当场未查处, 事后能否作出行政处罚决定, 一致认为只要证据确实、充分, 违法事实发生, 可以作出行政处罚决定。

行政强制措施检察监督思考 篇8

一、行政强制措施检察监督所要遵循的原则

(一)合法性监督原则

在《行政强制法》中的第四条针对行政强制措施做作出了原则规定,即为“行政强制的设定与实施,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”除此之外,《行政强制法》中还针对行政强制措施的程序、形式以及设定都作出了非常明确的规定。事实上,依法行政是落实依法治国方针的重要核心,检察机关在开展行政强制措施检察监督的过程当中需要将重点锁定在监督的合法性中,并且还要针对权利的来源以及措施的行使手段展开全方位的审查和监督。

(二)合理性监督原则

合理性监督原则所指的即为行政主体在开展行政行为活动时需要做到合情合理且适度适当,更加详细一些解释,行政行为需要完全的符合立法目的,具备正当的行使动机,同时还要考虑到相关的客观因素条件,按照工作法则的内容来进行开展。基于此,检察机关在日后的监督过程中需要将行政机关的行政合理性也纳入到监督范围内。

(三)有限监督原则

《全面推进依法治国若干重大问题的决定》在进一步明确司法监督价值取向的基础之上,还针对其具体的监督范围作出了必要性的限制,司法监督的对象不再具备原有的可拓展性,这也就意味着无法针对全部行政强制措施来展开司法监督。除此之外,正是由于检察监督本身具有着有限性的特征,所以无论是针对行政诉讼所开展的监督,还是对监督关口的前移都并非是全面介入,只是针对其中的某些重要环节进行介入,如果一味的去盲目开展全面介入,那么以我国检察机关现有的人力与物力资源是很难实现的。

二、行政强制措施检查监督的建议

(一)尊重行政权力的自主性

行政权力本身具有着主动性、直接性以及连续性的特点,可以对行政事务展开具体式的管理,而司法权力则是被动化的去解决和改善社会争端。事实上,行政强制措施的开展目的就是针对“制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等”现象进行紧急处理。这就需要检察机关要更加重视并尊重行政权力的自主性,并且不要对行政机关所实施的强制措施进行强加干涉,避免行政行为的有效性与执行力受到影响。除此之外,检察机关也要权衡好自己所拥有的监督权力,切记不可对行政权威进行干预,从根本上杜绝无序状态的出现。

(二)进一步坚持检察监督权的歉抑性

简单的解释“歉抑性”的本意即为妥协与宽容,而检察监督权的歉抑性主要体现在刑事司法的行使过程中,意味着检察权应当尽可能的保持在克制与宽容的状态。其中,克制所指的是检察权在启动时要做到忍耐;妥协所指的即为在行使检察权时候要秉承协商与合议至上;宽容所指的即为不要得理不饶人,在法律允许的范围内应当得饶人处且饶人。首先,为了更好的维护行政权力在行使过程中的严肃性与有效性,检察机关需要严格按照以当事人为主动、检察院职权为例外的原则;其次,如果当事人拒不执行强制措施,那么则可以采用复议或诉讼的救济方式来解决。

(三)配备专职的监督人员

在某个机关单位得到了监督权力以后,能否保证监督权力可以顺利且有效的行使,其中有很大一部分都要取决于机关单位内部人力资源的综合素质。由于行政强制措施的实施会同时涉及到多个不同的行政管理领域,因此需要监督人员具备非常强的专业能力与道德素养。然而,纵观我国检察机关当前的行政行为监督现状来看却存在着很多的问题,加强监督队伍的建设工作已经是需要迫切完成的一项任务。

首先,检察机关需要专门针对行政权力的行使来设置监督机构,同时要重点突出检查基本职权的核心要素,在现有的基础之上进一步加大对内部业务机构的建设力度。检察机关可以在内容设置专门的行政监督部门,将行政措施与行政权利行使的监督工作全权交由此部门来负责,从而来持续不断的提高行政强制监督工作效率;其次,要加强对监督团队的监管力度,积极主动的采取各种措施,如提高福利待遇、收入等方式,多吸收一些优秀的专业人才来为我所用。检察机关可以在社会当中聘请一些行政工作经验比较丰富的人才,同时还要聘请一些专家学者来参与日常的监督工作。只要这样,才能够更好的促进行政监察监督工作,从而来更好的解决当前所存在的各种问题。

参考文献

[1]姜明安,吴景超.<行政强制法>的基本原则和行政强制设定权研究[J].法学杂志,2013(11):69.

公安行政强制措施 篇9

但笔者认为, 将断水、断电等作为一种折衷的行政强制措施引入行政强制法草案中, 不仅可以保证行政活动的持续、有效进行, 也可以限制其他机关对公共权利的滥用, 不至于过分损害相对人的合法权益。

1 断水、断电等可以成为行政强制执行措施的原因

1.1 国内国外立法已有先例

从有关国家或地区的行政强制执行立法来看, 已有不少国家和地区的法律明确将断电、断水等加以规定的先例。

《日本国宪法》中的行政强制执行, 除了新《行政代执行法》专门规定了对可替代性作为义务采取的代执行方式外, 对于不能适用代执行的非代替性作为及不作为义务, 也规定了行政上的其他制裁措施, 作为对《行政代执行法》的强制执行的必要补充, 比如“拒绝给付”。所谓拒绝给付, 是指私人的相应行为欠缺适当性, 行政厅便采取拒绝供给自来水、电、煤气等生活所必需的服务, 以督促私人纠正相应行为, 或者通过保留该手段, 以事先规制私人行为, 确保义务得以履行的手段。 如, 对于违法建筑物, 行政厅可以拒绝供给自来水等服务。《东京都公害防止条例》第35条规定, 为了防止公害, 知事可以命令工业用自来水业主停止向违反命令的工厂供给用水。此外, 在地方公共团体制定的建筑指导纲要中, 也大多规定了对不服从行政指导的业主可以拒绝给付的制度。

1.2 符合我国行政法的比例原则

目前, 我国行政法规定的行政强制执行措施主要有三种, 即代履行、执行罚和直接强制执行。根据行政强制法草案第五十一条的规定, 代履行是指“行政机关依法做出排除妨碍、强制拆除、恢复原状等义务的行政决定, 当事人逾期不履行的, 行政机关可以委托没有利害关系的其他组织代为履行。”可见, 代履行针对的是可由他人代替履行作为义务的强制执行。它的适用是有条件和局限性的。对于不可替代性的作为以及不作为义务, 是不能适用代履行强制方式的, 而只能采取其他方式实现行政行为所确定的内容。

鉴于此, 强制法草案又规定了执行罚的方式。草案第四十六条规定的执行罚是指“行政机关依法做出金钱给付义务的行政决定, 当事人逾期不履行的, 行政机关可以按日加收罚款或者一定比例的滞纳金。罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。”这种执行罚专门适用于对相对人负有金钱给付义务的强制执行。学者们一般认为, 这属于间接强制的方式。

2 断水、断电等作为行政强制执行方式的适用

行政强制执行方式的设计, 既关系到行政决定所确定内容的有效实现, 又关系到义务人合法权益的维护, 如何在两者中取得平衡和协调, 在我国目前的立法和实践上并没有得到很好的解决。在实践中, 我国部分城市也采取了“断水断电”这一强制措施。如《上海城市规划条例》第七十条规定, 对“接到停工通知后继续施工的, 规划管理部门可以通知供水、供电部门停供施工用电、用水, 有关部门应当协同实施。”可见, 《上海城市规划条例》已规定了赋予规划管理部门停电、停水等强制执行权。再如, 《电力供应与使用条例》第39条:“违反本条例第二十六条规定, 逾期未交付电费的, 供电企业可以从逾期之日起, 每日按照电费总额的千分之一至千分之二加收违约金, 具体比例由供电双方在公用电合同中约定;自逾期之日起计算超过30日, 经催交仍未交付电费的, 供电企业可以按照国家规定的程序停止供电。”第40条规定对违章用电且情节严重的, 供电企业可以按照国家规定的程序停止供电。《供电营业规则》第66条列举了用户违章用电的具体情形, 规定如果存在对危害供用电安全, 扰乱供用电秩序, 拒绝检查者等情形下, 供电企业经批准可中止供电。

虽然在实践中我国已采取了“断水断电”这一强制措施, 也收到了一定的成效, 但是, 它需要改革:

(1) 断水断电只适用于违法情节严重的企事业单位, 不能及于公民个人。断水、断电虽然可以迅速达到行政目的, 但对于义务人权益造成的侵害非常大。所以, 断水、断电措施一般只适用于违法情节严重的企事业单位, 不能及于公民个人。而且, 这项措施的适用还必须严格遵守“最后手段”的原则, 除以其他方法无法实现目的时, 或有紧急情况外, 不得轻易动用断水、断电措施。

(2) 断水断电不能由法规和规章来规定, 而只能由法律来规定。断水断电这种影响到义务人生存权和发展权的强制执行权不能由法规和规章来规定, 而只能由作为法律的行政强制法来规定。借鉴台湾和日本的做法, 我们也可以在行政强制法中把断水、断电等上升为一种普遍的行政强制执行的方式明确规定下来, 并对其适用条件做出具体说明。

(3) 断水断电的决定应由有执行权的国家机关做出, 再由有关企业协助执行。断水、断电等可能会对相对人的权益造成非常大的侵害, 因此它不能被行政机关随意滥用, 也不能仅凭企业作出的决定就对义务人施行, 这些决定只能由有执行权的国家机关做出, 然后由有关企业协助执行。

3 结论

行政强制是一把双刃剑。行政强制的合理运用, 可以维护公共秩序, 促进全社会遵守法律, 保证有良好的法治社会。但反过来, 如果行使不当, 就会给公民、法人和其他组织带来巨大的损害, 严重影响政府的形象。因此在立法过程中要权衡利弊, 既要赋予行政机关必要的行政强制权, 又必须适度, 而且还要对其加以监督, 从而实现行政强制法草案第一条“规范行政强制的设定和实施, 保障和监督行政机关依法履行职责, 维护公共利益和社会秩序, 保护公民、法人和其他组织的合法权益”的立法宗旨。

论海洋行政强制措施的适用与完善 篇10

1 海洋行政强制措施的内涵

1.1 海洋行政强制措施的概念

海洋行政强制措施是指海洋行政机关为了查明事实, 保全证据, 依照法律规定, 在调查案件过程中, 经其行政负责人批准, 所采取的一些临时性强制手段和对证据的保全手段, 包括依法对公民人身自由进行暂时性限制, 或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施。

1.2海洋行政强制措施与海洋行政处罚的区别与联系

1.2.1 海洋行政强制措施与海洋行政处罚的区别

海洋行政强制措施与海洋行政处罚的区别, 在于以下几点。

(1) 二者的性质不同。

海洋行政强制措施是海监执法人员办理海洋行政违法案件时所采取的手段, 但并非所有的案件都需要采取这一手段。其适用于否, 由执法人员根据案情决定, 与是否做出海洋行政处罚, 并无直接的等同关系, 更无必然的因果关系。而海洋行政处罚, 则是海洋行政机关对于查实了的违反海洋管理法律、法规、规章的组织或个人, 依法给予警告、罚款、吊销许可证等处罚。之所以要做出行政处罚, 是因为相对人的违法行为, 破坏了法律所保护的海洋环境和用海秩序, 只有给予处罚, 才能使被侵害的法益得到弥补, 被破坏的法律秩序得以恢复。显然, 海洋强制措施具有较强的手段性, 海洋行政处罚则具有明显的惩戒性。

(2) 二者适用目的不同。

适用海洋行政强制措施的目的在于顺利查清案件事实, 防止行政管理相对人毁灭、丢弃、隐藏、伪造、篡改证据, 阻挠海监执法人员依法办案, 逃避法律追究。而适用海洋行政处罚, 则是通过相对人法律责任的承担, 来恢复被其侵害的法益, 使其吸取教训不致再犯, 同时给潜在的违法者以警示, 使其不敢违法。

(3) 二者适用要求不同。

海洋行政强制措施是由海监执法人员根据具体案情来决定的, 是否适用、适用哪种强制措施、何时解除, 海监执法人员自由裁量的程度较大。而海洋行政处罚, 则需要在案件事实已经查清、违法主体能够承担法律责任、需要承担法律责任的前提下, 综合考虑各种因素, 才能依法做出, 而且一旦做出, 就不能随意变更与撤销。

1.2.2 海洋行政强制措施与海洋行政处罚的联系

海洋行政强制措施与海洋行政处罚的联系在于二者都是海监执法人员日常行政执法中重要的工作内容, 都是海监执法人员执行海洋管理法律、法规的体现, 都是依法规范用海秩序, 保护海洋环境, 促进海洋经济又好又快发展的重要手段, 二者有机统一于海洋管理过程中。

2 海洋行政强制措施的适用

2.1 海洋行政强制措施的种类

海监执法人员可以采取的行政强制措施种类, 《海域管理法》、《海洋环境保护法》、《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》等法律、法规做了相应的规定。

《海域管理法》第三十九条规定“县级以上海洋行政主管部门履行监督检查职责时, 有权采取下列措施:要求被检查单位或者个人提供海域使用的有关文件和资料;要求被检查单位或者个人就海域使用的有关问题作出说明;进入被检查单位或者个人占用的海域现场进行勘查;责令当事人停止正在进行的违法行为”。

《海洋环境保护法》第十九条第二款规定:“依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门, 有权对管辖范围内排放污染物的单位和个人进行现场检查。被检查者应当如实反映情况, 提供资料”。

《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》第四十二条规定“县级以上人民政府海洋行政主管部门依法对海洋工程进行现场检查时, 有权采取下列措施:要求被检查单位或者个人提供与环境保护有关的文件、证件、数据以及技术资料等, 进行查阅或复制;要求被检查单位负责人或者相关人员就有关问题作出说明;进入被检查单位工作现场进行监测、勘查、取样检验、拍照、摄像;检查各项环境保护设施、设备和器材的安装、运行情况;责令违法者停止违法活动, 接受调查处理;要求违法者采取有效措施, 防止污染事态扩大”。

2.2 海洋行政强制措施的适用原则

就上述所列海洋行政强制措施, 海监执法人员应依法、灵活适用, 并在执法实践中, 把握以下几点原则。

2.2.1 依法适用原则

适用海洋行政强制措施的目的, 在于保证海监执法人员顺利查处海洋行政违法案件, 而不是对相对人权利的肆意侵犯, 更不是对其合法权利的限制与剥夺。但由于行政机关具有优越地位和强大的国家机器对其执法的保障, 使得其天然的具有对相对人惩戒的意识, 以及滥用行政权力为己牟利的冲动。正如孟德斯鸠在《论法的精神》中所言“一切有权力的人都容易滥用权力, 这是一条万古不易的经验。”[1]为此, 必须对执法人员适用行政强制措施予以规范, 要求其在法定的情形下, 按照法定的权限与程序, 依法采取行政强制措施, 并赋予行政管理相对人以救济的权利。对此, 我国的《行政诉讼法》, 最高人民法院的《行政诉讼法解释》以及《行政复议法》等法律、法规都做了相应的规定。

2.2.2 比例原则

行政法意义上的比例原则, 是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外, 行政主体还必须选择侵害最小的方式来进行。比例原则具有实体和程序两方面的涵义。就实体而言, 它指的是行政主体行政权力的行使, 不可给予相对人超过行政目的之价值的侵害, 否则就不合比例;就程序而言, 它指的是行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。

比例原则是宪法与行政法的核心原则, 它是通过考察目的与手段的关系, 尤其是考察目标价值的实现不能过分损害公民的基本人身、财产权利这一方面, 来防止超限度地破坏利益与价值的均衡。比例原则源于正义的请求, 它要求在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔细进行斟酌, 以得到较为合理的结果, 避免过分的和错误的立法与行政决定, 它体现了平衡的正义, 即用平衡目的与手段来体现法的正义。德国行政法学鼻祖奥托·麦耶曾将比例原则誉为行政法的“皇冠原则”, 我国著名行政法学者陈新民教授也认为:“比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则, 其在行政法中的角色如同诚信原则在民法中的角色一样, 二者均可称为相应法律部门中的‘帝王条款’”。[2]因此, 海监执法人员在执法工作中, 应切实贯彻这一原则, 防止给相对人造成不必要的损害。

2.2.3 说明理由、权力不可滥用与人性化执法原则

说明理由原则, 要求海监执法人员在执法工作中, 必须向行政管理相对人说明执法的依据、目的、要求, 并告诉相对人所享有的相关权利。

权力不可滥用原则, 强调了海监执法人员不可随意利用自己手中的权力, 来限制或剥夺相对人合法的权利。

人性化执法原则, 要求海监执法人员改变执法理念, 创新执法模式, 寓服务于执法, 在不违背法律、法规的前提下, 最大限度的给予相对人以方便, 听取其合理诉求, 满足其合理需要, 达到执法与服务的和谐双赢。

2.3 海洋行政强制措施的具体适用

对当事人采取强制措施时, 海监执法人员必须两人以上, 携带执法证件, 根据工作需要, 着制式服装, 向相对人说明执法的依据、目的、要求, 告知其依法享有的权利和必须配合执法人工作的要求, 以及故意不配合执法人员执法工作应承担的法律责任后, 方可根据案件的需要, 采取相应的强制措施。

进行现场检查、勘查是海监执法人员进行执法检查, 查处海洋违法案件时所常用的强制措施。对此, 执法人员应重点对现场的方位、区域、施工、现状等情况予以掌握, 并通过拍照、录像、制作现场检查笔录、现场勘查笔录等予以证据固定。拍照和录像应有拍录时间、执法人员两名、照片或录像所反映的问题等文字说明, 并要有专人保存。现场制作的检查笔录或勘查笔录, 应详细、客观、全面地反映现场的情况, 以固定执法人员在现场的所见及被检查单位的所能提供的有关用海的手续等。笔录上应记明制作的时间、执法人员签名, 被检查者的“以上笔录已阅, 情况属实”的意见, 及其和见证人的签名或盖章。现场勘查笔录上还应记明本次勘查所提取的证据、拍摄的照片、现场录像等情况, 并应与实际提取的证据、拍摄的照片、录像等情况相符。

要求相关人员对有关问题进行说明时, 海监执法人员应重点围绕不清楚、不明白、不全面的问题或者就相对人涉嫌违法的问题, 让其进行详细的解释, 要把握“何时、何地、何人、何原因、实施了何行为、造成何结果、违反了何法”的“七何”要素, 依法制作询问笔录, 对相对人的陈述予以固定, 并注意权利告知、时间、制作人及被询问人签名等要素在笔录中的体现。

要求当事人就有关问题提供资料时, 海监执法人员应重点围绕相对人是否违法的问题, 要求其提供能够说明该问题的一切合同、单据、开工记录、航行日志、有关部门的批复、文件等资料, 包括纸张的和电子版的数据信息。

责令当事人停止正在进行的违法行为, 应是该行为正在实施, 该行为已经违反了海洋管理的法律、法规, 该行为是由相对人实施的, 例如, 行为人正在无证倾废、无证填海, 对此, 海监执法人员应向行为人发出《责令停止违法行为通知书》, 来不及发出的, 应口头责令其停止违法行为, 并立即补办手续。

3 海洋行政强制措施的完善

3.1 海洋行政强制措施的立法缺失

审视《海域管理法》、《海洋环境保护法》、《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》规定的强制措施, 我们会发现立法的缺失有两点:①强制措施的操作性不强。例如, 要求相对人提供相关问题的资料, 相对人故意不提供资料或者提供虚假的资料, 海监执法人员并无更好的举措来纠正相对人的行为。②对于海洋行政机关执法颇为需要的查封、扣押、冻结没有规定。例如, 海监执法人员对于相对人实施违法行为的场所不能查封, 能够证实其违法的书证不能扣押, 支持其继续实施违法行为的活动资金不能及时冻结。

海洋行政强制措施的立法缺失, 导致了实践中的诸多问题:①影响和制约了海洋行政机关查处海洋违法案件的力度与成效。②导致了执法成本的增加, 一定层面上助长了相对人违法的冲动。③客观上促使相对人不履行法律义务的情况经常发生, 如抗拒检查, 作虚假陈述, 拒绝交纳罚款, 拒不退出非法占用海域, 拒绝恢复海域原状等等。

然而, 海洋行政强制措施立法缺失的原因何在呢?[3,4]笔者认为以下两点原因不容忽视:①海洋意识不强。我国传统上是个大陆国家, 尽管有着漫长的海岸线与大面积的海域, 然而, 国民的海洋意识不强, 人们对海洋的重视、研究、利用不够, 必然导致海洋管理工作的滞后, 有关法律、法规的缺失亦在情理之中。②海洋法律研究滞后。目前, 专门研究海洋管理的机构不多, 研究海洋管理法律的机构和人员就更少。研究的滞后, 必然导致立法不能满足海洋管理工作的需要, 亦造成了立法的粗疏, 缺少科学性、适用性与前瞻性。

3.2 需要完善的海洋行政强制措施

笔者认为, 当前要完善海洋行政强制措施首要的是赋予海洋执法人员以查封、扣押和冻结的权力。这不仅有利于完善海洋法制, 而且有利于提高海监执法的权威和效率, 保证海洋行政案件查处的顺利进行, 促进违法相对人法律义务的履行, 也在一定层面上能够遏制相对人违法牟利的冲动, 防止行为人违法行为的继续与违法状态的持续。

查封是指有管辖权的行政机关用封条将当事人的财物就地封存, 不准任何人转移和处理。就地查封的财物, 行政机关可以指定当事人负责保管。保管期间, 在不影响办案的情况下, 当事人经行政机关批准可以使用该项财物。如果当事人拒绝保管或者保管不善, 造成损失的, 要承担责任。如果需要, 行政机关也可以将查封的财物, 易地封存, 或者指定其他单位或者个人保管。

扣押是指有管辖权的行政机关把当事人的可作为必要证据的物品、文件及依法应当予以没收的财物转移至另外场所, 加以扣留, 以防止当事人占有、使用或处分。

扣押和查封不同, 查封主要是就地进行, 加贴封条, 而且有的被查封的财产当事人可以使用;扣押主要是易地进行, 不贴封条, 扣押的物证无论谁保管, 都不得任意使用该财物, 更不能毁损、丢弃。扣押的物品、文件必须是能够作为物证、书证的物品、文件, 其他任何与案件无关的物品、文件不得扣押。扣押的物证、书证应当妥善保管或者封存。对于扣押的物品要作好登记, 对不能入卷的物证、书证应当拍照, 将照片附卷;对容易受到损害的物证、书证应采取拍照、录相、绘图等方法加以固定和保全。经调查不构成违法, 被扣押的物品应当返还当事人, 由于行政机关的过失, 致使扣押的物品受到损害, 甚至丢失, 给当事人造成损害的, 应当承担赔偿责任。

查封、扣押财产时, 行政机关应当通知当事人及利害关系人到场, 并出示该行政机关行政首长签发的查封、扣押命令书。当事人及利害关系人拒不到场的行政机关可以通知有关组织派员参加, 协助查封、扣押。执法人员应当会同在场见证人和被扣押物品、文件的当事人查点清楚, 对于被查封、扣押的财产, 行政机关必须造具清单, 写明扣押物品的名称、规格、特征、质量、数量、文件的名称、编号等, 以及物品、文件发现地点、扣押时间, 并由当事人或利害关系人, 协助查封、扣押的人签名盖章。扣押清单应当一式两份, 由扣押机关和当事人分别持有。《行政处罚法》规定, 当事人逾期不履行罚款行政处罚的, 行政机关可以将查封、扣押的财产拍卖, 用所得款项抵缴罚款。

冻结是针对当事人的存款所采取的一种强制措施。有管辖权的行政机关为了保证案件查处的顺利进行或者生效行政处罚的执行, 认为需要冻结当事人的存款时, 以行政机关的名义发出协助执行通知书, 由有关的金融机构冻结, 不准当事人及其他人提取和转移。《行政处罚法》规定, 当事人逾期不履行罚款行政处罚的, 行政机关可以将冻结的存款划拨抵缴罚款。

3.3 完善海洋行政强制措施立法的路径选择

笔者认为海洋行政强制措施的立法完善, 可以通过下列方式进行:第一, 推动相关部委规章或行政法规的出台;第二, 尽快修改完善《海域管理法》等法律、法规;第三, 在将来出台的《行政强制法》中解决。

第一种方式, 可以作为近期的选择。《立法法》第七十一条规定:国务院各部委、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构, 可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令、在本部门的权限范围内, 制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。显然, 国家海洋局在充分调研的基础上, 可以通过颁布部门规章, 或者提请国务院批准出台行政法规, 将查封、扣押、冻结等强制措施规定下来, 以促进海洋执法工作的开展。

第二种方式, 可以作为中期选择。由国家海洋局在对海洋管理的法律、法规进行全面的立法调研与梳理的基础上, 拟定出切实可行的法律修改案或立法草案, 通过全国人大及其常委会, 予以立法通过。

第三种方式, 可以作为长期选择。出台一部全面规范行政机关行政强制权力的《行政强制法》, 不但是行政机关依法行政的需要, 也是保护相对人合法权利, 防止公权滥用、私权恶意膨胀的需要, 更是推进依法治国保护人权的时代呼唤。因此, 通过《行政强制法》对行政机关的行政强制措施与行政强制行为予以规范, 应当是最佳选择。鉴于目前海洋执法工作的实际需要, 笔者主张选择第一种完善方式, 待《行政强制法》出台后, 再统一由其对包括国家海洋主管部门在内的行政机关的强制行为进行规范。

摘要：正确适用行政强制措施对于海监执法人员执法检查与案件查处工作极为重要。文章分析了海洋行政强制措施的内涵, 阐明了其适用的原则与具体要求, 剖析了我国海洋行政强制措施的立法缺失的原因, 并就立法完善提出了自己的建议。

关键词：海洋,行政强制措施,完善

参考文献

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[2]陈新民.行政法总论[M].中国台湾:三民书局, 1997.

[3]赵颖翡.海洋环境管理亟需强制措施[N].中国海洋报, 2006-02-28.