转让方式（精选5篇）
转让方式 篇1
近年来, 房地产市场跌宕起伏, 因资金短缺、商业风险等因素, 个别房地产为了生存而纷纷将自己名下的土地使用权转让出去。采用这种模式, 无需办理土地权属变更登记等手续, 可以回避获取土地的限制性条件, 且可以规避相关税费。
然而, 当前我国法律、法规并未就该种模式进行明确规定, 司法实践中对该模式是否有效尚存争议, 全国各地的做法也不尽相同。笔者认为, 我国相关法律并未明确规定不得以股权转让的方式转让土地, 因此这种土地转让形式是具有可操作性的。
一、以股权转让方式转让土地使用权的合法性分析
(一) 我国现行法律并未明确否定以股权转让方式转让土地使用权的合法性
1. 关于股权转让的相关法律规定
《公司法》第二十七条股权转让作出了明确的规定, 即“有限责任公司的股东只有在1/2以上股东同意转的情况下, 才能将股权转让给股东以外的人;而股东之间则可以相互转让部分或全部股份。……”
涉外股权转让更为复杂, 需要考虑到现行外商优惠政策、企业当前性质、外商投资主管部门职责以及外商投资领域等因素。
因此, 除涉及国有或外资的股权转让之外, 我国法律并未限制股权在公司股东之间的流转作出相关规定;但是若没有公司1/2以上股东的同意, 股权无法被转让给股东以外的人。严格来说, 这只是一种程序性要求, 并非实体限制。
2. 关于土地使用权转让的相关法律规定
《城市房地产管理法》第三十七条、三十八条分别就禁止转让土地使用权的情形, 以及转让土地使用权应满足的条件分别作出了规定。前者规定, 存在本法第三十八条规定之情形的, 以及土地使用权通过出让所获得的房地产都无法转让;后者规定, 对房地产进行转让时, 若土地使用权是通过出让获得的, 那么需达到如下要求: (一) 所支付的土地使用权出让金金额与出让合同规定的金额相符, 且获得了土地使用权证书; (二) 根据出让合同规定进行投资开发, 属于房屋建设工程的, 完成开发投资总额的25%以上, 属于成片开发土地的, 形成工业用地或其他建设用地条件。……”
因此, 认为以股权转让方式实现转让土地使用权目的无效的理由通常是:当事人的真实意思表示是转让土地使用权, 但因法律的强制性规定而无法以土地使用权交易的方式实现, 因此当事双方以股权转让之名行土地转让之实, 属于《合同法》第五十二条规定的“以合法形式掩盖非法目的”, 股权转让行为应被认定为无效。此外, 换个角度来看, 这种行为本身就违背了税法和房地产法的立法精神, 理应视为无效的。
3. 股权转让与土地使用权转让彼此独立, 以股权转让方式转让土地使用权的行为应当有效
根据前述相关法律的规定, 股权转让与土地使用权转让应属两个不同层面上的法律关系, 受不同的法律规范调整。股东以《公司法》相关条款为依据, 处分股权, 但土地使用权并不会因股权的转让而改变的情形就属于股权转让, 转让后, 土地使用权仍归属公司;公司以《城市房地产管理法》为依据处分公司名下土地使用权 (属于物权) 的情形则属于土地使用权的转让。由此不难看出, 二者是两个截然不同的概念, 需加以区分。此外, 我国税法制度为当事人提供了若干“合法避税”的机会和条件, 故而, 该行为是有效的。
(二) 法院判例并未否定以股权转让方式转让土地使用权的合法性1
1. 不能将房地产公司全部股权的转让等同于变相转让, 并根据此判定股权转让合同无效 (最高人民法院〔2012〕民二终字第23号) 。
裁判要旨:本案争议双方股权前后转让了两次, 原属于标的公司建设用地使用权在出让方将公司所有股份转让给受让方之后依然为公司资产, 登记在公司名下, 换言之, 流转的只是股权而非建设用地使用权。
2. 当事人直接转让土地使用权与其通过出让股权的方式获得土地使用权有着本质的区别, 因为股权转让合同是否具备效力并不能以标的公司所拥有的土地使用权在开发投资总额中的占比有无达到25%为判断标准 (最高人民法院〔2011〕民二终字第2号民事调解书) 。
调解要旨: (1) 《城市房地产管理法》是典型的管理性规范, 因为本条款要求土地转让时的投资在开发投资总额中的占比应该达到25%, 这是一种于物权变动时对土地使用权转让合同标的的物的设定的限制条件, 是合同标的的物的瑕疵。 (2) 当事人直接转让土地使用权与其通过出让股权的方式获得土地使用权有着本质的区别, 股权转让合同是否具备效力并不能以标的公司所拥有的土地使用权在开发投资总额中的占比有无达到25%为判断标准。
二、以股权转让方式转让土地使用权的法律风险分析
以股权转让方式转让土地使用权的操作模式涉及到公司与房地产两大领域的法律问题, 法律风险较大。但实际操作中, 在这种模式合法的前提下, 当事双方面临的风险与普通股权转让并无太大的不同。主要包括以下三个方面的问题:
(一) 股权转让行为是否合法有效?
股权转让活动中, 应避免以下导致股权转让无效的因素:转让主体不适格、违反法定程序或公司章程的约定、未按法律规定的手续登记、国有股权转让或涉外股权转让未按照相关特别法律规定进行等。
(二) 标的公司债务如何承担?
股权受让方对于公司原有的债务不能以股东变更或与公司原股东签订的合同对外拒绝债务的履行。所以, 在转让股权时, 公司已知或未知的债务, 以及追偿债务失败就成为了受让方面临的最大风险。
(三) 股权转让合同能否诚信履行?
股权转让合同签订后, 股权受让方只有在收到股权转让款后依法到工商部门登记之后才享有合法的股东身份, 若股权转让方在收到股权转让款后拖延办理相关手续, 受让方将面临着极大的风险, 且受让方仅能根据合同约定得到债权层面的保护。
三、以股权转让方式转让土地使用权的风险防范措施
各律师可以在实践中通过以下措施尽可能的规避以股权转让方式实现土地使用权转让的潜在风险:
(一) 全面审查股权转让各阶段的潜在风险
在股权转让期间, 应就当事双方的资格、资质、资信、审批手续、用地条件、土地使用权是否存在他物权、拆迁补偿是否完成、标的公司的历史法律纠纷、尚未履行完毕的合同、债权、债务等情况进行全面审查。
(二) 确立股权转让程序
在股权转让实施之前, 应当明确所转让的股份是否含有外资、国有成分, 以此确立合法的股权转让程序。
(三) 制定详尽规范的股权转让文件
房地产项目的开发建设受到多方面因素的制约, 因此, 制定详尽规范的股权转让文件并约定出现不同情况的补救措施显得尤为重要。同时, 有必要在股权转让合同中明确各阶段的关键节点及相应的违约责任, 并约定分期支付股权转让价款, 以促使股权转让方积极办理相关手续。
(四) 全程跟进股权转让合同的履行
股权转让合同签订后, 应当继续跟进当事双方的履约行为, 并在合同履行过程中做好合同文件的保管, 结合项目的进展, 对于履行过程中发生的具体问题做出书面补充文件, 力争当事双方实现完美履约。
综上, 以股权转让方式转让土地使用权的行为应当认定为合法有效。但就我国法律制度的现状而言, 最具可操作性和有效性的土地使用权转让方式当属股权转让模式。
参考文献
[1]张启.有限责任公司股权转让协议的效力分析[J].海南金融, 2015 (08) .
[2]赵新.转让的究竟是“股权”还是“土地”[J].涉外税务, 2014 (02) .
转让方式 篇2
冻结被执股份转让股份处理方式
有限责任公司具有人合性和资合性的特点，强制转让被执行人股权，势必改变公司股东的合作人，可能影响到公司的经营管理，甚至导致公司陷入僵局。因此，在行人的冻结被执股份后，应当优选股权转让方案，兼顾申请人、被执行人、公司、其他股东、受让人等各方当事人的合法利益。
首先应选择股权内部转让。基于有限公司的人合性，被执行人的股权应优先考虑转让给公司的其他股东。执行中，执行法院应通知公司和其他股东自通知之日起20日内认购被执行人股份。有两人以上要求认购的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使购买权。其他股东也可共同选定其他人(法人或自然人)与被执行人协商股权转让。双方合意转让股份，申请人对转让价格、付款方式、付款期限没有异议的，执行法院应裁定确认转让协议，受让方可以直接将被执行人应履行的金额交付执行法院。受让方在付清执行金额或股权价金后，法院应裁定解除冻结措施;受让人为两人以上的，可逐一解除相应份额的冻结措施。
其次选择公司回购清偿。公司在经营过程中，可以根据经营宗旨、经营范围的变化减少公司注册资本。在强制执行股权时，如果其他股东不愿购买被执行人股份，又不愿接纳新股东，但公司愿继续保持人合性而减少注册资本，且公司回购被执行人相应股份后注册资本不低于法定最低标准的，公司董事会可以制定回购被执行人股份的减资方案提交临时股东会。经代表2/3以上表决权(被执行人相应股份及表决权均不计入)的股东通过后，公司与被执行人签订股份回购协议，申请人对回购价格、付款方式及期限没有异议的，公司购买、注销被执行人的相应股份，办理有关登记手续，将回购资金交付给执行法院。这样既又不损害被执行人、申请执行人的合法权益，降低执行成本，又避免破坏公司的人合性。
由于被执行人与公司、其他股东较申请人有更密切的关系，可能签订虚假的转让、回购协议，以故意的宽松付款方式(如能为的一次支付故意为分期付款，能为现在给付故意为将来给付等)或虚假的低价损害申请人的权利，因此，应赋予申请人异议权。申请人认为付款方式过于宽松的，可主张以该价格直接抵偿(实为申请人同等价格的一次性现在支付);认为转让价格过低的，可以主张以更高的价格(以高于5%为宜，下同)抵偿债权而成为公司股东。因申请人的目的在于债权变现，股东的目的在于继续保持公司的人合性，申请人主张直接抵偿或以更高价格抵偿债权的，其他股东仍可主张优先购买权。申请人不愿直接抵偿或以更高价格抵偿债权的，执行法院可组织申请人、被执行人、其他股东或公司进行协商，调整转让价格、付款方式或付款期限;协商不成，可将被执行人的相应股份进行评估、拍卖。
第三选择股权对外转让。自执行法院通知之日起20日内，其他股东不愿购买或其出价不为被执行人接受而内部转让不能，公司也回购不能的，执行法院可主持被执行人与申请人根据公司的财务会计报表，协商确定一个合理转让条件(价格、付款方式、付款期限)，再次通知公司及其他股东并给予5至10日的考虑期，公司、其他股东仍不表示购买的，视为放弃该价格条件下的优先购买权，执行法院可给被执行人指定不少于20日的对外转让期限，由被执行人寻找受让人，申请人、执行法院也可代为寻找。被执行人与受让人确定主要转让条件后，须报告执行法院审查。但如果转让条件低于此前对其他股东的通知，其他股东仍有优先购买权，执行法院应再次通知其他股东，自通知送达之日起20日内，其他股东仍不购买的，被执行人相应股份转让给受让人，受让人将价款交付执行法院，执行法院监督公司将被执行人相应股权转移至受让人名下。
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最后选择拍卖变现。出现下列情况时，应将被执行人的股权交付拍卖：
(1)申请人认为被执行人与公司、其他股东的协议转让付款方式过宽或价格过低，又不愿直接抵偿或以更高的价格购买，三方协商不成的;(2)在执行法院指定的期限内不能达成转让协议的;(3)被执行人不配合执行的。拍卖条件以整体拍卖、一次给付价金为原则，但如果股权价值巨大，也可分割拍卖或分期付款。
在第(1)种情形下，以该协议价格为保留价、一次给付为条件交付拍卖，拍卖价高于协议价格5%以上，其他股东无优先购买权;拍卖成交，被执行股权转让给买受人，拍卖费用由被执行人负担;不能以高于协议价格5%以上拍卖的，被执行人与受让人的转让协议生效，但其付款方式须经申请人同意或执行法院审查确定，否则按第(2)种情形处理。双方履行转让协议，被执行人股权转让给受让人，受让人将相应价金交付执行法院。
在第(2)情形下，以被执行人与申请人协商确定的价格为保留价，以协商确定的付款方式及期限交付拍卖，以此价格或更高价格拍卖的，其他股东无优先购买权，拍卖成交。
在第(3)情形下，应当将被执行股权委托有资质的评估机构进行评估，以评估价为保留价交付拍卖。通常而言，只有在被执行人与第三人的股权转让价格、付款方式确定以后，股东优先购买权所需的同等条件才能确定，因此，在拍卖程序中也要保护其他股东的优先购买权。
在第(2)、第(3)种情形下，第一次拍卖最高应价未达到保留价的，应当继续进行拍卖，且其他股东均有优先购买权。经三次拍卖仍不能成交时，经申请人同意，执行法院可以将所拍卖的股权按第三次拍卖的保留价折价抵偿给申请人。拍卖费用由被执行人负担，必要时可由申请人垫付。
公司注册
转让方式 篇3
一、以股权转让方式实现房地产转让可以达到避税效果
根据目前税法的有关规定，直接转让房地产的，转让方应该缴纳营业税、城市维护建设税、教育费附加、土地增值税、印花税、企业所得税等税费，受让方应该缴纳契税、印花税等税费。但是税法对房地产投资入股规定了优惠政策，《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》(财税[2002]191号)规定：自2003年1月1日起，以无形资产、不动产投资入股，参与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税;对股权转让不征收营业税。《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》(财税字[1995]48号)规定：对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地(房地产)作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。因此，房地产投资与房地产转让相比，可以避免缴纳营业税(当然也就免缴以应交营业税为计税依据的城市维护建设税、教育费附加，以下同)和土地增值税等税费。
在实践中，A公司及其股东想以“股权转让”方式取得B公司的房地产可以有三种做法：
方案一：由B公司将房地产投资到A公司，然后B公司将其持有的A公司股权转让给A公司的其他股东。采用该方案，则B公司房地产投资时可以规避营业税、土地增值税，B公司转让股权时可以规避营业税。
方案二：由B公司以房地产投资设立新的C公司，然后B公司将其持有的C公司股权转让给A公司。采用该方案的避税效果与方案一相同。
但是上述两种方案需要办理增加注册资本和实收资本手续(方案一)或者新设公司(方案二)手续，以房地产投资需要委托法定机构评估，需要支付评估、验资和公司登记等费用;而且《关于土地增值税若干问题的通知》(财税[2006]21号，自2006年3月2日起执行)规定了“对于以土地(房地产)作价入股进行投资或联营的，凡所投资、联营的企业从事房地产开发的，或者房地产开发企业以其建造的商品房进行投资和联营的，均不适用《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》(财税字[1995]048号)第一条暂免征收土地增值税的规定”，前两种方案避税范围范围受到了限制。
方案三：B公司股东将其持有的B公司股权转让给A公司。采用该方案，B公司股东转让股权时不需要缴纳营业税，同时因为没有涉及房地产过户，与房地产转让税收无关;第三种做法是单纯的股权转让，不但可以避免缴纳缴纳营业税和土地增值税，还可以避免缴纳契税(前两种方案的因为都涉及房地产权属转移，被投资单位需要缴纳契税)，也可以避免支付评估、验资等费用(注：公司法没有规定股权转让时应当评估和验资)，因此如果当B公司股东不愿意继续经营B公司或者B公司全部资产就是一块未被开发土地时，第三种做法是一种最优的方案。
二、以房地产投资时应符合房地产转让限制条件
我国法律、法规对房地产转让是有限制的，例如《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称房地产管理法)第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：(一)以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的;……”第三十九条第一款规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”
如前所述的前两种方案都分为房地产投资和股权转让两步，都需要出让方(投资方)均需要将房地产权属过户给被投资企业，应该符合房地产转让条件。另外，房地产管理法第二十八条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”明确规定了以房地产投资(作价入股)必须符合“本法和有关法律、行政法规的规定”。“符合本法的规定”当然应该包括符合本法第三十九条第一款的规定，因此如果该房地产项目不符合房地产转让条件的，则该投资行为是违法的。
在采用前两种方案的情况下，只要房地产符合房地产管理法规定的转让条件，投资行为就有效，当然也就可以在其后进行股权转让;如果该房地产项目不符合转让条件的，则该投资行为是无效的，依据该项投资获取的股权是无效的，在没有股权或者股权存在瑕疵的情况下进行的股权转让当然也是无效的。
采用第三种方案时，在法律形式上不涉及房地产项目转让(房地产权属不发生转移)，如果该房地产是符合法定转让条件的，毫无疑问是不影响股权转让合同法律效力的;在实践中，采用第三种方案实现房地产转让的，除了规避税收和费用之外，还有一个重要的原因就是该房地产项目是不符合房地产管理法第三十九条规定的条件的(这种情况下股权转让合同是否有效果见下文重点分析)。
三、违反房地产管理法的股权转让合同无效
采用第三种方案时，仅存在股权转让，在法律形式上不涉及房地产项目转让;但是该股权转让合同的最终目的是获取该房地产项目，特别是在被转让公司的全部资产就是一个尚未开发的房地产开发项目的情况下，其股权转让的实质就是规避房地产管理法律规定的房地产转让行为;因此我们不能仅从法律形式上判断其是否合法有效，必须看清楚实质问题。房地产管理法第六十六条规定：“违反本法第三十九条第一款的规定转让土地使用权的，由县级以上人民政府土地管理部门没收违法所得，可以并处罚款。”因为违反了该条款法律是要受到行政处罚的，因此我们可以确定房地产管理法第三十九条第一款的规定是属于“法律、行政法规的强制性规定”。“以股权转让形式掩盖房地产买卖目的”的股权转让合同属于“以合法形式掩盖非法目的”的合同，也是“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同，因此是无效的合同。
有人认为，以股权转让方式实现房地产转让，规避了许多税费，属于“恶意串通，损害国家利益”的行为。笔者认为，《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》(财税[2002]191号)明确规定了对股权转让不征收营业税，因此不能认为利用政策规避税收是一种损害国家利益的行为，不能认为避税行为会导致合同无效。
四、转让价格偏低的股权转让合同部分无效
以实现房地产转让为目的的股权转让合同，在采用前两种方案时由于投资时是经过法定评估机构评估的，股权转让价格不可能明显不合理;但是在采用第三种方案时，由于法律没有规定股权转让时必须评估股权价值，当事人往往以此隐匿股权转让收入，股权转让合同书面约定的股权转让价格往往没有体现公司股权的真正市场价值，而是被人为大幅压低。实践中多以原价转让股权的为惯例，例如某公司注册资本1000万元，股权转让合同上的价格为1000万元(或者略高一点)，但是私下约定转让价格为1500万元，隐瞒股权转让款500万元，从而规避股权转让时应缴纳的企业所得税等税收和费用。
当事人在股权转让合同中故意约定低价，规避以正常价格转让股权时应当缴纳的税收，属于合同法第五十二条规定规定的“恶意串通，损害国家利益”的行为，此种行为无效。
转让方式 篇4
转让方（以下简称甲方）：__________________
法定代表人：______________________________
委托代理人：______________________________
受让方（以下简称乙方）：__________________
法定代表人：______________________________
委托代理人：______________________________
甲方根据《_________》的有关规定，在_________房地产交易中心通过公开交易方式转让土地使用权，乙方依照规定程序参与竞买，并经_________房地产交易中心确认，成为竞得人。为明确有关转让事项，甲乙双方本着平等和自愿的原则，经友好协商，达成如下合同条文，以共同遵守。
第二条 转让土地基本情况
1．国有土地使用证号：____________________________________
2．国有土地使用权出让合同书号：__________________________
3．地号：________________________________________________
4．土地所在位置：________________________________________
5．土地用途：____________________________________________
6．土地面积：__________________平方米
7．建筑面积：__________________平方米，其中：非住宅_________平方米，住宅_________平方米。
8．现状：已三通一平，有________套（户）需回迁安置，回迁安置总面积为_________平方米，其中，回迁住宅_________平方米，非住宅_________平方米，回迁日期为_________年_________月，每月应支付临迁费、代管房租金除四害费等_________元。
9．抵押情况：____________________________________________
第三条 公开交易情况和结果
1．公开交易方式：公开挂牌转让国有土地使用权
2．公开交易期限：____________________________________
3．成交确认书编号：__________________________________
4．转让份额：________________________________________
5．成交价格：人民币_________元，大写人民币_________________元整。
第四条 甲方保证本合同第二条所述内容真实，保证土地权属清晰，符合法律法规规定的土地使用权转让应具备的条件。
第五条 甲乙双方完全认可公开交易情况和交易结果，甲方同意按公开交易成交价格和转让份额将土地使用权（含地上建筑物、附着物）转让给乙方，乙方同意接受。
第六条 依照有关规定，全额转让的，由受让方单独获取国有土地使用权，领取国有土地使用证，并履行出让合同；份额转让的，由转让方和受让方共同拥有国有土地使用权，领取国有土地使用证，并共同履行出让合同；土地使用权设定抵押的，应取得抵押权人同意方可转让。
第七条 甲乙双方应依照有关规定，在规定的时间内向_________房地产交易中心提交资料，办理交易手续，向相关部门交纳交易税费后，由乙方直接领取《国有土地使用权交易证明书》，并向土地管理部门申请土地权属登记。
第八条 除法律规定的免责因素之外，甲乙双方均应严格履行各自的职责，并依法承担违约责任。出现纠纷或违约行为，应本着实事求是的原则协商解决，协商不成时，甲乙双方同意通过仲裁或法院判决（裁定）方式予以解决。
第九条 其他约定事项
1．土地转让时回迁安置义务的责任主体为受让人。
2．付款方式及期限：《国有土地使用权转让合同书》签订后5天内一次付清。
3．移交地块及项目的相关资料：
（1）《国有土使用证》
（2）《建设用地批准书》
（3）《建设用地规划许可证》
（4）《设计要点批文》
（5）回迁补偿安置协议书
4．违约责任
（1）甲方在收到全部成交款后5日内不能备齐有关资料给乙方办理交易过户及产权转移登记手续和交易成功后，办妥产权转移登记手续以前，如因甲方的原因，（包括司法机关查封等）需要终止交易或不能依法办理产权登记的，甲方在3天内全部退还乙方已交纳的成交价款。
（2）乙方在签订本合同后，并在5天内一次性付清全部成交价款给甲方，否则，视为违约，应向甲方支付违约金_________元。
第十条 本合同自甲乙双方签字（盖章）后生效。
第十一条 本合同一式三份，甲乙双方各执一份，_________房地产交易中心存一份，各份具有同等法律效力。
甲方（盖章）：_______________乙方（盖章）：_______________
法定代表人（签字）：_________法定代表人（签字）：_________
委托代理人（签字）：_________委托代理人（签字）：_________
转让方式 篇5
一、房地产开发项目转让的条件
房地产开发项目的转让并非是一个严格意义上的法律概念, 因为房地产开发项目本身并不直接具有财产内容或直接表现为一种可交易的财产, (1) 只能说房地产开发项目的主体拥有着以土地使用权为核心的多种权利。因此, 房地产开发项目的转让, 就是项目原业主所拥有的与项目有关的各种权利的总体移转;而该等权利中土地使用权是核心, 而且土地使用权的移转必然带动其他相关权利的转移。因此, 房地产开发项目转让的实质, 就是土地使用权的转让;反而言之, 土地使用权的转让, 也必然带动房地产项目的转让。土地使用权和房地产项目不可能分别转让。
正因为房地产开发项目转让的实质就是土地使用权的转让, 因此我国《城市房地产开发经营管理条例》明确规定:“转让房地产开发项目, 应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定的条件”, 而该两条内容正是针对以出让方式或划拨方式所获得的土地使用权的转让而设定的条件。
根据上述第三十八条的规定, 以出让方式取得土地使用权的, 在转让房地产项目时应当符合以下两个条件:
1.按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金, 并取得土地使用权证书;2.按照出让合同约定进行投资开发, 属于房屋建设工程的, 完成开发投资总额的百分之二十五以上, 属于成片开发土地的, 形成工业用地或者其他建设用地条件。
此外, 有一种观点认为, 根据房地产业的市场准入制度, 狭义的房地产开发项目的转让, 受让方还必须是具有房地产开发经营资质的企业。《重庆市房地产开发管理办法》 (重建委发[1995]288号) 曾经明文规定:房地产开发项目的“受让方应当具备从事房地产开发的资格”。不过, 目前占主流的观点认为, 受让方可以是房地产开发企业之外的主体, 因为受让方虽然不具备开发资质, 不能独自实施房地产项目的开发权, 但其可以联合其他具备房地产开发经营资质的企业对其所获得的房地产项目进行开发;同时, 受让方还可以选择不实施开发行为, 而是将获得的房地产项目直接再转让给他方。
如果房地产项目的转让欠缺上述两个法定条件, 将会产生怎样的法律后果?
首先, 从我国《城市房地产开发经营管理条例》相关规定的精神来看, 欠缺上述任何一个条件, 都将导致房地产项目的转让不能为相关行政管理部门认可, 不能完成项目转让所需的相关手续的变更, 受让方不能获得土地使用权, 也不能获得房地产项目。也就是说, 此次转让房地产项目的行为不能得以完成, 项目转让合同的目的不能实现。其次, 从对合同的效力影响来看, 单纯地审视上述关于两个条件的规定和《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效情形的规定, 我们可以简单地得出一个似乎非常明确的结论, 即:关于房地产项目转让的两个条件的规定属于行政法规的强制性规定, 欠缺该条件则意味着违反了法律、行政法规的强制性规定, 在此情形下签订的房地产项目转让合同则应当属于无效的合同。这一观点在2004年以前的司法实务中基本上得到了各级法院的普遍认同。直到2004年, 才有个别法院的相关判例对此试探性地提出了不同见解;而最高人民法院在2005年8月发布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中充分考虑到我国现行的物权变动模式, 第一次明确颠覆了这一观点。根据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》之相关规定, 房地产项目的转让, 如果欠缺上述第一项条件, 即未取得土地使用权证书 (未付清土地使用权出让金仅仅是未取得土地使用权证的原因, 就土地使用权的处分而言, 处分人是否付清出让金并无民事法律意义, 除非出让合同对此有明确约定) , 则该房地产项目的转让将构成无权处分, 形成效力待定的效果。因为, 房地产项目的转让就是土地使用权的转让, 转让方应当首先拥有针对某特定地块的土地使用权, 方能转让该权利, 否则其订立项目转让合同或土地使用权转让合同的行为就属于无权处分行为;而土地使用权作为一种不动产物权, 拥有该物权的表征就是取得了相应的土地使用权证书;因此, 转让方在取得土地使用权证书之前订立转让合同的行为, 便构成无权处分的行为, “该转让合同为效力待定的合同”。其效力的补正条件为:转让方在当事人向人民法院起诉前取得了土地使用权证书, 否则, 该转让合同将成为一个无效合同。如果欠缺上述第二项条件, 即未达到一定的投资开发条件, 行政部门将不予办理与项目转让有关的权属变更登记, 转让合同之目的不能达成, 转让方的义务将不能完全履行;但是, 转让合同的效力并不因此遭受影响, 转让合同属于有效合同, 而受让方可以就此通过瑕疵担保责任制度和违约责任制度追究转让方的责任, 从而获得救济。如果欠缺上述第三项条件, 即受让方不具备房地产开发经营主体资质, 则受让方根本不可能获得转让的房地产开发项目。
鉴于开发商所从事的房地产开发不可能在以划拨方式取得之土地上进行, 因此, 本文所探讨的房地产开发项目转让从严格意义而言, 应当不涉及到划拨土地使用权的转让。但我们不能否认, 在很多法律规定中载明的“划拨土地使用权转让”, 有可能使得受让方最终获得对该土地的房地产开发经营权, 不过这应当界定为受让方新获得了一个出让地的使用权、新获得了一个房地产开发项目, 而非从原划拨土地使用权人处受让了一个房地产项目。其理由在于:划拨土地使用权在经有批准权的人民政府批准, 可以转让, 这是划拨土地使用权转让的条件, 也是建立在划拨土地使用权基础上的广义的房地产开发项目转让的条件。但是, 划拨土地使用权本身不能用于以营利为目的的房地产开发经营, 故在划拨土地使用权转让时不可能同时转让一房地产开发项目;但是, 根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定, 如受让方将该土地用作非公益目的的房地产开发经营, 则受让方应当办理土地使用权出让手续, 并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。受让方也由此获得了一个房地产开发项目。从形式上看来, 受让方是通过划拨土地使用权的转让获得了一个房地产开发项目, 但实质上这一过程应当理解为:原划拨土地使用权人将其土地使用权交还给了国家, 国家将该土地的使用权出让给受让方, 并允许受让方以该土地进行一定条件的房地产开发。而所谓的划拨土地使用权的转让价款, 应当被定义为转让方因放弃原拥有的划拨土地使用权而应获得的一定补偿。在2002年5月国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》出台后, 用于房地产开发经营的土地之使用权必须由土地行政主管部门公开以竞买的方式出让, 所谓的划拨土地使用权转让更明显地失去了其“转让”的含义。
二、房地产开发项目转让的方式
(一) 直接转让房地产开发项目
这是房地产开发项目转让最直接最明确的方式。受让方与转让方直接签订房地产开发项目转让合同, 约定后者将其已拥有的某一房地产开发项目包括相应的各项权利 (包括但不限于土地使用权) 和义务转让给前者。根据《城市房地产开发经营管理条例》的规定, 转让方和受让方应当在项目转让合同签订后先行办理土地使用权变更登记手续, 之后在三十日内持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。
(二) 以单纯的土地使用权转让的方式实现房地产开发项目的转让
在该种模式下, 转让方和受让方之间并不直接签订房地产项目转让合同, 而是签订一份土地使用权转让合同, 在该合同中甚至不涉及房地产项目的类似用语, 合同内容简明直接地指向土地使用权的转让。但如前所述, 某一地块的土地使用权和以该地块为基础形成的房地产项目是密不可分的, 转让土地使用权必然意味着原房地产开发项目的转让。《中华人民共和国城市房地产管理法》规定:房地产转让时, 土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。建设部《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》也明确规定:通过出让获得的土地使用权再转让时, 受让方应当遵守原出让合同附具的规划设计条件, 并由受让方向城市规划行政主管部门办理登记手续。土地使用权出让合同所反映的受让方的权利义务 (包括规划设计条件的内容) 正是一个房地产项目的主要内容。因此, 以签订土地使用权转让合同的方式完全可以实现房地产开发项目的转让。
(三) 以股权转让的方式实现房地产开发项目的转让
此种方式的具体操作模式是:受让方与转让方 (原土地使用权人和房地产项目主体) 既不签订项目转让合同也不签订土地使用权转让合同, 而是由受让方与转让方的股东签订股权转让合同, 整体收购转让方的股权, 受让方由此变为原土地使用权人和项目主体的唯一股东, 拥有原土地使用权人和项目主体全部的所有者权益, 实际操控原房地产项目的开发和经营。此种方式在形式上并未发生土地使用权的移转和项目开发权的移转, 土地使用权人和项目主体依然是原来的公司, 没有物权的变更、也没有项目主体的变更, 但项目的实际控制者已经发生了改变。
此种方式的有利之处在于:由于对外的土地使用权主体和项目主体并未发生改变, 因此无需进行相关的权属变更登记程序;不会产生与房地产交易相关的税、费, 与直接的土地使用权转让或项目转让相比, 可节省以下税费:相当于成交金额3%的契税、产生一定的交易手续费、转让方须承担的5%的营业税和土地增值税; (2) 同时还可合理规避因不具备土地使用权和项目转让的条件而导致转让不能的障碍。正因为上述有利因素, 此种方式在房地产开发项目转让中得到了较为广泛的采用。
但此种方式也存在着不可忽视的弊端, 主要体现为受让方将承担一般股权收购中作为收购方通常存在的风险。比如:收购方无法完全预知目标公司 (即原土地使用权人和项目主体) 的净资产是否与股权转让方所披露的完全一致, 可能因为股权转让方的故意或疏忽行为 (包括未披露的或有债务的发生和预期债权不能实现) 而导致目标公司的净资产实际大大低于股权转让合同的约定, 收购方的所有者权益因此受到损害, 向转让方的追偿也可能难以实现。
(四) 以出资成立联营公司并转让股权的方式实现房地产开发项目的转让
此种方式的具体操作模式为:受让方与转让方共同出资设立一个新的房地产开发公司, 而转让方的出资即为其拥有的并拟转让的土地使用权。转让方出资义务的完成, 则意味着新公司获得了原属于转让方的土地使用权和房地产开发项目;随后, 受让方再将转让方对新公司的股权予以收购, 其收购价款即可等同于项目转让价款。如此一来, 新公司的股权全部为受让方所拥有, 受让方间接地但又是实际地控制了新公司对该土地的使用权和相应的房地产项目的运作。
此种方式与上述第3种方式较为类似, 操作程序上比第3种方式复杂, 因土地使用权作为出资, 将会产生相应税费;但是对于受让方而言, 可以借此减少单纯地收购一个旧有公司股权因资产状况不明晰所带来的难以预期的风险。
(五) 在司法拍卖程序中以受让土地使用权或房地产权利的方式获得某一房地产开发项目
此种方式在前些年清扫城市烂尾楼时运用较多。受让人以参与司法拍卖的方式竞买获得某一烂尾楼的土地使用权或房地产权利, 并同时获得对该烂尾楼项目进一步开发的权利, 即获得一个房地产开发项目。受让人所获得的项目, 可以与原项目内容完全一致, 也可以与原项目内容不同。
以上五种方式, 各有利弊, 孰优孰劣, 难以定论。房地产开发企业应当根据本企业的具体情况和要求、根据拟受让之房地产项目的具体情况及该项目原主体的具体情况综合分析判断, 方能作出最恰当的选择。
摘要：房地产项目开发投资大、周期长、风险高, 在实践中, 经常会有开发商通过转让项目来分散风险。但是由于在税收、转让方式及条件限制等方面的不同, 转让人与受让人基于自身利益的考虑, 往往采取不同方式来达到房地产开发项目转让的目的。文章从实践出发, 探讨房地产开发项目在现行法律框架下的转让条件、转让方式以及转让过程中需要注意的法律问题, 颇具理论及现实意义。
关键词：房地产开发项目,转让条件,转让方式
注释
1高富平、黄武双.《房地产法学》[M].北京:高等教育出版社, 2003.