法律工具（精选5篇）
法律工具 篇1
近代以前, 中国法律始终在一个相对封闭、自足的体系内传承和发展。礼、法结合是中国古代法律最重要特征和传统, 几千年来礼法结合的发展, 其过程有着其不同于西方法治发展的内在理路和基本逻辑, 最后浓缩成了“道德”二字。
一、“法律必须被信仰, 否则将形同虚设”
伯尔曼在《宗教与法律》一书中, 试图传达的这样一个理念:没有信仰的法律将退化成为僵死的教条, 而没有法律的信仰也易于变为狂信。
宗教是西方社会在长期历史发展中对自然崇拜的产物, 它渗透到政治、法律、社会治理、文化、市井生活的每一个缝隙之中, 真实的生活里早早就酝酿着法律的信仰。在宗教改革以前, 天主教会的松懈制度为基督教欧洲的大多数居民提供了安慰和安全。在把“工作做好”作为苦行方法以及圣徒和圣母居间求祷的制度下, 基督教的普通众生能够比较平静的通过这个苦难的世界, 并沉湎于来生得救的希望。很多被人民接受的宗教思想首先是存在于普通人的生活之中, 然后才被移植入国家的法治里, 由此形成了法律信仰的基础。
而对于我们来说, 法律不仅仅没有被普遍认同, 反而成为社会公众嘲弄的对象, 甚至走向对立。例如, 关于“小司考”, 近期媒体有不少报道, 网络上更是议论纷纷。遗憾的是, 司法部一直不予回应。不回应的原因也许很简单, 那就是这种明火执仗地违反法律的做法无从解释。
二、中国古代礼法关系结合的历史传统
(一) 夏商周时期的礼法分立
中国古代行为规则体系的核心是礼, 其主要内容是规定了在登记秩序中人们的义务性规范, 规定人们应该做什么, 禁止做什么。违礼的行为要受到制裁, 包括道德上的谴责和国家强制力的惩罚, 后者则主要是刑、法、律的调整范畴。
随着社火的发展, 人们将在社会活动和社会交往中得行为规范和习惯都纳入礼的范畴, 使礼成为人们行为规则的总称。周承夏、商之礼, 对宗法传统进行整理, 使礼更加系统化, 形成了以维护宗法等级制度为核心的行为规范和相应的典章制度、仪式, 全部的社会生活和社会关系都纳入了礼调整范畴。
(二) 春秋战国时期的礼、法对立
法家先驱管仲率先将国君所力度的“法”作为一种新的行为规范从礼中分离出来, 树立了“生法者君也, 守法者臣也, 法于法者民也, 君臣上下贵贱皆从法” (《管子·任法》) 的法治理想。旧的礼治秩序宣告瓦解, 新的一种违者必罚的法律开始形成, 夏商周时期礼法下的宗法制也被摧毁了, 维护宗法血缘等级秩序的礼, 自然被排斥在法之外了。
(三) 汉魏以后的礼、法结合
儒家坚持礼, 并主张以德治、人治的方式来推行礼, 但并不反对以刑的力量来维护礼。孟子有言:“徒善不足以为政” (《孟子·离娄上》) , 法家在理论上也并不完全排斥伦理化的礼, 商鞅认为“为人臣忠, 为人子孝, 少长有礼, 男女有别”是“法之常” (《商君书·画策》) 。
三、法律是道德信仰的工具
按照马克思的观点, 法律的社会工具性, 其目的就是促进个体的自我完善, 以及社会的文明发展。社会不断在进步中, 人拥有更多的智慧、经验和改变, 已经逐渐脱离了野蛮的状态, 形成了丈量社会的自我道德尺。而法律权利义务范围之外的道德标准, 给予人们的自律范围要大得多, 它虽然源自于人自发和自愿行为, 但是比起法律, 由于礼治和儒家思想的深远影响, 因此伦理道德的社会基础其实有着比法治更久远的历史, 更深刻的影响。
现在我国的现实情况是:司法机关作为社会公正最后一道防线, 其公正性接连不断地受到了质疑, 人们普遍认可的伦理道德在法律面前丧失了评判性。但是同时我们也应该注意到些可喜的变化, 国家在法治过程中, 越来越多地加入了伦理道德的丈量标准。2011年刑法修正案 (八) 中也有体现, 对七十五周岁以上老人的从轻、减轻甚至不适用死刑等条款的规定, 承载了当下社会基本的集体道德情感, 刑法文明人道的变革趋向, 突出了对民生问题的保护。
我们国家有着悠久的礼治文化, 带来的经验是确实可见的:法治的落实不在于用法条来取代固有的文化传统, 而是要把人们对法、法律和法治的信念融入到人们的血液中去, 融入到代代相传的文化传统中去。重视道德对社会成员的规范作用, 应该说是中国传统治国思想中的精华。一切道德都源自于信仰, 一切道德的沦丧都归于信仰的淡漠。法治道德的匮乏, 等待民族信仰的觉醒, 权利和法律才不至于沦为人们为各自利益角斗的工具, 而终将服务于国家并得到真挚的维护。
摘要：我国有着悠久的礼治文化, 而这些给我们带来的经验是确实可见的:法治的落实不在于用法条来取代固有的文化传统, 而是要把人们对法、法律和法治的信念融入到人们的血液中去, 融入到代代相传的文化传统中去。重视道德对社会成员的规范作用, 应该说是中国传统治国思想中的精华。
关键词：法律信仰,宗教,礼制,道德
参考文献
[1][3]谢作.中国古代礼法关系的演进.燕山大学学报2003-5第4卷第2期.
[2]齐瑞.中国传统法律道德化的评价.河套大学学报, 2005-3第2卷第1期.
法律工具 篇2
民法是以权利为本位的私法，调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系。因此，可以毫不夸张地说：民法当中意思的自主与自治是最重要，最基础的。而在各民法原则之中，能使民事主体自由地基于其意志去进行民事活动的，是私法自治原则。
（一）私法自治在民法原则的地位
私法自治，指个人得依其意思形成其私法上权利义务关系⑴。其是市民社会自治在私法领域的体现。可以这么说，私法自治是体现民法本位的原则，是整个民法原则中的基本原则。私法自治原则表现在各种制度之上，表现在：所有权自由，遗嘱自由，契约自由等方面。这充分说明私法自治是指在民事生活领域，要获得权利承担义务，进行一切民事行为，完全取决于当事人自己的意思，不受国家与他人的干预⑵。总的来说，私法自治保障了私有财产，实践营业自由，对于维护个人自由与尊严，促进社会经济发展，文化进步，贡献至巨⑶。
（二）行为自由与效果自主
行为自由，是指民法所赋予我们的进行法律行为的自由。我们往往可以根据自己单方的意思进行捐助财产，免除债务等单方民事行为。也可以基于双方的意思进行合同行为，收养行为以及合伙等双方民事行为。而对于形式方面，我们可以自由地选择要式行为或不要式行为。总之，我们基于自己的意思，能够自主地进行法律行为，充分地表达自己的意思。
效果自主，指的是民事主体自由地为了追求与实现某种效果而进行法律行为。法律行为以意思表达为核心，民事主体往往为了追求某种效果而与他人订立合同或者支配自己的所有物。与此同时，民事主体为了实现某种效果既可以请求他人进行某种行为，也可以利用形成权撤销某种法律关系，一切都是自由自主，不受约束。
进言之：自由行为所产生的效果从内容上必须符合行为人的意思，它必须是行为人所希望产生的法律效果⑷。而这不也恰恰反应了私法自治的要求么。
（三）法律行为是怎样实现私法自治的
在学习法律行为这一章节前，我们已经学习了民事法律主体，因此，在这一个小标题展开讨论前，我们有必要首先对法律行为实行的主体进行限制，即行为人在实施法律行为时应当具备相应的行为能力，德国民法典第2229条第四款规定到：鉴于法律行为的制度内涵是个体基于意思自治形成法律关系，因此，只有当行为人具备进行意思自治的能力时，其所实施的法律行为才能生效。换言之，作为私法自治的工具，法律行为制度必然要求，只有那些可以理解其意思表示的意义并能够基于这一理解实施行为的人。
再来看何谓法律行为。教科书上的说法是：法律行为，属于表示行为的一种，指以意思表示为核心要素的表示行为，其核心是意思表达。梅仲协则表示：法律行为者，私人之意思表示，依私法之规定，可以达到希望之法效果也⑸。郑玉波也讲过：法律行为者，乃以欲发生私法上效果之意思表示为要素之一的法律事实⑹，这充分表现了法律行为是通过意思表达来实现私法自治的主要手段。
行为人，通过自己最真挚最无瑕疵的意思，进行一系列的法律行为，依照自己的意愿，在诚实信用原则和公序良俗原则的限制之下，进行所有权的支配，债权的请求，对抗请求的抗辩，单方面的撤销或追认。而这一切，在一个法律规定的大框架之下，皆不受影响，完全出于自己的意思，这便是我认为最基本的法律行为实现私法自治的方法。
在讲完了上述三个方面以后，我总结一下：法律行为旨在实现私法自治，依当事人之意思表达而由法律赋予一定私法上效果，发生私法上权利的变动⑺。因此，它的存在就是作为私法自治的工具，让民事法律主体能够更好地运用权利。
参考文献：
王泽鉴。《民法总则》⑴⑶⑺ 梁慧星。《民法总论》⑵
法律工具 篇3
关键词：软件工程；计算机辅助软件工程工具；工具整合
中图分类号：TP311 文献标识码：A文章编号：1007-9599 (2011) 07-0000-02
Integration Tool Exploration of the Software Engineering Technology,Economics,Management,Law
Liu Tong
(Beijing Information Science Technology University,Beijing100101,China)
Abstract:As modern software engineering related to technical,economic,management,law and other areas,derived from a cross between two disciplines,the traditional CASE tools can not meet modern software engineering and development needs of the future.This paper talk integration of software engineering technology,economics,management,law,systematic CASE tools,and document automation of the main features to be described in detail,given an instance of an automated economics
Keywords:Software engineering;CASE Tools;Tool Integration
一、现状&问题
软件工程是一门研究用工程化方法构建和维护软件的学科。由于落后的软件生产方式无法满足迅速增长的需求，从而导致软件开发与维护过程中的一系列严重问题，即软件危机。为了解决软件危机所产生的不良后果，人们引进工程化开发的思想，继而衍生出软件工程技术、软件工程经济学、软件项目管理、工程伦理与知识产权保护等一系列分支领域和学科。
计算机辅助软件工程（CASE）工具，帮助进行应用程序开发的软件，包括分析、设计和代码生成。CASE工具为设计和文件编制传统结构编程技术，提供了自动的方法。《中华人民共和国国家标准——信息技术CASE工具的评价与选择指南》（GB/T 18234-2000）中对CASE工具有如下描述：在软件工程领域，计算机辅助软件工程工具代表了用于开发与维护软件系统的支持技术的一个主要方面。这些工具的选择必须从技术与管理需求两方面加以仔细地考虑。
目前CASE工具的使用范围主要集中在软件工程技术层面。软件工程技术、经济与管理就像一个金字塔，技术是软件工程的基础，管理用于统筹经济与技术的平衡。由于行业发展迅猛，软件工程正逐步向多学科交叉的方向发展。但是随着软件工程领域的逐步系统化，其配套的辅助开发工具却相对落后，且不成体系。在企业实际应用时，工具的发展跟不上技术与理论的发展，配套环境相对陈旧，各自独立，这无疑会大大降低企业资源的高效利用。使用Microsoft Project做项目管理，使用Enterprise Architect进行建模，使用Test Director做测试管理，使用Microsoft Office编制文档，之后就是各种IDE与测试工具……在大量的开发工作中，工具的使用就要占到很大部分，跨工具的交互问题是否能够得到有效处理？企业是否有足够财力保证工具是最新版本，以跟上时代步伐？资源是否得到有效配置？这些问题的答案目前还都是未知数。
二、系统化的CASE工具
笔者在此提出一款整合软件工程技术、经济、管理、法律的CASE工具概念。与其说是CASE工具，不如说是遵循CMMI（软件能力成熟度模型集成）的平台工具。它既是平台，又是工具。既可以根据CMMI不同等级定义过程，又可以自定义过程，既可以选择遵循中国国家标准，又可以选择遵循ISO/IEC标准，或是世界其他地区或组织的标准，开发过程既可以选择执行瀑布模型，也可以选择执行增量迭代模型……这款工具将国际、国家、组织、地方的标准与模型进行整合，指导软件开发人员进行贯穿于软件生命周期全过程的过程改进与软件测试，通过标准、模型、经验的方法指导软件技术实现。
通过软件规模与复杂性度量、软件差错与可靠性度量、COCOMO（成本建设性成本模型）等方法进行投资、融资与项目可行性分析；软件成本预测与分析；资源的计划、组织与控制；招标与投标管理；软件项目的经济效益、社会效益与风险分析；项目评价与决策等。
通过WBS（工作分解结构）、阶段化管理、量化管理等相关项目管理方法，进行人力资源、风险、时间、成本、质量的综合管理，并与软件工程经济高度集成，进行自动的资源合理配置，大大降低开发成本，并能够通过平台工具的实时监控，全面了解项目进度与其他相关信息，协调开发人员与测试人员的工作，使得开发与测试纳入到统一的工作平台下。
通过平台工具，对软件实施知识产权保护，合同管理、商标与专利保护等。例如，在文档自动化与相关源代码、软件文档的基础上，自动生成中国国家版权局规定的《计算机软件著作权登记指南》中所定义的申办材料，充分利用已有工作成果，进行资源整合。
集成后的工具，使得软件开发人员所关注的是软件本身及其过程改进，避免冗余工作，通过技术手段可以高效整合企业内部资源，高效进行系统化的软件开发工作。
三、文档自动化
简单的说，软件=程序+文档。软件产品必然要伴随着大量的文档。《中华人民共和国国家标准——计算机软件文档编制规范》（GB-T-8567-2006）中所规定了共25类国家标准文档，以人工的方式来组织文档，缺点是不方便进行文档组织、版本控制，容易出现文字错误，与软件建模工具脱节，需要进行大量的静态黑盒测试，需要大量文档编写人员进行文档的维护。这无疑增加了软件开发成本。
Microsoft Office 2007及其更高版本在Excel、Word、PowerPoint中采用基于XML的文件格式。新的文件格式称为Office XML格式。新的格式使得任何支持XML的应用程序都可以访问和处理该文件格式的数据。应用程序不必是Microsoft Office系统乃至Microsoft产品的一部分。而最关键的是，Office XML文件格式已经正式收录到ISO/IEC DIS 29500标准中，成为新的国际通用文档格式，并被Open Office兼容，使得该格式能够进行跨平台应用。
这使得文档自动化成为可能，人们在实际使用过程当中，可以将软件模型、模型描述、文档描述加以整合，开发者选择执行的文档标准后，可以按照提示或提纲通过工具填写文档内容，并设定统一文档格式，进行输出，将软件开发人员从无聊的文档格式整理中解脱出来，关注文档内容，编制文档的过程，即为创造软件的过程。
四、一个可自动化的经济学实例
进行软件规模估算的方法很多，常用的有过Albreach功能点法，MarkⅡ功能点法、COSMIC功能点法等。平台工具可以封装以上方法的算法，快速估算软件规模，以下我们以Albreach功能点法举例说明。
某软件根据需求分析，拟定关于外部输入权系数 ，外部输出权系数 ，外部查询权系数 ，内部逻辑文件权系数 ，外部接口文件权系数 的权重系数，并根据系统需要数据通信的程度、分布处理功能程度、临界性能要求、内部处理复杂性等共14类衡量标准得到环境复杂性因子 ，，由Albreach公式：
可得功能点为：
若功能点与源代码行的转换率为 (该公式可由经验模型导出)，则估算的软件规模为：
该实例中，需要经验模型的积累，即通过已有项目的情况，预测分析出本次项目的结果，如果缺乏平台工具的数据支持，这一方法的人工计算方法将较为艰难。平台工具可以通过填写问询表格的可视化界面方式收集表格1与表格2的内容，并根据内部已有的大量项目经验构建数学模型，并反馈结果，待项目结束后，通过自动化分析工具对经验模型加以修正，通过大量经验积累，减小误差，并使得方差趋于最小化。通过软件工程经济学与项目管理中的各种模型，我们可以进行相互组合，模块复用，实现复杂数据的计算。
参考文献：
[1]GB/T 18234-2000.中华人民共和国国家标准——信息技术CASE工具的评价与选择指南[S]
[2]GB-T-8567-2006.中华人民共和国国家标准——计算机软件文档编制规范[S]
[3]介绍Microsoft Office(2007)Open XML文件格式[Z].Microsoft Developer Network
[4]崔启亮.软件国际化与本地化管理[J].软件世界,2006,23
[5]赵玮.软件工程经济学[M].西安:西安电子科技大学出版社
法律工具 篇4
一、法律是工具还是信仰
关于法律工具论最经典的定义是“法律是政治统治的工具”,我不知道下这一定义的人是出于什么立场、什么目的。单看这一定义,确实曲解了法律工具主义的真实内涵,如果法律仅仅是手段而非目的,那法律真就成为政治家手里的枪杆子了。在我看来,法律是工具,只是它不是政治家们的工具,而是民众的工具,当然也可以成为国家治理的工具。
那么认同法律是工具是否会妨碍我们对它的信仰,也就是说,我们的信仰是否必须基于对理论的绝对认同而不能是对实在的认可?我们太过偏执,不加思考的将法律工具主义同人治与法治的绝对隔离混同起来,吊诡的是,法治和人治真的格格不入吗?法律工具主义真就这么容易使某个国家滑向专治主义的悲惨道路吗?我们实在不需要将法治和人治完全割裂,视为两种完全相反的路径,实际上法治和人治是基于不同的区分标准而产生的不同概念,两者无论从内涵还是外延来说都是截然不同的。前者与意识有关,后者与制度形态有关。说到底,我们应该让法律的回归法律,制度的回归制度。必须承认并坚持的一点是,法律是本源的,制度是宪法派生的,只有这样我们才能从根本上把握依法治国的方向。但这之后,制度便产生了独立性,就像婴儿从母体中诞生后成为独立的实体。个人之治是与集体之治相对应的概念,而法治则对应着“德治”、“武治”和“暴政”。也就是说,存在着个人的法治、集体的法治,当然也就存在着个人的暴政和集体的暴政,代议制不一定产生民主,是司法的制衡使其相对民主。当下我们所推崇的法治应当是单纯的法律意义上的良法之治,只要法律的实施符合人民的根本利益,满足民众的正当要求和自有利益的求诉,至于运用和实施法律的人是多数人还是少数人,没有那么重要。
二、如何使用法律工具
当谈到使用法律工具的时候,问题来了:谁去用它?怎样使用?诸位都应当定说过“拿起法律武器”这句话?法律是一种工具,这没有错!如果有人觉得难以接受的话,那我们不妨将这句话表述为:法律是一种不可或缺的工具。法律的重要性取决于人们对它的认识,以及他在社会生活中的实际角色。法律是佐具,在淳朴善良的农民手里,他是收获果实的镰刀。法律是匕首,在穷凶极恶的歹徒面前,它是刺杀脆弱生命的利器。它不因表现形态的不同而不同,却能因为使用的不同目的而产生天翻地覆的影响。与其费尽心思的给这个工具起个好听的名字,不如交给使用工具的人正确的使用方法!
法律的工具应当掌握在正确的人手里,这正确的人应当指的是人民。一切民众所信赖的,无论是基于代理的、基于授权的、基于公共意志连接的所有实体:个人或组织体,都可以获得这一正当性。这一正当性及来源于权利让渡,公民将手里的工具传递给他人、集体,以防危害他人或受人危害,卢梭的社会契约论不就是阐述了这样一个浅显的道理吗?在社会契约中,每个人都放弃天然的自由而获取契约自由;在参与政治的过程中,只有每个人都同等的放弃全部的天然自由,转让给整个集体,人类才能得到平等的契约自由。
既然承认了法律的工具性和实在的合理性,我们就应该承认,国家运用法律的方法也应当做出确定的规范了—在哪一个范围内耕地,在哪一个范围内杀人,这一追问不正构成对国家权力的最终认知?我们发现一切问题似乎迎刃而解,重要的不是法律是什么,而是法律应该是什么,一切关于法律工具主义的歧视,可以适可而止了。
参考文献
[1]卢梭.社会契约论(Du Contrat Social),1762.
[2]郑成良.法律工具主义很危险[J].共产党员,2010.10.
[3]谢晖.法律工具主义评析[J].中国法学,1994(1):51-57.
法律工具 篇5
我国某进出口贸易公司向A国出口水果罐头, 付款方式为即期不可撤销信用证。货物出口商为该批次货物向我国出口信用保险公司投保了短期出口信用保险。《中国出口信用保险公司短期出口信用保险综合保险条款》第二条约定“保险人对被保险人在信用证支付方式下, 承担的商业风险包括以下情形:1.开证行破产、停业或被接管;2.开证行拖欠;3.开证行拒绝承兑。”货物运抵A国后, 收货人向当地法院起诉我国某出口贸易公司, 同时申请止付令, A国法院依据该申请审查后向开证行发出止付令, 扣押信用证项下的全部货款。我国某出口贸易公司以发生了信用证支付方式下承保的商业风险中的“开证拒绝承兑”通过法院向我国出口信用保险公司索赔;我国出口信用保险公司以未发生“开证行拒绝承兑”为由, 拒付保险金。一审于2011 年9 月7 日受理, 并于2011 年12 月13 日和2013 年8 月23 日两次开庭, 2013 年9 月30 日做出判决驳回原告起诉, 被告不服提起上诉, 二审于2014 年3 月20 日作出判决维持原判。
一、出口信用保险合同条款解释的路径
案例所涉出口信用保险合同纠纷, 法院裁判的关键是要查明开证行在止付令这一司法强制措施下未支付货款的行为是否构成了信用证支付方式下保险人承担的商业风险中的“开证行拒绝承兑”的情形。换言之, 即原告只需证明A国法院发出止付令造成开证行未支付货款的行为属于信用证支付方式下保险人承保范围中的“开证行拒绝承兑”即可获得法院的支持, 顺利实现索赔的目的;反之, 作为被告的中国出口信用保险公司只需要证明A国法院发出止付令造成开证行未支付货款的行为不属于信用证支付方式下保险人承保范围中的“开证行拒绝承兑”的情形, 即可获得法院的支持驳回原告的诉求。实际上, 原被告双方争议的焦点也正是集中在这一问题上。“原告认为, 开证行在收到其货物单证并放货给开证申请人后, 无合理理由而未支付货款, 造成其损失, 属于“开证行拒绝承兑”的情形, 被告应当对损失承担保险赔偿责任。”“被告辩称, 原告诉称在法院向开证行发出止付令的情况下, 开证行不负有支付信用证项下款项的义务, 开证行未支付货款不属于开证行拒绝支付” (1) 具体而言, 问题回到了对《中国出口信用保险公司短期出口信用保险综合保险条款》第二条中的“开证行拒绝承兑”的解释上, 即出口信用保险合同条款如何解释的问题, 最终要回答的是出口信用保险合同纠纷如何适用法律的问题。
(一) 适用合同法规则的解释路径
案例所涉及的出口信用保险合同纠纷, 适用合同法相关规则是法院裁判出口信用保险合同纠纷的一种可能途径, 但合同法的相关规则仅提供了备选的一种解释方法。在适用合同法提供的解释规则之前, 按照特别法优于一般法的原则, 首先要寻找是否有可适用的特别法提供的解释规则, 这一原则在合同法第一百二十四条体现出来, 按照合同法第一百二十四条的规定适用合同总则需同时满足“分则部分或者其他法律没有明文规定”的条件。出口信用保险合同在合同法分则中没有明文规定这一点毋庸置疑, “其他法律是否也没有明文规定”即意指是否有可适用的特别法提供的解释规则。
我国至今为止没有专门的出口信用保险法律法规, 因此没有直接可以适用的特别法规则。最高人民法院于2013 年5 月8 日起施行的《批复》指出人民法院审理出口信用保险合同纠纷案件, 可以参照适用保险法的相关规定, 这似乎在一定程度上回答了出口信用保险制度缺位带来的出口信用保险合同纠纷的法律适用的问题, 但这并没有解决问题。从学理上而言, 出口信用保险合同是保险合同的一种, 但由于我国保险法第二条将其调整范围明确限定为商业保险, 而作为政策性保险的出口信用保险被排除在保险法的调整范围之外, 保险法并非出口信用保险合同可适用的特别法。
因此, 不论是合同法第一百二十四条中的“其他法律”中所指的“法律”作限缩解释还是扩张解释, 都没有供裁判出口信用保险合同纠纷适用的特别法规则, 也即出口信用保险合同可以按照合同法第一百二十四条的规定适用合同法总则的规定。按照合同法总则第三十九条和第四十一条的规定, 案例中的《中国出口信用保险公司短期出口信用保险综合保险条款》第二条为格式条款, 对格式条款的理解发生争议的, 首先是探求该条款是否有通常理解的意义, 如存在通常理解的意义, 解释到此结束;如有两种以上解释时, 方可做出不利于提供格式条款一方的解释。具体到案例所涉出口信用保险合同纠纷中, 首先要探求“开证行拒绝承兑”是否具有通常理解的意义且此种意义是否是唯一的;如果不存在通常理解的意义或有两种以上的解释, 那么法院应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
(二) 适用保险法规则的解释路径
如上文所述, 保险法并非出口信用保险合同可适用的特别法。那么, 对于能否适用保险法关于商业保险合同规则对案例进行裁判的探讨是否就此结束?案例所涉出口信用保险合同纠纷一审于2011 年9 月7 日受理, 2011 年12 月13 日第一次开庭, 2013 年8 月23 日第二次开庭, 2013 年9 月30 日做出一审判。《批复》实施的时间正好在案例所涉出口信用保险合同纠纷审理期间, 根据《批复》的规定, 2013 年5 月8 日以后, 当寻找适用裁判出口信用保险合同纠纷的规则时, 可以参照保险法的相应制度。即按照《批复》, 案例所涉出口信用保险合同纠纷受理时已经适用2009 年10 月1 日施行的保险法。2009 年保险法相较于2002 年的保险法恰恰对保险合同条款的解释规则做了修订, 按照2002 年的保险法第三十一条之规定, 当事人对保险合同条款有争议的, 应当作出不利于提供格式条款一方的解释。2009 年保险法第三十条则回到了合同法第四十一条的解释规则。新保险法对这一规则的修订, 不仅可以防止裁判机关及其裁判人员在对保险纠纷案件进行审理与裁判的司法实践中, 任意扩大适用, 有利于被保险人和受益人的解释的规定, 而且也实现了法律自身对裁判权的一定程度的制约, 也实现了和合同法格式条款制度上的一致。这正如英国保险法学者Clark所说, 疑义利益解释原则是可供依靠的第二位的解释原则, 该原则在其他解释原则无法确定保险合同含义的情况下方可采用。譺) 由于本案是2011 年受理, 2013 年判决, 在此并不存在适用2009 年保险法和2002 年保险法的争议, 但2009 年保险法和2002 年保险法不同的解释规则有其特殊的时间意义。如果适用2009 年保险法的解释规则, 那么第一步是探求格式条款是否有通常理解的意义, 如存在通常理解的意义, 解释到此结束;如有两种以上解释时, 方才做有利于被保险人和受益人的解释。即最终可以得出和适用合同法格式条款解释规则一样的结论。
(三) 依然理不清的关系:出口信用保险合同纠纷法律适用
在2013 年5 月8 日《批复》实施以后, 对于出口信用保险合同条款的解释当然地适用保险法的解释规则已经毋庸置疑。按照特别法优于一般法的原则, 尽管适用合同法第四十一条得出的结论将和适用保险法第三十条得到一样的结论, 但必须清楚这是按照《批复》的指向得出的结论。因为两者之间在立法上并非一直保持一致, 具体而言, 如上文所述, 2002 年的保险法第三十一条与2009 年保险法第三十条的规定并不一致。
二、适用保险法处理出口信用保险合同纠纷的裁判过程
出口信用保险合同纠纷可以直接适用新保险法的相关规定, 就本文探讨的案例中对出口信用保险合同中格式条款的解释, 不能直接做出有利于被保险人和受益人的解释, 而是优先探究信用证支付方式下“开证行拒绝承兑”的通常意义。
(一) 寻求“开证行拒绝承兑”的通常意义
本案中, 买卖双方都履行了各自的义务, 货物也已经送到目的港。但信用证申请人 (也A国即买方) 向该国法院提出了止付申请, 法院下达了止付令 (3) , 导致信用证项下款项未能支付。就本案而言, 探求信用证支付方式下“开证行拒绝承兑”的通常意义, 落脚点在于如何解释“拒绝”。我国的新华字典和辞海对于“拒绝”这一词条给出的含义为:“不接受 (请求、意见或赠礼等) ”这里强调的是主观上没有履行的意愿, 因此, “开证行拒绝承兑”在通常意义上是可以解释, 即强调主观上没有支付的意愿。就本案而言是, 开证行在A国下达止付令后, 并非开证行主观上的不愿意支付, 而是客观上的支付不能。
(二) 适用保险法解释规则做出的裁判
一审判决书中指出:“以上情形显示开证行未支付信用证项下款项, 是基于司法强制力的限制, 而非开证行主观上拒绝支付, 而是客观上无法支付, 不属于‘开证行拒绝承兑’情形。虽然保险合同是被告提供的格式条款, 但‘开证行拒绝承兑’这一表述的意思是明确的, 法院下达止付令导致开证行无法承兑显然不属于开证行拒绝承兑的范畴”, 二审一方面认可了一审的判决外, 又从信用证法律关系和导致信用证止付的基础法律关系区别开来, 以及余款已经支付这两个角度阐述, 维持了原判。 (4) 也即法院在适用法律时, 已经按照最高人民法院于2013 年5 月8 日起施行的 《最高人民法院关于审理出口信用保险合同纠纷案件适用相关法律问题的批复》执行, 最终指向了新保险法30 条关于保险合同格式条款的解释规则。
查阅《批复》实施以前我国各级法院对出口信用保险合同纠纷的裁判文书, 直接适用保险法相关条款进行裁判的不在少数 (5) , 这种直接适用保险法的情况从1995年保险法第一部保险法制定到2009 年保险法修订以后并没有区别。但保险法是否能够成为出口信用保险合同纠纷, 学者的意见是不一致的。有学者认为:1995 年制定的保险法只是一部商业保险法, 其第156 条规定“本法规定的保险公司以外的其他性质的保险组织, 由法律、行政法规另行规定”, 因此保险法不适用于作为政策性保险的出口信用保险, 出口信用保险没有专门的制度可依。 (6) 也有学者认为, 出口信用保险当然地适用保险法的规则, 其理由是, 不论1995 年的保险法还是2009 年的保险法, 财产保险业务中就包括了信用保险, “信用保险被明确界定属于财产保险的范畴, 适用保险法中有关财产的原则性规定, 如保险法中规定的保险利益原则、最大诚信原则、近因原则等基本原则……出口信用保险是财产保险的一个特定险种”。 (7)
实际上, 在《批复》实施以前, 直接适用保险法是不能说是没有依据, 只是太模糊, 这种模糊是由立法本身的模糊所造成。但《批复》本身给出的态度是明确的:“对出口信用保险合同的法律适用问题, 保险法没有作出明确规定。”尽管含糊其辞, 但并未否认法院适用保险法相关规则做出的判决的合法性。《批复》只是将这种模糊性去除, 给了司法实践一个明确的指向。那么2009 年保险法实施以前, 裁判机关适用保险法和适用合同法的解释规则得到不一样的结论也无可厚非;2009 年以后, 在关于格式条款的解释上, 保险法和合同法是一致的, 而《批复》为出口信用保险合同纠纷和保险法架起的桥梁其意义不仅仅是稳固了这样的一种衔接性, 更重要的是为出口信用保险合同纠纷适用法律找到了明确的渊源。
三、我国出口信用保险法律制度的完善
从上述出口信用保险合同纠纷案的法律适用中可以看出, 当前供出口信用保险合同纠纷适用的法律制度缺位严重。尽管我国开展出口信用保险在也已经有三十多年的历史, 但我国出口信用保险法律制度尚未建立。2004 年7 月实施的《对外贸易法》第53 条仅仅将出口信用保险作为国家促进对外贸易的一种方式被提及, 但出口信用保险专门法律制度至今未建立。由于没有专门适用于出口信用保险合同纠纷的制度, 法院在裁判出口信用保险合同纠纷时不得不去保险法或者合同法, 甚至民法通则中去寻找适用的规则。当然去民法通则和合同法中寻找可适用的上位规则, 不存在合法性问题, 但从保险法中寻找适用规则的合法性则值得探讨。
尽管《批复》为出口信用保险和保险法架起了一座桥梁, 法院因此在裁判出口信用保险合同纠纷时得以准用保险法的相关规范, 但这样的简单的立法处理远远不够。出口信用保险作为一种特殊的政策性保险, 其存在价值、经营主体、运营模式、资金来源及风险承担等都与一般保险存在较大的差异, 一方面, 我国现行保险法的一般规则难以有效地对出口信用保险进行法律调整, 但另一方面, 数据显示, 截至2015 年10 月, 中国信保出口信用保险业务实现承保金额3094.1 亿美元, 增长2.9%, 快于同期外贸增速5.4 个百分点, 出口信用保险对我国出口的渗透率达16.7% (8) , 已经超过了世界贸易组织发布的全球出口信用保险的平均涵盖水平, 开始向发达国家的出口信用保险涵盖率靠近 (9) 。因此借鉴世界范围内出口信用保险的先进经验, 结合我国出口信用保险实践, 在现有的制度基础上重构我国出口信用保险制度成为必要, 当前最紧要的是制定出口信用保险基本法律制度。
具体而言, 当前应当以2012 年国务院批准通过的《中国出口信用保险公司章程》 作为出口信用保险业制度的基础、以《中国出口信用保险公司短期出口信用保险综合保险条款3.0》 作为出口信用保险合同法律制度的基础, 借鉴伯尔尼联盟 (10) 《伯尔尼联盟总协定》构建的出口信用保险制度框架, 充分考虑出口信用保险的政策性特点构建我国的出口信用保险基本制度。
注释
11) 参见 (2011) 南市民三初字第115号判决书, (2014) 桂民四终字第12号判决书。
22) Clark.The Law of Insurance Contracts[M].Lloyd’s of London Press, 1997。
33) 信用证止付令是信用证欺诈的司法救济措施, 英美法称之为止付禁令 (injunction) , 它是法院应开证申请人的申请, 为保护开证申请人免受不可弥补的损失而颁发的, 禁止开证行对外付款的一种强制性命令。其作用是命令开证人在申请人与受益人之间的争议得到司法解决以前不对提示作出兑付, 即阻止银行对外付款。
44) 参见 (2011) 南市民三初字第115号判决书, (2014) 桂民四终字第12号判决书。
55) 参见 (2013) 浙甬商终字第228号判决书、 (2005) 穗中法民二终字第344号判决书、 (2011) 沪高民五 (商) 再提字第1号判决书。
66) 王伟.中国出口信用保险制度变迁研究[J].广东金融学院学报, 2008, (3) :122-128。
77) 粘怡佳.我国出口信用保险立法初探[J].金融法苑, 2012, (6) :187-200。
8
99) 参见:王智慧, 出口信用保险对我国出口贸易影响的实证分析[J].海南金融, 2010年第10版。