保证责任

保证责任（精选9篇）

保证责任 篇1

一、保证期间与保证责任的法律意义

保证期间为保证责任的存续期间,是债权人向保证人行使追索权的期间。保证期间性质上属于除斥期间,不发生诉讼时效的中止、中断和延长。从债权人的角度来看,保证期间是债权人向保证人行使请求权的时间界限,在此期间内,他依法或依照约定有权要求保证人承担保证责任,期间届满,他对保证人的请求权随之消灭,即债权人没有在保证期间主张权利的,保证人免除保证责任。“主张权利”的方式在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或申请仲裁,在连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任。

设定保证期间主要是为了保护保证人,体现合理分担风险的原则,同时也达到稳定经济秩序的目的。保证使债权人的利益有了较可靠的保障,有助于促成合同的订立,有利于经济的发展。保证人承担着保证责任,但是保证人毕竟不是主合同中的主债务人,所以不能使保证人处于和主债务人同样的法律地位。设定保证期间,将保证人的保证责任限定在一定的期间内,可以避免保证人无止境地处于承担责任的不利状态或是长期处于随时可能承担责任的财产关系不肯定状态。保证期间的设定对于债权人也具有法律意义,它既维护了债权人的利益,促使债权人及时向主债务人行使权利(包括诉权),避免可能因主债务人财产状况继续恶化而影响到债权的实现;同时也是对债权人请求权的行使,从期间上加以必要的限制。

二、保证期间,银行向保证人主张债权问题

担保法第26条第2款规定:“在合同约定的保证期间和前款规定(即法定)的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。”《担保法司法解释》第34条第2款规定:“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。”对以上引用的法律规定,理解中应把握三点。首先,如果债权人要追求让保证人承担责任的法律后果,就必须在保证期间之内(届满日之前)提出主张权利的要求,如通知等。这里的“要求”仅限于证明债权人主张权利,而不同于在一般保证中要求“诉讼”或“仲裁”,因为银行标准担保合同文本约定保证方式为连带责任保证。其次,债权人主张权利的直接对象必须是保证人,而不能仅针对主债务人提出;最后,只要能证明债权人在保证期间之内向保证人主张了权利,保证期间在主张权利之日起即丧失作用,进而自然转换为保证合同的诉讼时效期间,即开始起算保证合同的诉讼时效。债权人主张权利的方式在《担保法司法解释》中未明确,在实践中,取得向保证人发出的“保证人履行保证责任通知书”的回执是常用的主张权利方式,在不能取得此回执时,可参照《诉讼时效司法解释》中产生诉讼时效中断的效力的几种情形,如扣收保证金存款、公证送达、发送信件送达等方式。

三、关于在保证期间,银行办理展期贷款问题

按照《担保法司法解释》第30条第2款的规定:“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。”如果主合同在期满时经协商达成“展期”(即延长履行期日),此展期协议经保证人书面同意,则起算点顺延至“展期”届满之日,如未经保证人书面同意,则起算点不变。虽然《担保法》第13条规定,“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”,即保证合同为要式合同,但是根据《担保法司法解释》第22条的规定,“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立”。如保证人单方出具的保函。为了使保证期间的起点顺延至“展期”届满之日,就需要原保证人出具能表示书面同意的文书,保证人未能出具书面资料时,可让保证人在贷款展期协议中签字盖章,但要注意以保证人身份,即贷款展期协议中保证人签字盖章处应有“保证人”字样。

四、关于在保证期间,以新贷偿还旧贷问题

《担保法司法解释》第39条规定,“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道者外,保证人不承担民事责任。但是新贷与旧贷系同一保证人的,不适应前款的规定”。从该条的表述看出,解释未将保证人的责任表述为“无效民事责任”或“赔偿责任”,等于承认了主合同(“以贷还贷”)的效力。要正确应用该条款,就必须对以新贷偿还旧贷予以认定。“以贷还贷”有两个条件,一是客观上有“以贷还贷”的行为,二是主观上需债权人与债务人有以新偿旧的共同意思表示。对《担保法司法解释》第39条规定的理解,在确定了主合同是“以贷还贷”的事实后,并不能笼统地认定新贷的保证人一律免责,还要依据具体案情看新贷的保证人是否构成免责的条件。“以贷还贷”保证合同的保证人有三种情况:第一种是新贷旧贷是同一保证人;第二种是旧贷为甲保证人,新贷为乙保证人;第三种是旧贷无保证人,新贷有保证人。

对于第一种情况的保证人,不论保证人是否知道或者应当知道主合同“以贷还贷”的事实,均应对新贷款承担保证责任。这是因为新贷偿还了旧贷,致使原来的贷款合同履行完毕,从而消灭了保证人对旧贷的保证责任,由保证人承担新贷的保证责任,也是公平的,实质上并没有加重保证人的风险责任。因此无论保证人是否知道或应当知道“以贷还贷”的事实,均应对新贷承担保证责任。当然,这种情况的保证期间会有变化,适应上述关于在保证期间,银行办理展期贷款问题的规定。

对于第二种情况,因新贷还了旧贷而使旧贷的保证人的保证责任消灭,从结果上看是新贷的保证人承担了旧贷的保证人的保证责任。第三种情况,旧贷无保证人,新贷有保证人,对债权人来说则由原来的无担保贷款变成了有担保贷款,对于保证人来说等于直接承担了已经不能归还贷款的保证责任。这两种情况,不仅未征得保证人的同意,债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途,而且保证人承担新贷保证的可能是一笔无法偿还的死债,让保证人在这种情况下承担保证责任,有违民法上的公平原则。对于后两种情况的保证人,如果债权人没有将“以贷还贷”的事实告知新贷的保证人,则显系债权人与债务人双方恶意串通,欺骗保证人提供的担保,这时的新贷保证人不应承担任何责任。

关于债权人如何证明新贷保证人知道或者应当知道“以贷还贷”的事实,在案件审理中,如借款合同能够体现“以贷还贷”的意思表示,则证明保证人知道“以贷还贷”的事实,无论保证人属于上述那种情况,保证人均不得主张免责。如果债权人不能举出其他有效证据来证明保证人知道或者应当知道以贷还贷的事实,并且保证人属于上述后两种情况的,保证人的责任应予免除。

新贷偿还旧贷时,存在银行要求借款人偿还部分借款作为限制性条款,此问题除适用上述规定外,还适应《担保法司法解释》第30条规定,“保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动的,未经保证人同意的,如果减轻债务人债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任”的规定。

五、保证期间,银行落实债务问题

《担保法司法解释》第29条规定,“保证期间,债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的,保证人对未经其同意转让的债务部分,不再承担保证责任。”为维护债务人改制、债务重组中的金融债权,银行应当应当取得保证人书面同意,就变更后的债务合同与保证人签订新的保证合同,以落实担保责任。

六、保证责任的再生

[2004]4号最高人民法院《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》规定,“根据《中华人民共和国担保法》的规定,保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的,保证责任消灭。保证责任消灭后,债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务,保证人在催款通知书上签字的,人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是,该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定,并经保证人签字认可,能够认定成立新的保证合同的,人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。”实践中,保证责任消灭后很难补救,但是如果将银行主张权利的《担保人履行责任通知书》格式文本增加一定的要素(如回执上记载类似“担保人保证继续履行担保合同或协议规定的各项义务等”),让其内容符合保证合同成立的形式要件,并经保证人签字或盖章,说明保证人和主债权人意思表示一致,符合保证合同成立的实质要件,则此通知书可被推定为新成立的书面保证合同,从而恢复保证责任。保证责任的方式,同原保证合同的约定,保证期间推定为6个月。

参考文献

[1]．邬红旗．担保法原理与适用[M]．北京：人民法院出版社，2000．

[2]．沈富强．贷款法律实务[M]．上海：立信会计出版社，2000．

[3]．高富平．民法学[M]．北京：法律出版社，2009．

保证责任 篇2

在我们平凡的日常里，保证书使用的次数愈发增长，保证书具有单方的特证。那么什么样的保证书才是有效的呢？下面是小编收集整理的责任保证书范文3篇_保证书，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助。

责任保证书范文3篇_保证书1

一、风险的承担

我自愿参加此次活动。我理解、我必须同意和签署此有关责任豁免、权利放弃和风险承担的协议，方可参加本次活动。

我知道活动的策划者只是活动的联系人，并不是职业的领队、向导或有许可证的急救人员。我知道他和同行的队友可能并没有参加过户外领队的课程、或急救（包括野外）的培训和经验。我知道他们并不对我安全负责。

二、关于豁免责任，放弃权利和赔偿的协议

1．参加此次活动，包括、就餐、观看文娱节目、表演才艺、参加投票等不属激烈性的互动活动，在此我同意，如果因为参加此活动（包括途中）和在活动中使用道具或因不可预料（如滑到、烫伤）的意外而受到伤害的话，我放弃追究和要求赔偿的权利，同时免除活动组织方的法律责任。

2．我清楚获知活动计划的承办方无法全面预见该活动中所有的风险和不利，我理解以上所列的风险并不完全含括了此次活动中的所有可能的风险，并且同意免责和放弃权利的协议并不仅限于以上所列的风险中。

3．我理解并清楚知道身体活动和道具的使用是有潜在危害的。我也理解健身和休闲的活动也包含有导致受伤，心脏病和甚至死亡的风险，我知道有可能涉及危险。因此，我同意承担和接受任何和所有的伤害的风险，甚至死亡的风险，并且，我永远免除此次活动的承办方的法律责任。

4．我同意承担所有的个人受到伤害的风险，有些风险是可能发生在往返参加活动的途中，或者是在参加活动的时候。我清楚获知我已经被提供了自由选择的权利，可以选择往返活动地点的交通方式。我同意承担由于我选择了自己的交通方式往返活动地点而引起的相关的.风险和责任。

5．我理解我能够通过以下措施来减少我的风险：更加注意环境，注意我的身体和精神状况，注意所有与安全相关的衣物和道具的适用状况，和只参加哪些自己精神和身体能力之内的活动。、我同意我将不会参加任何的活动，除非我已经仔细考虑过，相信它是安全的，和接受所有的相关风险。

我清楚获知，我的安全是我个人的责任和取决于我的警惕和良好的判断。我同意和保证，如果，任何时候我相信条件是不安全的，那么我会立刻中断活动的进一步参加。

6．在此我谨宣布我自己身体健康，没有那些会影响我参加活动的不适，损伤，病痛或其它疾病，除了以下声明的情况。我清楚获知，我已经被知会，我需要医生批准才能参加活动。我清楚获知，我要么就进行身体检查并获得医生的批准去参加活动；要么就决定在没有获得医生批准的情况下参加活动，并谨在此承担所有的由参加活动引起的责任。

7．在此次活动中，如果由于我的行为和我的参加而导致了第三方的财产损失或个人伤害，我同意免除所有其他人的赔偿责任。

8．我理解，对由于我参加活动而导致的我个人的意外事故，病痛和财产损失，活动承办方和其他成员不应承担责任。

我同意，一旦签署，此责任豁免协议将生效。此协议同样有效于我的继承人、近亲、执行人、管理人、个人代表和转让人。

由我以下签署，我保证：

我已经阅读和理解以上声明和其条文；

我理解参加此次活动相关的风险；

我承担由于选择了参加此次活动而随之来的全部责任；

我在此特意和有意的声明，对于由于参加任何和所有运动而引发或与之关连的，任何和所有的法律要求，需求，伤害，活动（包括第三方的法律要求）和无论任何形式和性质的损害，无论这些法律要求是基于某方的疏忽或其它原因引起的，我免除活动承办方和同行其他成员的责任。

活动承办方签名：

保证人签名：

签名日期：

责任保证书范文3篇_保证书2

我单位经有关部门批准，已在工商行政管理部门办理完变更手续，变更内容为：

原为：

现为：

特向税务机关提出申请变更税务登记，在此之前所发生的一切涉税事宜，包括所欠缴税款、领购存用的发票均由变更后的企业及主管部门承担法律责任。如有不实，愿意接受税务机关按照《中华人民共和国税收征收管理法》处罚。

保证人（企业公章）（法人章）

主管部门（公章）（法人章）

xxxx年xx月xx日

此担保书一式贰份，企业，征管综合科各一份。

责任保证书范文3篇_保证书3

XXXX：

今我XXXX有限公司由本公司法人及其配偶房产、公司所有的机械设备及机动车抵押，由XXXX有限公司进行担保，向贵社申请担保贷款人民币XXX万元（大写：XXX万元整），贷款期限一年，本人作为公司股东在以出资额对该贷款承担责任外，还保证以个人其他资产、权利对该贷款承担连带责任担保；并保证在此贷款未结清前，未经贷款人同意，不抽、退、转让所持股份和股本分红。

特此保证！

保证人：XXX

保证责任 篇3

2010年5月11日，葛某向刘某借款5万元，并给刘某出具借条一张，借条内容为：

“今借刘某现金伍万元整，用期一个月。借款人：葛某：担保人：杨某。如到期不还由担保人承担责任。2010年5月11日。”

因葛某逾期未还款，刘某多次催要后发现葛某确实没有钱，遂于2011年3月15日将担保人杨某诉至法院，请求法院判令杨某归还借款5万元。

法院审理后认为：本案中双方当事人在借条中未对保证方式予以明确，保证方式应为连带责任保证。同时该借条中也未对保证期间予以约定，故本案的保证期间应认定为主债务履行期届满之日起6个月（保证期间是指保证合同当事人依照约定或法律规定在主债务履行期限届满后，债权人向保证人主张债权的最长期限）。本案中借条的出具时间为2010年5月11日，用期一个月，因此履行期限届满应当是2010年6月11日，刘某于2011年3月才诉请保证人承担保证责任，已超出76个月的保证期间，杨某的保证责任已免除，判决驳回刘某对杨某的诉讼请求。对此，刘某认为，该借款到起诉之日尚不足1年怎么就超过保证期间了呢，遂到检察机关申诉。

检察机关经审查认为：由于该借条仅约定担保人承担保证责任，并未约定承担的是一般责任还是连带责任，应视为对担保方式约定不明。根据担保法第19条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，杨某对该笔借款承担的是连带保证责任。保证人的保证方式有连带保证责任和一般保证责任两种。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。连带保证责任的保证人则不享有先诉抗辩权，在主合同规定的债务履行期届满前，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故本案刘某可以起诉杨某要求其承担保证责任。

可以起诉并不表示必然胜诉，本案法院之所以判刘某败诉，是因为该案借条中针对保证部分仅约定“如到期不还由担保人承担责任”，此约定应理解为对担保方式的约定，并未提到担保期间。担保法第26条规定连带保证责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，据此可以认定杨某承担保证责任期间为主债务履行期届满之日起6个月，由于刘某起诉杨某时超出保证期间，杨某不再承担保证责任。综上，检察机关认为法院的判决并无不当。

检察官提醒大家：在签订保证合同时，要注意内容的完备和规范，一定要注明保证方式以及保证期间。如果是债权人，应在合同约定或者法律规定的保证期间内行使担保权利，确保债权能够在约定的时间内得以顺利实现：如果是担保人，应注意相关内容在合同中的表述，避免合同约定的担保责任超出自己愿意承担的范围。

（编辑：诗语）

浅谈保证人死亡后的保证责任 篇4

保证合同是由债权人和保证人作为当事人订立的合同。解决保证人死亡后的保证责任承担问题的突破口就在于该保证合同产生的债权债务是否是专属于保证人和债权人的债权债务。保证之债是否具有人身专属性, 是我们讨论的重点所在。这实际也引发出目前理论界对于该问题的几种观点:

观点一认为:担保法中担保方式有很多种, 如保证、抵押、质押等。其中有人保, 有物保。抵押、质押侧重于物之担保, 而保证则是侧重人的保证, 本质就是保证人用其个人信用为主债务提供担保。个人信用是不可转让的, 保证人的个人信用只附随于保证人自身, 不可能转让给其继承人, 其个人信用随保证人的死亡而消灭。因此, 保证人死亡后其保证责任消灭, 其遗产不再用于偿还保证之债, 而是由其继承人继承。

观点二认为:保证合同产生的保证之债实际上是一种特殊的合同之债。该合同之债本质上仍属于金钱给付之债的一种, 并不具有人身专属的性质。因此, 保证人死亡后, 继承人就要概括继承他的债权和债务。并且, 根据《继承法》第33条的规定, 继承的遗产应当优先清偿被继承人生前所负的债务, 继承人清偿债务要以其继承的遗产为限。因此, 此观点认为, 保证人死亡后, 仍应以其遗产偿还保证之债。

综合这两种观点, 我较为赞成第二种, 也认为保证人死亡后应以其遗产承担保证责任, 但同时也认为并不是所有的保证人死亡后均如此。最终是否承担责任应以保证人死亡时保证责任是否已经产生为标准。若保证人死亡之前, 主债务已到期或债务人已违约, 保证合同约定的责任事由产生, 则保证人死亡后仍应以其遗产承担保证责任;但若保证人死亡时, 保证责任尚未产生, 那么我认为保证人将不再承担保证责任。

二、保证合同的效力问题

合同订立的目的就在于设立、变更或消灭双方当事人的权利义务。合同义务随着合同的有效成立而产生。保证合同也是如此。由保证人和债权人订立的保证合同, 作为一种担保方式, 旨在确保实现主债权。当事人就是通过用订立保证合同的方式为保证人设定了合同义务。即保证合同有效成立, 保证义务产生。同时, 合同双方当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力, 保证人与债权人同样应当具有民事权利能力和民事行为能力。保证人死亡后, 民事权利能力和行为能力终止, 保证合同一方当事人消灭, 保证合同效力终止, 保证义务也随之消灭。

但是保证义务的消灭并不等于保证责任的消灭。保证义务和保证责任是两个完全不同的概念, 其产生的前提和基础也不同。虽然《担保法》及其相关司法解释对于保证人在担保期间死亡后的保证责任问题没有做出明确的规定, 但是根据保证义务与保证责任二者之间的关系, 可以找到解决此问题的方法。

上文中我们已经知道, 保证义务随着保证合同的有效成立而产生, 但这并不表示保证责任也会随之产生。如保证合同订立以后, 在主债务履行期限内债务人清偿了债务, 此时保证人的保证责任就并未产生。依照保证合同约定或者法律规定, 要产生保证人的保证责任, 必须以债务人到期未清偿债务或者债务人违约为条件。由此我们可以看出, 保证义务和保证责任不是在同一时间产生的。保证人有保证义务但不必然有保证责任。保证义务是保证责任的前提, 保证责任是保证义务的最终归属。保证之债就产生于保证人的保证义务向保证责任的最终转化。

三、保证责任产生的时间点

保证人在担保期间死亡后, 其遗产是否应当承担保证责任, 关键看其死亡时保证责任有没有产生。保证人死亡时, 可能是保证义务产生以后, 保证责任产生之前, 也可能是保证责任产生之后。若在保证义务产生之后, 保证责任产生之前保证人死亡, 那么还尚未转化为保证责任, 保证义务就随着保证人的死亡而消灭。保证人对保证之债只是停留在“可能会承担”的层面上, 保证之债并没有最终确定, 因而保证人的遗产不应该用来继续承担保证责任, 而应由其继承人继承;但若在保证责任产生之后保证人死亡, 保证义务转变为保证责任, 保证人对保证之债的承担已经由“可能承担”变为“实际承担”, 保证之债已经最终确定, 保证人应以其遗产优先承担保证责任, 剩余的部分由其继承人继承。

参考文献

[1]韦福田.保证人死亡后的责任构建.http://www.lawtime.cn/article/lll43499054354999oo31062.[1]韦福田.保证人死亡后的责任构建.http://www.lawtime.cn/article/lll43499054354999oo31062.

连带责任保证 篇5

一、保证合同诉讼时效的起算、中断及相关问题。最高人民法院司法解释规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。该规定包涵了以下几重必须关注的涵义:第一，必须在保证期间届满前要求保证人承担保证责任。第二，必须向保证人提出相应要求。第三，必须要求保证人承担保证责任。第四，要求一旦提出，诉讼时效随之起算。也就是说，诉讼时效一旦起算，如果没有时效中断、中止的事由，债权人必须在两年内提起诉讼。这里需要特别提示的是，根据该司法解释第三十六条规定，连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。对此，债权人应当充分理解，谨

慎把握，准确操作，不可混淆。

二、银行向保证人发出“催收通知”所应当具备的法律条件这里所说的“催收通知”，是特指银行在法定的有效期间内要求保证人承担保证责任的通知。通过本案的分析，我们应当充分认识到“催收通知”所蕴涵的复杂性和风险性。结合本案，我们认为银行在向保证人发出“催收通知”时至少应具备

以下条件：

1、有效的期间:“催收通知”一定要在保证期间届满前送

达，否则所面临的是保证人免责的风险。而诉讼时效一旦起算，其后的“催收通知”一定要诉讼时效期间内送达，以保证诉讼时效的中断。诉讼时效起算或中断后，如果决定起诉，一定要在有效的诉讼时效期间内提起，否则所面临的，就是

胜诉权丧失的风险了。

2、明确的内容:“催收通知”的内容一定是明确地要求保证人承担具体的保证责任，而不能仅仅是泛泛地告知主债务到期。本案中A银行的通知函，在内容上就明显地存在这种不足。从严格意义上讲，该通知函的内容仅仅是通知保证人主债务到期，而并非向保证人主张权利。这样的“催收通知”，不仅难以发生中断诉讼时效的法律效果，假如是保证期间届满前的第一次催收的话，甚至不会发生要求保证人承担保证

责任的法律效果。

3、特定的对象:“催收通知”主张权利的意思表示必须针对特定的对象——保证人本人，而不能针对主债务人或其他

第三方。

4、明示的、书面的方式。银行向保证人发出的“催收通知”，应当采用明示的、书面的方式。本案中银行直接向保证人送达书面“催收通知”并由其签收，基本上就是采用了这种

方式。

5、可以证明的送达。根据民事诉讼法的相关规定，作为原告的银行要就“催收通知”已经到达保证人以及到达的时

间承担举证责任。送达回执上的时间、内容与“催收通知”上的时间、内容不仅绝对不可缺少，而且应当保证一致。

保证责任 篇6

注重“两个”强化，完善党风廉政建设责任制组织机制

在操作层面重点强化“三个负责”：一是分级负责。自上而下，建立一级抓一级，一级对一级负责的责任制体系；二是分工负责。按照领导班子成员各自的职责范围和工作分工，班子成员负责抓好分管单位和部门的党风廉政建设：三是分项负责。按照“谁主管、谁负责”的原则，实行专项工作专人负责。

在人员层面重点强化党委书记“第一责任人”的责任，做到“五个亲自”。即亲自组织任务分解，明确每一名班子成员的责任和各牵头单位(部门)、协作单位(部门)的任务；亲自主持召开专题会议，听取党风建设的工作汇报，研究部署党风廉政建设工作；亲自阅批重要信访件，解决职工反映强烈的问题；亲自检查下属单位执行责任制的情况；亲自参加下属单位领导班子民主生活会，及时了解掌握党风建设和反腐倡廉工作情况。从而，建立主要领导“问责”，分管领导“督职”，所有领导“履职”，各部门“担责”的制度体系，形成了“党委统一领导，党政齐抓共管，纪委组织协调，部门单位各负其责，依靠群众支持和参与”的领导体制和工作体制。

把好“五个”责任关，完善党风廉政建设责任制的长效机制

讲责任，不断强化意识。做好本职工作是责任，抓好党风廉政建设和遵守廉洁自律规定也是责任。各级领导班子和领导干部一定要充分认识贯彻落实党风廉政建设责任制的重要性，从讲政治的高度，切实担负起反腐倡廉的政治责任，真正形成良好的实施环境和氛围，推进党风廉政建设责任制的落实。

定责任，不断强化任务。各级党组织要按照反腐倡廉建设的总体部署，结合本单位、本部门的实际，根据相关部门职能和领导干部岗位职责，将重点任务合理分解到相关职能部门和每一个领导干部，细化工作责任，落实责任主体，明确工作目标和工作要求。同时，随着反腐倡廉建设形势的发展和年度工作侧重点的变化，不断调整修订责任分解，使各级班子成员和职能部门真正做到管人与管事相结合，抓业务与抓党风廉政建设相结合，实现党风廉政建设与业务工作同部署、同落实、同发展。

履责任，不断强化落实。领导干部履行党风廉政建设责任制主要在以下几个方面强化落实：年初召开反腐倡廉工作会议，主要领导干部要亲自讲话，动员落实，层层签订责任书。年终落实责任制全面考核时，全体班子成员都要全面总结，认真述廉。各级党组织在全年工作期间都应有重点地结合实际情况召开反腐倡廉专题会议，及时分析情况，明确责任，督促落实。

考责任，不断强化效果。为了不断强化责任制考核效果，还在以下几个方面加大工作力度：一是合理制定责任制考核标准，在科学性上下功夫。进一步突出考核重点，把承担党风廉政建设重点任务完成情况、责任制落实情况、廉洁自律规定执行情况、热点难点问题及职工群众评议的意见等作为重点内容进行考核，形成公正公平合理、操作性强的考核体系。二是改进和完善责任制考核方式方法，在实效性上下功夫。做到四个结合：将定期考核与专题考核相结合。将重点考核与巡视工作相结合，将定性考核与定量考核相结合，将责任制考核与召开领导干部民主生活会相结合。三是严肃责任制考核结果的运用，在权威性上下功夫。责任追究是责任制考核的重点，也是难点，该追究责任的一定要追究，真正体现责任制考核的严肃性。并把考核结果与领导干部业绩评定、选拔使用、奖励惩处直接挂钩，形成落实党风廉政建设责任制工作考核评价的激励机制。

问责任，不断强化监督。实行领导干部问责，是增强领导干部责任意识，提高贯彻执行党风廉政建设责任制自觉性的迫切需要。一是通过问责强化监督进一步抓好党风廉政建设责任制落实。切实加强监督检查。每年应定期或不定期对责任制的落实情况进行检查，主要是对“一把手”执行责任制的情况进行监督检查。二是通过严格责任追究强化监督进一步抓好党风廉政建设责任制落实。实施责任追究是推进党风廉政建设责任制落实的有力手段，目的在于教育和警醒各级领导干部，促使其切实负起抓党风廉政建设的责任。三是充分发挥纪检监察部门的组织协调监督职能作用。通过组织协调，使各职能部门真正做到各负其责，各尽其职。

突出“五个”抓，完善党风廉政建设责任制的保障机制

抓教育，建立思想保障机制。把学习贯彻党风廉政建设责任制的内容纳入各级理论学习中心组的学习计划，认真开展党风党纪教育工作，实现学习制度化、教育经常化，提高党员干部的党性与政治理论水平。同时，通过多种形式，多角度、多方位地开展廉政教育，确保四项教育经常抓。一是开展宗旨教育，使干部职工心有所动。通过学习实践科学发展观，学习党和国家几代领导人的一系列论述，教育引导干部职工树立正确的人生观、价值观和权力观。二是开展条规教育，使干部职工做有所依。组织干部职工系统地学习相关的党纪条规和行业法规，通过竞赛、考试等形式促进消化理解，增强干部职工的自身免疫力和抵御不正之风的能力，构筑起牢固的党纪国法防线。三是开展示范教育，使干部职工学有榜样。开展向先进模范人物学习、对照先进找差距讨论等专题活动，让大家从中受到深刻的教育和鼓舞。四是开展警示教育，使干部职工行有警戒。通过组织观看警示教育片、参观反腐倡廉教育基地等举措，教育干部职工常修为政之德，常思贪欲之害，常怀律已之心。

抓机构，建立组织保障机制。党委成立落实党风廉政建设责任制领导小组，党委主要领导任组长，下设办公室，具体负责责任制落实的组织、协调、考核、督查等工作，领导小组定期分析和研究党风廉政建设和反腐败工作情况。

抓机制，建立制度保障机制。“不以规矩，无以成方圆”。坚持将制度建设作为重点来抓，对党员干部尤其是领导干部严格管理、严格监督，加大防范力度。形成一套行之有效的监督约束机制。并建立四个配套制度：考核测评制度、定期报告制度、监督检查制度、责任奖惩制度。此外，还制定完善领导干部述廉述职、民主评议、廉政档案等相关配套制度，为党风廉政建设责任制的落实提供制度保障。

抓监督，建立落实保障机制。按照责任分工，以汇报会、重点抽查和巡查等方式，加强对下属各部门、各单位贯彻落实责任制和反腐倡廉工作的监督检查，及时了解情况，总结经验，狠抓薄弱环节的整改。

抓考核，建立責任保障机制。一是建立责任考核制度。实行“一把手”“一岗双责”的考核制度。单位领导不仅对经营管理负总责，而且对反腐倡廉工作负总责。二是建立考核办法。把责任制考核与领导班子考察相结合、与建立勤廉档案相结合，做到互相渗透，互相促进，协调发展。三是狠抓责任追究。运用纪律、组织、教育等手段，坚持对不履行或不正确履行职责的领导干部严格实行责任追究。

保证责任 篇7

当企业发生破产情形时, 其对外所负得债务可以是现实债务, 也可以是尚未到期的或然债务。当破产人的债权人对破产人的债权是现实债权时, 根据现行法的规定, 债权人当然可以申报债权。

但是, 当保证债权是或然债权, 在一般保证中主债务人的财产执行完毕前, 或者在连带责任保证中, 债务履行期尚未届满, 保证人是否承担保证责任, 承担多大的保证责任具有不确定性。此时, 若作为保证人的企业进入破产程序, 那么债权人可以申报债权吗?目前由于我国破产法对此没有明确规定, 实务中各地的做法也不尽相同。但是, 对于债权人而言, 当保证人破产时, 保证债权是否可以行使、行使的条件和程序, 直接影响到债权的实现。因此, 在现行法尚对该问题尚未有明确规定时, 探讨保证人破产时, 保证债权的是否具有可申报性, 无论是对实务工作还是将来的立法工作都具有较大的现实意义。

二、现行规定和理论争议

(一) 现行规定的缺陷

由于现行《破产法》对该问题没有明确规定, 实务中主要参照最高院的若干规定予以处理。参考最高人民法院曾颁布的《关于贯彻执行企业破产法 (试行) 若干问题的意见》 (以下简称《意见》, 现已失效) 中第16条的规定:债权人得知保证人 (债务人) 破产的情事后, 享有是否将其债权作为破产债权的选择权。债权人既不参加破产程序又不告知保证人的, 保证人 (债务人) 的保证义务即自此终止。 (1) 根据该条的规定, 当保证人发生破产情形或进入破产程序时, 债权人可以直接将其债权作为破产债权申报。

2002年, 最高院颁布了《关于审理企业破产案件若干问题的规定》 (以下简称《若干规定》) , 该规定第55条第1款第 (10) 项规定:债务人为保证人的, 在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任, 属于破产债权。 (2)

上述规定虽然均规定了破产债权可以直接申报, 但是二者还是存在一定的区别和差异。按照《意见》的规定, 当保证人破产时, 保证债权当然享有可申报性;而按照《若干规定》, 债权人只能凭生效法律文书确定保证责任申报债权。显然, 前者简单明了, 但似乎有复杂问题简单化处理的嫌疑;而后者将法院确定债权作为破产债权申报的前置条件, 看似合理, 实则欠缺法理基础。

(二) 理论争议

部分学者、法官认为对于该问题不能“一刀切”, 而应分情况讨论。

第一种观点认为, 保证人破产时, 保证债权已被生效的法律文书确定的, 其应与一般债权无区别, 可以直接进行破产债权的申报;

另一种观点则认为, 当企业进入破产程序时, 其作为保证人对外所承担的保证债务, 是否可以作为破产债权予以申报, 应区分对待。若债权人与主债务人及保证人之间的债权债务关系尚未到期, 或者尚未进入诉讼或仲裁程序的。此时, 债权人作为权利人可以直接向清算组申报上述债权, 以保障自身的利益。

但是, 若发现此时的主债务已经到期, 人民法院应当按照《破产法》的相关规定对该债权进行审查。期间如有其他债权人对此提出异议的, 破产管理人则应按照《若干规定》第63条的规定安排予以确认。被保证人所申报的债权, 一经确认后立即成为确定的债权, 其可以参与破产财产的分配。如在保证人进入破产程序时, 此时的主债务尚未到履行期的。因为从法理上看, 此时因债务尚未到期, 保证人是否需要对外承担保证责任尚不能确定。人民法院或者破产管理人可以考虑, 先将该等申报的债权作为临时破产债权, 等保证到期或者主债务届满后, 凭借有权机关作出的生效文书或者相关合同, 再行确定为正式的破产债权。同理, 若在破产管理人或者人民法院分配破产财产时, 此时的临时破产债权尚未证正式确定的, 可以根据相应的比例予以预留。

综上所述, 笔者认为, 在分析保证人破产时保证债权是否具有可申报性这个问题上, 应当区分连带责任保证和一般保证而分别讨论, 这样做既与现行《担保法》相衔接, 同时更具可操作性。

三、保证责任二元化架构下的分析

(一) 一般保证中保证人破产时保证债权的行使

一般保证中, 保证债权可申报性的主要障碍是因为被保证人根据法律规定或者约定享有先诉抗辩权。债权人申报债权与保证人享有的先诉抗辩权之间的关系处理, 表面上反映的是不同制度设计之间存在的矛盾, 其深层次问题是如何实现债权人、保证人、其他债权人之间的利益衡量。

在现行法没有予以明确规定的前提下, 应如何处理这个问题呢?如上所述, 理论界和司法实务中均存在着不同的观点。有的观点认为, 从保证人的利益保护出发, 应否定债权人有权直接向保证人主张权利 (3) ;有的观点则从保障债权人利益的角度出发, 主张债权人可以直接向保证人请求清偿 (4) ;还有的观点, 从《合同法》、《担保法》的基本规定及其背后的立法价值出发, 深入分析了先诉抗辩权制度的内容及其背后所体现出来的价值。从而得出坚持一般保证中保证人的先诉抗辩权制度 (5) 。

笔者认为, 各学者或司法实务中提出的观点, 均是从不同角度进行的分析和探讨, 无论是从论证思路还是结论上均具有一定的参考价值。

但从现行立法以及当事人利益衡量角度来看, 笔者更为赞同第三种观点, 理由有以下几点:

第一、我们知道, 法律之所以要设置保证债权制度, 其目的主要在于, 在债务人的一般信用基础外, 为债权人实现债权设定一个额外担保。而相对的, 为实现利益的均衡, 法律同时也为一般保证人设置了先诉抗辩权制度, 该制度在一定程度上降低了保证人财产损失的风险。二者之间实现的动态平衡, 有利于保证人与债权人之间的利益均衡, 同时也实现了保证制度将焕发生机与活力。

第二, 从两者的立法目的我们可以看出, 先诉抗辩权制度及保证制度的实质区别就在于保护的权利主体的不同, 其背后所体现的价值观念也存在差异。因此, 在保证俄发生破产时, 如何实现二者的动态平衡时解决问题关键所在。

因此, 在一般保证中, 若保证人破产时债权人对债务人的财务未申请执行或未执行完毕, 此时, 保证债权不得作为破产债权而予以申报。

(二) 连带责任保证中保证人破产时保证债权的行使

在连带责任保证中, 由于被保证人不履行或者不能履行债务时, 作为被保证人的债权人享有选择权。此时, 他既可以选择要求被保证人履行该等债务, 也可以要求要求作为保证人的第三人履行上述债务。与一般保证制度不同, 因此此时保证人不享有先诉抗辩权, 因为没有相应的期待利益需要维护。

具体而言, 在连带责任保证中, 对债务人而言, 保证人的地位等同与债务人, 当债务期限届满, 债权人既可以向债务人主张债权也可以向保证人主张债权。同理, 当保证人破产时, 无论债务是否已经届满, 保证人都可以将保证债权作为破产债权而予以申报。

四、结论

无论是民商合一还是民商分立的立法体系中, 民法理论都是商法制度的基础。在现代市场环境中, 破产制度解决的是企业难以为继时, 其剩余资产的清算、分配问题, 而说到底, 还是债权债务的清偿关系。因此, 在分析保证人破产时保证债权是否可以申报时, 我们应追本溯源, 从基本的保证制度入手, 根据连带责任保证和一般保证的不同特点, 分别予以分析, 制定不同的解决方案。这样既可以与现行的《担保法》相衔接, 又保证了破产程序的公正性。

注释

1

2

3余德安.破产与保证[J].法学与实践, 1993 (1) .

4宋锡安.保证人或被保证人破产后债务清偿责任[J].经济与法, 1991 (1) .

论楼花按揭中开发商保证责任 篇8

1.1 楼花按揭释义

楼花, 又叫期房, 与现房相对, 系指尚未兴建或正在建设而尚未竣工的商品房。香港的楼花按揭是指, 在房屋的预售过程中, 由购房人与开发商先行签订预售合同, 续而由购房者与银行签订贷款合同借贷购房款。该项贷款需以购房人转让房屋预售合同项下买方所得的房屋于贷款人为条件。购房人还本付息并且支付各种费用以后, 将已经转让在贷款人名下的房屋请求重新转移回借款人名下 (“还赎”) 。如果借款人没有按约偿还本息及其他费用, 则贷款人有权请求法院颁布禁令禁止借款人赎回物业。

1.2 我国楼花按揭的实践

我国的楼花按揭虽然来源于香港, 但依照我国的经济发展水平和信用制度的构建情况作了一些改动, 其中最大的变化是, 开发商参与到楼花按揭中来。购房人与开发商签订房屋预售合同之后, 将预售合同向房产土地管理部门进行预告登记。购房人向开发商缴纳首期购房款, 就剩余房款向银行申请贷款。银行对购房人进行审查, 符合贷款条件的, 要求购房人到其指定的保险公司办理以银行为第一受益人的房屋保险。其后, 银行与购房人签订商品房按揭贷款合同。同时, 开发商与银行签订保证合同承诺对购房人的贷款承担连带担保责任。开发商的保证期间是从商品房按揭合同生效至购房人取得所购商品房所有权并办理登记为止。银行与购房人向房屋登记机构提交必要材料以申请预购商品房抵押权预告登记。购房人将生效的预购商品房预购合同、首付款发票、登记证明、保险单正本交由银行保管, 银行向开发商一次性给付剩余房款。购房人应按约还本付息。商品房竣工验收之后, 贷款行和购房人应持《房屋所有权证》到房产所在地登记机关办理抵押登记, 取得《房屋他项权证》。《房屋他项权证》及能够证明抵押物权属的证明文件均交由银行执管, 并由银行负保管责任。购房人还清贷款本息之后, 办理抵押权的涂销, 银行返还有关文件。

2 楼花按揭法律属性的分析

目前, 对房屋竣工前购房人与银行将《房屋预售合同》向有关部门登记这一行为的性质, 主要有以下几种看法:

2.1 不动产抵押说

该说认为, 楼花按揭属于不动产抵押的一种。按揭是在不将按揭物的占有转移给按揭人的条件下担保按揭贷款的清偿。“无论从设定的目的, 还是法律效力方面, 楼宇按揭与抵押是基本相同的。并未超出抵押的范畴, 它是一种不动产抵押的方式。”从部委的规章和银行的合同文本来看, 似亦采此说。建设部《房屋登记办法》第67条规定“有下列情形之一的, 当事人可以申请预告登记…… (二) 以预购商品房设定抵押;……”, 第71条规定“申请预购商品房抵押权预告登记, 应当提交下列材料:……”, 《中国工商银行个人住房贷款管理办法》第19条规定:“…… (一) 以期房抵押的, 贷款人和抵押人应持依法生效的预购房屋合同到期房坐落地的房地产登记机关办理抵押登记备案手续……”。

但笔者认为, 不动产抵押说的错误是显而易见的。首先, “抵押物必须为抵押人现存已有之物, 对于将来可取得之不动产, 自不得为抵押权之标的物, 若以之为标的物设定抵押权之约定时, 本质上与就他人之物订立买卖契约者同, 应仅具有债权效力。”在商品房并未竣工并办理所有权登记前, 房屋仍属房地产开发商所有, 购房人得以之设定抵押实难想象。不动产抵押说与物权法定原则是相悖的。另一方面, 以按揭设定的目的、法律效力与抵押相同来说明其属于抵押也是没有说服力的。因为担保物权的目的均为担保债权之实现, 均有优先受偿的效力。

2.2 让与担保说

让与担保, 是指债务人或第三人为担保债务人的债务, 将担保标的物的整体权利转移给债权人, 在债权人得到清偿后, 标的物的整体权利返还给设定人;债务未受清偿时, 债务人得就该标的物的变价并优先受偿的一种担保方式。有学者认为, 楼花按揭就是一种让与担保, 其理由在于, 按揭人在按揭过程中以将《房屋买卖合同》和按揭房屋的《房地产证》的正本交付按揭权人 (银行) 执管的方式, 把对房屋的权益转移给银行以获得贷款。预售商品房按揭实际上相当于香港的公义式按揭, 现房按揭相当于法定式按揭。商品房按揭完全符合让与担保的特征。

笔者认为, 将楼花按揭的性质认为是让与担保也是不正确的。我国现行法上并不承认让与担保这一担保形式且不论, 实践中购房人将预售合同和房产证交给银行执管并不能认定当事人有转移房屋所有权的意思, 房屋所有权的归属应以登记来认定。其次, 房屋建成之前, 确切地说是办理所有权登记之前, 购房人尚不享有所有权, 如何转移?最后, 如果认定楼花按揭是让与担保, 则该过程中存在着两次房屋所有权的转移, 那么就应当按照规定缴纳契税了。

2.3 权利质权说

该说认为楼花按揭实为一种权利质押。购房人与开发商签订房屋预售合同之后, 尚未取得房屋之所有权, 而是享有对开发商的债权, 购房人是以该债权出质, 向银行贷款。楼花按揭明显不属于动产抵押的法定范围, 更符合权利质权的特征。笔者从此说。

有人认为“楼花按揭中银行作为债权人在债务履行期间, 即已享有购房者转让的期待权, 而不像债权质那样在债务履行期届满时方可以取的入质债权。因此将楼花按揭定性为权利质押是不妥的。”对此笔者不能认同。认为购房者将期待权转让给银行是作者的臆想。首先, 在整个按揭过程均无法解读出当事人转让期待权的意思, 预售合同的登记以及其文本由银行的执管, 只是限制购房人转让其权利的方式, 而非将期待权转让给银行。其次, 如果认为购房人已经将期待权转让给了银行, 那么购房人不在是预售合同的当事人, 房屋建成后, 开发商应该向银行交付房屋。购房人之所以会向银行转让期待权, 依该作者的意思, 必定是为了担保贷款的清偿, 然而房屋建成时却由银行取得了所有权。在房屋建成之后, 银行与购房人就该房屋再设定抵押这一行为又如何解释呢?

质疑权利质权说者还指出购房人享有的债权并不适于质押。“从权利凭证来看, 购房人交给银行执管的《商品房预售合同》及付款收据不是权利凭证而是一种证书……”该作者似乎认为, 房屋预购合同仅证明房屋买卖的法律行为曾经发生, 付款凭证仅证明购房人预付的事实, 他们本身都并不代表权利, 即房屋预购合同、付款凭证由银行执管尚不能构成出质的权利由银行占有。这种看法也是不正确的, 质权的设立确需以质权标的的占有转移于质权人为要件, 对有体物而言, 质权人得因现实交付、简易交付或指示交付而取得占有, 但权利不同于有体物, 当权利从一方转至另一方控制力之下, 与事实上“管领之力”并无必要作硬性区分对于权利质权的占有, 完全可以站在对占有之“管领力”这个实质要点的把握上来领会, 购房人将房屋预售合同和凭证交由银行执管, 并办理登记, 实质上已经使得银行控制了购房人用于出质的权利, 购房人不得任意处分。应当认为质权的设立是成立的。

3 开发商保证责任合理性的质疑

我国楼花按揭与香港楼花按揭一个明显不同之处在于开发商的参与。在实践中, 一方面, 银行要求购房人设立权利质权, 另一方面会要求开发商在期房阶段承担购房人不按约还款的连带责任保证。对要求开发商作为保证人, 一般认为是基于一下考虑: (1) 开发商从个人住房贷款中获得众多好处, 由其作为借款人的保证人合情合理。 (2) 房屋是否能建成, 建成的房屋是否能够获得产权证, 全部操纵在开发商手中, 所以其风险应由开发商承担。 (3) 选择开发商作为保证人, 对一个房地产项目, 银行只需要审查一个保证人的担保资格, 提高了效率。在楼花按揭中, 现行制度为银行贷款的清偿提供了“双保险”, 但笔者认为, 开发商的保证责任实质上不能发挥预期的作用, 只具有形式上的美感。

3.1 开发商保证责任缺乏存在的必要性

支持开发商承担保证责任的观点中, 主要的理由在于开发商的连带保证责任为开发商提供了一种激励机制, 使得房屋买卖合同顺利履行, 进而使银行得以在建成的房屋上设定更有利于其债权保障的抵押权, 阿防止因开发商自身的原因而导致买卖合同无法履行, 影响银行债权的实现。然而这样一种依赖民事责任而建立的激励机制, 并非只有开发商的连带责任才能提供。这一点从以下开发商可能承担保证责任的情形中可以清楚的看到:

(1) 由于购房人自己的原因而导致不能按约还贷的情况。

购房人可能由于经济利益的考虑而主动违约, 也可能由于客观原因而丧失还债能力而被迫违约, 一旦出现购房人违约的情况, 则银行有权行使其权利质权或要求开发商承担连带担保责任。实践中, 银行与开发商通常在其协议当中约定, 一旦出现购房人不按约还贷的情况, 银行可要求开发商承担连带保证责任, 根据《物权法》176条这种规定无疑是有效的。银行行使权利质权的方式有两种, 一是等待开发商到期向银行交房, 然后银行再将房屋拍卖, 以其价款优先受偿。这种方式显然是一种无效率的方式。其二, 是执行“回购条款”。所谓回购, 是指银行和开发商签订协议在按揭人不按约还款时, 开发商以约原房价70%的的价格将房屋买回, 并将回购款用来清偿按揭人为偿还的本息。如有第三人愿以高于房价70%的价款买取, 则由第三人购买。笔者认为“回购”一词并不准确, 容易引起误解。因为在楼花阶段, 商品房尚未竣工, 其所有权仍然属于开发商, 不存在向银行“再次买回”的问题。回购条款的实质在于赋予银行一个约定解除权。银行行使其权利质权时, 开发商对银行承担到期交付房屋的义务, 而银行实际上已经先行履行了其付款义务, 即向开发商支付了约为房价70%的贷款。故在实践中, 开发商向银行支付约70%的房款回购的行为, 实质上是银行行使合同解除权后, 开发商所承担的返还义务。另外, 银行可以要求开发商承担连带责任。

(2) 因开发商原因而导致购房人不能按约还贷的情况。

开发商由于资金不足等原因, 导致房屋不能按时交付, 甚至出现烂尾楼时, 很难想象购房人会按约向银行还款。购房人不按约还款则银行可行使其权利质权, 但此时开发商按时交房是不可能的, 故银行的权利质权的内容已变为要求开发商支付本应向购房人支付的违约金及返还已付的房款。同时, 银行也可以选择开发商承担连带担保责任。

可见, 在因购房人自己的原因而导致不能按约还贷的情况或是因开发商原因而导致购房人不能按约还贷的情况, 银行不论是行使权利质权或是要求开发商承担保证责任, 开发商都会承担相应的责任, 其效果都是相同的, 即权利质权或开发商保证责任都会给开发商提供相应的激励机制。开发商保证责任的可替代性凸显了其非必要性。

3.2 开发商保证责任的存在并不能给银行的债权提供更多的保障

显而易见的是, 银行行使其权利质权时, 其权利的相对人为开发商, 其债权最终是否得以实现很大程度上要依赖开发商所有资产构成的财产总担保。而银行要求开发商承担连带保证责任, 开发商也是以其所有的资产保障银行债权的实现, 责任财产在范围上并没有扩大。在楼花按揭中, 为银行债权提供“押上加保”的所谓“双保险”实际上由于责任财产范围的重合而不能达到预期的效果。易言之, 在权利质押之外, 开发商的保证责任实际上并没有给银行的债权提供更多的保障。

参考文献

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[6]陈小君, 曹诗权.质权的若干问题及其适用[J].法商研究, 1996, (5) :2.

保证责任 篇9

一、BOT投资的特点

BOT方式有狭义和广义之分。从狭义上讲，BOT是指 (build—operate—transfer) 即“建设一经营一移交”的英文第一个字母缩写，也就包含这三方面的含义。广义的理解除了这一含义之外，又有多种具体的变换形式，它主要包括BOOT (build—own—operate—transfer) ，即：建设一拥有一经营;BRT (build一rent—transfer) ，即：建设一出租一移交等不同的具体操作方式。

具体而言，公路建设BOT方式是指政府[通过契约]授予项目投资者(包括外国企业和本国企业)以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营公路建设项目，并准许其通过收费或沿线服务设施的经营以清偿贷款，回收投资并赚取利润。特许权期限届满时，将该公路基础设施项目无偿移交给政府。例如英法海底隧道、香港地区的东区港九海底隧道等一批耗资巨大的项目都是以BOT方式集资建设并投入运营的。

BOT投资作为一种新的融资方式，同其它融资方式相比，有其自身的法律特点：1)从权利转移看：政府只是通过与项目公司签订特许权协议(合同)，将公路建设的经营权交给项目公司，项目公司则在经营一定的时期后将其转交给当地政府。2)从责任范围来看：政府依据签订的协议(合同)，通过经济活动的方式将设计、融资、建设、经营、维护公路设施的责任转移给项目公司。3)从项目的资金来看：采用BOT融资的项目所需要的资金全部由外国投资者或国内投资者通过融资、贷款解决。政府不提供担保资金，但可适当贷款或参股，共同投资。4)从参与主体来看：政府与项目公司作为主要主体通过合同达成合作意向，项目公司分别通过贷款合同、经营合同、建筑合同、设计合同与银行、经营承包商、建筑商、工程设计机构达成有关贷款、经营、建设、设计方面的合作意向。

二、政府在BOT投资方式中的保证责任

尽管BOT在国外的应用相当广泛，相对我国而言却还是较新的融资方式。特别是目前我国法律体系尚不健全，国内成功的BOT案例也不多的情况下，BOT融资方式在我国的运用还存在着不少的问题。尤其是由于公路建设投资大、期限长，投资者的风险相对较大。并且公路项目是我国的基础设施，在这种情况下，相对又增加了融资方的融资顾虑，因此，投资者往往要求政府在特许授权的法律文件中作出种种保证。所以，政府保证与否及保证的充分程度，是投资者进行项目可行性评价的不可缺少的主要因素之一。可以说，政府的支持与保证是BOT项目取得成功的重要前提。

在公路建设BOT投资项目中，我国政府通常会提供的保证一般包括以下内容：

（一）土地及其它后勤保证

投资者承担BOT项目后，需要政府在供水、供电、备土、劳力、生活服务等方面提供便利条件。政府应主动协调电力、邮电、供水、劳动、粮食、交通等职能部门与公路经营企业之间的联系，积极疏导项目承建方与当地政府和群众的关系，维持良好的治安和施工秩序。政府尤其是乡镇、村组干部要积极为公路经营企业提供工程建设、养护、生产等所需的社会劳动力，缓解劳力需求的矛盾，也可增加当地就业机会。

（二）外汇汇兑保证

我国政府对BOT项目资本进出我国所面临的人民币兑换成外币及汇出、支付手段等风险进行的保证是外商最为关注的政府保证问题。我国属于外汇管制国家，人民币不能自由兑换，虽然现行《外汇管理条例》规定在经常性项目外汇实行自由兑换的浮动汇率制，但在资本项目外汇上仍然严格管理，外汇自由进出仍受到限制。由于公路建设BOT并非出口创汇项目，实施BOT项目主要采用境外外汇融资方式，收益则为人民币，很少能自行做到外汇平衡。

（三）限制竞争保证

公路经营企业的收益直接取决于公路项目过往车辆的交通量。为保证项目建成通车后，经营企业有稳定的收入，政府承诺特许权期限内不在项目附近兴建任何竞争性公路，并控制公路支线叉道口的连接，使公路经营企业保持较高的回收率，以避免过度竞争引起投资者经营收益的下降。实践中提供限制竞争保证已成为国际BOT方式的一种习惯做法。

（四）经营期保证

即要求政府保证项目公司的一定时期的特许经营权，不因投资者利润的丰厚而要求提前收回项目或以其它方式损害其利益。从投资者角度，经营期越长越有利，但从国家角度看则正好相反。一般来说，项目经营期应在20～30年左右，具体期限的确定，还要视项目投资者归还银行债务的安排及获利情况而定。

（五）投资回报率保证

投资回报率是指在项目经营期内所有现金流出和流入的现值的比率，即项目利润与投资的比率。由于公路建设风险大、利润低，东道国政府为吸引私人投资，弱化投资风险，一般要考虑给予投资者一定的投资回报率保证。不过，这种保证一般是间接地，并限于对市场和价格的保证，而不包括对工程超期、超支等商业风险的保证。但从实质上讲，政府对投资回报率的保证仍属于对商业风险进行保证的范畴，而并非政治风险方面的政策性承诺或保证。

三、政府保证责任的法律冲突与风险

（一）政府保证的法律冲突

1)我国现行的法律对政府保证作出了种种限制或禁止，首先，政府对BOT的保证一般是通过政府与投资者签定特许权协议[来确立。但我国政府原则上不直接同外国投资者缔结合同。《担保法》第8条规定：“国家机关不得作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际组织进行转贷的除外”。外经贸部1995年发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》 (简称《吸收通知》) 第3条规定，“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺(如外汇担保、贷款担保等)。如项目确需担保，必须事先征得国家有关主管部门的同意，方可对外作出承诺。”此外，中国人民银行于1996年9月发布的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》的第4条中也对政府机构对外提供担保进行了限制。与《吸收通知》不同的是，国家计委、电力部、交通部1995年下发的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》 (简称《审批通知》) 第3条却作出允许政府保证的规定，即“对于项目公司偿还贷款的本金、利息和经利汇出所需要的外汇，国家保证兑换和汇出境外。”

2)上述法律文件中，《担保法》的立法权威性最高，因此，有学者认为政府已被排除了对BOT投资项目外国投资者作出担保的全部可能性。但有些学者却认为《担保法》指的是民法上的担保，而在BOT项目中，政府通过特许权协议形式为项目公司作出诸如经营期限和项目等后勤保证，实质上属于对我国法律规定和国际协定条款的重申，是一种“非法律意义上的政府保证”。更有学者认为，政府对BOT项目的保证是一种“政府公法和行为”，具有国际法上的效力。

3)笔者认为，BOT项目的政府的保证是“政府对其签约行为的履约保证、对政治风险的承担保证和对其特定的豁免权放弃的保证，对该保证的违反会引起外交保护或国际求偿”。即这种政府保证是政府为了项目的顺利完工、经营、移交，对于一部分本国法律己规定的内容载入“特许权协议”中，以使该协议顺利进行。对于本国法律中未做规定的内容，通过协议加以确定，以维护投资人、项目公司的利益。即我国政府保证其实是一种对政策和履约的承诺，在合理范围内放弃主权和豁免权，一旦违约，政府要承担相应的法律责任。政府保证的目的是增强外国投资者的信心。

4) BOT投资方式的实施需要多个政府部门的共同规范，但我国目前尚无一个协调各部门的机构或是职权明确的机构，因此各部门发布的一些规章就很难做到统一协调，在不同的部门规定中，有时甚至会出现相矛盾之处。如《审批通知》允许直接提供外汇兑换和汇出的保证。然而，就法定职责来说，国家计委并非外汇主管部门，对外汇汇兑应否提供保证的问题，应由人民银行或国家外汇管理局来作出规定，而不适宜由国家计委作出。但在人民银行或国家外汇管理局的有关规定中，并没有涉及BOT项目的政府保证。

（二）政府保证的法律风险

1)公路经营企业主要依靠收取公路过路费来谋求投资的回报。公路项目建成后车辆交通量的大小决定着收取过路费的多少。政府可根据测算的交通量的增长速度，在不同阶段和年份制定出由政府控制掌握的最低收入水平线，向公路经营企业提供不同的最低收入的担保。当公路经营企业收取过路费达不到最低收入水干线时，政府可视情给予公路经营企业一定的补贴，保证公路经营企业的收益率，调动投资开发商的积极因素。但政府提供投资回报率的保证将会使政府负起偿债责任，提供这种保证，将违反《担保法》中“国家机关不得作为保证人”的规定。也违反了《审批通知》第3条中规定的：“项目公司也要承担投资融资、建造、采购、运营维护等方面的风险，政府不提供固定投资回报率的保证”内容。因此，国际惯例是政府不给予固定的保证，除非项目在经济或财务上不可行，作为吸引投资者的一种措施。如果政府保证固定投资回报率，那么BOT项目就变成了事实上的贷款项目，而这种贷款项目利率无异是较高的。这不但会使外商失去降低成本、提高效率的积极性，也会使政府承担了不应承担的风险。

2)但是考虑到BOT项目中投资风险的特殊性，特别是我国现阶段的投资环境不尽完美，如果法律法规对此风险的保证作出禁止性的规定，一概否定“政府对投资回报率”提供保证，恐怕是不合理和不切实际的。虽然对于投资回报率的保证通常是建立在交通量预测的基础上，但目前对于交通量的预测存在很大的不确定性，一方面由于预测理论模型自身的缺陷———根据混沌理论，非线性系统的长期预测是不可能的，另一方面也由于咨询机构自身的问题。如西南某高速公路交通量预测的项目负责人毫不掩饰地对笔者坦言外商被蒙了。更有甚者，某咨询机构为得到西南某长江的经营权转让可行性研究项目，居然许诺：甲方需要什么结果，他们就可以得出什么结果，而且该结果在同行中没有人敢提出质疑!对此，笔者认为，一旦政府在投资回报率上遭遇赔偿风险，政府可根据《民法通则》和《合同法》向有过错的交通量预测的中介咨询公司追索，从而化减政府投资回报率保证责任的风险。这同时也提醒中介咨询机构，随着市场经济运行规则的逐步完善，尤其是WTO规则和相关国际通行做法，中介咨询机构是必须为其咨询结论承担责任的，这一点，在安达信、毕马威等会计师事务所事件中得以体现。因此，国内的中介咨询机构在交通量预测的问题上必须采取慎重的态度，否则，不但有可能面临来自政府、BOT项目公司和股民的索赔，后果严重的，将直接违反《刑法》，构成“中介组织人员提供虚假证明文件罪”或“中介组织人员提供证明文件重大失实罪”。

四、结论

由于我国尚无关于BOT投资方式的综合立法，而使投资者和政府均面临较大的风险，这也是BOT方式在我国还没有成功推广重要的原因。为减轻我国政府对政治风险承担的压力，必须尽快完善BOT投资法律体系，并鼓励外国投资者参加海外投资保险，通过本国的海外投资保险机构或多边投资担保机构承担政治风险，使我国政府对政治风险的承担减少到最低限度。

摘要：我国公路未来十年建设任务艰巨, BOT融资方式是解决资金不足的有效途径, 但BOT融资方式在我国的运用还存在着不少的问题。

关键词：公路建设,BOT,政府保证,责任

参考文献

[1]幕亚平, 赵康.BOT的法律问题与我国BOT立法[J].法学研究, 1998.

[2]丰玮, 鞠茂森.关于交通工程建设与经营引进BOT运行机制的思考[J].江苏交通, 1997.