小产权房若干法律问题论文

小产权房若干法律问题论文（精选12篇）

小产权房若干法律问题论文 篇1

一、小产权房的概念及特征

所谓“小产权房”是相对于城市的“商品房”存在的一个概念, 是指在农村集体土地上, 经过相关部门审批而得以建设的房屋。[1]当然这里所说的农村集体土地应当是指农村集体建设用地, 而不包括农用地或者未利用地。因为在上述两种土地上即使建设房屋, 也属于违章建筑。相比于城市的商品房, 在农村集体建设用地上建设的小产权房具有如下特征。

其一, 小产权房不具备相应的产权证书, 这是小产权房与商品房之间最大的区别。商品房在购买之后就会具备“土地使用权证”和“房产证”两项权属证书。但是小产权房并不具备此两项证书, 一般是由集体土地所在地的乡镇或者村委会进行审批, 予以同意进行建造。房屋的所有者手中的权属证书不够完全, 有时候仅仅只有村委会出具的一纸白条, 并不具备绝对的法律效力, 仅仅由于熟人社会在乡镇范围内被认可。

其二, 小产权房不具备自由交易的资质。由于房屋的交易过户要求房屋必须权属证书齐全, 基于小产权房的权属证书本身就是不完全的, 小产权房是无法如同商品房一般进行公开的交易。2004 年的《土地管理法》即明确限定农民集体所有的土地使用权不得出让、转让; 建设部在2007 年强调小产权房不得向本集体经济组织之外的成员销售; 国务院在2010 年责成国土资源部、住房和城乡建设部肃清小产权房问题, 要求所有小产权房必须停售。由此可见小产权房本身不具备可以市场交易的属性。由此可见, 小产权房的销售是绝对限制受众的, 即仅限于本集体组织的成员内部流转, 这是绝对区别于商品房的可自由交易性质的。

其三, 小产权房的所有者一般是集体土地上的居民。区别于商品房可以自由交易的属性, 商品房的所有者可以是城市居民, 也可以是农村居民, 只要是按照市场交易规则予以交易, 并合法取得权属证书, 即为商品房的所有权人。但是小产权房并非如此, 一般是由农村集体经济组织的成员自发建造的住房或者用房, 其房屋的位置、面积等在当地都是人人皆知的, 且在建造后并不能够进行出售交易, 所以小产权房的所有者被固定在农村居民上。

其四, 小产权房的权利属性并不完整。[2]通常意义上, 我们俗称A小产权房属于张三所有, 但是这里的“所有”并不意味着张三对A小产权房拥有绝对的所有权。所有权包含了占有、使用、收益、处分的权利。通过上述小产权房的三个特征可以看出, 张三至少不能够对A小产权房予以变卖, 即不能够对其行使处分的权利。可以说所有权中包含的四项权利在小产权房上都是不完整的或者说是被限制的。

其五, 小产权房相比于商品房, 其建设成本低廉, 且无需支付相应的税费。建设成本低廉的原因在于小产权房在建造之初, 其购买土地的成本低廉。众所周知, 商品房之贵便就贵在土地价格上, 往往开放商都是以上亿的价格购买百亩土地, 售价自然高昂。可是小产权房往往就不存在如此高昂的土地成本。且小产区房建成之后, 建造者或者后来的居住者无需如同商品房一般向国家缴纳契税等税费。

二、小产权房的利弊分析

( 一) 小产权房存在之“利”

小产权房的所有者一般是农村集体组织的村民, 建设和使用均由其自身完成, 当然近年来的新农村建设则将小产权房的建设由村民单独建设转为了农村集体组织集体规划、建设。小产权过建设完成, 让这些集体组织成员有房可居, 缓解了政府对于土地一级市场的绝对垄断。商品房用地只能是国有土地, 而城市建设用地一直以来都相对紧张, 地价逐渐攀升, 所以当房地产开发商开发商品房时首先就需要支付给政府一笔庞大的土地出让金, 这也就是最终商品房售价的重要成本。高额的土地出让金让商品房的市场售价节节攀高。小产权房则不存在此问题, 集体组织居民自行建造或经由组织集体建造的小产权房不存在土地出让金一说, 其获取成本低廉, 打破了政府对土地一级市场的垄断。

另一方面, 小产权房从某种程度上可以增加农民的收入, 缩小城乡差距, 促进城市居民对农村的投资建设。新农村建设中, 农村集体组织一般会与开发商合作, 将原来分散的小产权房集中在集体组织的某片土地上建设, 如此将耕地面积大大扩张。利用扩张的耕地面积能够给农民带来一部分的利益收入。同时, 现阶段部分新农村建设的住房在出卖给本集体农民的同时也会对外向城市居民出售, 从而获取一部分的利益收入。这会从一定程度上打破城乡二元结构, 城乡居民共同居住, 促进城乡一体化建设。另外也会帮助一部分城市居民更好的了解农村情况, 甚至会促进城市居民对农村的投资建设。

( 二) 小产权房存在之“弊”

“小产权房”的存在可能会有碍保护耕地。虽然在本文第一部分就已经阐明小产权房是不得建设在耕地上的, 因为在耕地上建造的房屋属于违章建筑应当予以拆除。但是这仅仅是理论探究, 现实生活中集体组织的居民往往为了生产生活需要会在耕地上建造房屋, 而当地的村委会、镇政府等监管部门一般也不会对这些房屋进行有效监管。可以说这些房屋是在破坏或者侵占耕地的基础上建造的, 若将此影响不断扩大严重者将会影响到我国的粮食供应问题。

“小产权房”的存在让开放商规避了税费的缴纳, 造成国家财政收入的损失。[3]在一般的商品房的建造过程中, 开发商和购买者需要交纳相应的税费, 比如营业税 ( 2016 年5月1 日营改增后缴纳增值税) 、土地增值税、企业所得税、契税、印花税等等税费。但是对于“小产权房”有人认为, 集体土地不同于国有土地, 所以在集体土地上建设小产权房时应当由集体享有缴纳的税费。但是这种观点有待商榷, 因为税收是基于国家管理产生的, 理论上集体土地上建设的房屋的所有者应当向国家缴纳相应税费。这种规避税费的行为, 使得国家利益受到了一定程度的损失和侵害。

另外小产权房的购房者可能因为小产权房的权属不完整而出现利益损失。并不是每个购房者对国家政策和法律都十分了解, 也并不是每个购房者都知道其购买小产权房存在违法性。所以可能基于向往农村环境或者为了缓解购房压力的初衷, 有部分购房者选择购买小产权房。但是小产权房的权属证书不完全就导致买受人也无法享受绝对的房屋所有权, 更不可能使用小产权房进行抵押等。并且若买受人为外来人口, 当小产权房面临国家的拆迁等政策时, 买受人很可能无法获得相应的拆迁补偿款。此外小产权房的建造过程并没有专门的部门予以检测, 买受人在购买之后对房屋无法享有绝对的质量保证。

三、小产权房法律规制的路径

小产权房所面临的问题是远比商品房尴尬的处境: 就交易而言, 它不完全的权属证书使得出售方和买受方, 尤其是买受方在买卖小产权房时的权利无法得到有效保障; 就土地总体规划而言, 它的存在让城市房地产秩序不那么合理有序; 就城乡二元结构而言, 小产权房的存在让长久存在的城乡土地二元结构存在一定冲击。为了解决其尴尬处境, 笔者认为应当从法律层面给予其“合法”的地位。

四、确定小产权房的商品属性

小产权房虽然不同于商品房具有完全的权属证书, 物权属性不完全。但是小产权房也存在所有权人, 其建造房屋也需要花费相应的成本。且所有权人也可能面临经济困难或者其他原因需要出售房屋的情况。所以小产权房的买卖行为, 应当如同一般的商品进行买卖, 需要双方当事人意思表示真实。但是在买卖过程中应当区别于商品房买卖设置一定的流程。[4]一是, 出卖人和买受人需要同时向集体组织和房屋管理部门申请; 二是, 上述两个部门需要对该出售行为予以备案; 三是, 双方需要签订真实有效的买卖合同, 且买卖合同需要在集体组织予以备案留存; 四是, 对买卖的房屋需要由上述两个部门进行登记备案。虽然此登记备案未必具备绝对的物权效力, 但是是对双方的一种有效约束。

五、加强小产权房的监督管理

( 一) 是需要加强对小产权房交易的监督管理。小产权房进入公众视线是因为2007 年的一宗小产权房交易事件中买受人楼财两空, 买卖合同被确认无效。所以在小产区房今后合法规制的路途中, 必须调整其交易秩序。主要就是集体组织和房地产管理部门加大对房屋买卖合同的审查, 规范买卖双方的权利义务, 避免非法转让出售。

( 二) 是需要加强对小产权房建造过程的监督审查, 对于违规在非农村建设用地上建设的房屋一律以违章建筑予以拆除, 以避免侵蚀耕地的危险。另外在新农村建设过程中, 需要规范村委会等组织的招投标, 确保小产权房的房屋质量。

( 三) 适当时机完善对小产权房的立法。目前并没有专门的法律规范, 或者没有在相关的法律规范中设置专门的章节条款来规定小产权房问题。所以需要在实体法律规范中确立小产权房的法律属性。对其权属的确认、登记、所有权行使以及缴纳的相关税费等事项予以明确规定。[5]同时小产权房的流转问题也应当被列入到该实体法律规范中, 这个过程需要土地管理部门、房屋管理部门等多个部门的共同论证。其实, 在2008 年, 重庆、成都等地进行的城乡统筹试点, 已经预示着一种对农村集体土地流转的改革, 在试点中集体土地无需经由国有征收程序直接进入一级市场流转的做法就是解决小产权房尴尬局面的一种良好出路。

六、结语

小产权房具有与商品房完全不相同的属性, 其在建造、交易过程中都面临不同程度的尴尬境地。尤其它的交易可能会侵犯买卖双方, 尤其是买受人的相关利益, 且违规建设很可能会侵蚀国家的利益。在小产权房日后的出路中, 以明确的法律规范对其合法地位的确认应当不失为一种有效解决办法, 当然这个过程仍然需要大量的论证和试验, 需要多个管理部门共同的努力。

摘要：“小产权房”是相对于“商品房”存在的一个非法律概念, 其在建设流程、权属证书、交易限制等方面都与商品房有着明显的区分。小产权房的出现具有有利的一面, 当然也存在不可忽视的弊端。本文从小产权房的基本属性以及区别于商品房的特征出发, 探究小产权房存在的利弊, 以寻求解决小产权房问题的法律路径。

关键词：小产权房,集体土地,农村居民,权属证书,自由交易

参考文献

[1]廖飞亚.小产权房法律问题研究[D].西南政法大学, 2010.

[2]王文竹.小产权房法律问题分析及其对策研究[D].北京交通大学, 2011.

[3]谢挺.小产权房若干问题的法律研究[D].南京航空航天大学, 2011.

[4]王立芳.小产权房问题法律解析及对策研究[D].兰州大学, 2009.

[5]程其明.小产权房规制政策研究[D].武汉大学, 2010.

小产权房若干法律问题论文 篇2

【摘要】小产权房问题涉及国家的土地政策政策，关乎国家耕地保护及居民居住利益保障，关系广大人民切身利益。本文以保障民生的角度审视小产权房问题，先后分析了其违法性、风险性、成因及危害性，本文从法律、管理和利益分配等方面揭示“小产权房”存在的问题，并提出相应的措施建议。

【关键词】小产权房；民生；政策

一、小产权房的概念、现状及其分类：

（一）小产权房的概念

所谓“小产权房”,是指建设在农村集体土地上的商品性住宅,未经规划、未缴纳土地出让金等费用,向本集体经济组织之外的居民销售的房屋。因其用地性质,其产权证不是由国家建设部门颁发,而是由乡政府或村政府颁发,并不构成真正法律意义上的产权。简而言之,小产权房占用的是农村集体土地,按照我国现行法律,这类土地只能用于农业生产或者作为农民的宅基地,土地使用权不能出让、转让或者出租用于非农业建设,它没有产权,更没有国家土地使用证和预售许可证。因此,所谓小产权,实质就是没有产权。

（二）小产权房的现状

1、我国小产权房的现状：

据上海易居房地产研究院副院长杨红旭调查，小产房的总量已经接近我国城镇住宅数量的三分之一，在2005到2010年间，由于城市商品住房价格过快上涨，小产权房的增速明显高于2005年的前十年，如此严峻的形势让治理小产房的呼声越来越高。然而小产房的存在，又确实在一定程度上满足了中低收入者购买低价房的需求。因此，如何理清“小产房”的身份成了左右为难的一道题。以海南省三亚市为例，小产权房建设已从市区周边蔓延到多数乡镇，发展速度之快、规模之大，引起了社会广泛关注。根据三亚综合执法局的数字，初步统计，在违法建筑中，重点项目建设用地范围内抢建的违法建筑及违法建设的小产权房所占比重居大。加上河东、河西二区各“城中村”和凤凰、田独等六镇的违法建筑，初步估算三亚目前的违法建筑6000来栋、面积突破300万平方米。

2、珙县小产权房的现状

在珙县大部分乡镇，由于城市商品住房价格过快上涨，很多人都利用宅基地，甚至集体土地修建住房出售。（其中有大量城镇人口到农村买地修建）不可思议的是居然还非常畅销。由此而引起的纠纷比比皆是：2009年，王某经人介绍购买了高某建造的住房，当时二人签订了购房合同。2010年8月，高某看到房价飙升，突然向法院起诉要求王某腾房。2011年2月，法院判决房屋买卖协议无效。2010年因为李某购买了孙某建造的住房，当时二人也签订了购房合同，交了大半部分定金。但是因为后来因为种种原因孙某无法完成住房修建，二人协商无果后大打出手！

（三）小产权房的分类

第一类“小产权房”：占用集体用地或耕地违法建设，将农民集体用地使用权流转，用于

商品住宅开发违法建筑。

第二类“小产权房”：在政府划拨或出让土地上，不按规划功能开发或使用，并将限制销售房屋直接在市场上销售，具有产权纠纷隐患不完全产权房。

第三类“小产权房”：在军队享有使用权土地上进行商品房开发，之后卖给军人以外地方居民，俗称“军产房”

所以。“小产权房”与商品房、经济适用房、限价房、廉租房、公有住房、“无产权房”等房屋，在产生原因、产权性质、使用范围上有本质区别，其流转而产生纠纷也应区别对待。“小产权房”不同于农民私有合法房屋，更不同于新农村建设修建专供安置村民居住房屋，此两种为合法建筑并拥有合法产权，但不得任意流转。此类房屋与违法利用农用地(如耕地、林地等)所建设房屋具有本质不同，前者符合规划(包括城市建设总体用地规划和控制性规划，或者根据城市总体规划可以补办建设手续)，后者则是违法占地违法建筑，谈不上房屋产权问题，因此不属于“小产权房”。

二、小产权房的法律弊端

（一）小产权房的弊端：

1、小产权房的建设，使购房者的权益无法得到法律保护。

2、由于小产权房没有国家建设部门颁发的产权证,其不能上市交易,更无法办理继承和抵押,这就为小产权房以后的处理埋下隐患。小产权房属违章建筑,随时面临拆除的尴尬境地。

3、政策的不确定性：由于现阶段国家还没有对小产权房产做出明确的处理决定，使我们无法预知的风险明显加大。抱有法不责众的心态是不恰当的，因为购买小产权住房的人群相对于购买合法房产的人群来讲还只能算“小众”。国家出台相关政策时不得不对“大众”的利益进行考虑。

4、小产权房违反了国家相关政策,干扰了国家法律法规的正常运作。

5、.小产权房扰乱了房地产秩序,使得一些不法房地产开发商通过非法途径拿地,从而非法牟利,干扰了国家正常的房地产秩序。

6、导致新增建设用地总量失控,影响国家的粮食安全和宏观调控。

7、购买小产权住房无法迁入户口，所以购房人及其子女无法获得当地的免费医疗和义务教育资源。

8、小产权房对耕地资源的保护和持续利用是一个严峻的考验,容易造成国家对土地资源管理的失控。

9、小产权住房没有占地补偿，遇到政府或合法开发商征用小产权房产占地的情况时，小产权房主只能得到很少或无法得到相关的补偿。因为该小产权占有的土地属于当地村委会或乡政府所有，补偿款会直接划给当地村委会或乡政府。

10、放纵小产权房将严重损害法制社会建设和政府公信力。小产权房是在明知产权缺陷，不受法律保护的前提下进行交易的行为，是一种对法律公然的蔑视。而其在我国已经存在和发展了十几年，政府如果不能对违法行为进行强有力的打击，就会在民众中形成“守规则的人吃亏”的认识，必然有损其威望和公信力。

11、小产权房有可能不满足城市建设基本安全要求。小产权房开发主体在建设中往往忽略工程地质、水文气象等相关专业因素，一旦建在不宜建设的地块上，将带来重大的安全隐患，小产权房的购买者不仅面临金钱财产的损失，还可能面临生命安全的威胁。

（二）小产权房引发纠纷特征：

1、从受理案件数来看，据开封两级法院统计数据表明：2009年开封两级法院共立案受

理由“小产权房”引发相关纠纷案件172件；2010年共立案受理355件；2011年共立案受理此类案件419件。上述数字表明，“小产权房”建设不仅未随着政府禁令销声匿迹，反而愈演愈烈，持续呈上升态势。

2、从诉讼类型来看，主要包括房屋买卖合同纠纷、土地使用权转让合同纠纷、房屋拆迁纠纷、建设工程施工合同纠纷等。2009年以来受理此类案件946件，其中房屋买卖合同纠纷86件，占9%；房屋拆迁纠纷436件，占46%；建设工程施工合同纠纷367件，占38.7%;土地使用权转让合同纠纷36件，占3.8%；其他121件，占12.7%。

3、从诉讼主体和诉讼起因来看，购买“小产权房”主体多为低收入群众，尤其以下岗职工、外来务工人员为主。且此类案件买卖双方基本上都履行了合同义务，出卖人交付住房，购房人入住并给付了房款。诉讼起因多缘于土地增值以及土地征用、房屋拆迁等因素，房后迁补偿价格高于原房屋买卖价格，出卖人受利益驱动而起诉。

三、当前有关小产权房的政策法规和权利瑕疵

（一）、相关政策法规：

1、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条：农村村民一户只能拥有一处宅基地。第六十三条：农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。

2、国务院国发（2004）28号《关于深化改革严格土地管理的决定》第10条规定：“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”

3、《土地管理法》第43条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”其中第2款规定“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”根据以上法律在我国房地产开发商不能直接在集体土地上开发建设商品房。

4、2011年11月，《关于农村集体土地确权登记发证若干意见》政策发布，明确指出“小产权房”不得登记发证。

5、2012年2月，国土部发言人表示将于2012年试点清理“小产权房”。

（二）小产权房的权利瑕疵分析

1、从房地产开发用地制度来看，根据《土地管理法》的规定，可将我国的土地分为农用地、建设用地和未利用地三类。对于不同用途和不同所有制之下的土地，其流转和使用必须遵循相关法律的规定。即：一是办理农用地转用审批手续。二是将集体土地征收为国有土地。三是通过土地使用权出让取得建设土地使用权

2、从房地产开发制度来看，在小产权房中，并没有按照《城市规划法》的规定取得“一书两证”，这是有违法律规定的，因此可以说小产权方是违章建筑。

3、从房地产交易制度来看，在小产权房交易中，房屋买卖合同完全符合法律的规定：

（1）当事人有行为能力、（2）当事人意思表示真实、（3）不违反法律的强行性规定。但是在小产权房中，开发商并没有对土地的处分权，因此房地产买卖合同仅发生负担行为的效力，并不能发生处分行为的效力，也即当事人之间并没有发生所有权转移，购房者并没有取得房屋的产权。

4、从房地产登记制度来看，我国房地产权属登记一般包括土地使用权登记和房屋所有权登记，而土地使用权初始登记又是作为房地产所有权登记的前置程序（第二款），在变更登记中，房屋所有权发生变更登记后，须凭该变更证明办理土地使用权变更登记，如此才能取得一个完整的房屋产权（第三款）。但在“小产权房”中，该房屋的产权却并不能进行登记。

（三）小产权房权利瑕疵的根源

我国土地实行社会主义公有制，具体分为全民所有制和劳动群众集体所有制，相应的确立了国有土地和农民集体土地两种所有权。根据《宪法》第十条规定，从法律层面上讲，国家和农村集体作为我国土地的两个所有权主体，地位无疑应该是平等的。但在实际生活中，与国家土地所有权相比，农村集体土地所有权却表现得捉襟见肘，在多个方面体现出名不副实的状况。单就小产权房问题来看，集体土地所有权集中体现出的问题是所有权处分权能缺失。《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》等法律都对占有、使用、收益、处分四项基本权能做出了限制,导致„农民集体‟的土地所有权成为一种摆设。比如，《土地管理法》第62条第3款：“农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”还比如《城市房地产管理法》第8条规定：“城市规划区内的集体所有的土地,经依法征用转为国有土地后,该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”“集体土地所有权不仅在法律上不完全,所有者没有排他的使用权、自由的让渡权、独立的处分权,而且在经济上也不完全,所有者让渡了对土地的所有权,失去了获取地租的基础,却没有土地的对价,国家征收只是补偿而已。”显然,农村集体土地所有权只是名义上的所有权,根本不具备所有权的本质属性, 因为它没有所有权的核心权能。因此，当前的农村集体土地所有权形同虚设，名不副实。而也正是因为处分权能的缺失，作为“所有者”的集体并没有决定在自己“所有”的土地上进行房地产开发的权利，这直接决定了小产权房不能得到合法的名份。

（四）小产权房转为合法住房的有利条件

在小产权房上，实际上存在四大利益关联者。他们分别是是农民、市民、政府和开发商。

1、可弥补保障房不足：

小产权房参照城镇经济适用房、限价房等政策，将这类小产权房转为社会保障住房，供自住使用，限期内不得上市;对符合土地利用规划尚未出售的小产权房，可考虑由政府按成本价回购，作为保障房源。

2、有利于相关部门的管理：目前我国农村土地的开发建设没有完善的法律规定，城区的房价又节节攀升，小产权房的建设根本就谈不上什么立项、规划。我国物权法也并没有完全排斥小产权房。在这种情况下，不如把这个通道打开，把小产权房合法化，允许在农村集体所有的土地上进行房地产开发，反倒更有利于相关部门的管理。

3、给农民吃了定心丸，小产权房将使他们成为土地增值最大的受益者。实际上，这也符合宪法和国际惯例的精神。建“小产权房”，也是农民保护自身价值、享受土地利益的一个最佳的办法。

4、政府的收益，一是小产权房使建设新农村有了新的经济增长点：住房租赁产业回报稳定，农民收入提高有保障；二是解决了政府调控想解决而未解决的问题。众所周知，中国的房地产市场年年调控，年年“调空”。而小产权房真正破除了开发商对房地产市场的操控垄断，达到抑制房价、使之回归到合理水平作用。从这点来说，小产权房真正的为政府分忧，帮助政府解难；三是小产权房的出现，同样也给政府在房地产和住房政策上“以民为本”的执政，以及以人民利益作为“房改”的落脚点和是非判断的标准。

5、“小产权房”的出现，整体上是一种对土地的节约和集约。

6、小产权房的合法化有利于抑止“大产权”房价格虚高。小产权房的核心优势是价格低，一旦其合法化势必吸引众多消费者，从而能在一定程度上降低“大产权”房的需求量，有利于平抑房价虚高和楼市泡沫。

关于小产权房的法律问题 篇3

【关键词】 小产权;法律;性质;原因

一、小产权房的性质

“小产权房”是指在农村集体所有土地上建造,出售给非本集体经济成员的房屋。由于此类房屋不具备国家核发土地使用证的条件,无法办理由县级以上地方人民政府,房产交易管理机关也不对此类购房合同给予备案,因此购房人只能得到由拥有该集体土地所有权的乡(镇)合作经济联合体或乡政府制作颁发的权属证书。

二、“小产权房”产生的原因

小产权房的出现已经有10多年历史了,最初是用来安置本集体经济组织成员。前几年搞大规模的城市建设,村组街道要自筹拆迁安置费,根本没有财力,开发小产权房也是迫不得已,且“小产权房”获得的利益也用到了公益事业上。但当一部分剩余房屋以较低价格向经济组织成员以外的城市居民销售后,小产权房巨大的利润空间促使其逐渐演变成一种畸形膨胀的灰色产业。现在的“小产权房”一般由开发商和村委会合作或由村委会自行建设,在宅基地等用地上开发住宅,而后自行销售。小产权房也由最初满足拆迁农民和低收入者的基本住房要求,逐步异化为中高档房甚至别墅,在城市周边由点到面像滚雪球般变大,成为少数人用来牟取暴利的工具。

我国有《土地管理法》及其实施条例、《城乡规划法》等法律、法规,对土地资源的使用进行严格的界定,特别是对农村集体土地进行了强制性的保护。我国对城市土地和农村土地实行不同的管理方法,对城市人口和农村人口也实行不同的管理办法。城市国有土地只有经过合法程序后方能建造商品房上市流转,并由国家房管部门颁发房产证。农村集体土地只有经国家征地,土地性质变为国有后才可以用于房地产的开发,然后进行上市流转。这种二元结构的土地制度,是“小产权房”问题的根源。

这样的国有土地和集体土地的二元式划分,导致了土地一级市场国家垄断,造成二者事实上的不平等。一方面农民在征收中获得的补偿与市场价值相差太大,就自主建房出售;另一方面现在城市房价太高,城镇的中下层的老百姓的收入不足以购买房屋,只能另找门路。由于农村房屋便宜,于是很多城镇居民购买,这就是“小产权房”产生的原因。

三、小产权房——危险无处不在

1.“野”楼盘无保障。小产权房是由乡镇政府发产权证,此产权并不构成真正法律意义上的产权,无法办理产权登记,合法利益无法得到保护。一旦遇到政府重新规划和拆迁,难以获得补偿。遭遇卖房者毁约或者“一房二卖”,买房者的利益无法得到法律保护。

2.损害国家利益。开发“小产权房”基本都是暗箱操作,一般没有经过土地用途变更和上市拍卖,集体土地的价格都是村镇干部与开发商私下敲定的,没有履行任何法律程序使得小产权房在根本不承担巨额国有土地出让金和土地、规划、建设手续费的情况下被作为商品房销售,造成国家利益损失的巨大漏洞。占用农地直接威胁到耕地保护红线。

3.房屋质量让人忧。小产权房开发过程不规范、监管不力再加上开发商牟利的本性,偷工减料远较基础商品房建设严重,房屋质量问题屡见不鲜,买房人的利益时时受到威胁。

4.失地农民处境难。小产权房所占用农民集体所有土地,往往是开发商与村镇干部私下谈妥地价后即进行开发,农村集体土地上开发房地产的利润大多被开发商和部分村镇干部作为既得利益者获得,失地农民短期内虽然也获得少量收益,失地后的长期保障则无从谈起。

四、小产权房为何走俏

首先,是价格优势。小产权房之所以销售火热,其最大的优势就是便宜。建造这些房屋所用的土地没有缴纳土地出让金和配套税费,绕过了层层审批关口,成本自然较低;开发商与购房者之间的交易相对于正常房产交易,属于“体外循环”式交易,签订的也不是正式的商品房买卖合同,开发商子不用向税务、房管等部门交纳任何税费,再一次降低了成本。持续攀升的市场房价更是对相对便宜的小产权房热销起到了推波助澜的作用。

其次,一些购房者,明知是权利无法得到保障的小产权房,仍执意要买。原因在于大多存在侥幸心理,且专门挑规模大的小区买,内心的想法是人多必势众,即使将来出现风险也法不责众,被强行废除买卖关系或强行拆除的风险会小得多。

再次,对于低收入者来说购买经济适用房本来是一个很好的选择,无奈经济适用房供给机制存在诸多硬伤。数量明显不能满足需要,低收入人群排长队买房的情形相信大家都不陌生,买到手后5年内不准交易。相比之下的小产权房不但价格低,数量足,程序简便,签订协议就成交,也不需要去房管局办手续,转手很容易。

五、小产权房问题的解决对策研究

(一)法律政策制度方面

党十七届三中全会上通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》,提出了建立健全土地承包经营权流转市场和逐步建立城乡统一的建设用地市场。报告明确地表示:在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外,经批准占用农村集体土地建设非公益性项目,允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。这一决定的提出,为完善解决小产权房问题,提供了政策上的有力保障。

根据这一决定的思路指导,只要经有关部门批准,集体所有的土地就可以参与房地产开发。小产权房定性问题的关键在于:小产权房的开发建设是否得到了有关部门的批准。针对小产权房问题,在法律政策方面,当前至为重要的是要及时出台相关具体实施细则,如集体土地直接进入市场流转应该采取什么方式,集体土地的交易要通过哪些部门的批准等。

(二)需求关系方面

小产权房最大的消费群体是城市中的中低收入者,购买小产权房的原因是住房制度改革中住房保障制度的缺失和城市商品房价格超出中低收入者的承受能力。针对这部分群体:一方面要建立健全住房保障体系,加大力度建设廉租房、经济适用房,积极有效地解决城市中低度收入居民的住房问题,以保证他们基本的住房生活需求。另一方面要加强对房地产市场的有效监管,控制房地产市场投资过热的状况,有效稳定城市商品房价格。这样一来,对小产权房的需求量大大降低,易于政府相关部门将小产权房建设控制在合理合法的范围内。农民也会自觉遵守土地利用总体规划和农地管制制度,减少违法建房的行为。

(三)具体处理原则

针对目前小产权房问题的具体情况和国家现行政策方针的要求,处理小产权房问题应该根据其各自的具体情况,遵循具体问题具体分析的原则,进行分类分析处理。

第一类,对于已经建成并已出售的符合城市规划的小产权房。应该责令责任人在补交土地出让金和各种税费后,由相关部门予以颁发产权证件。

第二类,已经建成或在建但尚未销售的小产权房,可以根据实际情况,结合国家推进经济适用房、廉租房等保障性住房的建设要求,将这类小产权房转换为保障性住房。

小产权房若干法律问题探析 篇4

关键词：小产权房,法律问题,对策,建议

一、小产权房的界定

上个世纪90年代, 随着中国社会主义市场经济体制改革的推进, 生产要素的市场化也逐步快速发展起来, 诸如土地矿、房产、资本、技术、劳动力等等, 在市场经济大潮中不断得到释放和增值, 也进一步推进了中国经济市场化的方向。小产权房的兴建、发展与状大亦是如此。经过几十年的建设, 目前已遍布全国各地的城市郊区, 其中以北京、郑州、广州、深圳、成都、济南、天津、海口、厦门等各大城市的郊区为典型。据不完全统计资料显示, 全国小产权房建筑面积截至2010年的初步计算已高达65亿平方米, 其中北京小产权房估计占到房地产市场的30%左右, 深圳则高达50%左右, 特别是在城中村的区域, 此类现象更加突出和明显。

到底什么是小产权房?如何界定?时至今日依然是仁者见仁, 智者见智的事, 无论是在理论界还是在司法实践部门, 都没有形成一个统一的权威解释。因此, 各地对小产权房的表述不太一致, 如有小产权房、集体房、集资房、乡权房等不同的称谓。严格来讲, 小产权房仅是从社会学的层面就此经济现象给出的一种描述, 谈不上真正意义上的法律定义。小产权房是一种经过多年生活累积而成的约定俗成的提法和说辞, 并不是学理上的专业术语。基于此, 笔者仅从生活观察, 结合法律和社会学的理解就小产权房的类型做一简单的描述。

如果从专业术语角度讲, 产权是个经济学的概念, 产权只有有与无的关系, 不存在大小之分。所以我们说小产权房, 那么到底有没有大产权房?显然这么定义是不太科学的。所以只能就小产权房的现实类型作描述。小产权房主要有三种类型:一是针对城区开发商开发的商品房而言;二是按房屋再转让中是否需要缴纳土地出让金来区分, 不再缴纳出让金的叫大产权房, 需要补充的则称为小产权房;三是按产权证发放的机关进行区分, 国家法定发放的为大产权房, 国家目前没有法定发放证件的为小产权房。综合分析, 从法律的层面而言, 小产权房是指在农村集体土地上集中建设的住宅, 其中一部分甚至全部出售给城市居民的房产。其中部分土地可能涉及农业用地的问题。因为根据我国现行法律规定, 农村土地属集体所有, 其土地使用者的身份严格限制在村民, 土地用途的改变也必须严格依照法律规定进行转让, 从而确保农村土地安全性以及农民合法权益。

二、小产权房兴起的主要原因

小产权房虽然至今仍然处于非法或者说合法性不明的状态, 但并不阻止小产权房的发展势头。由于没有完善的销售手续, 全国范围内小产权房存量以及成交量至今无法确定, 根据专家学者的抽样调查显示, 小产权房的数量惊人, 有人估算北京占到20%~30%左右, 深圳高达40%~50%, 西安占到25%~30%。存在即是合理, 小产权房从发端到发展有其必然性的因素。

1. 顶层设计的不足是根本原因。

我们说市场的选择有其合理之处, 根据专家学者调查的情况显示, 超过70%的消费者有选择小产权房的倾向。为什么小产权房倍受消费者的喜爱, 因为消费者的选择很直观, 小产权房价位便宜。为什么小产权房的价位会低呢?关键是小产权房不存在土地出让金、土地征用费、耕地占用费等费用, 且没有缴纳房地产开发相关的各项税费, 因此其售价仅有城市商品房的30%, 调查显示, 出售价在8000元/每平方米的商品房中, 差不多有一半要支付给政府有关部门的相关税费成本。而小产权房没有这些成本所以其价位明显低于市场商品房。为什么小产权房不需要这些税费呢?根本原因则来自于现行土地管理方面的法律和城乡二元土地制度设计。农村集体作为农村土地的所有权主体, 其地位表面上是强化, 事实上在土地市场化的过程中, 集体主体的身份反而弱化了其功能, 并且出现了身份虚化现象, 个别地方甚至演变成个别人专政化, 比方说村主任或村支书, 或村两委干部强势占有土地的决定权, 从而大大弱化了集体产权的身份特征, 也因此侵害了广大农民的合法权益。另外政府以较低的成本从农民手中取得土地所有权之后, 再以高价出让的方式将土地使用权转让, 轻而易举地从转让土地的过程中获取高额回报, 从而满足了地方政府土地财政的需要。因此部分地区试图通过土地征收转让的方式保障地方财政的提升, 因此在农民据理力争, 要求严格遵照市场规律进行土地流转时随即引发社会冲突, 加剧了社会矛盾。小产权房在市场化的进程中所引发的思考不仅仅是社会稳定层面的问题, 更深层次需要反思的现行法律制度的设计甚至是体制机制的问题。党的十八届三中全会已经对此做出一些回应, 但目前法律仍然处于休眠状态, 如何规范依然于法无据。

2. 高房价与小产权相互成就是现实原因。

日益攀升的城市高房价是促成小产权房快速发展的催化剂, 同时小产权房所面临的法律归属风险也间接地增加了城市商品房的安全系数。小产权房的低价位是消费者首选的主要因素, 来自不完全统计的调查数据表明, 超过85%的受访者愿意选择小产权房的首要原因即是价位问题。由于小产权房省去了中间土地出让金的环节, 大大降低了成本, 销售价位远远低于城市商品房, 据调查全国各地不同地段的小产权房价位处于城市商品房价位的10%~45%之间不等, 如此诱人的价位, 令许多城市买不起商品房的居民愿意冒着法律风险甚至财产风险而购买小产权房。与此同时, 城镇化进程的推进更是加剧了这样市场化运作的力度。中国目前城镇化的水平已超过45%, 大城市、超大城市的出现必然要求更多的土地进行基础建设, 因此城镇化的发展使得更多的集体土地, 特别是城郊集体土地逐渐向国有土地转变, 进一步征地的可能性将会增加。在土地流转变迁中, 城市与农村之间的关系不断加强, 小产权房的上升空间依然巨大。作为集体土地的所有权人不可能简单的被动的接受征地过程中的利益博弈, 村民为了追求更多利益, 将可能进一步扩大小产权房的建设, 违规出让、转让或出租。这种现象将会随着城镇化进程推进, 城区商品房价位进一步拉升的压力将促成小产权房的继续开发, 基层政府通过土地流转的土地财政压力也将进一步更加显现, 从而使得基层面临着经济和政治稳定的双重压力加大。

三、小产权房存废辨析

针对小产权房目前存在的法律和机制的问题, 有人提出应该强制废止, 特别是那种违反强制性规定占用农用地的小产权房属于严重违章建筑, 应该强制拆迁, 已经出售的应该强制认定合同无效。另一种观点则认为应该使其合法化, 确认其合法性, 保障双方合法利益。笔者认为简单地拆除或确认都不能真实地反应情况, 也未必能够真正解决问题。因此笔者提出几点浅见供大家参考。

1. 分类定性是前提。

现实生活中, 有些小产权房是属于严重破坏耕地和农用地建造起来的, 针对这类小产权房到底是拆还是留需要分析和思考。笔者认为如果属于严重破坏耕地, 如果拆除后能恢复耕地原状, 使得土地能够恢复生产能力, 当然是必须强制拆除。如果拆除之后已经使得土地丧失了基本生产能力, 这样的小产权房拆除之后没有任何现实的意义, 并且对于小产权房的所有者来讲也是一种资源浪费。基于此, 笔者认为如果拆除能使得土地生产能力恢复的应该尽快拆除, 恢复原貌, 并尽快使土地生产能力修复。如果不能则可以保留, 但因为涉及破坏农用地甚至是耕地问题, 应该在土地补偿或征收费用上加大处罚力度, 可能的话应该重新划定一定区域以补充耕地功能或农用地。

2. 修正顶层设计是根本。

有关小产权房的治理从上个世纪末就已经有学者提出, 本世纪初开始引起政府重视, 特别是北京艺术家之村的案例出现之后更是引起国家有关部门高度重视, 曾经有14个部委联手共治小产权房的问题, 但至今依然无法根治。此中原因主要是小产权房的治理并非简单的政府行政部门所能为, 其涉及到我国法律的层面问题较多, 加上法律位阶的问题, 不是行政部门就可以解决得了的。党的十八届三中全会虽然已经给出一些政策信号, 释放农村土地流转的新导向, 但是与此相关的诸如宪法、物权法、合同法、土地管理法等主要法律都还没有修正, 现实中难以合法性地处理小产权房的问题。

基于此笔者建议应该通过法律修正, 实现农村土地流转的合法性底线。由于我国严格控制农村土地流转, 因此大量的农村土地无法进入一级市场进行交易, 农村非农用地流转成为法律一个盲区, 党的政策虽给出试验信号, 但于法治治国理政的当下应以修法定律为先。有关立法部门应该在物权法等基本法律中明确农村非农用地的流转事宜, 与此同时, 土地管理法等相关的法律也应就农村非农用地的流转作出主体归属的明确性规定。因为农村土地属集体所有, 法律又严格控制农村土地只能归属农民身份的主体, 甚至只能本村的集体村民, 这样限制了流转的空间。事实上如此限制与物权基本原理不太一致。作为村民, 在取得非农用土地建造房屋之后, 产生了两个极为分裂的问题。即土地的使用权和房屋的所有权, 这两个权利是分裂的。一方面, 权属权能性不同, 前者是使用权后者是所有权;二是两者最后的流转和归属途径不同, 农村土地有严格的身份限制, 但是农民自已建造的房屋没有也不能就其身份作出限制, 也就是说如果农民要把房屋出售给非农人员, 这时就可能出现双重身份的分裂问题。同时与物权法土房相连的原则相违背。如此, 应该从基本法律的设计方面做更深入的研究和思考, 并根据中国具体国情提出解决方案, 否则将面临着财产流转中的身份分裂困境。

3. 规范征收行为是保障。

集体土地的流转必须转换成国有土地, 这个过程最常出现的理由便是公共利益的需要。然而什么是公共利益?如何对征地中的公共利益进行区分和认定, 以及如何评判, 目前没有明确并且可操作性的规则。公共利益的模糊以及公共利益认定的随性, 使得这个原本与公众利益息息相关的事宜反而不能与公众公开面对面进行协商、沟通与对话, 于此应该从公共管理的科学决策、民主决策、合法决策层面进行革新和完善。

总之, 小产权房的治理不仅涉及小产权房所有人的直接权益, 同时也关乎广大村民、村集体的利益, 甚至关系着国家法律制度的完善和市场经济运行的有序。所以笔者认为无论从法律层面的修正还是从公共决策的改革, 我们都必须共同面临, 在特殊土地制度安排下的二元化运作能否给予同等的对待和平权的规范, 这才是真正符合法治政府、法治国家和法治社会的期许。

参考文献

[1]张小虎, 雷国平, 袁磊.对小产权房问题的思考.商业研究, 2009

[2]张海英.小产权房身份已明难题犹在.法制日报, 2012

[3]柳建平.中国农村土地制度与改革研究.生产力研究, 2011 (10)

[4]于猛.国土资源部坚持楼市调控不动摇今年将试点清理小产权房.人民日报, 2012

解决小产权房问题之我见 篇5

摘 要：近年来，在城市化的进程中出现了大量的小产权房，小产权房最吸引人的地方就在于其价格优势，这从另一个角度也说明了全国许多大中城市高起的房价正是催生小产权房的重要原因之一。尽管有明令禁止，且其权属不完备、面临诸多政策和交易风险，但小产权房以其价格较低、手续较简、准入无限制等优势，迎合了不少人的需求。

关键词：解决小产权房问题

一、小产权房的概念

小产权房是指未经法定征地及审批程序,由村集体或乡镇政府独立或与开发商联合在集体所有的土地上开发建设的房产。它不是法律承认的由国家颁发产权证的房产,只是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。小产权房共分为三类：①占用集体用地或耕地违法建设，将农民集体用地使用权流转，用于商品住宅开发的违法建筑；②在政府划拨或出让的土地上，不按规划功能开发或使用，并将限制销售的房屋直接在市场上销售，具有产权纠纷隐患的不完全产权房；③第三类：在军队享有使用权的土地上进行商品房的开发，之后卖给军人以外的地方居民，俗称“军产房”。

二、小产权房产生的原因

小产权房产,实际上没有真正的产权。这种房没有国家发的土地使用证和预售许可证,购房合同国土房管局也不会给予备案。所谓产权证也不是真正合法有效的产权证。但是就在建设部门以其产权不受国家保护,警告市民别去购买,国土部门以其违法用地,要予以查禁的时候,小产权房却以其顽强的自生能力,赢得市民和农民的青睐,不断扩大其市场份额[1]。究其原因,主要有以下几个方面的原因:

(1)房价上涨滋生了其产生的土壤。

城市住房价格上涨过快早已是不争的事实,相对来说小产权房价格上的优势掩盖了其产生的风险,以北京为例,截至2009年7月，北京的商品房均价为14650元/平方米，同年4月，北京通州区的小产权房均价为5000元/平方米，二者相差十分明显。对于想去大城市,而又无力购房的人来说这无疑是非常好的过渡。假如政府今后不出什么政策,购房者就能以这么低的购房成本享受几十年的住房,从这一点上来说,他们可能就会觉得这是比较合算的。小产权房价格之所以如此之低,在于其省去了三部分费用:一是购地成本,二是各种税费,三是土地和房地产市场管制造成的巨额腐败成本。

(2)地方政府的管理不到位促成其快速发展。

作为一种市场行为,小产权房在房地产市场中能够存在这么长时间,能够从局部地区、个别城市扩展到全国,这恐怕应该是政府相关管理部门的失职,是一种管理上的严重缺位和行政不作为,乡镇政府实际上是这种行为的制造者和实际推动者。按照国家土地管理法的规定,任何个人和单位都不得在没有经农村土地征用转化为国家土地所有权之后进行土地出让。作为乡镇政府,在全国各地大搞开发区的热潮中,进行土地违法买卖行为一方面是利益所致,另一方面也与土地管理部门的严重失职行为有关。

三、购买小产权房时的注意事项

在购买小产权房时需谨慎，由于小产权房交易不被法律许可，如果购买人是为了投资，如出现拆迁赔偿时，赔偿权益归原产权人所有，购买人主张自己权益时法律不予支持，购买人最多可向出售人主张购房款。购买小产权房，除了购买人的权益不受保障外，购买人还面临多重风险，即便是为了居住的需要购买，也不可以作为二手房进行再交易，而且小产权房被拆迁的时间无确定性，一两年被拆迁后，居住的愿望就会落空。此外，由于小产权房交易不受法律保护，交易时购买人必须一次性付清房款，不得向银行按揭贷款。由于没有房产证，也无法向银行抵押贷款。还有就是小产权房的附属配套设施如供水、供电、供气等，因为不在国家规划之列，所以不能得到有效保证。

四、小产权房对房价的影响

小产权房合法化将促房价下跌，现在的房价之所以这么高，就是因为土地贵，而不是建材贵，土地贵的原因就是地方政府垄断供给[2]。集体所有的土地转变成开发地，不能直接卖给开发商，要先卖给政府，政府垄断之后，再通过拍卖的方式卖给开发商，这样价格肯定会很高。供给方只有一家，就是政府，这是垄断性的供给，所以地价就贵，进而房价贵。

五、解决小产权房问题遇到的困难

解决小产权房问题时遇到的难题是：①小产权房数量惊人，全国小产权房所占的土地面积有66亿平方米；北京的小产权房大概占整个本地市场的18%左右，已售和在建的小产权房很快就会超过1000万平方米；在西安估计已经占到25%到30%，深圳的小产权房可能占全市住宅总量近一半。②目前绝大部分公众都无法正确区分小产权房。政府的态度就是大家关注的焦点，尽管业主期望政府以某种形式促使小产权房转正，但是政府也面对着一个难题：法律上这些建筑不可能取得五证，从规划到销售许可都是空白，属于违章建筑的范畴。

六、解决小产权房问题的建议

对于那些违法违规占用农地开发建设的小产权房项目要坚决地予以取缔。要加强农村集体所有土地的审批力度，对以租代征等违规使用土地的现象要坚决予以制止。但是对于那些在农村集体建设用地和宅基地上建设的小产权房，在政策上则要加以区分，要尽量利用经济手段、用科学发展的长远眼光来提出对策，解决问题。

1、短期看政策要承认现实，平衡各方利益

短期的经济手段应注意以下方面：小产权房的建设可能的确会导致地方政府土地出让金收入的缩减，中央在多次利用货币政策调控房地产市场的同时，也应该考虑利用财政政策，通过加紧改革现行税收体制中央、地方分成不合理的问题来缓解地方财政过渡依赖于土地收入的问题。

2、从长期看应该给予农村土地真正完整的产权

《土地管理法》第十条对集体土地产权作了如下规定：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。从上述规定中，我们不难看出，集体土地产权有三级主体，产权主体不清晰。针对以上情况，提出如下三条建议

(1)各级政府要制定出具有相当前瞻性的城市规划，先有统一一致和相对稳定的城市规划，房地产市场才能顺利地进行交易。

(2)明确农村集体产权的主体，使农民真正获得完整的土地产权。农民集体建设用地流转下一步改革的目标应该是对流转土地的产权主体、权利和利益边界进行法律确认，还原农民作为土地资产所有者的地位和应得的权利。这一方面有助于保证农民根据其产权地位分享城市化的成果，另一方面也有助于遏制基层政府卖地的冲动，有利于形成和谐的微观市场结构。

(3)建立统一的城乡建设用地市场。要加强城乡土地市场体系建设，实行国有建设用地和集体建设用地“统一市场”，达到“同地、同权、同价”。进行城乡土地市场体系建设，关键在于赋予城乡集体建设用地相同的权益，“同权”是根本。同为建设用地，已经不存在土地转用问题，应当具有平等的产权，实行“同地、同权、同价”。形成统一的市场后就能够形成有效反映城乡建设用地稀缺性的真实土地价格。形成有效的激励机制和统一市场才是解决这一问题的根本出路。

参考文献：

[1]郭雪鹏、朱锡生、季磊：《“城市小产权房”成因分析及应对》，《湖北经济学院学报》2009年第1期.[2]邓大洪：《“小产权”可否给高房价退烧》，《中国商报》2006年6月27日.[3]胡传景：《从“小产权房”谈农村建设用地自由流转制度》，《国土资源》2008年第4期

小产权房问题简析 篇6

关键词：小产权；土地性质；分类管理

一、小产权房的法律框架和界定

要界定小产权房首先明白一个概念小产权，不同的学者对此有不同的界定。基本上可以总结如下：

（1）是对商品房而言，再卖给消费者以前叫大产权房，购房者购得所持有的就是小产权。

（2）是以是否缴纳出让金为标准，商品房购买时不需要再缴纳出让金是大产权房，而像经济适用房，军事房，政府或院国有企事业单位集体房产等出让时需要缴纳出让金就是小产权。

（3）已发证机关为标准，县级以上人民政府颁发产权证的就是大产权，乡镇人民政府或村（居）委会颁发证的就是小产权。

上述（1），（2）在物权法颁布以后已经理顺了法律关系，只要交足购房款或者补交出让金就可以合法取得房屋产权。而（3）中所述房产在现有法律框架内一直被认为是非法的，这就是本文要说明的范围。

在我国现有土地制度框架下，土地所有人只有两个主体，城市土地是国有的，农村土地是集体所有的。农村土地包括三部分，即农村的农用地、宅基地和集体建设用地、未利用地。小产权房的问题症结就在农村集体所有的土地我们国家是限制流通的。想流通只有在本国家征收以后才有资格。

有很多学者把小产权房界定为非经征地和法定审批程序，村（居）委会擅自建造或者和开发商联合建造，以及村名集体把土地卖给开发商建造出售给购房者的房产。本文认为虽然上述概念包括了大多数的小产权房还是不全面。应该界定为建在农村土地（农用地、宅基地和集体建设用地、为开发地）上的，未取得县级以上人民办法的产权证书卖给农村地提及外的个人或者组织的房屋。

建房行为作为民法上一种原始取得物权的行为本身就有两种划分。一种是合法建设，如农民自己在自己的宅基地上建造自己居住的房屋，农村集体组织在集体建设用地上建设的用于学校、医院、运动场等公益建设的房屋和乡镇企业用房。该类小产权房有以下特点：

（1）房屋建设经乡（镇）人民政府审核，县级人民政府批准。

（2）房屋建成取的所有权。

（3）登记行为是确权登记而非物权成立的要件。

（4）该类房屋流转受限，仅限于集体组织成员内部（现实中已经突破）。

另一种是非法建造，这类相当于上述学者所指的小产权房，但我们应该扩大范围包括集体组织自己、集体组织和开发商联合或集体组织把土地卖给开发商在集体建设用地、农用地、未开发地上建造的房屋。这类房屋有以下特点：

（1）房屋建设未取得县级以上人民政府批准。

（2）房屋建成不能取得所有权，通常有乡镇或村委会颁发的权属证明。

（3）大多卖给集体组织成团以外的个人或组织。因此，我们可以看到并非所有小产权房都是违法的，上述第一种合法建造的仅仅在流通环节上有违规违法行为。第二种在土地使用、房屋建设、交易买卖等环节上都存在违法行为。

二、小产权房基本类型

由前面我们对小产权房的法律界定我们能够看到小产权房主要可分为以下四种类型：

（1）本村村民依照法定程序无偿取得农村宅基地使用权后，自建自用的住宅，持有村委会出具的产权证明。这是小产权房中数量最多的一种类型。

（2）本村农村集体经济组织，为解决村民住宅需求，在符合土地利用规划的前提下，村民出资集中建造的住宅，持有村委会出具的产权证明。

（3）本村村民利用无偿取得的农村宅基地使用权建造的住宅，转让给非本集体经济组织的村民、城镇居民法人及其他组织。受让人持有经村委会变更的产权证明。

（4）农村集体经济组织与房地产开发商纯粹从经济利益出发，占用农用地、农村建设用地或者農村宅基地，变相进行房地产开发，并将开发建设的房屋销售给农村村民、城镇居民，房主持有村委会出具的产权证明。

三、改革建议

1.改革和完善我国农村集体土地所有制

要解决小产权房的问题，必须从土地所有制着手，应当着眼于城乡统筹发展，全面审视现行土地制度，研究集体土地相关政策，包括土地入股、集体土地使用权转让等相关问题，在确保我国18亿亩耕地红线目标实现的原则上，通过改革尤其是从法律上完善土地制度，从根本上解决城乡二元化体制所带来的弊端和存在的问题。在国家、集体土地二元化制度安排还无法彻底打破的情况下，可以过渡性地建立集体土地的建设、管理和流转的规范系统。规范集体土地使用权流转、乡镇企业建设用地、宅基地、小产权房等，堵塞其自行流转的巨大的灰色运转空间。

2.完善小产权房开发的相关法律制度

法律是行为实施的最重要依据，而小产权房相关法律不健全是引起所有问题的根源之一。小产权房的出现，既是现有城市商品房房价攀高背景下中低层民众的一种福音，又是现有我国土地制度下的现实与尴尬。对此，政府应及早在法律法规上对小产权房进行规定和限制，对已经出现的小产权房问题应该在法制的轨道上寻求有效的解决途径，用法律武器制止无序开发行为，而不能简单取缔或叫停。

3.尽快制定并落实小产权房的禁建禁售政策

根据国土部门公布的统计数据，随着近年工业化和城市化发展，耕地在以每年400万亩的速度递减。为了十一五规划全国耕地面积18亿亩保有量底线，各级政府应尽快制定政策并且落在实处，停建停售各种形式的小产权房。国土资源部门、建设部门、农业部门和国家相关立法、执法等各部委应加强沟通协作，严格执行土地管理法律法规及有关规定，在规划用地审批、施工建设许可等方面强化监管。对避开国家有关法规、改变农村土地农业用途，破坏本已稀缺的耕地资源、大量占用耕地（包括：未批先用、少批多占、以租代征、强行征地等等），随意开发建设小产权房并且以各种形式继续出售小产权房等行为进行有效遏制。

4.分门别类地对小产权房进行合理化运作

如何对小产权房进行合理化運作，这不仅关系到小产权房购买者、村民、村集体组织、开发商和政府的切身利益，而且也关系到和谐社会的构建这个重大问题。但是，简单地将小产权房合法化，会带来一系列的不容忽视的问题。针对目前小产权房问题的具体情况和国家现行政策方针的要求，处理小产权房问题应该根据其各自的具体情况，遵循具体问题具体分析的原则，分门别类地对小产权房进行合理化运作。

（1）对于违反土地利用总体规划，未经相关部门审批非法占用耕地建设的小产权房，有关部门应联合起来，坚决地予以制止、取缔和拆除，并追究相关责任人的法律责任；

（2）对于农户利用其自身宅基地所开发建设的小产权房，政府只需严格限定购房者身份，对于小产权房的产权性质不予改变。

（3）对于已经建成并已出售的符合乡镇规划且已由村委会或乡政府办理了确权手续的小产权房，可以责令责任人在补交土地出让金和各种税费后，允许其补办合法化的购买手续，由相关部门予以颁发产权证件，从而使其转化为保障性住房或大产权房。

（4）对于已经建成或在建但尚未销售的小产权房，可以根据实际情况，结合国家推进经济适用房、廉租房等保障性住房的建设的总体要求，将此类小产权房转化为政府保障性住房。

5.加大城镇居民住房保障力度

面对小产权房的购买需求，政府对小产权房的风险警示作用甚微。一些农村基层政府及村委会没有规划许可证敢于用地，房地产商、建筑商没有准建证就投资建房。房地产专业网站及销售人员没有准售证仍然大做小产权楼盘宣传销售。这种难于控制的局面不仅说明政府监管的不到位，也显示了我国住房保障的不足与百姓买不起住房的无奈。我国的小产权房现象应该引起各级政府高度重视与反思。一些地方政府忽视了国土应该为民生服务的公益属性以及大部分城市居民的收入水平及实际购房能力，最大限度地收取高额土地出让金。在此背景之下，利益集团及开发商追求利润最大化不断抬高房价，境内外投资群体推波助澜，致使城市房价持续快速上涨，无房中低收入居民不得不转而涉险购买小产权房。因此，充分借鉴国际上住房保障的成功经验，加大国民住房保障范围与力度，着力完善我国住房保障制度，使城镇各阶层居民真正能够居者有其屋，才是从根本上治理小产权房的办法。

综上所述，小产权房是房地产业特定发展时期的产物，小产权房问题被全社会关注却至今尚未得到妥善解决，足见其涉及制度与民生的矛盾及多方利益，解决难度很大。我国房地产市场在国民经济中占有重要地位，房地产领域的相关法律法规尚不完善，小产权房问题折射出一些制度性及深层次的社会矛盾和利益冲突。笔者以为，政府对小产权房的最终解决方案应该着力于保护民生、保护耕地、制裁违法、区别对待、整体规划、远近兼顾。

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刍议中国“小产权房”法律问题 篇7

宋庄画家村案——一个具有标志性意义的判决。

宋庄画家村聚集了来自全国各地很多不乏名气的画家。2006年, 随着宋庄被规划为北京市十大文化产业集聚区之一, 地价也水涨船高, 村民基于自身利益开始起诉画家, 要求他们退还已出售的小产权房, 其中就包括马海涛诉李玉兰案。审理李玉兰一案的北京市二中院认定马海涛与李玉兰所签的《买卖房协议书》无效, 判决画家李玉兰在90天之内腾房, 马海涛补偿给李玉兰九万余元。

这是一个具有标志性意义的判决, 它在更深层次上触及了中国集体土地制度和农村宅基地流转的现行法律制度, 同时对政府在房地产市场宏观调控和兼顾社会各方利益平衡中如何扮演好自己的角色提出了挑战。

二、小产权房的概念和历史发展

(一) 小产权房的概念

“小产权房” (或乡产权房) 是指在农民集体土地上, 由享有该土地所有权的乡镇政府或村委会单独或联合开发商开发建设住宅, 并由乡镇政府或村委会制作房屋权属证书向城市居民销售的房屋[1]。这种房屋的权属证书没有房管部门盖章, 仅有乡镇或村委员会盖章以证明权属, 故称为“小产权”或乡产权房。目前政府出台的所有法律、法规中没有所谓“小产权”或乡产权的概念, “小产权房”只是社会上对这种没有取得完全所有权房屋的一种约定俗成的叫法。

(二) 小产权房的历史发展

1. 小产权房“十年磨一剑”, 小产权房的出现并非近一两年, 而是已经十年有余。

北京市的小产权房大概从20世纪90年代中期开始陆续出现。然而, 从2003年开始, 随着建设部的购房风险提示和北京市国土资源局的禁令接连出台, 小产权房法律问题才开始频频出现在公众的视野之中。值得注意的是, 如果从20世纪90年代中期算起, 北京市小产权房的历史已经有十余年, 为何直到今天才有相关部门发出这样的风险提示和禁令?有专家认为, 小产权房出现这十几年, 相关管理部门一直监管不力。正如北京我爱我家房地产经纪公司控股公司副总经理胡景晖指出的, “小产权房恰恰处在政府各职能管理部门的交叉点上, 表面上看很多部门都在管, 实际上却是谁都没有真正管。”小产权房“十年磨一剑, 霜刃未曾试”, 形容其尴尬处境名副其实。

2. 小产权房目前的发展现状。

小产权房在十多年前还只是星星之火, 如今已在全国的“城中村”遍地开花, 呈现出燎原之势。就全国范围来看, 小产权房在城市房屋开发中, 占了相当大的比例。调查显示, 北京地区小产权房已占房地产市场的20%, 西安占到25%~30%, 而深圳有“城中村”农民房或其他私人自建房超过35万栋, 占全市住房总量的49%[2]。可见, 小产权房发展到今天已呈难以遏制之势, 政府相关部门加强对小产权房的调控和监管已迫在眉睫。

三、“小产权房”的合法和非法化论争

学界对于小产权房的合法、非法化论争存在已久, 很多学者和专家也就小产权房存在的利弊进行了深刻的分析。“小产权房”的实质是违法建筑没有完全所有权的房屋, 那种认为“小产权房”既有益于农民利益又能实现城乡一体化的观点忽视了“小产权房”背后的一个至关重要的“大问题”———民生问题[3]。从眼前看, 农民可以获得部分利益, 但长期看来农村集体经济组织趋于利益诱惑势必会将更多耕地变成宅基地来建造“小产权房”, 后果很可能是若干年后城市郊区的农民丧失了土地和生活保障。将小产权房认定为, 非法化是秉承中国长期以来实行的农村土地 (耕地) 保护政策, 有利于社会经济可持续发展和保护农民的长远利益。

四、小产权房的风险提示和法律处理

(一) 小产权房的风险提示

透视小产权房热卖的背后, 其实暗藏了其尴尬地位注定存在的高昂风险。根据目前法律, 小产权房不能在市场上自由流通, 一旦买卖, 买卖合同即被认定为无效, 正如宋庄画家村李玉兰一案, 画家最终不得不将房屋退还给农民。小产权房在房屋配套设施、物业管理、水电等方面都可能存在问题。此外, 破坏中国耕地保护制度, 在基本农田上违法建筑的小产权房还存在被强制拆除的风险。还有人提出, “小产权房”存在“链首” (建设环节是否符合规划审批的风险) 、“链身” (购买者主体不适格, 房屋买卖合同不受法律保护的风险) 、“链尾” (权属无法登记, 产权不能明确的风险) 三个环节的“风险链”[4]。可见, 高房价催生下的小产权房, 风险重重, 城市居民为了自己的切身利益, 必须对风险有一个清醒的认知, 不要购买小产权房。

(二) 小产权房的法律处理

目前, 中国政府相关职能部门纷纷发布诸如通知、规定等文件, 对“小产权”房进行法律规制。拉伦茨教授说过, “当抽象、一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或脉络的多样表现形态时, 大家首先会想到的辅助思考形式是‘类型’。”[5]我们要根据目前小产权房存在的情况、不同的类型, 找寻不同的解决途径。如对于占有耕地开发、建设的小产房应该严格制止, 强制拆除。对于别墅等休闲型以及投资型的小产权房, 则应严格限制或者严禁开发、建设。具体处理如下: (1) 已经开发而未建的“小产权房”, 直接确认为违法, 要求停工停建, 恢复土地的本来用途; (2) 已建未售的“小产权房”区分两种情况, 符合土地利用规划、城镇规划的, 政府可以考虑收购其上面的“小产权房”作为经济适用房、廉租房, 同时由国家管理部门为此类房屋颁发相关的权属证书;未经审批, 不符合土地利用整体规划的, 对于这种类型也应该确认为违法建筑物加以拆除。 (3) 已建已售的“小产权房”可以参照情况二处理。

五、小产权房折射出的法律问题分析

(一) 注重政府对房地产市场的宏观调控

目前房地产市场呈现比较混乱的发展局面, 主要是由于政府在体制和政策上缺乏对房地产市场的有效干预和宏观调控的失衡造成的。一方面, 政府缺乏对房地产市场的供求平衡的预测能力, 没有充分考虑到城市中低收入家庭和失业家庭对攀升的商品房价格的实际承受能力。另一方面, 近十年来的房改政策失当, 政府对“廉租房”和“经济适用房”的建设仍然滞后。近年来, 国务院办公厅下发的国八条 (1) 和国六条 (2) 不仅没有稳定住房价, 相反出现了中国最高的城市化速度伴随最高的城市房价的奇怪现象。因此, 要从根本上解决小产权房法律问题, 政府还应该从源头做起, 加强和完善对房地产市场的宏观调控能力, 加大对廉租房和经济适用住房的建设力度和供应能力。因为只有调整住房供应结构, 增加社会保障性住房的比例, 改变中国商品住房占大头, 经济适用住房不经济, 廉租房僧多粥少的住房供应结构, 才能从根本上切断小产权住房的供应渠道。

(二) 兼顾政府自身利益和社会各方利益的平衡

恩格斯对利益有过最精辟的分析, “每一个社会的经济关系首先是作为利益表达出来的”[6]。在小产权房法律问题上存在着政府 (主要是地方政府) , 农民、农村集体、房地产开发商以及购房者等社会各方利益主体。在农村集体土地的流转过程中, 地方政府在土地财政利益的驱动下, 也具有自身的利益倾向。农民是集体土地的最终使用者和利益最易遭受侵害的弱势群体, 从长远看来, 小产权房问题会影响农村的稳定和农民的根本利益。房地产开发商为了获得巨额利润, 进行土地寻租行为。广大中低等收入的城市居民则必须承担购买小产权房带来的不利的法律风险和后果。小产权房的存在是社会各方利益冲突和博弈的过程[7]。

因此, 解决小产权房法律问题, 必须兼顾社会各方的利益, 对现有的制度和法律加以适当突破, 改革土地出让金制度, 打破政府对土地一级市场的垄断局面, 推动集体土地制度改革, 从维护广大农民和农村长远发展的利益出发, 实现政府和社会各方利益的协调和平衡。

摘要：随着城市房价的不断上涨, “小产权房”由于价格低廉受到城市居民的青睐而活跃在房地产市场, 然而由于其存在缺乏足够的法律和制度依据, 从而引发了很多的社会问题。分析了小产权房存在的法律问题, 希望在某种程度上有助于小产权房问题的解决。

关键词：小产权房,法律问题,宏观调控,利益平衡

参考文献

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[4]抏可.试论“小产权房”的风险链[J].商场现代化:中旬刊, 2008, (2) .

[5]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥, 译.北京:商务印书馆, 2004:337.

[6]马克思恩格斯全集:第18卷[M].北京:人民出版社, 1972:307.

小产权房相关法律问题研究 篇8

小产权房是相对于大产权房而言的, 是指在农村集体所有的土地上建造的房屋。小产权房只有乡政府或村委会的盖章以证明其权属, 没有国家房屋土地管理部门盖章确认, 没有国家所发的产权证。

我国众多城市郊区, 在农村小城镇建设, 发展农村住宅小区规划的过程中出现的一些村集体经济组织在本村集体土地上集中建设农民住宅楼, 除用来安置本集体经济组织成员外, 还以较低的价格向本集体经济组织以外成员销售。这种现象在农村相当普遍, 是农村城镇化的一个特征。

产权证是买受人对房屋享有所有权的证明, 也是买受人请求国家保护其房屋所有权的凭证。为什么越来越多的购房者愿意购买小产权房, 究其原因主要有以下几方面:

第一, 商品房价格高, 小产权房便宜。对大多数购房者来说, 当昂贵的商品房让他们望而生畏时, 目光很自然的就转向

落实最差的政策排位情况

注释:这是总体来说的, 在四个经济圈里社保与税收总排名都是不理想的。虽然有的经济圈在社保与税收的排名不是很差, 但从总体上看, 它还是很不理想。

三是一些急需出台的政策尚未出台。

2.3 资金制约———资金来源渠道较为单一

目前重庆的投融资体制还不完善, 城镇基础设施建设完全依赖于政府非常有限的财政投入, 国有商业银行参与城镇建设的积极性不高, 对民间资本又缺乏有效的引导措施, 很多城镇建设资金缺乏。

2.4 管理制约———现行的管理体制还不能完全适应两极推进全市城镇化的要求

市级部门权力相对集中过多, 对区县放权不够, 指导服务少, 在一定程度上制约了区县 (市) 经济的发展和推进城镇化的积极性、创造性。

1) 统一规划。城市规划应用具权威性、前瞻性、合理性, 并了价格便宜的小产权房。再加上很多人都买, 购房者也就不怕了, 很多人都觉得政府不可能对这么多人的利益不管不问, 法不责众。

第二, 我国的城乡二元结构, 城市与农村实行不同的房地产制度。现在城市郊区农民出租住房的现象越来越普遍。但是按照我国现行的法律规定, 农民的房屋是不能出租转让的, 只有城市的房屋可以流转, 而农民的房屋却只能用于居住。这几年城市郊区的发展, 使得当地农民意识到, 出租住房的收益相当可观, 集体组织经过其所在县政府合法批准后, 在自有的非农用地上修建的村民住宅用房, 集体组织在给村民分配房屋后, 将多余的房屋卖给集体组织之外的人。而且很多人愿意购买这类房屋。这一市场的客观需求使得小产权房应运而生, 这一现象看起来似乎符合经济的发展。但从法律上来看, 我国是不允许将房屋卖给集体组织之外的。

第三, 与我国现有的房地产市场有关。我国房地产市场很

具有适度的弹性, 为城市建设和发展留有自由空间, 实现城市发展的动态化。

2) 加快城镇基础设施建设。重点是城市入户电网线路的改造、城市轨道交通设施、城市交通及通信枢纽、城市水源及能源设施、城市污水及垃圾处理设施、城市绿化美化系统。

3) 切实推进户籍制度改革。户籍制度的改革, 牵涉面广、影响很大、政策性强, 需精心设计、先易后难、有序操作, 要与社会结构转型相一致, 也要与新的社会管理体制的创立及实施相衔接。

4) 着力培育和发展中小城镇市场。要充分利用、改造和创建商业设施和商业渠道, 在重要商品的产地、销地或集散地形成规模适度的商品批发市场, 培育和发展现代化的流通组织和商业网络。

5) 小城镇相对集中发展乡镇企业。小城镇发展进程中出现的诸多问题和矛盾, 很大程度上是由布局过度散乱所致, 而乡镇企业的相对集中是小城镇适度集中的前提, 唯此, 才可能解决土地浪费、环境污染、企业经济效益低下、基础设施不经济等问题, 进而推动乡镇企业和小城镇走上健康发展轨道。

6) 多元化推进城镇化进程。城镇化是经济社会发展的一项中长期任务, 城镇化进程既遵循着共同的一般规律, 也有其自身特点和与其实情相适应的具体模式。

不完善, 商品房价格让老百姓承受不起, 经济适用房很难买到, 廉租房制度又没有完全建立起来。再加上中国人的恋家情节, 到了成家立业的年龄, 当钱包并不厚实时, 很多人无奈的选择了小产权房。

2.购买小产权房的法律风险

上面的诸多原因使得购房者冒险买小产权房, 那么购买小产权房到底在法律上有什么风险, 笔者认为主要有以下风险:

第一, 买受人不能取得房屋所有权证。房屋所有权证是房屋所有人对房屋取得所有权的凭证。买受人所取得的产权, 是不受法律保护的。假如乡政府或村委会反悔, 要收回房屋, 买受人只能要求返还房屋价款。

第二, 政府对小产权房的开发商缺乏监管。如果是在预售房屋的情况下, 购房者对开发商的资信状况无法了解。完全有可能出现如果交付了部分房款后, 房屋的工程进行不下去, 出现烂屋楼。这个时候购房者的权利将会受到很大的损害。

第三, 小产权房的建设可能根本没有经过房屋质量验收等程序, 一旦出现房屋质量问题, 买受人的利益很难得到维护。由于小产权房没有在房管部门备案, 不在政府职能部门的统一管理范围内, 那么“业主”在使用小产权房的过程中遇到建筑质量问题、公共设施维护问题、物业管理问题等等, 连投诉的渠道都没有, 可能陷入到与开发商不断交涉的拉锯战中。

第四, 小产权房在使用中如果遇到国家征收, 买受人很难得到相应的拆迁补偿。

如果小产权房是集体组织未取得任何批准手续, 擅自在自有的农用地上修建的违章建筑, 在这种情况下无法得到任何补偿, 因为房屋本来就是违法建筑。

第五, 房屋转让困难。虽然购买小产权房的人大多数都是为了自己居住, 但是现代人口流动性的加大, 日常生活的风险性质, 购房者难免不会转让房屋。如果转让的话, 只有小产权的证明, 很难有人愿意接手这样的房屋。

3. 小产权房相关法律问题的应对

小产权房是在市场经济中产生的现象, 一定的现象总反应了一定的问题。小产权房问题的实质就是我国的集体土地使用权要不要上市流转。土地问题是一个敏感的问题, 因为它关系到这么多人的吃饭问题。温家宝总理在其政府工作报告中提出对于“农村集体建设用地和宅基地, 都要控制增量, 盘活存量, 提高土地利用效率和集约化程度”。

中国的集体土地利用率很低, 小产权的出现, 是一种向“他物权”过渡的迹象, 也是必然的、迟早的发展方向。随着中国经济的快速发展, 特别是成渝两地成为全国统筹城乡综合配套改革试验区后, 有七、八千万的农村人口, 农村大量的人力资源、天然资源 (包括土地资源) 必然要利用起来。所以, 政府应该让农村土地在法律框架下, 最大限度地流通起来。

笔者认为在集体土地使用权流转过程中以下两个方面不可忽视:

第一, 规划问题。《中华人民共和国土地管理法》第17和22条规定“各级人民政府应当依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求, 组织编制土地利用总体规划”。“城市建设用地规模应当符合国家规定的标准, 充分利用现有建设用地, 不占或者尽量少占农用地。城市总体规划、村庄和集镇规划, 应当与土地利用总体规划相衔接, 城市总体规划、村庄和集镇规划中建设用地规模不得超过土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模。在城市规划区内、村庄和集镇规划区内, 城市和村庄、集镇建设用地应当符合城市规划、村庄和集镇规划。”

根据上述法律的规定在确保本行政区域内耕地总量不减少的情况下, 统筹规划建设用地和农用地, 加强村庄、集镇建设用地规划, 提高土地利用率。非经法定程序, 村庄、集镇建设用地规划不得变更。对规划内的像高中产良田、粮棉油生产基地、基本农田之类的集体土地, 应该严格对其保护, 真正建立起触碰不得的红线规则;而对于宅基地、荒山、荒地、改造增产意义不大的劣质田地等, 可以考虑在法律上授予作为集体土地所有者的农村集体经济组织或村民委员会一定的灵活经营空间, 这样既可以增加土地供给, 又可以有效提高农民的收入, 加快农村住宅小区化的目标。

第二, 国家征收。按现行法律规定, 农民集体所有土地, 法律规定除农业生产外, 只能用于兴办乡镇企业和村民建设住宅或乡村公共设施和公益事业。所以, 开发商为城镇居民开发住房是违法的。在农村城镇化发展中, 开发商要严格按照各项法律法规和土地利用规划的规定, 将集体的土地依法征收为国有土地, 这样城镇居民才能取得住房的全部合法权利。

客观分析, 大部分购买小产权房的人并不是盲目的, 主要还是取决与自己的收入水平和实际需要, 很多购房者是在城里买不起房子, 才到郊区去买房的。小产权未来到底如何发展还是看购房者的态度。面对小产权房问题不能简单的禁止或支持。

参考文献

[1]梁慧星, 陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社, 1997.

[2]杨遂全.比较民商法[M].北京:法律出版社, 2007.

小产权房问题反思 篇9

小产权房自上世纪九十年代初已大规模存在, 主要集中在经济发达的北京、天津、西安、深圳等全国多个地方。2 0 0 7年, 深圳市国土局住宅调查显示, 深圳有“城中村”农民房或其他私人自建房占地9 3 7 9万平方米, 超过3 5万栋, 总建筑面积约1.2亿平方米, 占全市住房总量的4 9%。就全国而言, “据国土部门不完全的统计, 截止2 0 0 7年上半年, 全国小产权房面积已经达到6 6亿平方米”[1], 约占当时全国总建筑面积3 2 0亿平方米的2 0%, 如以每户1 0 0平方米计则解决了约6 6 0 0万户业主家庭住有所居的问题, 2007年我国户均人口3.39人, 若小产权房以每户2.5人计算, 则解决了近1.65亿即占全国12.5%民众的基本民生问题。

小产权房的用地问题违反了《土地管理法》等多部相关法律的规定, 但小产权房产生后十多年间, 国土部门对小产权房违法用地问题却一直未予正式表态, 这种默许是对民众误导, 不禁即可, 民众可以理解为合法的。当几千万户业主买了房, 问题已经积重难返、尾大不掉, 2 0 0 7年6月国土部和建设部才相继第一次表态“小产权房不受法律保护”并提示风险, 已经太迟了, 于是千万民众违法的小产权房故事就在当代的中国发生了, 人们不能不反思, 这究竟是怎么造成的?

一、高房价, 中低收入人群不能承受之重

房价高不高?以北京为例可见一斑, 国家统计局北京调查总队2 0 0 9年9月发布的北京市房地产市场运行数据显示, 2009年前8月, 四至五环商住期房均价已达16868元/平方米, 数据表明北京房价三年上涨1.2 9倍, 年均涨幅4 3%[2], 这还是在房地产调控和金融危机背景之下房价仍大幅飙升的不争事实。

在国土部就小产权房表态的2007年, 小产权房占北京住房总量近2 0%的北京, 商住房的房价收入比如何呢? (1) 北京市统计局数据显示, 2 0 0 7年北京市职工年工资3 9 6 8 7元, 双职工家庭年工资收入7 9 7 3 4元[3], (2) 当年北京销售商住房1 2.4万套, 共计1 5 3 4.6 2万平方米, 销售收入为1757.81亿元[4] (3) 由此, 可得其均价11454元/平方米, 套均建面123.8平方米, 套均价141.8万元, 房价收入比17.8倍, 北京城镇居民要不吃不喝差不多1 8年才能买一套住房。如从房价与职工工资涨势来看, 房价收入比还有继续扩大的趋势, 而国际上公认合理水平的房价收入比在3～6之间。

然而, 工作不久的年轻人、普通职工、农民工等多为中低收入人群, 他们一旦购买商品房按揭套牢, 则需终身还贷, 承受生活与精神的重压, 养得起房子就养不起孩子, 要直至退休前后才能解套, 因而高房价成为了中低收入人群不能承受之重, 于是小产权房就成了越来越多买不起商品房又买不到经济适用房的人的无奈选择。

二、适用于中低收入人群的经济适用房政策并未得到有效执行

为解决中低收入人群住房难的问题, 1 9 9 8年7月, 国务院出台《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》, 提出了房改的若干政策, 包括建立和完善以经济适用住房为主的住房供应体系, 调整住房投资结构, 重点发展经济适用住房, 使经济适用住房价格与中低收入家庭的承受能力相适应等, 普惠民众。

那么, 从通知出台到2 007年建设部发出风险提示的九年间, 上述政策执行情况究竟怎样呢, 表1可见一些端倪:

说明:以上数据取至中经网和国研网数据库

由表可见, (1) 住宅、别墅总量逐年增加, 经适房总量逐年下降, 竣工套数自2001年起降幅达到41%, 全国九年间总计竣工仅415.9万套, 这与同期近6600万套小产权房形成了巨大的反差。 (2) 经适房年销售面积下降, 维持在3 2 0 0万平方米～3 5 0 0万平方米水平, 经适房销售面积比例由2000年占17.92%下降至2007年不足5%。 (3) 九年间住宅单价上涨1倍, 经适房单价上涨0.7倍。 (4) 九年间经适房单价约为住宅单价的4 8%～6 3%。

所谓经适房为“主”、为“重点”, 其意义是经济适用房较住宅比重大, 且实施优先, 而现实是九年平均经适房总量仅为住房总量的8.7 9%, 这不仅与“主”的概念是差得太远, 其下降走势也与“主”的概念背道而驰。

2007年8月, 国发24号文调整了经适房政策, 重新定性经适房为政策性住房, 业主只拥有有限产权。2008年1 2月, 国办发1 3 1号文要求经适房供给为2 0 0 9年到2 0 1 1年全国每年新增1 3 0万套, 年均规模上比前九年有较大的增长, 但住建部的消息显示, 2 0 0 9年上半年, 全国各地新开工经适房3388万平方米, 4 8万套, 约占全年指标的37%, 专家称地方政府缺乏积极性是建设进度慢主因。地方政府为何会缺乏积极性?无非是地方政府为了获得比划拨地收入高得多的、平均达房价2 3%的土地出让金, 以维持土地财政, 从而彰显政绩。

一项惠民政策未能得到好的贯彻, 住房保障失衡, 使房地产市场对中低收入人群的住房供应严重不足, 从而为“小产权房”的发展提供了政策空隙和市场空间。

三、农村集体土地所有权的不平等地位是“小产权房”出现的必然

从深层次看, 小产权房现象是初级阶段的一种制度乱象, 是体制与管理不协调的表现。

首先, 集体所有权的权能问题, 土地实行全民所有制和劳动群众集体所有制, 所谓所有, 即所有者对所拥有的客体有完全的权利, 《物权法》第三十九条对所有权的规定是:“所有权人对自己的不动产或者动产, 依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。因此, 农村土地集体所有者即村集体, 对土地拥有占有、使用、收益和处分的权利, 而相关流转政策规定不得改变土地使用性质, 不得任意处分土地, 不得以行使土地所有权转让土地。“一块土地, 假如被法律限制只能用于收益率最低的活动, 那这样的所有权就没有多大的意义了, 农民的所有权就成为了空洞的权利。可以说, 从法律上看, 这种权利被表述为完全物权, 但是在经济上实际表现为‘有限所有权’。所有者收益权和处分权的缺失, 小产权房的买卖才会在隐形市场的夹缝中寻找生存[5]”。再则, 三农问题是国家发展最重要问题之一, 其主要表现为农民增收难, 核心是农民如何富裕起来的问题, 实质是如何保障农民的权利, 集体所有土地权能缺失, 农民利用土地只能从事相对低效益的活动并不能解决农民富裕问题, 而目前城市发展靠以地生财, 小产权房也许展示了一条农民以地致富的途径。

其二, 进一步看集体所有制主体问题:集体土地所有权主体似乎缺位, 土地名义上属于集体所有, 但事实是“属于乡镇农民集体所有的, 由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权” (《物权法》第六十条) , 农民却丧失参与的权利, 这样所有权真正的主体享有者和权利行使者产生了分离, 造成了集体土地所有权主体的缺位, 影响了对农民权益的保护, 其实, 集体所有是一个虚化的、产权模糊的概念, 土地集体所有, 身为农民没有土地恒产。因此, 无论集体经济组织还是村集体的“集体”, 都是一种虚位的权利主体, 通常村官既掌握集体经济组织, 又是村集体虚位主体的代表, 这为村官得以以旧村改造、新农村建设等集体的名义违规用地, 为小产权房现象的产生留下了制度的缺口, 而真正的主体农民却始终无法成为权利的行使者和享受者。

其三, 从与土地有关的收益分配看, 以低补偿剥夺集体产权, 政府与开发商一起拿走了本该属于农民的土地红利, 导致农民的利益受损;另一方面政府土地财政驱动, 垄断性高价供地和房地产投机等造成的高房价, 侵蚀了城镇居民的利益, 农民和城镇居民两方面都会自然自发的寻找政策空隙以维护自身利益的出路, “小产权房”只是一种突出的表现形式。

可以说, “小产权房”的诞生, 冲破了现行土地二元制的割裂, 同样实现了公共利益, 尽管于法不容, 但在目前社会状态下又有其必然性。

四、结语

迟来的风险提示, 让千万民众成为了非法物业的业主, 非法物业的产生是高房价下国家的住房供应政策未能得到有效执行, 中低收入人群住房需求得不到满足, 开发结构失衡和体制与管理不协调所造成结果。

小产权房政策是关系保障千万民众的重大民生问题, 应基于客观事实理性决择, 如中央财经工作领导小组办公室副主任陈锡文所说:“对已购人的合法利益, 政府是要给予保护的”, 而不应是“不受法律保护”。

摘要：国土部表态“小产权房不受法律保护”, 使千万民众成为非法物业的业主, 本文反思其缘由, 认为:高房价、建立以经济适用房为主的住房供应体系政策未能得到有效执行, 住房供给结构失衡、以及深层次的农村集体土地权能不完全性和主体虚位等原因, 导致“小产权房”在目前社会状态下必然出现。

关键词：小产权房,高房价,经济适用房,集体所有权能

参考文献

[1]陈锡文.中央明确小产权房不许再建已购者利益受保护[EB/OL].http://news.sina.com.cn/c/2008-10-23/152616511280.shtml, 2008-10-23.

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小产权房问题简析 篇10

1、小产权房界定

“小产权”是相对于“大产权”而言的, 所谓的“大产权”是指购房者买的房屋建在合法的建筑用地上, 既有了《房屋所有权证》, 也有了《土地使用权证》, 可以合法的进行二手房交易。而小产权房是由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产, 多是由集体组织利用集体所有的土地建造房屋向城市居民出售以及农民在自己宅基地上建造房屋向本组织以外的人出售。这类房屋的土地供应没有纳入国家统一规划, 因此在房屋建成后, 不能进入国家统一的房屋登记系统, 不能获得国家房管部门颁发的房屋所有权证, 不构成真正法律意义上的产权。

“小产权”和“大产权”的主要区别见表 (1) :

2、小产权房存在的问题

2.1购房者方面的风险。

我国《城市房地产管理法》第9条规定, “城市规划区内的集体所有的土地, 经依法征用转为国有土地后, 该幅国有土地的使用权方可有偿出让”。也即农村集体土地只有经国家征地, 土地性质变为国有后才可以用于房地产的开发, 然后进行上市流转。而在未经合法程序变为国有土地的集体用地上进行房屋建设, 实际上是一种违法行为。因此, 购买者在购买法律所不认可的小产权房时就存在多种风险, 主要见下图 (1)

(1) 产权风险。2004年国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》明确规定, “严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。因此, 对于违规建成的小产权房, 不具有合法的房屋所有权和建设用地使用权证书, 购房者所买的房屋也无法得到法律的保护, 一旦日后卖方反悔, 要求收回房屋, 购房者至多只能得到返还购房款及赔偿损失等形式的相关补偿, 而其房屋本应享有的产权则无法得到保障。

(2) 财产风险。如果购房者购买的是在建的小产权房, 而恰好相关部门在购房者与开发商签订合同并交付房款后开始整顿小产权房的建设项目, 勒令部分项目停建或强制拆除, 在这种情况下只能是购房者找开发商索要已交的购房款, 结果很可能出现购房者既无法取得房屋, 又不能及时索回房款的境况。

(3) 质量风险。由于建设小产权房的土地供应没有纳入国家的统一规划的有效范围之中, 因此, 从房屋建设开始, 就缺乏相应部门的指导监督, 存在很大的安全隐患。这样, 在日后的使用和维护过程中, 一旦出现房屋质量问题引起的纠纷, 购房者的合法权益很难得到维护。并且, 一旦出现国家征收房屋的情形, 由于没有在房管部门进行统一备案, 购房者的损失也不能得到合理补偿。

(4) 流转风险。由于小产权房在法律上属于违法建筑, 相应的权属得不到法律的保障, 因此难以正常进入市场进行流转, 即使进入也易引起法律纠纷, 导致不必要的麻烦;此外, 由于缺少有效的相关证件, 购房者也很难甚至不能将购买的小产权房进行过户处理, 流转上的困难增加了小产权房的风险, 成为购房者手中的定时炸弹。

2.2对政策方面的负面影响。

除了上面提到的购房者购买小产权房存在的产权、财产、质量、流转等风险之外, 小产权房的存在还产生了很多负面的影响。

(1) 挑衅了我国法律的权威。前面已经提到了相关法律中对“小产权房”的有关规定, 肯定了“小产权房”的存在是一种违法行为。而房地产开发商等各利益相关者却忽略法律的有关规定, 明知产权缺陷的存在还依然大规模地进行“小产权房”的建设, 这种行为严重损害了我国法治社会的建设和政府的公信力, 公然地挑衅了我国法律的权威, 为政府工作的开展增大了难度。

(2) 挑战了我国规定的土地底线。小产权房是在属于农村的集体用地上建立起来的, 其存在和发展必会加剧开发商进入农村圈地建房, 侵占农用耕地, 近将影响城市生态和发展稳定, 远则导致耕地大量流失, 威胁粮食安全这一民生的根本, 从而严重挑战了耕地保护制度中18亿亩耕地的红线的规定。

(3) 造成了国家和社会利益极大损失。依据《关于耕地占用税具体政策的规定》、《新增建设用地土地有偿使用费收缴使用管理办法》等有关规定, 房地产的开发、建设、销售等各环节都要上交一定的税费, 这也是国家和社会利益来源的一部分。然而小产权房的开发、销售游离在正规的房地产开发管制体系之外, 各个环节的税费全部流失。土地增值的“公的收益”被购买者、开发商和村镇政府等分配, 造成了国家利益的极大损失。

(4) 打乱了政府制定的城市规划蓝图。城市的发展建设是一盘棋统筹, 各项功能的用地配比和关联都要遵循着科学规律来规划。而小产权房仅以短视的简单开发收益为目标, 完全忽略了城市建设发展的整体规划, 这样会使得城市空间走向畸形扩张的道路, 从而在未来给城市发展带来尴尬的局面。

2、小产权房问题产生的原因

小产权房的出现已经有十余年的发展历程, 其产生与发展是多方面原因共同催生的结果, 根据分析及查阅相关资料, 可得到如下几方面的原因:

(1) 日益攀升的房价促生了小产权房的需求市场。当前住房市场存在着突出的结构性矛盾:一方面商品房价格日益攀升, 超出普通消费者的购买能力;另一方面中低价位商品住房相对供应不足, 满足不了低收入群体住房需求。而小产权房由于省去了购地成本、各种税费等各种资金消耗, 价格明显低于经济适用房, 能够满足城市或农村更低收人群体的需要, 在一定程度上弥补保障性住房房源不足。

(2) 土地制度不尽合理前提下, 土地增值的利益驱使。我国的土地所有权形式分为国有土地所有权和集体土地所有权两种。从我国现行法律对集体土地所有权制度的有关规定中可以看出, 集体土地所有权的权能并不完整, 不能像国有土地使用权那样可以进行有偿的转让, 集体土地也不允许作为商业用地、工业用地, 大规模建设商品房或者工业厂房。

在此制度下, 农民集体经济组织只能从征收中得到征地补偿和安置, 该部分征地补偿虽然在房价飙升的情况下有所提升, 但相对于该幅土地产生的巨大商业利润而言, 则是微不足道的, 在此利益的化过程中, 集体土地所有者受土地增值利益的驱动, 开始投入到小产权房市场的发展之中。

(3) 政策上的不完善成为小产权房存在的有利条件。我国现行的各种法律法规及政策中对于小产权房的性质、处理办法等都没有明确的规定, 虽然国土部等十四个部委已联合成立小产权房整治处理小组, 目前正在研究处理小产权房的政策方案, 但在方案正式出台之前, 采取的将仍是“一案一处理”的方式, 不能起到很好的治理效果。正是因为政策法律规定中存在很多模糊不清的地方, 为小产权房在合法与非法之间留下了一个生存空间, 才导致了各地小产权房建设的泛滥。

(4) 政府监管力度不够, 开发者和购买者存在侥幸心理。对于违法开发和销售小产权房的行为, 前些年国家并未明确表态制止或提出解决措施, 导致这些年小产权房问题未能得到完善的解决, 也使得小产权房开发者和购买者产生了侥幸的心理, 认为国家或地方政府对小产权房是默许的, 认为政府将来依旧不可能完全确定小产权的非法性并强制拆除, 甚至多数人还认为, 他们的房子最终会被转化为大产权房, 成为真正合法有效的住房。这一系列的问题进一步助长了小产权房蔓延的势头。

3、关于小产权问题的解决措施

小产权房的解决涉及到诸多方面的利益, 极为复杂, 因此在解决时不能死搬教条, 而是应当结合我国现阶段的实际情况, 在依法依规的基础上, 视情况而定, 因势利导, 灵活处理。

(1) 结合具体情况妥善处理现存小产权房。由于小产权房的建设已具有一定的规模, 并且很多也已投入使用, 全面拆除的成本将会很高, 不符合经济利益的需求。因此我们应结合实际情况来妥善处理:

对于在宅基地上建造的小产权房, 若其符合城镇建设规划、土地利用总体规划的要求, 应责令其补缴国家、地方政府土地出让金和相应的税费后予以转正, 不强制拆除。

而对于非法占用耕地或其他集体建设用地, 应当依照《土地管理法》第73条之规定, 限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施, 恢复土地原状, 并处罚款, 并追究相关人员的法律责任。

(2) 完善相关法律法规, 明确对小产权房的有关规定。现阶段, 我国在处理小产权房问题时依照的主要是《土地管理法》, 但其中也存在着一定的漏洞。比如说, 农村的非农业建设是否包括开发建设房屋, 除农村村民可以申请宅基地之外, 集体外的人是否可以购买、租赁进城农民的住房等, 关于这些, 《土地管理法》中并没有明确给出相应的规定。因此, 有关部门应当对相关法律法规进行完善, 以便在解决小产权房问题时有明确的法律依据。

(3) 政府采取措施合理调控房价。小产权房的出现, 主要是商品房价格的急速攀升所创造的机会。众多中低收入购买者由于无力承受巨额的商品房, 转而把购房的眼光放在了价格低于商品房2-3倍的小产权房, 促进了小产权房市场的日益扩大。对此, 政府应当充分发挥宏观的市场调控作用, 采取积极有效的措施来调控房价, 合理调整房地产市场的发展, 以减轻中低收入群体购买正常商品住房的负担, 从而防止小产权房的蔓延。

(4) 保障乡镇居民的根本利益。土地是农民生存的根本, 国家在征收农民土地时所支付的补偿费过低, 生存根本被转为低廉的补偿费。在这种状况下, 农民选择了进行小产权房交易, 以实现土地增值最大化, 获得较高的收益。因此, 要想阻止农民卖地给开发商, 政府必须完善征地补偿制度, 提高征地补偿费;同时, 政府还应提高广大农民的种粮补贴, 使农民能够真正的靠地为生。得到应有利益的保障。

(5) 加大对建设小产权房的处罚力度。政府在解决小产权房问题上虽然一直强调要严厉制止此种违法行为的蔓延, 却没有真正落实到实处。对此, 国家应下达严格指令, 让各地土地督查局加大对土地利用规划和土地用途执行情况的监查力度, 对违法用地的单位或个人要加大处罚力度, 如双倍增加罚款额度、没收房地产开发商等有关部门的营业资格证等, 并着力贯彻落实, 坚决打击。

摘要：随着经济的高速发展, 商品房价格的急剧攀升, 全国各地小产权房普遍呈现出供需两旺的态势。一夜之间小产权房问题迅速成为房地产行业最敏感、争议最大的话题之一。本文将针对小产权房引起的争议进行简单分析, 并进一步探讨解决措施。

关键词：小产权房,争议,问题,解决措施

参考文献

[1]、刘越平.浅析小产权房问题[J].知识经济, 2010 (12) :49.

[2]、刘香蕊.贾春香.小产权房中的法律问题及其治理[J].全国商情, 2009 (2) :137-138.

[3]、胡俊.小产权法律问题解析[J].法制与社会, 2010 (18) :106-107, 130.

[4]、王静.“小产权房”产生的原因及对社会经济的影响[J].山东国土资源, 2010 (4) :46-49.

小产权房问题研究及其出路 篇11

关键词：小产权房；买卖合同的效力；分类处理

一、小产权房的现状

小产权房产生于上世纪的九十年代，当时随着改革开放的进行，城市化的迅速扩张，住房成为人们在城市中立足的第一需求，加之开发商对利益的无限追求，推高了城市房价。所以，在没有任何途径的情况下，小产权房成为救命稻草。之后，城市房价不降反升，更是助推了小产权房蔓延的势头。到目前为止，小产权房的竣工面积已经超过8亿平方米。

我国相关法律规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。只有本集体组织内的人才能占有和使用集体土地上所建房屋，不得向外出售。即使向外出售，由于国家不承认小产权房买卖合同的效力，得不到国家颁发的产权证明，没有房屋的所有权，所以法律上不会承认。因为不符合土地利用规划，所以“小产权房”不得予以登记、发证。

二、小产权房买卖合同有效的认定

（一）从合同生效的要件分析合同的有效性

合同的生效，包括三要件：（1）主体适格；（2）意思表示真实；（3）内容合法。首先，合同生效并没有对合同主体限制，即使是集体经济组织以外的人，也有权购买小产权房。其次，房屋买卖合同的签订，大体上一方为了居住，一方为了获利，不存在不平等的情形，基于自己的意愿做出意思表示，所以也符合合同有效的第（2）要件。至于合同的内容即合同涉及的小产权房，我国法律对此没有规定，基于私法的性质，法无明文规定即可行，所以合同内容是合法的。所以小产权房买卖合同的效力符合合同有效的要件，实践中法院判决合同无效，违反了合同生效的原则，没有法律依据。

（二）从《合同法》第52条分析合同的有效性

《中华人民共和国合同法》第52条规定了，合同无效的情形。在司法审判中，大多数小产权房合同并没有欺诈、胁迫和恶意串通，也没有非法目的，只涉及第（四）和（五）项，即是否损害公共利益和是否违反法律、行政法规的强制性规定。

第一，是否损害社会公共利益，首先要明确社会公共利益的概念。在国外，没有社会公共利益的说法，与之相对应的是民法中的公序良俗原则。但法律并未规定公序良俗具体的情形，所以在把握公共利益的范围时会模糊不清。我国《土地管理法》规定，只有为了公益事业才可以使用和流转农村集体土地。作为农村集体经济组织的成员的一方，对该宅基地有使用权，房屋本身的建造是合法的。且该合同是双方当事人基于真实的意思表示，只涉及双方当事人，并没有损害公共利益，因此，排除了这一条款的适用。

第二，是否违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国合同法》解释（一）规定，合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。通过上述可知，小产权房买卖合同符合合同有效的要件，且法律和行政法规对小产权房问题没有做出明确规定，而法院审判中不能以“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”为由，判决合同无效，这与《合同法》解释（一）的规定不一致。

（三）从不动产物权变动的债权形式主义分析合同的有效性

根据《物权法》第9条的规定，只有经过登记，才能设立、变更、转让和消灭不动产物权。第15条规定当事人签订的不动产物权合同，合同成立时就生效，没有登记并不影响合同的效力。合同的成立，只是不动产物权变动的前提之一，物权完全变动还需要进行产权登记。现实中，买受人可能有村委会开出的土地使用权证，但没有获得国家认可的产权证明，因此该房屋仍属于出卖人，买受人并未取得所涉房屋的所有权。但是，虽然房屋的所有权没有发生转移，可双方订立的房屋买卖合同则是当事人真实的意思表示，符合合同的成立要件，即合同有效。法院认定合同无效，这样使得合同就失去稳定性，买卖合同签订后反悔的情况大量出现。

三、小产权房合同转正之路

当前国家坚决认定小产权房买卖合同无效，但其实没有给出足够的法律依据，并和一些法律基本原则相违背，这势必会引起司法实践中没有统一的判案标准，法律的权威性遭到损害。笔者就上述问题，提出两点建议。

（一）南京小产权房转正实例

2013年10月有媒体报道称，南京雨花台区的小产权房“七彩星城”即将转正，并称现在销售人员正在给已经购房的业主换合同。但据了解，业主并没有拿到新合同。之前开发商所说的，只要交上土地出让金，大的产权证一定可以办下来，也只是开发商的一厢情愿。随后，记者获知，“七彩星城”只是其所占土地转变为国有土地，因为及时办理了土地征用和出让的相关手续，得到市政府的批准，并交纳了土地使用费和出让金后才取得了国有土地使用证。所以，坊间所传的小产权房合法化完全是误读，并没有真正的依据。

虽然，小产权房合同的效力并没有得到国家承认，但也给我们提供了一个方向。笔者认为。现在的土地二元制结构，导致集体土地流转困难，土地资源利用率低下，难以适应现代农业的规模化需求。在当前集体土地不能对外转让的情况下，也许转变土地性质，变更买卖合同的内容，把集体土地转化为国有土地，促进土地流转，实现资源的合理配置，是一条正确的出路。

（二）分类处理

2014年3月10日下午，国土资源部部长姜大明接受记者提问时明确表示，對于小产权房问题，采取“拆除一批，教育一片，处理一批，震慑一片，问责一批，警示一片”的治理方式，把小产权房的违法势头控制住。“对小产权房在各地的情况，进行清理统计，在这个基础上，再研究提出分类处理的意见。”笔者认为，提出分类处理的意见是可行的，即有条件的承认部分小产权房，对不同情况的转让行为设计层级的费用收取体系。

首先，普查小产权房的建设目的和建设现状，看其是否符合城乡规划和土地利用规划，对符合条件的应当发放房产证，同时还要收取一定的费用，但是对其房屋交易应当限制。对于有房产证的小产权房，只要集体组织成员为所有人就可以依法进行转让。如果交易对象为本集体成员，国家就不在征收任何费用；若交易对象本集体成员以外的本市居民，则要收取相应的土地使用费；可要转让给非本市居民，还要另外缴纳土地出让金。

这一构想，有条件的承认了小产权房买卖合同的效力，既能解决当前小产权房买受人的住房问题，还可以通过层级的土地转让金政策抑制在建的小产权房以及建成后的交易，从源头上杜绝这种现象的出现，是政府今后可以考虑的方向，这不仅会解决现实存在的问题，还会得到更多的法律支持。（作者单位：烟台大学）

参考文献：

[1]王利明：《论物权法中物权与债权的区分》，《法学论坛》，2007（01）。

[2]王利明：《关于无效合同确认的若干问题》，《法制与社会发展》，2002（5）。

[3]代高丽：《小产权房“合法化”问题刍议》，《法制与经济》，2011.1。

[4]孙媛媛：《农村房屋买卖合同效力问题研究》，山东经济管理干部学院学报，2010（04）。

小产权房若干法律问题论文 篇12

(一) 知识产权法总论在我国的产生

“有学者认为:一门学科能否成立, 主要看三点:一是要有特定的研究对象和任务, 二是要有一个较为完整的体系, 三是要有有关专著的出版。” (1) 因此, 学科确立最终以“有关专著的出版”为标志或表现形式。以此而论, 知识产权法总论是作为一门新兴的学科在我国的确立和产生, 应以第一部专门著作出版为标志。从我国学术著作出版来讲, 最早的具有知识产权法总论性质的学术著作, 当属郑成思教授1998年1月出版的《知识产权论》 (相关各著均简称总论) 。即使从此开始计算知识产权法总论在我国真正产生起, 至今不过16年。因此, 知识产权法总论在法律学科发展进程中属于刚刚产生的一个新兴学科。

(二) 我国以专著和教材形式对知识产权法总论进行研究的概况

我国对知识产权法总论的研究, 以学术著作或教材名进行分类, 大致可分为两类:

1. 以知识产权总论为名进行的研究。该类主要有“北郑南吴” (2) 的两大著作。

(1) 郑成思著《知识产权论》 (下称郑氏总论)

郑氏总论初版由法律出版社1998年1月出版, 第二版仍由法律出版社于2001年6月出版, 第三版由法律出版社2003年10月出版, 2007年9月再版。以2007年第三版再版为例, 该著作的主要内容涉及知识产权的基本理论和实践的热点、难点问题。理论上主要从知识产权产生的历史、知识产权的特点、知识产权与有形财产权的比较几个方面, 反映它在民法中的地位, 以及从工业经济向知识经济价值的发展中, 它在民法地位的变化。实践上主要涉及侵权、价值评估与国际保护等问题。该著的许多观点或更符合各国立法与司法的实际, 却与国内一些传统看法有差异。郑氏总论是我国知识产权法总论学科的开山之作, 是首开学科发展之河的起点性标志著作, 奠定了学科发展之基, 对于引导读者和学术界去探究解决实际问题的出路具有重要理论指导意义。

(2) 吴汉东著《知识产权总论》 (下称吴氏总论)

吴氏总论初版由中国人民大学出版社2005年3月以《知识产权基本问题研究》为名出版;第二版仍以该作品名称分为总论分册和分论分册由中国人民大学出版社2009年3月版出版;第三版正式将《知识产权基本问题研究》之总论分册或部分独立出来命名为《知识产权总论》中国人民大学出版社2013年9月出版。

吴氏总论第三版以“基本范畴”、“基础理论”、“国际保护”的独特架构, 构建了知识产权总论体系, 对知识产权研究中最抽象、最一般、最基本的问题进行学术概括和总结。其中, “基本范畴研究”以权利为基本内核, 以知识产权的概念、性质、特征、主体、客体、利用、限制、保护等为单元范畴, 述及知识产权构成要素与本质属性、法律关系与运行方式、保护范围与体系框架;“基础理论研究”以制度为主要对象, 以知识产权的历史发展、学理基础、文化意蕴、价值目标、政策功能等为基本内容, 述及知识产权制度构建的科学性、正当性和合理性;“国际保护研究”则从国际视阈出发, 分析知识产权保护体制的成因、发展与变革, 对知识产权国际问题进行“中国解读”。集作者长期理论思考与近年最新研究成果之大成。

(3) “北郑南吴”知识产权论发展脉络比较

郑氏总论与吴氏总论的发展脉络既有相同之处, 又有重大不同之处。其相同之处在于, 迄今为止, 均出版了3版。除了部分理论观点的不同外, 仅从发展脉络看其不同处主要在于:

(1) 发展时间先后不同。郑成思先生自1998年起至2003年间完成3版创作、修订进程;吴汉东先生自2005年3月至2013年9月完成3版创作与修订进程。

(2) 作品名称是否存在演变不同。郑氏总论三版均是以知识产权论为名完成创作、修订进程, 即郑成思先生自始即开始创立知识产权总论体系;吴氏总论在创作初期的前两版是以《知识产权基本问题研究》为名创作、修订而成的, 在第三版时作品名称定为《知识产权法总论》, 即吴汉东先生创立知识产权总论是在研究基本问题多年后水到渠成。

(3) 作品创作完成的表现形式不同。郑成思先生始终都是独立完成总论三版的创作、修订工作;吴氏总论之前身, 即《知识产权基本问题研究》第1、第2两版均是多人合作作品, 其作品内除了包含郑氏总论的内容外, 还有与总论无关的其他内容, 虽然前两版中总论部分均出自吴氏之手, 但在作品表现形式上则为合作作品 (可以分割的合作作品) 。吴氏三版的发展脉络经历了一个合作作品 (初版) 、逐渐独立 (分册, 第2版) 、完成独立 (第三版) 的演进过程。

(4) 是否会有未来新版的不同。因郑成思先生作古其著作已不会再有新的修订与发展, 郑氏三版为终版著作。但吴氏总论因吴汉东教授健在且学富五车还会有新的发展和进步。笔者在此期盼不远的将来, 吴氏总论再有新版问世!

2. 以知识产权法总论的为名进行的研究

(1) 陶鑫良 (1950-) , 袁真富著《知识产权法总论》 (下称陶袁总论)

该作由知识产权出版社2005年1月出版。该书分以绪论、本论、专论的形式详细论述了知识产权法的发展历史、知识产权的分类与特征、主体与客体、取得与归属、行使与限制、权利冲突及保护等方面的知识, 同时对知识产权法与民法的关系, 以及知识产权法的法典化、全球化等经典热点问题进行独到的分析并提出了建设性的建议。陶袁总论是我国第一部以《总论》命名的总论性著作, 被唐广良教授称为“值得敬佩的尝试”。该书作为研究知识产权法总论的尝试, 具有这样几个特色:

(1) 体系独到。该书以绪论、本论、专论的形式构造知识产权法总论的知识体系, 迄今为止尚属全国特有体例, 具有发展一门新建学科的巨大理论勇气。

(2) 直面热点问题, 有独到的理论分析与建议。该书对知识产权法与民法的关系、知识产权法典化、全球化等具有经典性的热点问题不行回避, 直面热点, 直抒己见, 进行了独到分析, 提出具有建设性的建议。

(3) 该书对随后出版的《总论》产生了重要影响。如何敏主编的《总论》第九章知识产权权力边界与限制制度、第十章知识产权权利冲突与冲突解决等就明显借鉴了本书第十章、第十一章的大致框架设计等。并被多部《总论》引用借鉴。

(2) 齐爱民 (1970-) 著《知识产权法总论》 (下称齐氏总论)

该作由北京大学出版社2010年1月出版。该书旨在构建大陆法系的知识产权法总论, 在理论上促进知识产权法体系化的实现, 为知识产权基本法乃至知识产权法典的制定奠定基础。知识财产本质为思想, 法律性质为财产, 是知识产权法体系大厦的逻辑起点。本书确立了知识产权担保权和知识产权用益权制度, 剪断了知识产权残留在物权体内的脐带 (权利质) , 明确了被许可人的权利 (区别于债权) , 建立了完善的知识产权体系, 为知识产权法的体系化奠定了基础。该作重点分析了财产法基本原则和知识产权法的特有原则。除此之外, 本书阐释了作为一个体系的知识产权法的全部核心内容:知识产权变动模式理论、知识产权行为理论、知识产权权能理论、知识产权行使理论、知识产权请求权理论、权利限制与知识产权滥用理论以及反对知识霸权的法律理论等基础理论。

齐氏总论第一次尝试构建复杂而完善的知识产权法基本原则体系, 在现有同类著作中是一部理论性较强的高层次著作, 在完全知识产权理论, 定限知识产权理论等方面独树一帜。

(3) 何敏 (1956-) 主编《知识产权法总论》 (下称何氏总论)

该作由上海人民出版社2011年11月出版。该书是一部试图通过对知识产权法律现象、规律和原理进行系统归纳和总结基础上, 建立一个总论性学科理论体系的大胆探索, 是目前国内研究职务发明最为深入、最为全面的著作, 具有很高的学术价值, 对知识产权方法论和认识观的研究, 在知识产权法总论著作与教材中独树一帜。本书对知识产权法总论学科的建立, 进行了积极而有益的探索。

(4) 杨雄文 (1970-) 编著《知识产权法总论》 (下称杨氏总论)

该书由华南理工大学出版社2013年4月出版。该书是关于知识产权法的一般原理, 论述了知识产权法的发展历史、分类与特征、主体与客体、取得与归属、行使与限制、权利冲突及保护等方面的知识, 对知识产权法与民法的关系、知识产权法的正义性、产业化、商标的创造性等经典热点问题进行独到分析并提出建设性建议, 是一部较为系统、简明的知识产权法总论教材。

基于“北郑南吴”、陶鑫良等和齐爱民、何敏、杨雄文六人对总论发展的贡献, 以年龄60岁为界限以及下文涉及的理论板块, 本文将“北郑南吴”和陶鑫良合称“总论三老”, 将齐爱民、何敏、杨雄文称为“总论三杰”。

(三) 以学术论文形式对知识产权法总论的研究概况

学术论文形式的成果数量, 是学科发展繁荣程度的辅助性标志或指标。2014年2月13日从中国知网以“知识产权法总论”为篇名进行关键词模糊查询悉, 有相关论文598篇, 尽管这些文献中会有不全是知识产权法总论的文献部分, 但也可大致反映我国对知识产权法总论的学术研究概况。研究文献分布年度曲线大致如下表所示:

备注:上表不包括2014年的1篇文献。

上列文献年度分布曲线表明:

在1989年至1999年期间, 自1994年研究文献呈较为缓慢增长趋势。该阶段时间拐点为1994年。该年度6篇文献是前一年度的3倍, 此后年度文献量虽有增减但总体呈上升趋势。增长速度快但绝对数量少。如1999年12篇是1994年2篇的2倍, 但因基数过低, 仅增加6篇文献。

2000年至2013年期间, 文献量总体呈现快速增长期, 2013年38篇是2000年16篇的约2.5倍。最高年度2012年56篇是2000年的3.5倍。且文献增长绝对量大。上列数据证明, 对知识产权法总论的研究, 新世纪以来在我国正逐步得到学界的重视并取得了一系列可喜的成果 (我们学习和研究总论的丰富营养) , 对总论的研究方兴未艾。

二、知识产权法总论的研究对象

(一) 学术界对知识产权法总论研究对象的表述

以学术论文形式对知识产权法总论的研究, 未见涉及总论研究对象的文献。我国第一部知识产权法总论性质的著作权中, 并没有对知识产权法总论的研究对象进行交代与论述。尽管郑成思本人在研究知识产权法或创作总论之际, 可能已应知或明知总论的研究对象, 但因原著作者未予交代明示, 笔者在此不敢斗胆猜度。

对现有已经出版的总论教材和专著的研究, 发现对总论研究对象的表述, 依照表达出现的时间先后, 大致有四种表达:

1. 齐爱民说。

2009年11月23日, 齐爱民在其著作知识产权法之体系化——代前言中指出, 本书的任务是从应用学科的角度对知识产权法进行体系化重构, 阐释的是知识产权法的一般规则。

2. 何勤华与何敏的两何说。

2011年10月, 何勤华指出, 何氏总论是一本对知识产权法律制度及其基本原理进行系统认识的著作。他全面概括了知识产权法制领域中的主要社会现象与基本规范规律, 是人们深入认识知识产权法律思想体系与制度体系的前序性工具。何敏在其著作后记中指出:本书是“通过对知识产权法律现象、规律和原理进行系统归纳和总结基础上所形成的一个总论性学科理论体系。”

3. 杨雄文说。

2012年11月29日, 杨雄文在其著作前言中指出, 知识产权法总论是关于知识产权法一般性规则的总结。知识产权法总论体现了知识产权法学知识的精髓。

4. 吴汉东说。

2013年7月, 吴汉东在其总论序言 (第三版) 中指出, 知识产权总论, 是知识产权研究中最抽象、最一般、最基本的理论概括和总结。

(二) 四种学说的要义、对比、归类和研究

关于知识产权法总论研究对象的四种学说, 提出者均未进行详细的研究论述。下文试图对四种学说进行简要研究对比研究。

1. 四种学说的要义与归类

基于总论研究对象, 齐爱民说之要义在于“知识产权法的一般规则”;两何说之要义在于“知识产权法律制度及其基本原理”;杨雄文说之要义在于“知识产权法一般性规则”;吴汉东说之要义在于“知识产权的基本理论”。比较而言, 齐爱民说和杨雄文说基于总论研究对象之要义是相同的, 两何华说较之齐爱民说和杨雄文说基于总论研究对象之要义有所扩充——如果将两何说之“知识产权法律制度”理解为齐爱民说和杨雄文说之大意——主要扩展表现为研究对象扩展至“基本原理”。吴汉东说之于两何说系之一部分。因此, 四种学说可概括为狭义说和广义说。狭义说即指齐爱民说、杨雄文说和吴汉东说。广义说即指两何说。其中狭义说又分为两种学说, 其一是“一般规则说”, 即齐爱民说和杨雄文说;其二是吴汉东说, 即“基本理论说”。 (1) 广义说是对两种狭义说即“一般规则说”和“基本理论说”的综合。

2. 对狭义说和广义说的简要研究

在狭义说中, 齐爱民说与杨雄文说表述虽略有不同, 但本质是相同的, 即都是“一般规则说”;吴汉东说则在狭义说中独树一帜, 具有重要的理论意义。

从时间发展脉络言, 广义说是对狭义说即“一般规则说”的扩展, 除上述涵义外还有对“知识产权法律制度”的另外解读, 即“知识产权法律制度”包括知识产权法的一般规则和具体规则。作为一般规则, 与狭义说相同;作为具体规则与狭义说有别。在此基础上, 对狭义说和广义说进行简要研究如下:

(1) 对狭义说进行研究。狭义说之“一般规则说”将总论之研究对象界定为“一般规则”, 似无可厚非, 但细究起来, 就会发现“一般规则”自何而来在狭义说中无解。一般规则似成了空中楼阁, 缺乏建立总论大厦之基础。由此建立起来的总论, 难以经得起时间的检验和研究者的追问。狭义说之“基本理论说”, 虽然解决了“一般规则说”之理论基础问题, 但缺乏基本理论研究之目的和归宿, 只打下了大厦的基础, 似乎还没有建立大厦。因此, 狭义说之“一般规则说”和“基本原理说”均不足以支撑总论学科的建立与发展。

(2) 对广义说进行研究。可从两个方面进行。一是要研究广义说之或应包含之具体规则是否应当属于总论的研究对象。笔者认为, 具体规则应属于各知识产权单行法之研究对象。如若将具体规则纳入总论之研究对象, 则在学理上混淆了总论与单行法研究对象的界限。因此, 从厘清研究对象之差别见, 总论之研究对象不应包含具体规则之研究。所以, 广义说之“知识产权法律制度”表述不严谨, 应采用狭义说之一般规则解释。二是应当研究广义说之逻辑建构。广义说采狭义说之解可表述为“一般规则+基本原理”, 或者先“一般规则”后“基本原理”。一般规则是被加数, 基本原理是加数。一般规则建立在基本原理基础上, 因此, 广义说表达存在逻辑建构错位问题。

(三) 总论研究对象之见

综上所述, 笔者既不赞同狭义说, 又不完全赞同广义说。总论研究对象之界定, 应当采纳狭义说和广义说之精华, 并使之建立在合乎学理研究逻辑基础上。据此, 笔者认为, 总论之研究对象应当表达为“知识产权法的基本原理与一般规则”。此应为总论研究对象之更为科学的表达。

三、总论与其他相关学科的关系

知识产权法学是一个较为庞大的学科体系, 又是法学庞大体系的一个分支。在法学体系中的不同专业如民商经济法专业、刑事司法专业、行政法专业、知识产权法专业等对知识产权法学的教学与科研需求具有巨大差别。市场上大体流行三种不同类的知识产权法学教材与专著, 一是知识产权法总论类, 如本文研究涉及的郑氏总论和杨氏总论等;二是知识产权法 (学) 概论类, 如吴汉东主编的《知识产权法》, 张玉敏主编的《知识产权法学》, 王迁著的《知识产权法教程》, 李玉香著《知识产权法学概论》, 曾培芳、王鸿主编的《知识产权概论》, 曲三强主编的《现代知识产权法概论》等;三是单行知识产权法 (学) 类, 包括著作权法分类、专利法分类、商标法分类等, 如冯晓青著《著作权法》, 冯晓青、刘友华著《专利法》, 胡开忠著《商标法教程》, 王肃、李尊然主编的《国际知识产权法》等。

界定和区分总论与知识产权法相关的其他学科的关系, 包括他们间的联系和区别, 是正确把握总论的学科地位的重要方面, 是总论作为学科独立存在的基础。在知识产权法学体系中, 与总论关系密切且易于混淆的主要有下列问题:

(一) 总论与概论的关系

正确处理总论与概论的关系, 是总论能否确立为一个独立学科的重要基点。概论的基本体系为“‘总论’+分论”式。分论系指“总论”之下对各单行知识产权法之论。其“总论”部分, 有以知识产权法总论称者, 如前述张玉敏主编、吴汉东主编、王迁著之著作;有“总论”部分但并未明确划分, 学界人士根据常识即可确定其为“总论”部分者, 如前述曲三强之著作;有以导论形式称者, 如来小鹏著《知识产权法学》;有以概述形式称者, 如孙国瑞、杨淑霞主编的《知识产权法学》等。笔者掌握的近百种知识产权法概论类著作、教材, 几乎全部采用该模式。“总论”是概论的构成部分, 或者说, “总论”包括在概论之中。在此, 似乎表明总论作为学科不具有独立性。但该证据并不具有证明完整性结论的意义。这个结论只有在概论中才是正确的。此处反映了概论和总论具有深刻的联系性和共同性。但是两者还具有重大差别:

1. 适用范围的区别

概论和总论的适用范围, 除了广大社会读者系共同者外, 两者具有重大区别。概论之适用范围张玉敏之著作为“法学规划课程”, 吴汉东主编之著作为“普通高等教育国家级规划教材”, 王迁之著作为“民商法学系列教材”, 孙国瑞等之著作为“多科性大学法学应用规划教材”, 其他如吴道霞主编的《知识产权法学》其“总论”部分采用“概述”形式, 为公安高等教育系列之“法学 (本科) ”教材, 唐超华主编的《知识产权法学》和周艳敏等著的《知识产权法教程》采用分编“总论”形式, 分别为“高等院校法学系列教材”和“高等学校法学教材”等。总之, 概论属于普通高等学校法学类专业的“通识”教材或著作。

郑氏总论是“根据中国自己的实际, 加强研究与立法”“借鉴国际上已有的成例”“考虑到知识产权保护及研究均较晚的我国, 在研究中既缺少历史回顾又缺少对国际成例借鉴的弱点, 并由这些弱点所致的一些偏差。”而撰写的研究性和普及性兼具的学术著作。陶袁总论是在“知识产权法以渐次完备”之时“归纳知识产权法之共性, 发掘知识产权法之个性, 梳理知识产权法之体系, 阐明知识产权法之原理, 推进知识产权法之适用”“上下而求索”下诞生的, 是为上海大学知识产权学院研究生开设“‘知识产权法总论’之课程”的基础上, 两位作者“共同致力”研究的成果。吴氏总论三版逐步从其《知识产权基本问题研究》中独立出来, 在于其有“研究对象”, 是研究深化的结果, 同时, 也是学科独立的需要。何氏总论系华东政法大学科学研究院的研究成果, 系对知识产权法研究深化的结晶;齐氏总论属于“法学研究生教学书系”之一种, 与陶袁总论共同证明了总论还是在适应法学教育深层次发展的需要而独立出来的学科;杨氏总论系“普通高等教育知识产权系列教材”, 系适应法学教育之知识产权法专业独门需要而建立的学科。因此, 知识产权法总论是基于研究深化和对知识产权知识普及, 基于法学教育的深化和知识产权专业教育的共同需要而独立出来。作为研究深化的需要, 他和概论都具有社会读者对象和市场需要, 但其读者需求层次是有差别的, 其专有社会读者市场定位为对知识产权有深入研究需求者, 概论多为初学者;作为法学教育深化和知识产权专业教育的需要, 他有自己独立的专有市场, 满足法学深化教育和知识产权专业教育的特别需要, 有自己的独立价值定位, 即“专识”教材与著作。

2. 总论与概论之“总论”要求深度和层次不同

作为“专识”教育的需要, 其内容比“通识”教育之概论中的“总论”更为丰富和深刻。概论之“总论”, 如吴汉东之《知识产权法》等多在字左右的内容含量。研究与“专识”之需之总论, 郑氏总论为483千字, 吴氏总论为469千字, 陶袁总论为531千字, 何氏总论为370千字, 齐氏总论为462千字, 杨氏总论为304千字。内容含量是概论之“总论”的10-14倍。研究层次和深度与内容含量呈正相关关系, 因此概论之“总论”与研究和“专识”之总论不在同一研究深度和层次上。从具体内容来讲, 概论之“总论”, 大致只是研究和“专识”总论之不完备的大纲或摘要。研究与“专识”之总论是概论之“总论”大纲的完备和内容的大幅扩写和充实。

3. 单行知识产权法在概论和总论中的地位不同

概论与总论之区别, 还在于总论中无“分论”。概论中各单行知识产权法均是作为独立的篇章构成的。总论中也涉及相关单行知识产权法, 但是总论中涉及单行法是作为总论原理和规则的论据, 是作为总论原理与规则的应用。概论中的单行法分论既有一般原理, 又有特别原理, 既有一般规则, 又有特别规则, 总论中涉及单行法主要涉及各单行法中共同的一般原理和一般规则, 而不及特别原理和特别规则。

因此, 概论与总论是既有联系又有重大区别的适用不同范围不同层次需要的不同学科, 各自具有独立的学科定位。在现实中就有涉嫌混淆概论与总论区分边界的案例出现。如著名知识产权专家李扬著《总论》, 立意新颖, 体系独到, 别具特色但却名实不符。该书本质上属于民商法学系列知识产权法通用教材性质。其知识产权法总论只有序章才是属于真正的总论应当讲授的内容, 其他内容则是各专门知识产权法的具体讲授, 属于总论指导下的各法分论式知识产权法概论性教材。该书适用范围是非知识产权专业法学特别是民商法学专业大学本科学生, 对法学深化教育和知识产权类专业大学本科学生并不适用。

(二) 知识产权法总论与单行法的关系

在教学和研究特别是专识教育中, 总论与知识产权单行法学的关系, 是一个需要处理好的基本问题。两者的关系, 类似于法律中总则与分则的关系。总论和分论都是知识产权体系化教学中一个有机组成部分, 把握两者的区别具有重要意义。

1. 研究重点不同与联系

总论仅仅研究知识产权各单行法或分论中涉及的共同的最为一般的原理和规则, 是统领全部知识产权专识教育的大纲和理论基础, 是通解各分论中知识产权理论和规则的通用钥匙和理论工具。分论既是对总论一般原理和规则的运用, 又是在一般原理和规则基础上的演绎, 是对特别原理与规则的运用和解读。研究的重点在于不同单行知识产权法学的特别原理与规则。总论是分论中同类项的合并和深化。分论是同类项的回归与不同项的加入与融合。

2. 教学的方向不同与联系

总论重在解读和学习知识产权法的基本原理和一般规则, 学习的结果是学生掌握了学习知识产权法的通用钥匙。分论中是运用学习总论中掌握的钥匙打开单行法学规则之门, 使知识产权法的一般规则和单行法的特别规则结合起来, 掌握各分论全部基本原理、一般规则和特别原理、特别规则。总论是公约数和公约式, 分论是公约数与余数的重构。公约数是原则性, 余数是灵活性。分论是原则性和灵活性的统一。

四、知识产权法总论的理论体系

(一) 知识产权法总论涉及的基本问题

1. 现有论著 (教材) 的板块 (内容) 构成

概括起来, 现行有关知识产权法总论的六部著作, 研究共涉及三大板块或内容, 一是知识产权的基本理论, 二是知识产权法或制度的一般规则, 三是国际知识产权保护规则。但六部著作中, 既有研究体系上明确设计三大板块者, 又有仅涉及两大板块者。因此, 从现有出版的系统研究著作中, 知识产权法总论涉及的问题, 概括起来大致有“三大板块 (内容) 说”和“两大板块 (内容) 说”。

(1) “总论三老”系“三大板块 (内容) 说”者

“三大板块 (内容) 说”系指明显或较为明显由三个板块 (内容) 构成的理论体系。如郑氏总论一至四问题, 即是基本理论的研究;五至六系一般规则的研究;七至九系国际 (包括地区) 知识产权保护的研究。吴氏总论将其分为基本范畴 (相当于基本理论) 研究:基础理论 (在基础理论名义下涉及一般规则) 研究和国际保护研究。陶袁总论绪论主要是知识产权法之基本理论, 本论主要是知识产权的基本理论和一般规则, 专论主要包括知识产权法的基本理论、发展趋势和国际保护趋势。

(2) “总论三杰”系“两大板块 (内容) 说”者

“两大板块 (内容) 说”系指仅由两个板块 (内容) 构成的理论体系。从现有著作而言, “两大板块 (内容) 说”主要是取“三大板块 (内容) 说”之前两大板块而形成的理论体系。齐氏总论第一编和第二编之第六章系知识产权法的基本理论, 第二编之第五章和第三编系知识产权的基本理论, 第一至三编系基本理论, 第四至六编系知识产权的一般规则研究。何氏总论之第六章研究中包含了知识产权的基本理论, 包含第六章在内的几乎全部十三章中主要研究的是知识产权的一般规则 (在一般规则研究中也涉及部分基本理论研究) 。杨氏总论第二至五章主要研究知识产权的基本理论, 第一章和第六至十四章主要研究知识产权制度的一般规则。

“总论三老”和“总论三杰”的具体理论体系并不相同, 但无论六者的理论体系如何构建, “总论三老”均涉及三大板块内容;“总论三杰”均涉及两大板块内容。

2. 总论应基于两大基本问题即“两大板块 (内容) 说”构建理论体系

从简单的时间态分布看, “三大板块 (内容) 说”较“两大板块 (内容) 说”形成要早12年之久。这个时间在知识产权法总论产生仅有16年短暂历史中其意义非同寻常。“两大板块 (内容) 说”, 集中形成于2010年至2013年短短三年间。“三大板块 (内容) 说”在经“北郑”奠定基础之后, 经陶袁改良, 至2013年“南吴”从三大篇章中更加明确地回归到“三大板块 (内容) 说”上来。在学术上巧合的是, “南吴”回归“三大板块 (内容) 说”之际, 正是“两大板块 (内容) 说”急速形成之初。虽然“三大板块 (内容) 说”形成于总论创始之时, 但因“北郑”作古七年有余而几乎止步, 陶袁应属于包含三大内容的不甚明显板块状态, 在“南吴”总论正式出版之前, “两大板块 (内容) 说”似有独领总论体系之风骚。于是, 在“南吴”总论出版之际, 现阶段在学术界就形成了一个在全国享有盛誉的“南吴”一老之“三大板块 (内容) 说”与“总论三杰”之“两大板块 (内容) 说”鼎力并存的学术现象。学术界总体呈现出来“多花齐放, 多家争鸣”的繁荣景象, 这是知识产权法总论发展与进步的可喜现象。

应当说, “两大板块 (内容) 说”是在借鉴和扬弃“三大板块 (内容) 说”的基础上形成的。“两大板块 (内容) 说”并非不要或不涉国际公约等国际保护内容, 而是将国际保护规则有机的融入“基本理论”或“一般规则”之中的。如何氏总论在第九章“知识产权权力边界与限制制度”之第四节“知识产权平行进口制度”中, 即以TRIPS协议为基础进行论述的。

知识产权保护的国际 (公约) 规则, 是集中世界上人类大多数者智慧的结晶, 是世界人民对知识产权基本理论达成共识的结晶, 是世界人类应当遵守的共同规则即最具有一般性的规则, 因此, “三大板块 (内容) 说”之“国际保护”板块, 是在“基本原理”和“一般规则”基础上, 以更加具有共识性的“基本原理”和更加具有普世性“一般规则”对“基本原理”和“一般规则”的覆盖。覆盖者之“基本理论”和“一般规则”证明前两大板块之“基本原理”和“一般规则”不够“基本”和“一般”, 实质上是对前两大板块之所谓“基本”和“一般”之否定。因此, “三大板块 (内容) 说”似乎在体系设计上不如“两大板块 (内容) 说”更为科学。

“两大板块 (内容) 说”在体系设计上较为科学, 但并不是说其业已成熟。目前“总论三杰”之不同体系设计, 就充分说明了“两大板块 (内容) 说”之体系设计尚在争鸣之中, 还需要更多的学者进行研究, 达成较为普遍的共识。

笔者赞同并认为, 总论体系应在“两大板块 (内容) 说”统领下, 以最为普世的知识产权“基本原理”和最为普适的“一般规则”为基础, 构建总论的科学体系。“基本理论”主要研究知识产权的普世理论, “一般规则”研究知识产权法的普适规则。知识产权普世理论和知识产权普适规则是知识产权法总论的两大基本问题。

(三) 知识产权法总论的理论体系构建的初步设计

基于上述认知, 总论的理论体系初步可由绪论、基本理论、基本规则与基本理论与基本规则的融合四编构成。具言之, 其大致应当有如下内容:绪论;第一编基本理论, 包括第一章知识产权的概念、性质和特征, 第二章知识产权的主体与客体, 第三章知识产权的学理基础, 第四章知识产权的正义性, 第五章知识产权的风险性, 第六章知识产权价值的市场决定和资本化, 第七章知识产权扩张;第二编基本规则, 包括第八章知识产权的法律文化、法律价值与保护, 第九章知识产权的公共利益规则, 第十章知识产权的利用和转移, 第十一章知识产权的权利冲突, 第十二章知识产权价值的公权决定;第三编基本理论与基本规则的融合, 主要内容为第十三章知识产权价值实现的市场决定与公权决定的国际通行制度选择。

五、学习和研究知识产权法总论的意义

在总论者中杨氏是鲜有论及学习和研究总论意义者。杨氏在其前言中用简要地概括性论述了其在“深刻领悟知识产权法的基本理念、价值、原则”, “整体把握知识产权法的体系框架”, “培养和训练良好的法律思维方法”, “应对法律空白与漏洞, 促进知识产权法的发展”等四大方面的意义。笔者对此观点和论述持赞同意见。但还认为, 学习和研究总论的意义, 还在于:

(一) 更好地理解和掌握知识产权法学的精髓

所有知识产权法的精髓, 蕴含在知识产权法的基本原理和一般规则之中。只有掌握了知识产权法总论, 才能更好地理解和把握知识产权法学的精髓, 为国家进步与发展服务。

(二) 更好地在全社会树立良好的保护知识产权的意识

知识产权法保护的是社会发展中最为积极的因素, 即人类的各种创新活动应有的权利。没有知识产权的保护, 人类的创新活动就会因其创造性成果难以为创造者带来应有福利而受到挫伤, 影响人类的进步与发展。因此, 知识产权保护的本质就是保护民族发展与进步的基因。在此高度上对知识产权保护问题进行认识, 有利于全社会树立良好的知识产权意识。

(三) 更好地在全社会营造“劳动光荣, 创造伟大”的社会氛围

知识产权的客体, 即知识商品是创造性劳动的成果, 具有使用价值和价值。知识商品中的创造性劳动集劳动和创造于一体, 光荣而伟大。光荣在于其劳动性, 伟大在于其创造性劳动作为复杂劳动, “是自乘的或不如说是多倍的简单劳动, 因此, 少量的复杂劳动等于多量的简单劳动”, 其创造的价值和社会财富等于多倍的普通劳动创造的社会财富和价值。

(四) 提升全社会实施知识产权战略和推动创新驱动发展战略重大意义的认识

科学技术是第一生产力。创新在科学技术领域表现为各种新的科学发现、科学理论的提出、技术方案的设计, 新产品和新服务的出现等。知识产权制度就是保护创新者合法权利, 提升其创新积极性的法律制度。因此, 学习总论, 把握知识产权法的精髓, 对于提升全社会实施知识产权战略, 推动创新驱动发展战略意义的认识具有重要作用。

(五) 有利于提升我国知识产权法学理论学习、研究层次与高度

总论研究需要在文化、科技、经济、社会各领域的广阔范围内, 通过知识产权法律现象, 运用马克思主义的唯物辩证法, 通过高度和深层次的归纳和演绎等普遍方法和知识产权研究的特殊方法, 探求知识产权法的普世规律、原理、规则, 是对知识产权真理的求索, 是具有哲学高度的高端学习和研究活动。因此, 加强总论的学习和研究, 对于提升我国知识产权法学理论的研究层次和高度, 具有重要意义。

注释

1 转引自詹启智, 陈魁武主编:经济效益学, 中国财政经济出版社1991年5月版, 第2页。本书第一篇总论等部分由笔者创作。由于当时对学术规范注意不够, 引用该论时对创始人未明确署名, 仅以“有学者认为”起引, 在此深表歉意。在写就此文过程中, 希能查找原文, 但因时隔20余年, 不得而果, 甚为遗憾。

2 郑成思 (1944-2006) 先生“是我国知识产权制度的开拓者和奠基人之一”, “是改革开放后最早研究知识产权的探索者之一”, “是版权贸易理论的开拓者和实践者, 郑成思先生早在1980年即在《法学研究》6月刊发表代表性论文《论我国建立专利制度的必要性》;在1982年10月即在对外贸易出版社出版了其代表性译著《专利法基础》 (美Rosenburg著) ;在1985年4月即在甘肃人民出版社出版了其代表性著作, 也是国内大陆地区第一部知识产权著作《知识产权法若干问题》。郑成思先生的《版权法》、《知识产权论》等多部著作多次再版“, 对我国知识产权的研究和教学有深远影响, 是我国知识产权研究史上的经典著作。”吴汉东 (1951-) 是我国最早研究知识产权的学者, 读书、教书、写书“与知识产权结伴同行已有三十余年。”自诩为“中国知识产权法学的研究者和传播者”, “中国知识产权事业的见证者和推动者 (光明日报语) ” (吴汉东:知识产权总论, 总序:我与知识产权三十年, 中国人民大学出版社2013年9月版, 第1页) 。早在1986年即与闵锋教授合作编著了《知识产权法概论》内部发行, 1987年由中国政法大学出版社出版发行。 (吴汉东:知识产权总论, 前言, 第1页) 。因郑成思与吴汉东在知识产权制度研究领域取得的重要贡献, 被学界尊称为“北郑南吴”。