出庭函诉讼

出庭函诉讼（精选6篇）

出庭函诉讼 篇1

1 证人出庭作证的现状及原因

当前司法实践中, 证人出庭作证的现状主要存在证人出庭率低和证人作伪证两个方面的现象, 自1991年民事诉讼法实施以来, 民事一审案件的证人出庭率不足10%, 提供书面证言的尽管占了绝大多数, 但经法庭质证被采纳的微乎其微。其原因主要是:

(1) 权利义务失衡是证人拒绝作证的最重要原因

权利和义务一致是一项基本的法律原则, 证人履行作证义务应当与其作证享有的权利联系在一起。我国民事诉讼法规定了“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证”, 从法理上分析这是一条义务性规范, 但不履行该义务会承担怎样的法律责任, 该法没有作出相应的规定, 在实践中, 举证人申请了证人出庭作证, 法院依申请通知了证人出庭作证, 但证人拒不出庭或者以种种理由拒绝作证, 法院竟束手无策。即使证人出庭作证, 证人的安全保障、证人的经济补偿又来自哪里?当前的法律法规除最高人民法院制定的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定简单的做了一点规定外, 其他法律法规均未做出相应的详细规定, 因此一个只尽义务却难以享受权利的公民是不可能积极出庭作证的。

从心理学上讲, 证人拒证是证人各种消极心理的外在表现, 在证人作证中, 心理因素是影响证人作证态度和效果的内在因素, 有的因害怕受到威胁或报复而产生畏惧感, 有的因被金钱收买或被其他利益所诱惑而产生贪利人们以和为贵、息事宁人、明哲保身。而当今社会环境又是一个高度熟人化的社会, 在社会交往中, 人际关系、人情关系形成巨大的关系网, 所以传统的社会和当今的社会环境深深影响着证人的出庭作证。

2 建立现代证人做证制度的对策

针对当前证人出庭作证的现状, 我国必须改革与现代审判方式不相适应的证人制度, 全面提高证人作证的积极性和作证能力, 建立一套科学、完整、规范和公正的现代证人制度, 是立法机关和司法机关急需解决的问题。

2.1 立法机关立法上的完善

2.1.1 立法机关要通过立法确定证人出庭认证制度, 要准确合理、科学地认定证人出庭作证的范围;

2.1.2 规定证人拒绝出庭作证的制裁条款;

2.1.3 制定有关证人的人身、财产的保护条款。

2.2 司法制度上的完善

2.2.1 关于证人作证补偿

出庭作证虽然是证人法定义务, 但却没有任何理由要求证人私自承担因为出庭所造成的误工损失及交通、食宿费用。由于出庭作证有一定风险, 同时也会给证人带来经济损失, 国家只有给予证人必要的经济补偿, 才能鼓励证人出庭作证, 以解决司法实践中的证人出庭作证难的问题。另外, 出庭作证的经济补偿权利已为各国的立法确认, 我国《人民法院诉讼收费办法》中规定“证人、鉴定人、翻译人员在人民法院规定日期出庭时的交通费, 住宿费、生活费和误工补贴费, 应当由当事人缴纳”。同时还规定了其他诉讼费用的负担, 由法院根据具体情况确定, 但在司法实践中, 这项制度形同虚设, 既忽略了让当事人缴纳这项费用, 又忽略了给证人的损失赔偿。所以应当完善证人出庭的补偿制度。

2.2.2 关于伪证的惩罚

证人出庭作证后, 如果因某种态度和理由作伪证怎么办。现行《民诉法》规定“伪造、毁灭主要证据, 妨碍人民法院审理案件的, 可根据情况轻重予以罚款、拘留, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。”但怎样追究刑事责任, 何罪何名无法确定。而《中华人民共和对拒绝出庭作证的处罚标准予以罚款、拘留;

第二, 追究刑事责任, 应将现行刑法第305条的伪证罪的适用范围扩展到民事诉讼中, 即不管在哪一诉讼中, 出现了证人作伪证、假证情节严重的行为, 一律追究其伪证罪的刑事责任;

第三, 追究民事赔偿责任。证人的伪证在特殊案件中被人民法院采纳, 使人民法院作出了错误判决, 经人民法院审判监督程序予以纠正后, 证人应给予相关当事人适当民事赔偿, 因为根据《中华人民共和国民法通则》第106条规定“公民法人由于过错侵害国家、集体财产。侵害他人财产、人身的, 应承担民事责任”。但这里的证人赔偿是有限制的, 必须具备以下条件:

(1) 证人作伪证出于故意;

(2) 法院依据其证言作出了错误判决;

(3) 法院的错误判决给当事人造成人身、财产方面的损失;

(4) 法院的错误判决与伪证之间有因果关系, 即同时具备民事侵权的四个构成要件, 就可适用追究作伪证人的民事赔偿责任。

3 社会舆论的引导

法的遵守, 需要全体公民法律意识的增强, 为了彻底改变证人出庭率偏低和证人作伪证的现状, 必须标本兼治。首先通过各种普法教育培养公民的作证意识, 从根本上改变旧观念、旧作法, 让公民敢于作证, 愿意作证, 如实作证。其次, 社会舆论应该对侵害证人权利的不法行为进行谴责, 倡导依法作证的道德风范, 维护证人的合法权利。再次, 全社会形成一种保护证人、保护支持证人作证的良好氛围, 建立其广泛而严密的证人社会保障体系。保障证人出庭作证, 不仅需要公安、司法机关的强制力作后盾, 需要证人所在单位大力支持证人依法作证, 更需要广大律师积极为证人提供法律帮助, 需要社会团体为证人提供义务服务。

(上接89页) 出户就可以获得行政审批项目业

摘要：证人出庭作证的现状及原因提出应建立现代证人做证制度。

强制民事诉讼证人出庭制度初探 篇2

【关键词】 证人制度;强制证人出庭制度

学术界的主流观点认为中国民事诉讼证人制度借鉴大陆法系及英美法系国家先进理念,应采取强制证人出庭作证制度,“证人出庭作证是法律规定的义务,那么违反了义务就应当受到制裁,对于证人拒绝作证的,应采取强制作证的措施,对于严重的拒证行为,就应当追究刑事责任”。另一种较为微弱的声音认为,公民有拒绝作证的义务,其理论构建基础为:公民个体权利之上的政治理念是西方法治国家文明的支柱,我国“大一统”的封建传统思想引起的高度集中的计划观念则使公民权利长期处于“边缘化”状态,强制证人出庭是这一观念在诉讼证据上的反映。在折服于一项外国规范的魅力之前,改革者们首先应当认真思考这项规范与本国的整个规则系统之间形成良性互动关系的可能性。改革的成败主要取决于新规则与某一特定国家的司法管理模式所植根于其中的文化和制度背景的兼容性,改革者们必须对此保持高度的谨慎,将英美程序理念移植到中国的尝试就属于这种类型。

在我国进行的审判方式中,最突出改变就是引进英美法系的当事人主义诉讼模式的合理因素,以弱化我国原有的超职权主义的诉讼模式。在证据法上表现为逐步加强当事人的举证责任,由最初的“人民法院收集和调查证据”(1982年试行的《民事诉讼法》56条)到“当事人提供证据”(1991年《民事诉讼法》第64条)。在证人制度上,证人由当事人提供,如果证人拒不出庭作证,其证言不被采用,即由提供证人一方当事人承担不利的法律效果,这样进一步加重了当事人的举证责任,是符合审判改革潮流。笔者认为:证人的作证行为首先体现的是一种义务,因为在现代国家,公民作为民事诉讼中的证人的作证义务,是一种公法上的义务。证人应当在案件的庭审时向法庭提供证言,除非有正当理由,证人不能以书面证言代替其出庭陈述,如果证人无正当理由拒不出庭作证,法院可强制其出庭作证并对其施以制裁措施。但在构建强制证人出庭制度时,我们不宜全盘照搬大陆法系和英美法系的强制证人出庭制度,需辨析其运作的机理及中国的现实状况。

1.司法制度构造的互异性。型构证据制度,必须将它置于程序法的层面,与程序法的构造同步进行。程序法支配着证据法的样态,证据法中的每一个内容设计,都要自觉、不自觉地考虑到程序法的需求与影响。在英美法系司法运作中,事实认定与适用法律由陪审团和法官分别进行。陪审团被要求依据向它提交的证据来裁判案件;收集证据并非法官的责任,只考虑诉讼请求及陪审团的裁决;当事人为自己收集并提交证据。律师负责收集证据资料、过滤证据资料、准备证据资料并以一种最能够促进其代理人利益的方式提供证据,证据方法与当事人中的某一方有密切的联系,特点可以概括为证据资料的当事人化。证明方法与诉讼者联系越紧,案件事实虚假性的可能性就越大。该特点诱使证人证据资料的虚假性程度很高,证据法对其检测证据材料的各种手段和措施不得不加以重视。在司法运作中,一方面在一定限度内赋予对方当事人对证据资料的及时异议权和提出反对意见的机会;另一方面通过当事人对证人进行交叉询问,通过激烈的对抗达到事实越辩越明的客观效果。

2.传统诉讼理念的制约性。在当代中国法律文化整体结构中,存在着两种不相协调、相互冲突的文化现象和构成。民事诉讼中证人出庭的必要其实植根于某种当事人主义的诉讼结构,与当事人自我决定自我负责的归责机制密切联系。这样一种纠纷的基本结构及其正当性的原理却来自于西方近现代法治。当证人出庭作证的应然性研究及有关规范遇到我国社会中某些特殊的固有的条件或因素时,出现难以契合的问题几乎是不可避免的。

3.“熟人社会”对参诉者的边缘性。从社会学角度看,中国乃是一个高度熟人化的社会,在这样的社会交往中,人际关系、人情无疑占有较重的分量,每个人都身不有己地处于一个人情关系的网中,人们不愿意冒险地去破坏这张关系之网,甚至有可能在被告人“遇难”之时施以援手。倘若官方裁决机构的强行介入排斥原来圈子的纠纷解决方式,与官方合作并参诉的民众将被原有人际圈边缘化。参诉者将会受到与之熟知的民众的排挤,将会在圈里被边缘化或受到孤立、排斥甚至受到打击。如果强制证人出庭,从大众视野中,法院以公权力为后盾查清了事实,法官据以做出裁决的自信心得到张扬。但有此衍生出当事人与证人间的关系在微小视角下没有引起足够的关注。

4.传统伦理道德的排斥性。虽然我国公民的法律观念随着社会经济条件的变迁而不断发展变化,因受儒家“和为贵”思想的深刻影响,人们头脑中那种“以无诉为德行,以涉诉为耻辱”的崇尚和谐的观念仍然根深蒂固。很难想象,一个在道德感上遭排斥的法律,会得到人们的普遍遵循。

5.制度改革对证人出庭范围的过滤性。纵观大陆法系与英美国家在证人出庭制度上的构建,除具有不同制度构建外,其在一些改革方面显示异曲同工,趋于合流的特征。一方面这些国家通过一系列诉讼制度改革在一定程度上强化强制证人出庭制度的运行顺畅,起到润滑剂作用;另一方面通过一定标准对诉讼纠纷进行争点归结,对不同案件实行繁减分流,通过制度创新强化当事人间对抗程度,建立小额诉讼制度等,有条理、主次分明的解决民事纠纷。大部分民事案件争议在简易程序上就已经得到了解决,最终进入普通程序的案件相对比较少,原本众多的潜在证人通过这些诉讼制度的消化被过滤掉了,出庭的证人并不是很多。

6.刑民证人作证理念的必要区分性。民事诉讼目的和刑事诉讼的目的不同。对于刑事诉讼制度的构建基于诉讼目的应在法律规定及司法实践中动员、强制证人出庭作证以保障整体社会秩序不受创伤,对于民事诉讼制度缘于诉讼目的不必如同刑事诉讼证人制度之设计,对当事人之间民事纠纷无关的第三人不出庭并不会对整个社会秩序产生重要影响。据此,民事诉讼证人不出庭作证具有可以探讨的空间,强制每个人出庭作证没有强有力的法理支撑。

7.证人权利保护硬件的滞后性。我国借鉴西方国家的先进司法理念强制证人出庭作证的手段,并不能做到如同西方国家司法制度对证人权益的相应保护。

在走向权利的时代中,面对社会转型期日益增多的纠纷及民众日渐觉醒的健诉之风,若固守并继续强化公权力对私权利的全面无偿支配性,忽视证人权利保护的必要性及紧迫性,不利于和谐社会的构建及司法公信力的形成。在现今状况下,国家要求每个证人出庭并提供上述保护措施是不现实的,一方面体现义务与权利相适应,另一方面保证证人出庭作证以实现直接言辞原则的落实,可以采取把证人分为必须出庭的证人与自愿出庭的证人。对必须出庭的证人应提供人身、财产保护及弥补,如不出庭,可设置一定制度予以惩戒;对符合可以不出庭之情形,如证人自愿出庭,也应提供上述人身、财产保护措施,不宜采取强制证人出庭措施。鉴于国外证人制度运行机制不同,传统诉讼理念的制约性、“熟人社会”对参诉者的边缘性、传统伦理道德的排斥性、制度改革对证人出庭范围的过滤性、刑民证人作证理念的必要区分性、证人权利保护硬件的滞后性及当事人主义支配下的言词原则对证人出庭要求的先进理念,我国证人出庭制度不宜搞一刀切方式,应该把有限的资源主次分明、合理配置。中国的司法改革,总体上看只能采取大系统的方法,即司法内外互动的方法,只能是条件论的,渐进的、改良的,也就是说,应当奉行相对合理主义,即不求最好,只求较好。

参考文献

[1]刘敏.《论强制证人作证》.《法学》2000(7)

[2]连俊峰.《论刑事证人拒证行为的犯罪化》.《烟台大学学报》(哲学社会科学版).1999(3)

[3]牟军.《证人拒证行为的刑事立法及对策探讨》.《现代法学》.2000

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出庭函诉讼 篇3

(5)对于证人前后陈述不一致情况下如何运用证据以及证人庭前书面陈述的使用等问题，法律均无规定

我国《刑事诉讼法》第98条第1款规定:“询问证人，应当告知他如实地提供证据、证言的义务以及在有意作伪证或者隐匿罪证时应负的法律责任。”如实作证是刑事证人出庭作证制度的实质要求。最高人民法院《解释》第142条也作了相同规定，并要求证人作证前，应当在如实作证的保证书上签名。我国《刑法》第305条规定:“证人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明，意图陷害他人或者隐匿罪证的，构成伪证罪。”但是，对于伪证罪的罪状标准和证明标准以及证人不如实作证应负的法律责任缺乏明确规定，保证书制度在程序上不够完整，法律又没有规定与要式行为相关的法律责任，司法实践中难以掌握。

虽然最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门相继出台了关于具体实施刑事诉讼法的规范性文件。但是在证言反复问题上，有关规范性文件并没有对刑事诉讼法的规定进一步具体化、明确化，有的规定甚至还不符合运用证人证言这种证据的基本规律。正如有的学者指出:“从目前‘证据学’的理论体系来看，这门学科尽管也涉及到证据的法律资格、证据的收集和审查程序以及司法证明机制问题，但总体上讲其中涉及的主要是大量的逻辑、经验和认识规律的混合知识，而少有关于证据的法律规则的分析和归纳。这使得有关证据规则的研究在中国并没有与诉讼程序和规则联系起来，而流于一般意义上的证据分析。” 归根结底，先行的证据规则在实践理性方面并没有对新的庭审模式给予必要的支持。

2、司法方面的原因

(1)公诉人对证人出庭作证存有顾虑

抗辩式审判方式的引入，对公诉人出庭支持公诉提出了更高的要求。与其他证据相比，言词证据具有容易受到干扰、带有主观性和易变性等特点，对言词证据的认定难度也较大，需要有较高的综合分析判断能力。有些公诉人担心证人出庭作证会改变以前的证言，打乱支持公诉的计划，且难以及时应变，易造成出庭的被动局面，甚至会由此改变案件的性质，而当庭宣读证言笔录则较为稳妥，可以避免出现翻证的复杂局面，因此对证人出庭作证持消极态度，不提出申请甚至不希望关键证人出庭，也不采取积极措施保证证人到庭。这种情况在经济犯罪案件中表现得更为明显。

(2)法官对证人出庭作证比较消极

由于提供的证人住址、通讯方式等信息不准确，致使法院无法送达出庭通知，或者法院虽已经通知，但证人明确拒绝出庭等情况时有发生。在疑难案件中，尽管法官希望关键证人能够出庭作证，但多方原因造成证人出庭难的问题并非法官所能解决，加之结案指标的压力过大，有关刑事案件审限的规定以及不分案件大小难易、不分审级“一刀切”的审限管理模式不尽合理，都难以调动法官积极敦促证人出庭作证的积极性。就法官来说，当庭质证是一项十分烦琐的工作，而且需要很强的组织庭审质证和对提出反对询问意见作出判断的能力，因而宁愿在庭审后亲自取证，也不愿证人出庭作证。

(3)司法机关反复收集证言给证人造成心理压力

由于取证不规范或不到位，询问证人的针对性不强或各取所需等原因，侦控辩各方反复多次找证人调查了解情况，使证人产生思想压力或抵触情绪，不愿出庭作证。

(4)司法各阶段对证人的保护不够

证人担心结仇、报复自己顾虑重重，面对面作证则更有压力。而出庭作证要当众被询问姓名、住址等情况;司法文书改革后，常常出于证明的需要，将证人姓名甚至单位、职务以及所证实的内容在判决书中载明，由此，也导致证人容易出现侦查、预审时作证，但不愿出庭作证或出庭作证时改变证言的情况。在诉讼的各个阶段对证人的具体保护措施法律规定不够明确。

(5)对打击报复证人的行为处理不够及时得力

证人出庭作证，特别是在裁判文书中列举证人的名字及其证言内容，证人可能会受到不同程度的报复。尤其是对证人辱骂、骚扰、威胁等影响日常生活安宁的行为，司法机关一般在事前尚无有效的措施予以制止和处罚，只有打击报复证人产生了一定后果，才主动进行追究。

3、证人自身方面的原因

(1)证人因法律意识淡薄，不知出庭作证是其法定义务

有的证人法律法规知识了解太少，根本不知道有出庭作证的义务，有的虽然知道，但认为不出庭作证也不犯法。公民对依法作证的义务认识程度普遍不高，法律意识不强且受中国厌诉、畏诉的传统心理的影响，常常不配合司法机关取证，更不愿出庭作证。接到人民法院的出庭通知，往往能推就推，即使被迫出庭作证，也只是无关紧要的说几句，对关键事实避而不谈。

(2)证人因害怕打击报复而不敢出庭作证

由于血缘、地缘关系，有的证人与被告人或被害人是亲友、同事、邻居等关系，害怕因出庭作证而有伤和睦。在实践中，有的证人与被告人系近邻，出庭作证后，受到被告人家属等人的威吓、侮骂、纠缠，虽经当地派出所工作也无济于事，对这种谩骂证人及其亲属的行为很难得到有效解决。证人害怕遭受打击报复而不敢作证。我国曾有学者对证人拒证的心理进行分析，认为“证人害怕受到威胁或人身报复，为安全考虑而不愿作证的占到了78.3%”。再有证人害怕承担经济损失而不愿作证。

(3)证人因名利得失和受贿等原因而不愿出庭作证

有的证人与被告人是上下级关系，曾受到被告人的提拔重用，怕作证后被认为是忘恩负义;有的证人与被告人是同事、亲属、朋友或有其他直接利害关系，出庭作证后害怕牵扯自己的切身利益，不如明哲保身;还有个别证人私下接受当事人及亲友的贿赂后不出庭作证。

(4)证人因出庭作证有可能使自己陷于不利境地而不愿出庭作证

某些案件的证人无论是知情者还是目击者，其主观上不是愿不愿意、敢不敢作证的问题，而是客观上其本身亦有违法或犯罪的行为，若一旦出庭作证，有可能导致自身的问题败露，以至于自身受到牵连而遭到法律的制裁，而不敢出庭作证，目的是保护自身的问题。

三、完善证人出庭作证制度的建议

证人出庭作证难是多种因素综合作用的结果，既有历史的原因，又有现实的 原因;既有立法的原因，又有司法的原因;既有证人自身的原因，又有社会环境 的原因。因而提高证人出庭作证率也将是一项长期而复杂的系统工程，必须从我国的国情和现状出发，遵循循序渐进、整体着眼、重点入手、先易后难原则，尽快建立完善证人作证制度。主要有以下几个方面的建议:

(一)建立证人保护制度

“采取一切可行的手段来保护证人是法庭的职责，否则整个法律诉讼就会一钱不值。” 证人有依法作证的义务，也有保障其人身安全、人格名誉和财产权利不受侵犯的权利。证人保护制度是保障证人的人权的现实需要，也是保证证人出庭作证的前提。世界各国大都建立了完善的证人保护制度，从国外立法看，较为完备的证人保护系统至少包括:赋予证人就业保障权;人身保护权，即关键证人有权要求至少在作证期间由专门的保安人员保卫其人身安全;移居权，即因作证面临高度、长期危险，确已无法在原居住地生活的证人，有权要求国家秘密地将其迁至原生活环境很少联系的其他地方居住，国家为保证证人实现这一权利还应当为证人提供完备的个人档案、证件和有关移居手续，并妥善安好其本人及其家属的学习、就业等。我国也应建立专门性的证人保护机构，具体协调和加强公、检、法以及其他有关部门之间的合作，落实好证人保护工作。逐步建立事前保护制度，如对证人及其近亲属的身份在出庭作证前不被公开;在开庭之前为证人设置单独的等候室，避免受到不当干扰;对有人身危险的证人及其住所进行监护;提供紧急联络方式和安全住所;依据证人的申请采取其他特别保护等。完善事后保护措施，对构成打击报复证人罪的依法及

时审理处罚;对因作证遭受财产损失的，给予赔偿等。加强庭上同步保护，在公开庭审中，必要时对有关证人的身份和住址可以不加询问，而由书记员或法官在庭前核实证人的身份、住址，法律文书中不注明证人的单位、职务、隐去姓名等。同时大陆法系一些国家立法规定，为保护证人的安全，法官可以决定法庭审理或他的某些活动以不公开形式进行。也就是说，公开审判过程中特定证人作证的部分可以不公开进行的做法也是值得我国借鉴的。

(二)建立经济补偿制度

目前，我国经济尚不发达，人民生活并不十分富裕。对相当一部分人来讲，作证所需要的交通费、住宿费、误工费还是一笔不小的开支。我国对于刑事案件证人出庭作证没有经济补偿的法律规定，无法调动证人出庭作证的积极性。而证人出庭作证的经济补偿权利已被世界上许多国家的立法所确认。在美国，无论以政府名义传唤证人，还是根据无经济能力的被告人的申请传唤证人，证人都可以获得由政府支付的费用，即获得经济补偿的权利。在德国则专门制定了《证人、鉴定人补偿法》，对出庭证人的费用补偿规定得非常具体。英国有证人酬金制度，日本刑诉法规定了证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。我国也应通过立法对补偿的范围、标准、机构和方式等予以限定。考虑到我国的实际情况，对证人出庭补偿费宜限定在交通费、食宿费、工资、奖金损失和其他劳动收益，因为证人出庭作证是公民为国家应尽的义务，所以补偿费用应由国家财政负担，具体由人民法院统一支付，具体补偿标准由法院根据证人的职业、实际收入状况、当地一般生活水平及证人作证的实际支出等情况自行制定，合理裁量。自诉案件的证人补偿费用由败诉方承担，先由自诉人垫付。同时规定，证人受法院传唤出庭作证期间，其工作单位不得因此扣发证人的工资及其他正常收入。

(三)建立证人拒绝出庭作证的法律责任制度

权利与义务必须对等，证人不履行法定义务，就要通过国家强制力促使其履行义务，并承担相应的法律后果。许多国家对无正当理由而拒不出庭作证的证人法律责任都加以明确规定。在美国，许多证人出庭作证并非出于自愿，但是“那些不自愿的，因为法庭所发出的传唤书具强制性制裁，也不得不到庭，否则

就会被按蔑视法庭罪论，被追究起诉。” 换言之，美国是以惩戒来保障证人出庭作证的。德国刑事诉讼法规定，传唤证人时应当同时告知其如果应传不到的法定后果(第48条)。同时，依法传唤而不到庭的证人要承担由于应传不到造成的费用。对他同时还要科处秩序罚款和不能缴纳罚款易科秩序拘留。对证人也准许强制拘传;在再次应传不到的情况下，可以再一次科处秩序处罚(第51条)。其他国家还有拒不到庭以藐视法庭罪论处的规定。最高人民法院的司法解释规定，证人作证前，应当在保证书上签字。但仍缺少对证人不履行出庭作证义务承担法律后果的相关规定。因此，必须通过法律强制证人的责任，在加强证人的保护，落实对证人经济补偿的基础上，增加对证人拒绝作证的处罚力度，首先负有法定出庭义务的证人对其因无正当理由拒不出庭作证而造成的费用和损失应承担民事赔偿责任。其次证人无正当理由而拒绝出庭作证妨碍诉讼活动的正常进行，可以视情节轻重予以警告、训诫、罚款、拘传、拘留。最后可增设新罪名追究刑事责任，对故意作伪证的也要依照刑法的有关规定及时追究刑事责任。

(四)建立证人宣誓制度，规范证人出庭作证的诉讼程序

证人宣誓制度是指证人在向法庭提供证言时，要向法院宣誓保证他所说的是

真情，如做虚假陈述，将构成伪证罪。无论英美法系国家，还是大陆系国家，大部分都规定了证人作证前的宣誓制度。《美国联邦证据规则》第603条规定“在作证之前，应当要求证人以宣誓或者郑重陈述的形式宣明他将如实作证。该宣誓或者郑重陈述应当以某种旨在唤醒该证人的良知并使其铭记如实作证之责任的方式进行。”《日本刑事诉讼法》第154条规定：“除本法有特别规定的以外，应令证人宣誓。”该法第161条又规定：“没有正当理由而拒绝宣誓，或者拒绝提供证言的，处以10万元以下的罚金或者拘留;犯前款罪的，可以根据情节并处罚金和拘留。” 我国香港的刑事诉讼程序条例也有强制证人出庭作证的规定。实施宣誓制度的国家规定证人宣誓的义务主要有两个目的：一是对证人在良心上进行约束，使其不愿作伪证;二是使证人在严肃的法庭上作证，更清楚地了解自己如实作证的义务及作伪证的后果。考虑到我国大多数公民法制观念较差，作证意识淡薄，伪证现象时有发生的现实情况，在刑事诉讼中确立证人作证宣誓制度就显得很有必要。根据我国国情和文化传统，我国的证人宣誓内容，应当含有证人忠实地

信守法律义务，如实地提供证言，承担违反义务的一切法律后果等内容。证人宣誓的方式，可以采用立保证书或者当庭宣誓的形式。证人宣誓后，一旦发现证人陈述不实或者故意反复证言的，都应当按照伪证行为进行追究责任。

(五)贯彻直接言辞原则，严格限制传闻证据，确立交叉询问规则

现代诉讼制度十分重视直接言词原则，这是西方国家审判制度的通例，是针对封建时代所推行的间接审理、书面审理等弊端而提出来的。它要求法官必须亲自在法庭上直接采取以言词辩论等方式呈现的事实和证据为审理判决的依据。直接言词原则包括两个方面的含义:其一，法官必须在法庭上亲自听取双方当事人、证人和其他诉讼参与人的陈述，亲自听取双方辩论，从而形成对案件事实真实性的内心确信;其二，审判程序上应以言词陈述方式进行，包括当事人之间在诉讼中就事实主张和证据的可信性进行攻击和防御，必须以言词辩论方式进行。直接言词原则的诉讼价值在于:第一，有助于实现刑事审判的公正目标;第二，符合现代诉讼结构，有助于保障控辩双方诉讼地位平等;第三，为被告人、辩护人在审判中进行切实、有效的辩护提供了可能，创造了条件;第四，有助于审判人员充分利用法庭审理的形式正确审查证据，准确认定案情。

传闻证据是指在审判或者询问时作证的证人以外的人所表述的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或者书面的意见表示或者有意无意地带有某种意思表达的非语言行为。传闻证据通常有三个特点;其一，是以人的陈述为内容的陈述证据;其二，不是直接感知案件事实的人亲自到庭所作的陈述;其三，是没有给当事人对原始人证进行反询问的机会的证据。同时，传闻证据之所以不能被接纳，一是因为它未经宣誓或者正式确认;二是因为诉讼各方不能在法庭上，通过交叉询问来确认这些证据的真实性以及证人是否诚实可信。

交叉询问规则是英美法系的传统,被誉为发现事实真相的最重要的法律装置。交叉询问是对抗式诉讼最重要的特色之一，它有两个基本的前提预设，即举证和质证在诉讼当事人，法官中立听证：证人分为控方证人和辩方证人，其主要规则是不得质疑已方证人和禁止诱导性询问规则。交叉询问规则赖以存在的前

提条件是证人必须出庭作证。我国《刑事诉讼法》包含有交叉询问规则的内容，但不完善，庭审中大量使用书面证言，缩小了交叉询问的使用范围;庭审中并未完全采用对抗式，形成交叉询问制度与审问制并存，限制了交叉询问的使用效力。

贯彻直接言词原则，必须要求证人出庭作证，接受控辩双方询问、质证，并要求排除传闻证据。目前我国的《刑事诉讼法》蕴涵了直接言辞原则的精神，但是对传闻证据并不加以限制，这与我国引进对抗式诉讼模式是极不相称的。因此，笔者认为，为贯彻现代诉讼的直接言辞原则，为防止“控辩式”走过场，应当努力创造条件，扩大证人出庭的范围，逐步贯彻排除传闻证据规则，在目前情况下，只能实行“传闻证据限制规则”，即限制传闻证据之使用，凡是可能获取言辞证据同时案件确实需要证人到庭作证的，不得使用书面证言等传闻证据。为此，可设立三项标准：①证人能否出庭。如果证人能够在指定的时间、地点出庭，应当要求其必须出庭，同时为其出庭提供最低限度的人身和经济的保障;②证言是否重要。如果系对案件有决定作用的关键性证据，除十分特殊情况外，应该要求证人出庭;③证言所证实的事实是否有争议。如果证言所证实的事实被告人认可，辩护律师无异议，证人可不出庭。

(六)建立证人拒绝证言权的法律制度

所谓证人拒绝证言权是指特定范围的证人，基于其特定的身份，依法享有的 拒绝承担证明责任的权利，或者免除其作证义务的权利。各国在建立强制证人出庭制度的同时，也赋予了证人在某些特殊情况下免予作证的权利，即证人作证的例外。证人的免证权有四种类型：(1)公务特权。根据法律的明确规定，公职人员有权利有时甚至有义务拒绝某些可能导致泄露国家秘密的作证。(2)职业特权。医生、律师、宗教人员、会计师等专业人员，因业务知悉他人秘密的，有权拒绝作证。(3)亲属特权。为维系婚姻家庭关系，同时考虑到亲属证言的作用有限，可以赋予配偶以及其他近亲属拒证特权。当然，在初始立法时，可以适当限制拒证权范围。例如，亲属特权仅赋予配偶以及直系血亲(父母子女)。通过司法实践摸索经验再考虑调整、扩大拒证权范围。同时，对行使拒证权应作出公共利益需要例外的规定，就利益冲突情况下的权利剥夺，应赋予法院一定的酌定权。(4)个人特权。即公民享有不自证其罪的权利，因此，如果作证可

能导致个人罪责，则该公民可以援引这一特权拒绝作证。《美国联邦宪法修正案》第4条规定：“证人享有不受强迫证其罪的特权。”《日本刑事诉讼法》第122条规定：“证人必须说明拒绝作证的理由。”证人免证权的设立，既可以减少证人无理拒证、作伪证现象的发生，又能降低司法机关审查取舍证言真实性的难度，从而促使证人作证制度更趋合理合情，更好地体现人权法律保障和司法的人文关怀。我国《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人。”这一规定否定了证人具有拒绝作证权，这是不科学、不合理的。我国法律应当对证人免证制度作出规定。具体立法建议：(1)证人免证权，是指在特殊的情况下，负有作证义务的证人，享有法律规定的免除作证的特权。如有下列情形，证人可以行使免证权：①证人提供证言，有可能导致自身或近亲属遭受刑事追诉的;②律师、医生、公证人、注册会计师、宗教人员等从事特定职业的人，基于工作中获悉的事项;③公务员、人大代表在工作中获悉的国家机密、商业秘密、个人隐私等保密事项;④其他证人免证情形。(2)司法机关应在证人作证三日前，告知证人免证权，证人行使免证权时应说明理由，司法机关依法认为理由成立的，应作出免证决定。证人可自行申请行使免证权，亦可放弃免证权。(3)如不服有权机关作出的决定，可在接到决定书 10 日内向人民法院起诉，如决定系人民法院作出的，可向其上一级人民法院起诉。审级为一审终审。(4)对不符合免证的情形又不出庭作证的，依照证人违反强制出庭作证义务的规定，追究其相应的法律责任。

(七)建立关键证人出庭制度

根据我国地域辽阔、人口众多、发展不平衡、经济实力不足等实际情况，在我国刑事诉讼中要求全部证人出庭是不现实的，建立关键证人出庭制度具有现实性和可行性。对关键证人的范围如何确定，显得非常必要。笔者认为应当考虑两个因素：第一，该证人出庭确实有利于案件事实真相;第二，该证人出庭是为了保障被告人当面质证权所必须的。因此关键证人的范围应当规定为：“被告人及其辩护人对公诉方指控的犯罪事实有实质性异议的案件中，对证明影响定罪量刑的主要事实可能有重要证明作用的证人。”根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条规定证人可以不出庭作证的三种例外情形外，从现实性和可行性两个方面出发，明确规定证人可以不出庭作证的其他情形：

(1)控辩双方对证言无争议的;(2)虽然对某一证言有争议但其它证言可以证明清楚的;(3)因自然灾害等不可抗力的原因和意外事件不能出庭的以及临终的人所作的陈述，其证人客观上已不具有到庭的可能性;(4)证人在国外或者路途遥远、交通不便的;(5)证人死亡或者下落不明的;(6)证人从事特殊工作有保护意义或者不能离岗的。对法律规定可以不出庭作证的证人，除提供书面证言笔录外，应规定制作录音、录像配合作证。对有书写能力的证人，还应规定配以亲笔证词。通过制定刑事证据规则，建立关键证人出庭制度，可以规范侦、控、辩、审各方对证人证言的收集、取证、质证和认证，更好的发挥言词证据证明作用。当然，这种方式必然受到控、辩、审三方经济条件及时间的限制，还要与我国审限制度的改革相配套。

(八)加强法制宣传教育，提高司法工作人员的自身素质，改善证人出庭舆论环境

如果整个社会的法律意识淡薄，公民都视作证为耻，那么，司法实践中公安 司法人员付出的大量保障证人出庭工作往往就会徒劳无功，也使得法律上的制裁 条款失去效用。因此，笔者认为，对此，应从两个方面着手：其一，通过各种渠 道进行普法教育，培养公民的法制意识，从根本上改变我国公民的法制观念，以 消除贱讼鄙讼的心理，强化其作证观念，让公民敢于作证、原意作证。同时，社 会舆论应该对侵害证人权利的不法行为进行谴责，以倡导依法作证的首先风范，鼓励公民积极主动作证，坚持维护证人的权利;其二，要在全社会形成一种保护 证人作证、支持证人作证的良好氛围，建立起广泛而严密的证人社会保障体系。因为，保障证人出庭作证，不仅仅是公安司法机关的职责，最终还是取决于整个 社会法制环境的优劣、社会各界的支持与否、证人的权利能否得到保障等等。其 三，必须建立保障证人出庭的相关社会求助体系。例如，需要证人所在单位大力支持证人依法作证;需要一批企业与政府合作，向证人提供工作岗位;需要律师积极为证人提供法律帮助，根据法律援助的安排为证人提供法律咨询，代理证人进行维护其权利的诉讼;需要社会团体为证人提供义务服务，帮助、支持证人作证等等。另外应大力加强司法队伍建设，提高司法机关工作人员的自身素质。司法机关工作人员要提高自身素质，树立良好的形象，赢得证人的信任和配合。这就要求司法工作人员要处处严格要求自己，认真学法，严格执法，切实改变过去那种“官本位”的思想。询问证人时采取的态度、方式要适当，减少证人对司法机关抱有的严重抵触对立情绪和反感态度。正确地对待证人，尊重证人的自尊心，注意避免因个体形象不佳而致司法权威

整体受损，最终抑制证人出庭协助查案的愿望。作为司法机关本身，还要切实提高对证人出庭作证必要性的认识，侦察机关、检察机关也要改变过去那种只注重收集证人证言，对证人出庭作证不够重视的做法。

出庭函诉讼 篇4

申请人：×××，……（写明姓名或名称等基本情况）。

申请事项：

申请人×××因……（写明案由）一案，你院已于××××年××月××日立案受理。为查明案件事实，特向你院申请通知证人×××出庭作证。

申请理由： ……

此致

××××人民法院

申请人：×××（签字/公章）

××××年××月××日

附：

证人联系方式：证人×××（姓名、性别、身份证件号码、地址、电话）【说明】

出庭函诉讼 篇5

我国刑事诉讼中, 被害人作证有广义和狭义之分。广义被害人作证包括在法官、检察官或公安机关面前作证, 而狭义的被害人作证仅指庭审程序中在法官面前陈述其亲身体验的案件事实, 并依法接受各方质疑和询问的一种行为。本文主要论述公诉案件中狭义的被害人作证。我国《刑事诉讼法》第48 条将被害人作证作为法定证据的一种, 第106 条明确将被害人规定为当事人, 然而, 对被害人出庭作证义务却没有明文规定, 只是在第60 条中规定“凡是知道案件情况的人, 都有作证的义务”。笔者认为, 这里的“作证”可以作广义理解, 即应向公安机关、检察机关以及法院作证。

一、被害人出庭作证的必要性

被害人出庭作证是顺应人权保障趋势的需要, 是直接言辞原则在庭审中的体现, 有利于平衡与被告人权利的关系, 有利于被害恢复, 并激发证人作证热情, 从而保障实体正义。

(一) 有利于贯彻直接言词原则

直接言辞原则是各国审判阶段普遍适用的诉讼原则, 要求庭审时法官亲自听取双方当事人、证人及其他诉讼参与人的当庭口头陈述和辩论, 从而形成案件事实真实性的内心确认, 并据以对案件作出裁判。英美法系国家和地区称为“排除非法证据原则”。实践中, 我国被害人普遍不出席庭审, 书面证言在庭审中通行无忌的现象被学者龙宗智评为一大怪相。诚然, 直接言辞原则的行使可以有例外, 首先要确认书面证言使用的必要性, 即证据提供者确实已无法到庭陈述;其次, 要求对书面证言的真实性予以保障, 即通过诉讼对方审查同意或无异议, 或其形成过程伴有全程录像等。 (1) 可见, 被害人出庭作证是直接言词原则的应有之义。

(二) 有利于保障实体正义

程序正义是实体正义的基础, 我们要通过对程序正义的保障以达到对实体正义的保障。被害人是犯罪行为的直接承受者, 是与诉讼程序关系最密切的当事人。公诉案件中, 检察官承担了控诉职能, 但其维护的更多是国家利益, 虽然个人利益与国家利益在一定程度上是重合的, 可谓保护国家利益就是保障被害人个人利益, 但笔者认为公诉人很难完全将被害人的私人利益保护完整, 此时需要被害人出庭作证来维护自身权益。

现阶段, 证人出庭难同样困扰司法审判。笔者研究得知, 以美国为代表英美法系国家将被害人身份归于证人, 其作证为证人证言, 同时也拥有特别权利和保障措施, 大陆法系国家倾向于将其定位为当事人。 (2) 我国将被害人归于当事人。虽学界有质疑, 但笔者认为顺应国际趋势和我国立法历程, 被害人当事人身份已毋庸置疑。再者说, 针对我国一些法律工作者实践中认为被害人出庭可有可无, 会引起不必要的麻烦等顾虑, 更应加强被害人当事人身份的固化, 使其当事人身份深入人心。笔者同意学者兰跃军的观点, 虽被害人与证人同为案件目击者, 但由于他们在犯罪发生过程中的角色不同、与犯罪者的距离不同、受犯罪行为的影响也不同, 他们对犯罪事实和被害事实的记忆是有差别的。这必然影响他们的作证能力、作证的准确性及可信性。 (3) 证人作证具有更多利他性, 而被害人出庭更多为利己的考虑。被害人出庭会面临一系列隐私被揭开的尴尬与压力, 其作证是需要很大勇气的, 被害人出庭作证的实现势必也会形成一种良好风气带动证人出庭的社会使命感。

二、被害人出庭作证的现状及原因

(一) 被害人出庭作证的现状

笔者通过与一些法官交流得知, 被害人基本上不出庭。即使出庭, 一般是坐在法庭旁听席旁听, 几乎不用作证, 若要作证就站在证人台上。在许多法官的观念中, 他们认为检察机关提供的被害人书面陈述和证言已足够详尽, 传唤被害人出庭, 其一没有法律规定必须为之, 其二也没有必要, 是浪费诉讼资源, 降低诉讼效率。笔者认为:首先, 被害人坐在旁听席旁听庭审, 实际上就是脱离了当事人的身份, 这和普通的群众有何分别?其次, 证人作证要保障中立、客观, 既然已坐在庭下旁听, 必然会受到被告人、辩护律师、公诉人发言等种种影响和干扰, 其再站在证人席上作证时, 还有中立性可言吗?最后, 从法官的反应中可以看出, 虽然我国立法已将被害人规定为当事人多年, 但司法工作者却在观念上对其当事人身份和地位未给予重视, 这一方面是立法的缺失, 另一方面, 更是审判中心主义认识的缺乏。

也有同学就其在A市B法院实习阶段调研数据作证被害人基本不出庭的现状。2009 年6 月初到10 月底, 该法院共有131 件刑事案件, 其中有被害人的案件有94 件, 集中于盗窃、抢劫、故意伤害、交通肇事, 其次是敲诈勒索、非法拘禁、强奸。这些有被害人的案件中, 18 件按简易程序审理, 剩余76 件普通程序, 其中提起附带民事诉讼29 件, 被害人出庭的31 件, 且被害人一般作为附带民事诉讼原告出席, 如果没有提起附带民事诉讼, 被害人则不出庭, 除非案件中对被告人的刑事责任认定涉及被害人过错。 (4)

综上, 我国虽立法上确认了被害人的当事人身份, 但除非提起附带民事诉讼, 以附带民事诉讼原告人的身份参加庭审, 其他大部分情况下, 被害人出庭作证的权利并没有体现。

(二) 被害人不出庭作证之原因

1.相关立法细化程度不足

纵观《刑事诉讼法》, 对被告人及其辩护人的相关规定较为完善, 但对于被害人以及证人规定较为笼统模糊。如, 第75 条被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应遵守的6 项规定中, 第4 条不得以任何形式干扰证人作证, 在这里没有看到被害人的踪影。不禁要质疑, 是对被害人保护不完善, 还是将证人扩大化包含了被害人;又如, 刑事诉讼法规定了被害人陈述, 但未明确规定被害人作证的性质。是将其归入证人证言吗?笔者认为应该不是, 因为被害人是当事人而非证人。再如, 第62 条对于四种重大犯罪, 被害人因作证, 本人及近亲属人身安全面临危险的, 公检法应予以保护。虽然规定了保护程序, 但与一些发达国家相比还有一些差距, 这种保护在庭审后即终止保护, 对其保护程度有限。并且《刑事诉讼法》没有对庭审过程中特殊被害人, 即受被害行为造成严重侵害, 如性侵及暴力犯罪被害人规定特殊保护方式。这些不完善, 就很容易引发上述现象中司法人员对被害人定位不准确, 以及为不传唤被害人出庭提供了辩解理由。

2.司法机关及当事人诉讼观念的偏差

传统认知上, 我们强调个人利益与集体利益、国家利益的统一。反映在刑事诉讼中公诉人代表国家和被害人的利益进行诉讼, 我们认为犯罪是侵害国家利益的, 面对严重犯罪即使被害人不愿意追究, 公诉机关也可能会提起诉讼。诚然, 被害人的利益在公诉机关的保护下得到了国家的支持和保护, 但我们不得不承认, 有一些公诉机关认为不重要的与被害人私人利益有关的利益可能会被忽视。由于出发点不同, 公诉机关和被害人有时诉求的方向会有所差异。如前所述, 大部分司法人员认为侦查机关的笔录足以客观、真实反映了案件本来情况, 无需被害人的庭审介入。这样不仅忽视了被害人作为当事人的正当利益, 也会使庭审中心主义立场受损。

我国自古是一个熟人社会, 我们害怕自己的隐私会在熟人社会中人尽皆知。作为被害人而言, 其已经遭受犯罪行为侵害, 承受了极大的心理和精神压力, 也有来自亲友和被告人带来的压力。他们的神经变得更加脆弱, 受传统道德观念趋势, 他们害怕出庭将自己的灾难公之于众, 更害怕不良的报道, 会使其名誉受损。

3.相关制度规范不到位

首先, 在被害人出庭席位问题上, 1997 年《关于实施修改后的刑事诉讼法几个问题的通知》要求各级法院刑事审判庭在公诉人席右侧设置被害人席位, 但笔者调研发现, 绝大多数法院刑事审判庭至今没设立专门被害人席位, 这使得被害人缺少了庭审在场权, 与当事人地位不相符。其次, 为被害人提供援助不充分。法院缺少为被害人提供的庭审前专门休息等候室, 而普遍做法是被害人和被告人的亲属、律师都在法庭门口等候, 这样也会加重被害人心理负担。

三、完善被害人出庭作证相关构想

被害人出庭作证是被害人当事人身份以及直接言辞原则的应有之义, 有利于被害恢复, 有利于刑事判决更好地被被害人所接受, 减少申诉。我国现行《刑事诉讼法》没有明确被害人出庭作证的义务, 从表面上看是尊重了被害人的隐私, 防止“二次被害”, 但实质上确是违背刑事诉讼基本原则, 也不利于庭审中心主义的实现, 对被告人和被害人权利的平衡也受到危害。笔者认为, 完善被害人出庭作证, 避免“二次伤害”, 应从“内外”两方面着手, “外”为完善现行法律完善法庭庭审结构, “内”为通过完善援助机制通过对被害人援助, 使其自愿出庭作证。

(一) 完善法律规定, 增设被害人席位

1.完善知情权, 明确规定被害人出庭

天津高级法院发布《关于规范量刑程序的实施意见 (试行) 》于2016 年1 月1 日试行, 是自2014 年以来, 第一份专门规范量刑程序的省级规范性文件。 (5) 阅读条文内容涉及被害人及其诉讼代理人, 被告人及其辩护人以及公诉人发表量刑建议的流程和细则, 十分详尽, 然而在第22条只规定法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时将量刑建议书一并送达而未提及被害人, 笔者认为应明确送达起诉书副本给被害人及其诉讼代理人, 并应附“被害人权利义务告知书”。明确被害人有出庭权利和义务, 如果出庭, 可行使陈述权、辩论权、首先作证权、质证权以及量刑建议权等权利, 并可以自行或委托诉讼代理人与公诉人就不同意见进行辩论, 但必须有事实和法律依据。若被害人拒绝出庭, 应有正当理由, 并签署不出庭声明, 承担因不出庭导致一系列不利后果的责任。

2.刑事法庭为被害人设置被害人席位

1997 年 《关于实施修改后的刑事诉讼法几个问题的通知》 (以下简称《通知》) 要求各级法院刑事审判庭在公诉人席右侧设置被害人席位, 但绝大多数法院刑事审判庭至今没设立专门被害人席位。有学者提出应增设独立的被害人席位, 使被告人及其辩护人席与被害人及其诉讼代理人席分别在法官席前方左右两侧对向设置, 都靠近法官席, 并且被害人席及其诉讼代理人席, 与被告人席及其辩护人席一样, 都是前后排列, 以便于他们相互沟通。被害人作证应当坐在被害人席上, 而不是站在证人席上。 (6) 笔者认为, 可以按照1997 年《通知》的规定, 各法院结合具体实际设立被害人的席位, 保证被害人出庭的方便。

(二) 加强法律宣传教育, 为被害人提供多种援助

1.加强宣传教育, 使被害人了解权利

实践中, 有些被害人个人意识淡薄, 希望检察官“包办”案件;有些司法工作人员不愿让其出庭, 也是因为其缺乏法律基本知识与技能, 不知如何表述, 不能听懂法官的提问。因此, 侦查人员应耐心告知被害人有委托诉讼代理人的权利, 并应在侦查起诉阶段告知被害人具体负责人员的联系方式, 若有问题应及时咨询。

2.为被害人提供多种援助

自1975 年美国成立世界上第一个被害人服务机构“全国被害人援助组织”以来, 许多国家都相继组建官方或私人的被害人援助组织, 不仅为被害人提供法律援助, 而且还提供广泛的社会援助, 包括情感支持、医疗服务、心理咨询和经济援助等。 (7) 笔者认为, 援助包括政府援助、司法援助以及社会援助。政府应提供资金支持, 成立被害人基金援助机构, 若被告人缺乏相应赔偿能力, 可由该机构进行适当补偿。政府鼓励社会公众尤其是企业对援助机构贡献力量, 对做出贡献的企业, 可以适当减免其税收, 或给予其他方面的优惠政策。司法援助一方面是律师援助, 另一方面法院应开设独立的供被害人及其家属休息等候区, 使其避免与被告人家属见面的尴尬。社会援助主要包括心理咨询和疏导, 为被害人创伤进行疏导, 陪同出庭, 帮被害人照顾亲属。

四、结语

被害人既是刑事案件当事人, 又是刑事诉讼当事人, 其不出庭作证不符合当事人的身份也有违直接言辞原则。被害人作证不同于证人作证, 其作证更能促进证人作证的积极性。现阶段我国被害人基本不出庭作证, 司法工作者不愿其出庭作证, 这与法律规定不完善。司法工作者和当事人诉讼观念偏差以及相关制度规范不到位有关。应大力完善被害人知情权, 增设被害人出庭席位, 加强宣传教育, 为被害人提供多方面援助。

摘要：我国被害人是刑事诉讼当事人, 其不出庭作证有违直接言辞原则。被害人作证不同于证人作证, 其作证更能激发证人作证的积极性。现阶段我国被害人基本不出庭作证, 与法律规定不完善、司法工作者和当事人诉讼观念偏差以及相关制度规范不到位有关。应大力完善被害人知情权, 增设被害人出庭席位, 加强宣传教育, 为被害人提供多方面援助。

关键词：公诉案件,被害人,出庭作证

注释

11) 龙宗智.本月评点——中国作证制度之三大怪现状评析[J].中国律师, 2001 (1) :67。

22) 兰跃军.刑事被害人作证制度研究[D].西南政法大学博士论文, 2010 (3) :1-2。

33) 同上, 第19页。

44) 杨希.被害人参与庭审程序研究[D].西南政法大学硕士论文, 2010 (3) :8。

55) 祖先海, 吴玉萍.人民法院报[N].第一版, 2016.1.4, http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/01/id/1779636.shtml最后访问日期:2016.2.23。

66) 同2) , 第2页。

出庭函诉讼 篇6

关键词：刑事诉讼证人出庭作证制度；现状；原因分析；制度完善

一、我国刑事证人出庭作证制度的现状

（一）立法现状的不完善

我国现行法律中对于证人出庭作证的相关规定大致有两个方面：一方面是有关证人应当出庭作证的规定。我国刑事诉讼法第48条第1款规定 “凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”同时，第47条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人被害人和被告人辩护人双方询问质证，听取各方证人的证言并且经过查证以后，才能作为定案的根据”与此相配套的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第58条第2款规定“对于出庭作证的证人，必须在法庭上经过公诉人被害人和被告人辩护人等双方询问质证，其证言经过审查确实的，才能作为定案的根据”。另一方面则是关于证人不出庭作证的替代方式的规定。刑事诉讼法第141条在规定证人应当出庭作证的同时在第2款规定了允许证人不出庭的四种情形，即“符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：一未成年人二庭审期间身患严重疾病或行动极为不便的三其证言对案件的审判不起直接作用的四有其他原因的”。由此可见，刑事证人出庭作证制度在我国并没有采用强制化规定，立法中同时存在着对于证人不出庭作证替代方式的规定。

（二）刑事诉讼证人出庭作证率低

在我国刑事诉讼司法实践中，普遍存在着“证人到案难”、“到案后说实话难”、“要求证人出庭接受质证更难”的“三难”现象。在庭审活动中，大部分刑事案件证人证言表现为书面证言笔录，许多案件的关键证人也因种种原因拒绝出庭作证，证人不出庭的直接结果就是证人的庭前陈述在庭审中大量直接使用，使控辩双方的质证难以展开，法官也难以通过证人出庭作证来直接审查证言的真伪。这样做就导致了法庭审理走过程，控辩双方难以充分质证，严重影响了我国的司法公正，阻碍了我国民主法治的建设。

（三）刑事证人权益保障缺失

我国实践中证人保护方面的现实模式可以概括为证人依法作证—被告人被定罪—被告人威胁证人—证人求助无门—证人被害—其他证人不敢作证，这是一个恶性循环的模式，最终导致愿意作证的人越来越少。根据自然正义原则，如果一个国家不能为证人作证提供足够的保障，它强制公民履行作证义务就失去正当性根据。因为生命权健康权财产权是人类最基本的权利，国家只有在保障了人们最基本权利后，才有权要求人们向国家承担一定的义务，诸如作为证人出庭作证的义务。如果国家不能保障人们最基本的生命健康财产权，人们就有权拒绝向国家承担义务，国家没有任何理由要求人们以生命健康财产受到伤害为代价向其承担作证义务。

二、我国刑事诉讼证人出庭作证制度存在问题的原因分析

（一）我国现行立法的缺陷与矛盾

目前，我国刑事诉讼法以及相关的司法解释虽然将证人出庭作证作为一项义务加以规定，但是对于证人无正当理由拒不履行出庭作证义务应当承担何种责任没有任何规定，保证证人出庭作证的程序可分为庭前庭审过程中以及庭审结束后三个阶段。在庭前阶段，证人无正当理由拒不出庭作证，立法中没有规定司法机关是否可以采取强制措施保证证人出庭作证；在庭审结束后，对于证人无正当理由没有出庭作证的，立法中也没有规定应否对其逃避义务的行为予以法律上的制裁；而在庭审过程中，对于证人在出庭作证时可能出现的隐匿伪造证据作伪证等行为，刑法中均以明确的条文形式规定了其罪与刑，这会使证人形成这样的观念出庭作证一旦涉嫌违法行为就需要承担法律责任，不出庭作证既不违反法律规定，也不必承担法律责任[2]。于是绝大多数证人消极地选择逃避出庭作证，而控辩双方和法院强制证人出庭作证又没有法律根据，只能进行说服教育，最后是否出庭仍由证人自己定夺，这也是造成证人出庭作证义务形同虚设的原因。

（二）社会传统因素的影响

我国是一个有着悠久历史的文明古国，在绵延数千年的文化传统中，儒家思想一直占据着统治地位，其处世哲学是仁义礼信。具体到诉讼中而言，知道案件情况的证人往往明哲保身，认为出庭是过堂问审，是一件不光彩的事，在这种观念影响下，人与人之间在感情和心理上有极强的相互依赖性，具有凝重的群体意识和浓厚的人情观念，尤其在中国这样一个熟人社会中，多一事不如少一事，因而不愿出庭作证，尤其不愿出庭直接面对双方当事人而提供有利于其中一方当事人的证言，特别是在一些贪污贿赂案中，证人大都与被告人有上下级关系或业务上的往来，害怕因出庭作证而受到同事或同行的鄙夷[1]。对于丑恶现象，人们更加习惯用道德的标准去谴责，而不愿意也不敢站出来作证，用法律的武器去打击。另外，自古我国就有“亲亲得相首匿”、“子为父隐，父为子隐”的传统[2]。但是，我国现行法律却没有规定证人作证豁免规则，使得亲人之间为了法律的规定，逼迫要作出“大义灭亲”的事，传统的伦理道德使得证人不愿出庭作证。

（三）司法机关自身的原因

目前司法机关尤其是基层司法机关普遍存在着办案力量不足办案经费短缺等问题，有的甚至连正常的办案经费都不能保证，更不用谈证人出庭费用的负担了，证人出庭需要差旅费误工费食宿费等，证人及其近亲属因证人出庭受到人身或财产损失也需要给予补充，如果不能有充足的经费保障，必然打击证人出庭的积极性，给证人出庭设置了障碍[3]”。部分司法人员缺乏证人保护意识，司法机关的保障不到位。同时，由于我国少部分司法人员执法时不文明办案或者违反法律办案，使证人常常在诉讼中受到无礼的对待。司法实践中，更很少有司法机关主动追究损害证人合法权益行为的法律责任的实例，使得证人对司法机关失去信心，不愿出庭作证。

三、我国刑事诉讼证人出庭作证制度的完善

（一）健全证人保护制度

将证人保护的对象仅限定为证人本人是不够的，实践中由于证人出庭作证致使证人近亲属的安全受到殃及的情况层出不穷，而因为近亲属的安全受到威胁导致证人不愿出庭作证的案例也是屡见不鲜。由此可见，证人近亲属的安全对于证人出庭作证也有着重大影响，故应当将证人近亲属也作为证人保护制度的保护对象[4]。而对于证人及其近亲属的保护不能仅限于人身安全，证人及其近亲属的财产住宅等非人身性权利的安全也应当纳入证人保护制度的保护范畴中，只有对证人进行全方位多方面的保护，证人才能毫无后顾之忧地积极履行出庭作证义务。

（二）完善证人经济补偿制度

我国现有法律，对于证人因为作证所遭受的经济损失如何补偿的问题没有作任何规定。证人出庭作证，除了需要支付交通费、通讯费、食宿费，还将承担误工所带来的损失，作证后如果遭到打击报复，还会对其造成物质和精神的双重损害。证人在履行作证义务的同时，理应享有得到经济补偿的权利，这些费用和损失自然应由国家进行补偿。我国建立证人出庭作证经济补偿，能让证人的权利义务对等，从而调动证人出庭作证的主动性和积极性[5]。

（三）加强司法队伍建设，提高执法人员素质

加强司法人员队伍建设，提高司法人员思想素质和业务素质，优化司法人员队伍，重塑良好的司法机关形象。加快司法机关人事制度的改革，优化人员结构，淘汰业务素质低缺乏责任心者，严惩索贿受贿贪赃枉法者。要增强司法人员对证人的保护意识，对由于司法人员玩忽职守，致使证人的人身安全、人格名誉或财产利益遭受严重危害的，应当依法追究刑事责任。增强司法人员对证人出庭作证的重要性和必要性的认识，庭审过程中充分贯彻直接言词原则，彻底改变过去那种只注重收集书面证言，以书面证言或证言笔录代替证人出庭作证的错误做法，使证人建立起对司法机关的信任，而且法院应该避免充当半个“公诉人”的角色，严格按照公正和不告不理的原则处理案件[6]。

四、结语

刑事证人出庭作证制度是刑事证据制度的重要内容，也是刑事审判得以顺利进行的重要保障，虽然目前我国的证人出庭作证现状依然不容乐观，但随着我国刑事庭审方式改革的向前推进，证人出庭作证的优势会越来越明显，其在司法实践中的作用也将越来越受到重视。完善证人出庭作证制度，可以使庭审更加科学化、规范化，使双方当事人的诉讼权利得以平衡，使审判结果更容易为各方所接受。时代在发展，社会在进步，尽管前面会有重重险阻，但我们有理由相信刑事证人出庭作证制度在我国的前景将会越来越广阔。

【参考文献】

[1]吴松祥.对“证人不出庭作证”现象的思考[J].湖湘论坛，2004（03）

[2]范忠信.中西法律传统中的“亲亲相隐”[J].中国社会科学，1997（03）：87-104

[3]秦颖慧.我国刑事证人出庭作证制度缺陷考[J].北京工业大学学报（社会科学版），2007）05）：54-59

[4]庞玉洁.构建新型的刑事诉讼关键证人制度[J].南京工程学院学报（社会科学版），2005（03）：11-17

[5]王玉国.论我国证人经济补偿制度的构建—由“作证费引出的法律思考[J].宜宾学院学报，2006（05）：1-4

[6]刘艳梅.我国刑事证人作证制度存在的问题与完善[D].中国政法大学，2006