“商事登记”立法的几个重要问题

“商事登记”立法的几个重要问题（精选3篇）

“商事登记”立法的几个重要问题 篇1

“商事登记”立法的几个重要问题

孙百昌

(河南省工商行政管理局， 郑州， 450010)

摘 要： 企业登记管制是必要的。企业登记主要存在三大类问题，核心问题是第三类。为此，必须明确企业登记行为的概念、特性，以企业的合法性为企业登记的实质目的，以经济生活和经济规律为商事立法的基本原则。保证企业静态合法性的方式是利用企业的设立、变更和注销程序，这是政府强制管制的结果;保证企业动态合法性的主要方式是使用处罚“威胁”企业和控制企业的“信用”资源，这是政府和企业之间的博弈过程，博弈的均衡结果取决于双方采取的策略。必须考虑到工商行政管理人员的经济人特性，恰当地规定登记条件，并且这些条件一定要有可操作性，同时也不要使他们负担不可预期的责任。商事便捷――市场经济条件下的登记管制原则。

一、我国目前企业登记管制的现状和简要分析

我国对经营者实行登记管制有着几乎和共和国同龄的历史。企业登记制度的建立和坚持对国民经济的发展，包括对计划经济和市场经济的发展，做出了积极有效的、和不容忽视的`贡献，这一制度安排的历史合理性是明显的。

但是，随之市场经济体制的建立和发展，现存企业登记制度与当前社会主义市场经济的发展现状、与我国市场逐步国际化的发展要求、与政府机构职能改革的方向、与公务员自身的利益特点等发生矛盾，在一定的范围还发生尖锐的冲突。

问题的严重性在于：目前的企业登记制度似乎已经成为经济发展的“瓶颈”。[1]企业登记制度必须进行改革。

当前企业登记管制的主要问题表现在三个方面：第一个是外部环境问题，主要是前置审批[2]因没有有效(法律)约束等原因过多过滥;第二个是登记系统自身的问题，主要是系统元素(从事登记的人员)低能和系统结构(登记机构的设置)错乱;第三个是法律缺陷问题。主要是似乎尚未(或远远不够)以市场经济观念构建企业登记法律体系以及登记条件界定模糊。

第一个问题的存在导致抬高了企业跨入登记门槛的台阶。这个问题社会反映很大，民怨最多，也使许多从事企业登记的同志以此而触犯了刑律。[3]不过，值得欣慰的是，目前国家正在积极地进行行政审批改革，《行政许可法》已列入全国人大立法计划，因此这个问题短期内可以得到抑制，长期看也有望依法治理。在当前现实情况下，一个调和的应对措施是“一家受理，转告相关”的并联审批法和一栋楼合署办公法。从全局看，前置审批泛滥对企业登记来说是个严重的、急迫的问题，但这个问题并不是企业登记管制的核心问题。

第二个问题是我们系统内部的问题，归一化调整登记部门、培训企业登记人员，使其专业化、精英化(例如实行注册官制度)是解决问题的出路。值得指出的是，归一化登记是网上登记和登记自动化的前提和必然要求，也是各国企业登记发展的趋势。此项制度变迁需要我们突破诺斯(Douglass C.North)[4]所说的制度“路径依赖[5]”的束缚，需要改革的决心和打破部门利益的勇气。第二个问题的存在会导致第一个问题和第三个问题向负面扩张。

第三个问题涉及我们讨论的核心。概要的说，一个是是否需要和怎样以市场经济的客观要求指导商事登记立法问题;一个是立法的技术问题。现实是，滞后的登记法律法规遏制了市场主体进入市场和适应市场的合理要求，现有登记条件、登记时限时常成

[1][2][3]

“商事登记”立法的几个重要问题 篇2

一、当事人几年前就签订了房屋买卖合同,但没有及时到房屋登记机构办理登记手续。现在买方要求办理转移登记,但出卖人现在已患老年痴呆,不能辨认自己的行为,这种情况如何处理?二、我县有一对夫妻,在婚姻关系存续期间预购了6间商铺,并已经办理了预售商品房备案和预售商品房转让及抵押的预告登记。现在房屋刚竣工,开发企业尚未办理房屋初始登记。但购房人不久前已到民政部门办理了协议离婚手续,离婚协议中约定该商铺每人3间,现购房人来办理房屋分割,从现场看,该房屋是可以分割为两个登记的基本单元的。如果购房人同意共同承担银行债务,我们是否可以为其办理转移登记?在办理前我们是否要通知银行?三、土地使用权已经抵押,还能否再申请在建工程抵押登记? 《城市房地产抵押管理办法》规定,在建工程是连同土地使用权一起抵押的, 如果允许抵押,是否存在土地重复抵押的问题?

金绍达:一、只要不违反《合同法》关于合同效力的规定,出卖人在健康时签订的合同仍然是有效的。现在出卖人不能辨认自己的行为,应当由利害关系人向人民法院提出申请,待人民法院宣告原出卖人为无民事行为能力人之后,由其监护人作为代理人与买方共同提出房屋转移登记申请。

二、预售商品房备案并不是物权登记,预告登记虽然是物权登记,但登记的并不是物权,而是依法可以登记的请求权。此时即使开发企业办理了房屋所有权的初始登记,买房人也还没有取得房屋所有权。没有办理房屋所有权初始登记或是没有取得房屋所有权的房屋是不能办理转移登记的。双方可以按离婚协议中对债权的约定,等房屋具备登记条件时再来办理。

当事人要求分割房屋,登记机构没有义务通知银行,这也不是通知银行就能办理的问题。按《房屋登记办法》第六十八条规定,办理了预告登记后,“未经预告登记的权利人书面同意,处分该房屋申请登记的,房屋登记机构应当不予办理”。

在日后预购商品房预告登记转房屋所有权转移登记后,预购商品房抵押权预告登记转房屋抵押权设立登记时,应由房屋所有权人和抵押权人共同申请。其后的房屋分割属于处分,应当由抵押权人书面同意。对房屋分割后抵押权的变更登记,应当由房屋所有权人和抵押权人共同申请。

“商事登记”立法的几个重要问题 篇3

关键词：争议解决；民商事争议；解决机制

人与人之间的交往就很好的诠释了由简入繁的过程，这也是人类社会发展的必要趋势。但是，交往必然会带来争议，争议的发生就向我们揭示了秩序的均衡状态将被打破。法律上的争议主要含义是给予权力而产生的，是一种对抗，并且，争议是一种社会现象，并不仅仅是个体之间的行为。在此期间，最能反映社会协调程度和协调能力的就是特定时期的争议解决机制。国际民商事交往诞生了国际民商事争议，并且，由于具有不同国籍的各方当事人所需求的利益不一样，当然地域区别和文化传统等不相同的国家对于当事人需求的利益也是不相同的。甚至于对当事人利益造成影响的另一大原因是交往跨越国境，这些种种都是导致当事人对于同样事项有不同认识的原因，也是他们形成对抗形式的原因。而国际民商事争议则是最需要由法律进行调整的。

一、国际民商事争议解决机制的含义

人与人之间交往，而交往就会存在争议。我们应该解决彼此的争议、纠纷，以便于更好、更顺利的交往。随着社会的逐渐形成、人与人之间的交往越来越复杂、频繁，与此同行，纠纷也变得更多、更复杂，所以解决纠纷、解决争议越来越受国家重视。对于不同的争议，我们应该予以不同的解决方法，举例来说，当我们面对民商事争议时，通常国家是允许当事人进行协商解决的，诉讼并不是唯一的办法。国际民商事争议主要涉及的还是私人争议，解决方法也不尽相同，并且，最能反映各个领域中国际关系的也就是其解决国际争议的方法。

在第二次世界大战之后，我们迎来了全球化的时代大融合阶段，令人瞩目的是私人之间的跨国交往对于这两个国家的各方面影响逐渐变大，这种现象的出现也是国际民商事机制调整的产物，但是在此期间，也将其的缺点（局部性）暴露出來了。人与人之间的秩序状态是存在很多层次的，平面式或者平行式的国际秩序相较于宝塔性的国内秩序来说，更能将平等协作这一优点体现出来。在这个经济全球化的大环境之下，国内关系和国际关系已经变得不可同日而语了，并且，人们对于人权的国际保护也变得越来越强了，这将国内民商事的延伸更多的表现出来了，但目前来说这种国内关系并没有上升到国际关系上。国际民商事关系的国际性具有二次元，不能与国际法所调整的国际关系相提并论。如今，在国际民商事争议没有解决之前，国内机制必须先进行深化，这样才能在国家进行互相承担时，崭露头角。在对国际商事仲裁进行研究时也不能将国际商会仲裁院忽略。区分国际机制和国内机制的最好办法就是将国际民商事争议解决，虽然目前来说国内机制只是主权范围内的事项，但是在进行时也得考虑国际社会的反应。

二、替代性民商事争议解决方式

在实践中，仲裁、和解、诉讼和调解都是解决国际民商事争议的方法。其中诉讼可以分为诉讼和诉讼以外的争议解决办法。

（一）自愿性

自愿性也可以称之为自治性或者合意性。自愿性在ADR中占据非常重要的地位，当事人可以决定争议解决的结构是否具有强制性，甚至还可以决定ADR所采用的形式。如果ADR程序成功的话，最可能出现的结果就是双赢，但是如若没有成功，失去的却仅仅是少量的时间而已，就连ADR的费用也消耗的不多。

（二）非正式性

非正式性也可以称之为简便性。我们都知道诉讼是需要法院和国家权力的介入的，但是ADR却不需要，ADR只需要依照诉讼法，就可以正常运行，并且，ADR还打破了仲裁那种注重低限度的程序要求，这便体现出了其非正式性。ADR程序相较于其他是极其灵活的，不需要正式的程序，当事人也没有处在对抗地位的需要，可以灵活的处理所争议的问题，不需要很长的辩论和质证，这样一来，也就剩下了很多时间和费用。但是，非正式性并没有侵犯正当程序和公正，只是将效率提高了而已。

（三）复合性

复合性也可以称之为共融性，简单说就是只要方式人愿意，方法就可以互相补充、融合。中国的一些仲裁机构采取了这一方法，对当事人的请求进行调解，当事人在进行仲裁的时候，可以独立的和调解员进行调解，当事人也可以同时进行着仲裁程序，在这种情况之下，调解如果不成功，则直接由仲裁庭做出最后的裁决，但是如果调解成功的活，则可以直接做出和解裁决。

（四）保密性

为了营造和谐的气氛，帮助当事人放弃对抗，ADR一般不对外界开发，保护当时的秘密，在小范围之内将争议解决。ADR中的主持人也具有作证的义务，对于当事人的所作所为留有证据，不得由当事人用同一证据作为诉讼证据。

（五）前瞻性

在当事人之间存在连续性关系时，ADR的选用将会最有效。在商业纠纷的经济方面，ADR的这一特性将会非常有效，其中最重要的是在面临

（六）结果的非强制性

作为当事人的合意选择，ADR是没有公共权力的参与权力的，并且ADR对于争议解决过程没有强制性，也不是绝对的。在一定条件之下，ADR的解决方案可能具有一定的拘束力，但是当事人的调解协议是具有合同性质的，如若当事人没有履行，另一方可以直接向法院起诉。

三、国际商事调解

（一）国际商事调解的含义

所谓国际商事调解指的是各方当事人在国际商事交往中发生争议之后，经过第三方劝导、说法下解决争议。对于国际商事调解的含义我们并没有对其作出明确的限定，目前，它还存在一定的分歧，分歧主要集中在对“商事”和“国家”的理解上。我们需要注意的是调解员的作用不仅仅是对双方但是人进行调解、协商，还需要做到的是不偏不倚，在提出作为双方谈判基础的建议后，不断促成双方和解。

（二）国际商事调解的特点

国际商事调解在法理上来说具有一定的民间性。当事人在进行调解时，表现出来的是在法律范围中处理自己的商事的行为，所以，其本质与强制管理有冲突。我们要以当事人自愿为准，尊重其是否选择协调，选择哪一种调解程序和内容，选择哪一位调解员，这是不能强制执行的。并且如果出现调解不成功的情况时，调解员也不能影响当事人解决争议的其他方法。调解员的职能、经验和处世技巧是调解成功与否的决定性因素，并且由于调解的灵活性和自愿性，调解员进行纠纷解决的能力要求更高一些。

（三）国际商事调解的进行

1.调解的开始

在当事人提出调解请求的情况下，调解员需要向另一方调解员沟通、通知（简要、明确），在另一方接受调解通知之后，调解程序才启动了。如果出现另一方当事人拒绝的情况，我们就不能进行调解。

2.调解员的人数及任命

在调解员的人数方面，我们一般定位调解员一名（除非当事人要求将调解员定为两名或者更多），如果调解人员多，应该共同行动。

3.调解员的任务

调解员在任命之后，最主要的任务就是协助双方当事人解决争议，调解员一定要持有公正、中立的态度，并且还要考虑双方当事人的义务和权力。在调解的任何阶段，调解员可以不用书面的形式提出任何解決争议的建议。

4.调解的结束

在双方当事人在协议上签字之后，调解也就结束了，并且双方都将受协议的约束。

四、中国的ADR

（一）在中国进行ADR的法律基础

中国并没有ADR法，但是ADR的鼓励规定却在司法解释、宪法中体现出来了。ADR在中国法律上的地位还是很高的，但是民间纠纷无法涵盖国际民商事纠纷。合同法中大都规定了当事人可以通过调解合同争议，也强调了自愿原则，对于不愿和解的当事人，可以提交仲裁，或者直接起诉。

（二）中国的国际商事调解

国际民商事争议的解决可以通过四种方法来解决，包括：调解、协商、诉讼、仲裁。当然这四种方法也可以归为两类，其中主要的是国际商事调解，这一领域是经过41个调解中心共同展开的。中国法律虽然对于国际商事调解也是很支持的，但是并没有相关的任何可以操作的规则，不过，如今已经成了了专门的国际商事调解中心。

五、结束语

就目前来看，随着世界各国的飞速发展，ADR已经遍布很多国家了，并且还有一些机构取得不错的成绩。伴随着我国综合国力的不断提升，市场经济的不断发展，国家对于国际民商事争议解决机制的问题已经非常重视，我们要认真对待这件事情，更要将其解决，为我国实现强国梦献出一份力。

参考文献：

[1]许晓俊.国际商事调解协议与和解协议法律效力问题研究[D].安徽大学，2011.

[2]肖永平，谢新胜.ODR：解决电子商务争议的新模式[J].中国法学，2003，（6）：146-157.

[3]黄新娣，李广辉.民商事争议可仲裁性问题探究[J].太平洋学报，2006，（5）：25-32.

[4]黎鹭丹.网上国际商事仲裁法律问题研究[D].大连海事大学，2008.

[5]夏敏华.论我国反垄断争议的可仲裁性[D].苏州大学，2014.

[6]丁梅.仲裁解决我国BOT投资争端的法律问题研究[D].中国海洋大学，2012.

[7]李瀚琰.国际商事调解保障机制研究[D].安徽大学，2014.

[8]张雅洁.论网上国际商事仲裁发展中的法律问题[D].河北经贸大学，2010.

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