商事思维

商事思维（精选9篇）

商事思维 篇1

案例事实和判决

我国某进出口贸易公司向A国出口水果罐头, 付款方式为即期不可撤销信用证。货物出口商为该批次货物向我国出口信用保险公司投保了短期出口信用保险。《中国出口信用保险公司短期出口信用保险综合保险条款》第二条约定“保险人对被保险人在信用证支付方式下, 承担的商业风险包括以下情形:1.开证行破产、停业或被接管;2.开证行拖欠;3.开证行拒绝承兑。”货物运抵A国后, 收货人向当地法院起诉我国某出口贸易公司, 同时申请止付令, A国法院依据该申请审查后向开证行发出止付令, 扣押信用证项下的全部货款。我国某出口贸易公司以发生了信用证支付方式下承保的商业风险中的“开证拒绝承兑”通过法院向我国出口信用保险公司索赔;我国出口信用保险公司以未发生“开证行拒绝承兑”为由, 拒付保险金。一审于2011 年9 月7 日受理, 并于2011 年12 月13 日和2013 年8 月23 日两次开庭, 2013 年9 月30 日做出判决驳回原告起诉, 被告不服提起上诉, 二审于2014 年3 月20 日作出判决维持原判。

一、出口信用保险合同条款解释的路径

案例所涉出口信用保险合同纠纷, 法院裁判的关键是要查明开证行在止付令这一司法强制措施下未支付货款的行为是否构成了信用证支付方式下保险人承担的商业风险中的“开证行拒绝承兑”的情形。换言之, 即原告只需证明A国法院发出止付令造成开证行未支付货款的行为属于信用证支付方式下保险人承保范围中的“开证行拒绝承兑”即可获得法院的支持, 顺利实现索赔的目的;反之, 作为被告的中国出口信用保险公司只需要证明A国法院发出止付令造成开证行未支付货款的行为不属于信用证支付方式下保险人承保范围中的“开证行拒绝承兑”的情形, 即可获得法院的支持驳回原告的诉求。实际上, 原被告双方争议的焦点也正是集中在这一问题上。“原告认为, 开证行在收到其货物单证并放货给开证申请人后, 无合理理由而未支付货款, 造成其损失, 属于“开证行拒绝承兑”的情形, 被告应当对损失承担保险赔偿责任。”“被告辩称, 原告诉称在法院向开证行发出止付令的情况下, 开证行不负有支付信用证项下款项的义务, 开证行未支付货款不属于开证行拒绝支付” (1) 具体而言, 问题回到了对《中国出口信用保险公司短期出口信用保险综合保险条款》第二条中的“开证行拒绝承兑”的解释上, 即出口信用保险合同条款如何解释的问题, 最终要回答的是出口信用保险合同纠纷如何适用法律的问题。

(一) 适用合同法规则的解释路径

案例所涉及的出口信用保险合同纠纷, 适用合同法相关规则是法院裁判出口信用保险合同纠纷的一种可能途径, 但合同法的相关规则仅提供了备选的一种解释方法。在适用合同法提供的解释规则之前, 按照特别法优于一般法的原则, 首先要寻找是否有可适用的特别法提供的解释规则, 这一原则在合同法第一百二十四条体现出来, 按照合同法第一百二十四条的规定适用合同总则需同时满足“分则部分或者其他法律没有明文规定”的条件。出口信用保险合同在合同法分则中没有明文规定这一点毋庸置疑, “其他法律是否也没有明文规定”即意指是否有可适用的特别法提供的解释规则。

我国至今为止没有专门的出口信用保险法律法规, 因此没有直接可以适用的特别法规则。最高人民法院于2013 年5 月8 日起施行的《批复》指出人民法院审理出口信用保险合同纠纷案件, 可以参照适用保险法的相关规定, 这似乎在一定程度上回答了出口信用保险制度缺位带来的出口信用保险合同纠纷的法律适用的问题, 但这并没有解决问题。从学理上而言, 出口信用保险合同是保险合同的一种, 但由于我国保险法第二条将其调整范围明确限定为商业保险, 而作为政策性保险的出口信用保险被排除在保险法的调整范围之外, 保险法并非出口信用保险合同可适用的特别法。

因此, 不论是合同法第一百二十四条中的“其他法律”中所指的“法律”作限缩解释还是扩张解释, 都没有供裁判出口信用保险合同纠纷适用的特别法规则, 也即出口信用保险合同可以按照合同法第一百二十四条的规定适用合同法总则的规定。按照合同法总则第三十九条和第四十一条的规定, 案例中的《中国出口信用保险公司短期出口信用保险综合保险条款》第二条为格式条款, 对格式条款的理解发生争议的, 首先是探求该条款是否有通常理解的意义, 如存在通常理解的意义, 解释到此结束;如有两种以上解释时, 方可做出不利于提供格式条款一方的解释。具体到案例所涉出口信用保险合同纠纷中, 首先要探求“开证行拒绝承兑”是否具有通常理解的意义且此种意义是否是唯一的;如果不存在通常理解的意义或有两种以上的解释, 那么法院应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

(二) 适用保险法规则的解释路径

如上文所述, 保险法并非出口信用保险合同可适用的特别法。那么, 对于能否适用保险法关于商业保险合同规则对案例进行裁判的探讨是否就此结束?案例所涉出口信用保险合同纠纷一审于2011 年9 月7 日受理, 2011 年12 月13 日第一次开庭, 2013 年8 月23 日第二次开庭, 2013 年9 月30 日做出一审判。《批复》实施的时间正好在案例所涉出口信用保险合同纠纷审理期间, 根据《批复》的规定, 2013 年5 月8 日以后, 当寻找适用裁判出口信用保险合同纠纷的规则时, 可以参照保险法的相应制度。即按照《批复》, 案例所涉出口信用保险合同纠纷受理时已经适用2009 年10 月1 日施行的保险法。2009 年保险法相较于2002 年的保险法恰恰对保险合同条款的解释规则做了修订, 按照2002 年的保险法第三十一条之规定, 当事人对保险合同条款有争议的, 应当作出不利于提供格式条款一方的解释。2009 年保险法第三十条则回到了合同法第四十一条的解释规则。新保险法对这一规则的修订, 不仅可以防止裁判机关及其裁判人员在对保险纠纷案件进行审理与裁判的司法实践中, 任意扩大适用, 有利于被保险人和受益人的解释的规定, 而且也实现了法律自身对裁判权的一定程度的制约, 也实现了和合同法格式条款制度上的一致。这正如英国保险法学者Clark所说, 疑义利益解释原则是可供依靠的第二位的解释原则, 该原则在其他解释原则无法确定保险合同含义的情况下方可采用。譺) 由于本案是2011 年受理, 2013 年判决, 在此并不存在适用2009 年保险法和2002 年保险法的争议, 但2009 年保险法和2002 年保险法不同的解释规则有其特殊的时间意义。如果适用2009 年保险法的解释规则, 那么第一步是探求格式条款是否有通常理解的意义, 如存在通常理解的意义, 解释到此结束;如有两种以上解释时, 方才做有利于被保险人和受益人的解释。即最终可以得出和适用合同法格式条款解释规则一样的结论。

(三) 依然理不清的关系:出口信用保险合同纠纷法律适用

在2013 年5 月8 日《批复》实施以后, 对于出口信用保险合同条款的解释当然地适用保险法的解释规则已经毋庸置疑。按照特别法优于一般法的原则, 尽管适用合同法第四十一条得出的结论将和适用保险法第三十条得到一样的结论, 但必须清楚这是按照《批复》的指向得出的结论。因为两者之间在立法上并非一直保持一致, 具体而言, 如上文所述, 2002 年的保险法第三十一条与2009 年保险法第三十条的规定并不一致。

二、适用保险法处理出口信用保险合同纠纷的裁判过程

出口信用保险合同纠纷可以直接适用新保险法的相关规定, 就本文探讨的案例中对出口信用保险合同中格式条款的解释, 不能直接做出有利于被保险人和受益人的解释, 而是优先探究信用证支付方式下“开证行拒绝承兑”的通常意义。

(一) 寻求“开证行拒绝承兑”的通常意义

本案中, 买卖双方都履行了各自的义务, 货物也已经送到目的港。但信用证申请人 (也A国即买方) 向该国法院提出了止付申请, 法院下达了止付令 (3) , 导致信用证项下款项未能支付。就本案而言, 探求信用证支付方式下“开证行拒绝承兑”的通常意义, 落脚点在于如何解释“拒绝”。我国的新华字典和辞海对于“拒绝”这一词条给出的含义为:“不接受 (请求、意见或赠礼等) ”这里强调的是主观上没有履行的意愿, 因此, “开证行拒绝承兑”在通常意义上是可以解释, 即强调主观上没有支付的意愿。就本案而言是, 开证行在A国下达止付令后, 并非开证行主观上的不愿意支付, 而是客观上的支付不能。

(二) 适用保险法解释规则做出的裁判

一审判决书中指出:“以上情形显示开证行未支付信用证项下款项, 是基于司法强制力的限制, 而非开证行主观上拒绝支付, 而是客观上无法支付, 不属于‘开证行拒绝承兑’情形。虽然保险合同是被告提供的格式条款, 但‘开证行拒绝承兑’这一表述的意思是明确的, 法院下达止付令导致开证行无法承兑显然不属于开证行拒绝承兑的范畴”, 二审一方面认可了一审的判决外, 又从信用证法律关系和导致信用证止付的基础法律关系区别开来, 以及余款已经支付这两个角度阐述, 维持了原判。 (4) 也即法院在适用法律时, 已经按照最高人民法院于2013 年5 月8 日起施行的 《最高人民法院关于审理出口信用保险合同纠纷案件适用相关法律问题的批复》执行, 最终指向了新保险法30 条关于保险合同格式条款的解释规则。

查阅《批复》实施以前我国各级法院对出口信用保险合同纠纷的裁判文书, 直接适用保险法相关条款进行裁判的不在少数 (5) , 这种直接适用保险法的情况从1995年保险法第一部保险法制定到2009 年保险法修订以后并没有区别。但保险法是否能够成为出口信用保险合同纠纷, 学者的意见是不一致的。有学者认为:1995 年制定的保险法只是一部商业保险法, 其第156 条规定“本法规定的保险公司以外的其他性质的保险组织, 由法律、行政法规另行规定”, 因此保险法不适用于作为政策性保险的出口信用保险, 出口信用保险没有专门的制度可依。 (6) 也有学者认为, 出口信用保险当然地适用保险法的规则, 其理由是, 不论1995 年的保险法还是2009 年的保险法, 财产保险业务中就包括了信用保险, “信用保险被明确界定属于财产保险的范畴, 适用保险法中有关财产的原则性规定, 如保险法中规定的保险利益原则、最大诚信原则、近因原则等基本原则……出口信用保险是财产保险的一个特定险种”。 (7)

实际上, 在《批复》实施以前, 直接适用保险法是不能说是没有依据, 只是太模糊, 这种模糊是由立法本身的模糊所造成。但《批复》本身给出的态度是明确的:“对出口信用保险合同的法律适用问题, 保险法没有作出明确规定。”尽管含糊其辞, 但并未否认法院适用保险法相关规则做出的判决的合法性。《批复》只是将这种模糊性去除, 给了司法实践一个明确的指向。那么2009 年保险法实施以前, 裁判机关适用保险法和适用合同法的解释规则得到不一样的结论也无可厚非;2009 年以后, 在关于格式条款的解释上, 保险法和合同法是一致的, 而《批复》为出口信用保险合同纠纷和保险法架起的桥梁其意义不仅仅是稳固了这样的一种衔接性, 更重要的是为出口信用保险合同纠纷适用法律找到了明确的渊源。

三、我国出口信用保险法律制度的完善

从上述出口信用保险合同纠纷案的法律适用中可以看出, 当前供出口信用保险合同纠纷适用的法律制度缺位严重。尽管我国开展出口信用保险在也已经有三十多年的历史, 但我国出口信用保险法律制度尚未建立。2004 年7 月实施的《对外贸易法》第53 条仅仅将出口信用保险作为国家促进对外贸易的一种方式被提及, 但出口信用保险专门法律制度至今未建立。由于没有专门适用于出口信用保险合同纠纷的制度, 法院在裁判出口信用保险合同纠纷时不得不去保险法或者合同法, 甚至民法通则中去寻找适用的规则。当然去民法通则和合同法中寻找可适用的上位规则, 不存在合法性问题, 但从保险法中寻找适用规则的合法性则值得探讨。

尽管《批复》为出口信用保险和保险法架起了一座桥梁, 法院因此在裁判出口信用保险合同纠纷时得以准用保险法的相关规范, 但这样的简单的立法处理远远不够。出口信用保险作为一种特殊的政策性保险, 其存在价值、经营主体、运营模式、资金来源及风险承担等都与一般保险存在较大的差异, 一方面, 我国现行保险法的一般规则难以有效地对出口信用保险进行法律调整, 但另一方面, 数据显示, 截至2015 年10 月, 中国信保出口信用保险业务实现承保金额3094.1 亿美元, 增长2.9%, 快于同期外贸增速5.4 个百分点, 出口信用保险对我国出口的渗透率达16.7% (8) , 已经超过了世界贸易组织发布的全球出口信用保险的平均涵盖水平, 开始向发达国家的出口信用保险涵盖率靠近 (9) 。因此借鉴世界范围内出口信用保险的先进经验, 结合我国出口信用保险实践, 在现有的制度基础上重构我国出口信用保险制度成为必要, 当前最紧要的是制定出口信用保险基本法律制度。

具体而言, 当前应当以2012 年国务院批准通过的《中国出口信用保险公司章程》 作为出口信用保险业制度的基础、以《中国出口信用保险公司短期出口信用保险综合保险条款3.0》 作为出口信用保险合同法律制度的基础, 借鉴伯尔尼联盟 (10) 《伯尔尼联盟总协定》构建的出口信用保险制度框架, 充分考虑出口信用保险的政策性特点构建我国的出口信用保险基本制度。

注释

11) 参见 (2011) 南市民三初字第115号判决书, (2014) 桂民四终字第12号判决书。

22) Clark.The Law of Insurance Contracts[M].Lloyd’s of London Press, 1997。

33) 信用证止付令是信用证欺诈的司法救济措施, 英美法称之为止付禁令 (injunction) , 它是法院应开证申请人的申请, 为保护开证申请人免受不可弥补的损失而颁发的, 禁止开证行对外付款的一种强制性命令。其作用是命令开证人在申请人与受益人之间的争议得到司法解决以前不对提示作出兑付, 即阻止银行对外付款。

44) 参见 (2011) 南市民三初字第115号判决书, (2014) 桂民四终字第12号判决书。

55) 参见 (2013) 浙甬商终字第228号判决书、 (2005) 穗中法民二终字第344号判决书、 (2011) 沪高民五 (商) 再提字第1号判决书。

66) 王伟.中国出口信用保险制度变迁研究[J].广东金融学院学报, 2008, (3) :122-128。

77) 粘怡佳.我国出口信用保险立法初探[J].金融法苑, 2012, (6) :187-200。

8

99) 参见:王智慧, 出口信用保险对我国出口贸易影响的实证分析[J].海南金融, 2010年第10版。

10 “伯尔尼联盟”的前身是1934年由意大利、西班牙和法国的出口信用保险公司在瑞士伯尔尼成立的“国际信用监管保险人联盟”, 直到1964年其名称变更为“伯尔尼联盟”, 即“国际信用与投资保险公司联盟”, 并通过了《伯尔尼联盟总协定》。1996年, 中国人民财产保险股份有限公司加入了伯尔尼联盟, 1998年成为该组织正式会员, 后其会员资格由中国出口信用保险公司替代。《伯尔尼联盟总协定》在总结国际经验的基础上, 对出口信用期限及其对应的保费、分期支付货款比例与分期时间间隔、出口信用保险必要信息披露等事宜, 做出了明确规定。

商事思维 篇2

江苏省高级人民法院审判委员会关于印发《江苏省高级人民法院

关于严格执行民商事案件审理期限制度的若干规定》的通知

(苏高法审委[2004]2号)

各市中级人民法院、各基层人民法院：

为切实落实司法为民的根本宗旨，坚持“公正与效率”的工作主题，正确、及时地维护当事人的合法权益，进一步加强对民商事案件审限的规范和管理，《江苏省高级人民法院关于严格执行民商事案件审理期限制度的若干规定》已于

2004年1月15日由本院审判委员会第1次会议讨论通过，现于印发，望认真贯彻执行。

江苏省高级人民法院审判委员会

二00四年一月三十日

江苏省高级人民法院关于严格

执行民商事案件审理期限制度的若干规定

为切实维护当事人的合法权益，进一步规范人民商事案件审限的管理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》。《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》，现就民商事案件审限中止、延长等有关问题规定如下：

一、适用情形

第一条 有下列情形之一的，中上诉讼：

(一)一万当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的;

(二)一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的;

(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的;

(四)一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的;

(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的;

(六)其他应当中止诉讼的情形。

第二条 有下列情形之一，在法律规定的审限内难以结案的，可以延长审限。

(一)案情疑难、复杂;

(二)需要征求有关部门意见;

(三)矛盾易激化案件、集团诉讼等需要做调解工作的;

(四)当事人协商一致，申请人民法院暂缓审理的;

(五)其他需要延长审限的情形。

第三条 下列情形不应计入审理期限：

(一)公告、鉴定的期间;

(二)审查当事人提出的管辖权异议和处理法院之间管辖争议的期间;

(三)委托有关专业机构进行审计、评估、资产清理的期间;

(四)经审委会讨论后，向上级法院请示待决的期间;

上述期间的计算，自合议庭或审委会决定之次日起，至相关事由结束之日止。

二、报批和备案

第四条 符合本规定第二条，需要延长审限的，应区别以下情况处理：

(一)适用普通程序审理的第一审案件，审理期限为6个月。需要延长审限的，经本院院长批准，可以延长6个月。需要再次延长的，报请上一级人民法院批准，可以再延长3个月。

(二)适用特别程序审理的案件，审理期限为30日。需要延长审限的，经本院院长批准，可以延长20日，但审理选民资格案件必须在选举日前审结。

(三)审理对判决的上诉案件，审理期限为3个月。需要延长审限的，经本院院长批准，可以延长3个月。

(四)涉外案件，按照《江苏省高级人民法院涉外民商事案件审限管理办法》办理。

审理对裁定的上诉案件，审理期限为30日。

被罚款、拘留的人不服罚款、拘留决定申请复议的，上级人民法院应在收到复议申请后5日内作出决定。

第五条 案件审限需要延长的，应当在审限届满10日前，向本院院长提出申请。需要再次延长的，应当在审限届满10日前向上一级人民法院提出申请。

第六条 对于下级人民法院申请延长审限的报告，上级人民法院应当在审限届满前3日作出决定。

需要本院院长批准延长审限的，院长应当在审限届满以前作出决定。

第七条 对于须报请上级人民法院批准延期的案件，经院长签署意见后，由各审判庭直接报上级人民法院立案庭审批。

第八条 出现本规定第一条所列情形导致诉讼中止的，审理期限自相关情形消失后恢复计算。

中止审理须经审判庭庭长审批(本规定第一条第六项应经院长审批)，并作出书面裁定。

第九条 各审判庭应在审限届满之日前，将依法批准延长的材料送立案庭备案。报请上级人民法院审批的，以审批材料为延长期限的依据。

诉讼中止、恢复审理均须报立案庭备案。

第十条 出现本规定第三条所列情形的，报批和备案手续参照审限中上来办理。

三、监督、检查

第十一条 各级人民法院应当将案件审限的中止、延长情况作为审限管理的重要内容，加强对审理期限的管理、监督和检查。

第十二条 案件未能在法定期限内审结，又未按上述规定办理中止、延长审限等手续的，一律按超审限处理。

第十三条 案件审限中止、延长等情况应由各级人民法院立案庭每月统计，予以通报。

第十四条 审判人员故意拖延办案或者审限中止、延长事由与实不符的，审限管理人员未按规定审批的，依照《人民法院审判纪律处分办法(试行)》第五十九条的规定予以处理。

商事担保概念解构 篇3

一、商事担保概述

(一) 商事担保概念

所谓商事担保, 是商人以营利为目的所提供的或为商行为提供的担保, 但法律另有规定的除外。商事担保的概念是商法范畴的学理概念。

(二) 商事担保的特征

1. 商事担保目的营利性

商事担保作为典型商行为的一种, 其最显著的特征就是营利性。如果从事担保活动的并不是以营利为目的, 则该担保活动则不是商事担保, 不能纳入商事担保制度予以规范。商事担保中, 被担保人通过支付对价而获得担保人提供的担保, 完全不同于民事担保中的无对价[2]。商事担保已经成为了一种复杂的特殊商事行为, 要求法律应当从其营利性属性的角度出发进行制度安排, 提高商事担保活动的效率, 保障商事担保活动的安全, 谋求商事担保活动的利润最大化。

2. 商事主体的限定性

从事商事担保活动的主体主要包括专门从事营利性担保活动的担保公司、商业银行以及专门从营利性担保活动的其他金融机构。对担保商的资格认定以及对其行为进行规制, 有利于商事担保相对人可以迅速地基于担保人的主体资格、行为权限以及资信情况等信息做出准确的判断, 以保证商事担保的效率性以及安全性。在我国, 民事担保主体的外延远远大于商事担保主体的外延, 只有具备法定条件, 并且经相关部门批准的民事主体, 才能从事商事担保活动。

3. 担保行为的营业性

商业担保公司的经营范围由相关法律法规予以明确规定, 禁止担保公司超范围经营或者挪用注册资金从事投资业务, 更不得变相吸收公众存款从事高利贷, 触碰刑事犯罪的高压线。由于商事担保以营利为目的, 为了实现其利润的最大化, 往往要求商事担保人具有丰富的法律专业知识以及敏感的专业判断能力, 迅速快捷地作出商业判断。商事担保往往通过可以反复多次适用的标准合同条款订立, 具有定型化、标准化的特征。

二、商事担保的责任划分

商事担保通过与民事担保制度不同的责任划分安排来实现其营利的目的, 提高商事担保的效率。这种责任和认定上的不同安排, 进一步特显了商事担保的特殊性。

1.独立担保责任的承担

独立担保责任要求担保人独立承担担保的责任, 而不受担保合同从属性的约束。独立担保合同打破了担保从属性的传统民法理念, 担保人向债权人承诺, 当被保证人不能履行债务时, 由担保人向债权人无条件地偿付所担保的债务[3]。在独立担保制度中, 担保合同不再是从属合同, 因其特殊的独立性, 担保人应无条件地向债权人承担责任。这样的责任承担方式可以使得被担保人在国际商事交易中获得较高的资信。由于担保公司的营业性和专业性的特点, 要求这些职业化的专业担保人承担较一般担保人更为严格的独立担保责任是切实可行的。商事担保合同的效力完全独立于担保基础合同的效力, 独立担保责任成为一种完全的连带责任, 保障了商事交易活动的安全和便捷。

2.分担责任的适用

我国《担保法》第7条规定, “主合同有效而担保合同无效, 债权人无过错的, 担保人与债务人对主合同债权人的经济损失, 承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的, 担保人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。上述条款构成了我国担保立法目前的责任划分机制。商事担保是一种以营利为目的的商行为, 商事担保人往往具有丰富的法律专业知识以及敏感的专业判断能力, 因此应当要求担保人对担保合同的有效性承担更为严格的审查义务, 并且承担与其收益相平衡的风险。以过错原则对商事担保中的当事人应当承担的责任比例作出相应的划分, 在保护债权人利益强调商事担保人承担较为严格的责任同时, 谨防商事担保责任的无限扩大。

三、新增担保方式的立法构想

(一) 独立担保

独立担保是指担保人向债权人承诺, 当被保证人不能履行债务时, 由担保人向债权人无条件地偿付所担保的债务, 而不能享有传统担保中担保人的抗辩权之担保方式。独立担保合同最本质的特征是, 独立担保合同与担保基础合同相分离, 效力不受基础合同的影响, 即使存在基础合同无效、变更或被撤销的情况时, 担保人也需要承担担保责任。在独立担保中, 担保人承担担保责任的基础是当事人在担保合同中作出的约定, 并且不受担保基础合同效力的任何影响。同时, 担保人应承担第一位的担保责任。

就我国关于独立担保总体的实践情况来看, 法院在对待独立担保的态度上是内外有别的。由于担心独立担保制度会给国内整个担保法律体系带来重大冲击以及独立担保带来的欺诈、滥用权利等弊端, 最高人民法院对独立担保的国内适用效力并不予以承认。在独立担保效力内外有别的这个问题上, 笔者认为, 第一, 从我国目前《担保法》的立法角度来看, 将独立担保合同的效力与担保基础合同的效力相分离, 是符合我国立法的相关规定的, 不会在体系上对传统立法体系造成冲击。第二, 独立担保制度是在国际经济活动中发展起来的, 目前得到了无论是英美法系国家还是大陆法系国家在国际贸易以及国际融资中的广泛应用。随着经济发展的一体化以及全球化, “一刀切”的否认独立担保的对内效力, 忽略了经济发展的合理需求。我国也应当通过立法确认独立担保制度的对内效力以及对外效力, 以适应我国目前以及未来经济发展的需要。第三, 否认独立担保的国内效力, 将严重损害当事人之间的订约自由, 只要该担保条款不违反法律的强制性规定, 都应该认定为有效。第四, 应当在民事立法中和商事立法中区分对待独立担保的效力。在民事担保领域, 不应当承认独立担保的效力。例如法国《消费法典》规定禁止自然人在借贷中设立独立担保。而在商事领域, 商人基于其专业性的判断以营利为目的为或者不为某种行为, 法律应当予以允许。

(二) 让与担保

让与担保是指债权人和担保人之间通过转移担保财产的所有权的方式, 以担保债务人债务之履行, 当债务履行完毕后, 标的物的所有权返还给债务人或者第三人;当债务不履行时, 担保权人有权就该标的物优先受偿的一种非典型担保方式。

目前, 我国《担保法》以及《物权法》均未采纳让与担保这一非典型担保制度, 我国应当用让与担保制度代替现存的动产抵押制度, 单独立法。第一, 仅设立让与担保制度有利于实现我国物权法体系的完整性。废除动产抵押制度, 使抵押权回归不动产物权。第二, 废除动产抵押权制度有利于物权公示效力统一性的维护。废除动产抵押制度而采用让与担保制度, 这一问题可以迎刃而解。第三, 让与担保制度完全可以代替动产抵押制度实现其媒介融资的功能。从动产抵押在日本的实践现状来看, 动产抵押适用范围的局限性较强, 实施效果并不理想。在让与担保制度中, 让与担保可以设立在具有让与性的权利或财产上, 因此, 动产抵押制度的媒介融资功能完全可以由让与担保制度来承担。第四, 有些学者认为让与担保本质上违反了禁止流质的规定, 这种顾虑可以不复存在。根据目前的各国的立法例以及我国的通说, 在商法领域, 应当承认流质契约条款的效力。在让与担保的实现方法中, 无论是变价受偿型还是估价受偿均不同于依据流质中直接取得担保物的所有权。笔者认为应当废除动产抵押制度, 以特别法的形式对让与担保制度加以确认。

(三) 营业质权和营业抵押权

随着经济的快速发展, 我国经营营业质权的商人不断增多, 典当行业也有了一定的发展。由于典当不考虑借款人的信用, 手续简单快捷, 可以有效降低借款成本, 在一定程度上解决小额借款问题。所谓营业质权是指, 当铺营业人以约定的期限和利息向借款人出借款项, 并以借款人交付占有的动产为标的而设定的质权。在经营的过程中, 如果出当者逾期不能归还借款并支付约定的利息和管理费用, 则出当物归当铺经营人所有或者当铺的经营人可以将该出当物变卖而取得其价金。在典当的立法模式选择上, 笔者认为应当制定单行法规, 对典当的组织形式和行为规则进行统一规定, 实现组织法和担保法的有机结合, 通过典当行业的发展实现对经济繁荣的促进。

四、结论

本文通过对商事担保学理概念的确立, 建立和完善商事担保的法律体系, 对完善我国商法理论和实践, 促进市场交易具有重要的理论和实践意义。在建立和完善符合我国国情和担保市场经济规律的商事担保法律体系过程中, 认真研究并确立我国商事担保概念, 则是我国商事担保法律体系工程建设中的一项重要的基础工程建设。

参考文献

[1]王艳华.以营业为视角解释商法体系[J].河北法学, 2010, (5) .

[2]陈义华.担保公司分支机构的保证人资格新论——基于商事外观主义的理性思考[J].经济与法, 2012, (12) .

商事制度 篇4

2010年，深圳市委市政府正式将商事登记制度纳入改革计划。此后，深圳市市场监管局开始逐步推进商事登记制度改革。通过特区立法程序，2012年10月30日，深圳市人大常委会审议通过了《深圳经济特区商事登记若干规定》，并确定于今年3月1日起正式实施。2013年2月20日，国家工商总局下发《工商总局关于同意广东省商事登记营业执照改革方案的批复》，原则同意《广东省商事登记营业执照改革方案》，3月1日起，深圳实行改革后的营业执照。

说起此次改革的亮点，深圳市市场监管局副局长袁作新告诉深圳商报记者，此次改革实现了六大突破：改革现行以“营业执照”为中心的商事登记制度，实现商事主体资格登记和经营资格登记相分离，理顺商事主体登记与经营资格许可的相互关系，建立审批与监管高度统一的登记制度;改革现行有限责任公司注册资本实缴登记制度，实行注册资本认缴登记制度，完善公司内部治理结构;改革现行商事主体监管方式，实行经营异常名录制度，创新信用监管模式;改革现行企业登记年度检验制度，实行商事主体年报备案制度，构建有效采集和查询商事主体真实经营状况的信息基础;改革现行商事登记公示制度，建立统一的商事主体登记许可及信用信息公示平台，实现信息资源的真正共享;改革传统登记方式，全面推行网上注册，建立电子营业执照制度，实现商事登记的电子化和网络化。

同时，改革将实现四个提速：前置审批改后置，卫生、文化等经营资格许可不再作为商事主体登记的前置条件，将实现程序性提速;登记内容和登记材料简化，商事主体登记不再登记和审核实收资本，不需收取和审查场所使用证明、验资报告、前置审批文件等材料，将实现审核性提速;网上申请，网上审核，全面推行网上登记，建立电子营业执照制度，将实现技术性提速;三证合一，少跑部门，通过探索营业执照、税务登记证、组织机构代码证三证合一的登记制度，将实现整体性提速。

“改革后，在深圳开办公司将变得简单容易。”袁作新副局长说，通过四个提速，将来商事登记会简化为“四个一”：一张表格，一套材料，一门申请，一套证照。就是说，申请人只要填写一张表格，准备一套材料，通过一个窗口或一个网络申请，就可以拿到记载有组织机构代码、税务登记证号的营业执照。特别是在实行电子档案、电子证照后，整个申请、审核流程全部在网上完成，无需提交纸质申请。“申请人可以足不出户办好一家公司的登记，整个过程也许只要1个小时。”袁作新如是说。

备受社会关注的深圳商事登记制度改革经过近三年的酝酿，今天正式启动。深圳商报记者昨天采访获悉，通过改革，人们有望实现在家里开公司的梦想。

2010年，深圳市委市政府正式将商事登记制度纳入改革计划。此后，深圳市市场监管局开始逐步推进商事登记制度改革。通过特区立法程序，2012年10月30日，深圳市人大常委会审议通过了《深圳经济特区商事登记若干规定》，并确定于今年3月1日起正式实施。2013年2月20日，国家工商总局下发《工商总局关于同意广东省商事登记营业执照改革方案的批复》，原则同意《广东省商事登记营业执照改革方案》，3月1日起，深圳实行改革后的营业执照。

说起此次改革的亮点，深圳市市场监管局副局长袁作新告诉深圳商报记者，此次改革实现了六大突破：改革现行以“营业执照”为中心的商事登记制度，实现商事主体资格登记和经营资格登记相分离，理顺商事主体登记与经营资格许可的相互关系，建立审批与监管高度统一的登记制度;改革现行有限责任公司注册资本实缴登记制度，实行注册资本认缴登记制度，完善公司内部治理结构;改革现行商事主体监管方式，实行经营异常名录制度，创新信用监管模式;改革现行企业登记年度检验制度，实行商事主体年报备案制度，构建有效采集和查询商事主体真实经营状况的信息基础;改革现行商事登记公示制度，建立统一的商事主体登记许可及信用信息公示平台，实现信息资源的真正共享;改革传统登记方式，全面推行网上注册，建立电子营业执照制度，实现商事登记的电子化和网络化。

同时，改革将实现四个提速：前置审批改后置，卫生、文化等经营资格许可不再作为商事主体登记的前置条件，将实现程序性提速;登记内容和登记材料简化，商事主体登记不再登记和审核实收资本，不需收取和审查场所使用证明、验资报告、前置审批文件等材料，将实现审核性提速;网上申请，网上审核，全面推行网上登记，建立电子营业执照制度，将实现技术性提速;三证合一，少跑部

门，通过探索营业执照、税务登记证、组织机构代码证三证合一的登记制度，将实现整体性提速。-

“改革后，在深圳开办公司将变得简单容易。”袁作新副局长说，通过四个提速，将来商事登记会简化为“四个一”：一张表格，一套材料，一门申请，一套证照。就是说，申请人只要填写一张表格，准备一套材料，通过一个窗口或一个网络申请，就可以拿到记载有组织机构代码、税务登记证号的营业执照。特别是在实行电子档案、电子证照后，整个申请、审核流程全部在网上完成，无需提交纸质申请。“申请人可以足不出户办好一家公司的登记，整个过程也许只要1个小时。”袁作新如是说。

广东全面推进的商事登记试点，是此前广东正在进行的行政审批制度改革的重要内容。因而，此项改革势必触及现行法律法规的限制，同时亦将遭到一些既得利益的阻挠。纵览各地改革方案可以发现，所有的地区都对认缴登记制度作了改革，而这项改革有突破现有的公司法及《公司登记管理条例》的规定。

公司法第26条规定，有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定注册资本的最低限额。然而，在顺德等地的方案中，则出现了“零首期”注册公司的做法。新法规定股东与投资者只需在规定期限内注资到位，实行“宽进严管”的措施。对“零首期”的公司来说，自然无法提供过去必须提供的验资报告，而公司法第29条规定，股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。但目前，广东所有的试点方案中，几乎都免除了验资报告项目，同时亦改革掉了年审的强制性要求，改为“年度报告备案制度”。但记者发现，在《公司登记管理条例》中，企业年审是一条法定措施，且违者将处以1万元以上的罚款。

这项广受欢迎的措施却引起了一个群体的坚决反对。据媒体报道，在深圳征求意见的《草案》公布之后，多位深圳注册会计行业的人士表示，按照《草案》，深圳商事登记改革会使注册会计师行业遭遇“灭顶之灾”。为此，深圳注册会计师协会秘书长周上忻曾专门到市政府法制办交涉并递交意见。而注会行业的市人大代表郑学定则向媒体表示，“从制度、市场经济架构、公司法角度看，公司都需要经过会计师事务所进行审计，按《草案》规定，完全否定了多年形成的会计制度，违反了《公司法》、《外商投资企业法》、《注册会计师法》的相关规定。”.深圳经济特区商事登记若干规定

深圳市第五届人民代表大会常务委员会公告 第一○八号 《深圳经济特区商事登记若干规定》经深圳市第五届人民代表大会常务委员会第十八次会议于2012年10月30日通过，自2013年3月1日起实施。现予公布。2012年11月14日 第一条 为了完善商事登记制度，健全市场监管体制，促进经济发展，根据法律、行政法规的基本原则，结合深圳经济特区（以下简称特区）实际，制定本规定。

第二条 本规定适用于特区内商事登记及其监督管理活动；未作规定的，依照有关法律、法规执行。

第三条 本规定所称商事登记，是指申请人向商事登记机关提出申请，由商事登记机关将商事主体的设立、变更或者注销事项登记于商事登记簿予以公示的行为。

本规定所称商事主体，是指经依法登记，以营利为目的从事经营活动的自然人、法人和其他经济组织。

第四条 深圳市人民政府（以下简称市政府）应当完善商事主体诚信体系，强化信用约束，推动商事主体自律自治。

第五条 市政府市场监督管理部门是商事登记机关，依照本规定负责商事登记工作以及商事登记事项监督管理工作。

第六条 商事登记机关应当设置商事登记簿作为法定载体，记载商事主体登记事项和备案事项，供社会公众查阅、复制。第七条 商事主体登记事项包括：

（一）名称；

（二）住所或者经营场所；

（三）类型；

（四）负责人；

（五）出资总额；

（六）营业期限；

（七）投资人姓名或者名称及其出资额。

商事登记机关应当根据前款规定，按照商事主体类型，分别规定商事主体登记事项的具体内容。

第八条 商事主体备案事项包括：

（一）章程或者协议；

（二）经营范围；

（三）董事、监事、高级管理人员姓名；

（四）清算组成员及负责人；

（五）商事主体特区外子公司或者分支机构登记情况。第九条 设立商事主体，应当向商事登记机关提交下列材料：

（一）设立登记申请书；

（二）章程或者协议；

（三）名称预先核准通知书；

（四）住所或者经营场所信息材料；

（五）投资主体资格证明；

（六）负责人、高级管理人员等相关成员的任职文件及身份证明；

（七）商事登记机关规定的其他材料。

设立银行、证券公司、保险公司、外商投资企业、会计师事务所等商事主体，法律、行政法规规定应当经有关部门批准的，还需提交相关许可审批文件。申请人应当对其提交的申请材料内容的真实性负责。

第十条 商事登记机关应当依法制定商事主体设立、变更、注销登记需要提交的材料目录并向社会公布。

第十一条 商事登记机关对申请人提交的材料进行形式审查。申请材料不齐全或者不符合法定形式的，商事登记机关应当自收到材料之日起一个工作日内一次性告知申请人需要补正的材料，并说明要求。

申请材料齐全，符合法定形式的，商事登记机关应当受理，并自受理之日起三个工作日内予以登记并颁发营业执照。

商事登记机关在三个工作日内不能完成登记的，经商事登记机关负责人批准，可以延长三个工作日。

商事登记机关办理商事登记不得收取费用。

第十二条 商事主体领取营业执照后，依法开展经营活动。商事主体的经营范围中属于法律、法规规定应当经批准的项目，取得许可审批文件后方可开展相关经营活动。第十三条 设立商事主体的，申请人应当申报住所或者经营场所信息材料。申请人对住所或者经营场所的

合法性、真实性负责。

第十四条 商事主体的经营场所属于法律、法规规定应当经规划、环保、消防、文化、卫生等有关部门批准的，取得许可审批文件后方可开展相关经营活动。第十五条 商事主体的经营范围由章程、协议、申请书等确定。

商事登记机关应当参照国民经济行业分类标准制定经营范围分类目录，为申请者提供指引。第十六条 有限责任公司实行注册资本认缴登记制度。

申请人申请有限责任公司设立登记时，商事登记机关登记其全体股东认缴的注册资本总额，无需登记实收资本，申请人无需提交验资证明文件。

第十七条 有限责任公司的股东应当对出资额、出资时间、出资方式和非货币出资缴付比例进行约定，并记载于章程。股东缴纳出资的，有限责任公司应当向股东出具出资证明书。出资证明书应当由全体股东签字，未签字的应当注明理由。股东对注册资本缴付情况的真实性负责。

第十八条 有限责任公司可以向商事登记机关申请实收资本备案，并对实收资本缴付情况的真实性负责。

第十九条 营业执照签发日期为商事主体成立日期。依法设立的公司和非公司企业法人，由商事登记机关发给法人企业营业执照；依法设立的合伙企业、个人独资企业，由商事登记机关发给非法人企业营业执照；依法设立的企业分支机构，由商事登记机关发给分支机构营业执照；依法设立的个体工商户，由商事登记机关发给个体工商户营业执照。

第二十条 营业执照记载的事项应当分别包括：

（一）法人企业营业执照：企业名称、法定代表人、住所、成立日期；

（二）非法人企业营业执照：企业名称、经营场所、投资人或者执行事务合伙人、成立日期；

（三）分支机构营业执照：分支机构名称、负责人、经营场所、成立日期；

（四）个体工商户营业执照：个体工商户名称、经营者、经营场所、成立日期。营业执照应当设置提示栏，标明商事主体经营范围、出资情况、营业期限和许可审批项目等有关事项的查询方法。商事登记机关应当根据商事主体的申请，就上述事项出具书面证明。营业执照的式样由商事登记机关发布。

第二十一条 商事主体设立分支机构的，分支机构经营场所与商事主体住所不一致且在特区内跨区的，商事主体应当办理分支机构登记；分支机构经营场所和商事主体住所不一致但在特区内不跨区的，商事主体应当选择办理分支机构登记或者将分支机构经营场所信息登记于其隶属的商事主体营业执照内。

第二十二条 商事主体登记事项发生变化的，商事主体应当自变更决议或者决定作出之日起三十日内向商事登记机关申请变更登记；未经变更登记的，商事主体不得擅自改变商事登记事项。

商事主体备案事项发生变化的，商事主体应当向商事登记机关申请备案。

第二十三条 推行营业执照、组织机构代码证和税务登记证三证合一的登记制度，具体办法由市政府另行制定。

第二十四条 商事登记推行网上申报、受理、审查、发照和存档。电子档案、电子营业执照与纸质形式具有同等法律效力。

商事主体可以向商事登记机关申请颁发纸质营业执照。

第二十五条 市政府应当深化审批制度改革，按照审批与监管相适应的原则，科学界定和调整相关部门对商事主体及审批事项的监管职责，创新和健全商事主体监管体制。第二十六条 下列事项由商事登记机关负责监管并依法查处：

（一）应当取得而未取得营业执照，擅自以商事主体名义从事经营活动的；

（二）提交虚

假登记文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得商事登记的；

（三）未按规定变更登记事项的。

第二十七条 有下列情形之一的，由有关行政许可审批部门依法负责查处：

（一）依法应当取得而未取得许可证或者其他批准文件，擅自从事经营活动的；

（二）依照法律、法规规定，无须办理营业执照，但应当取得许可证或者其他批准文件而未取得，擅自从事经营活动的；

（三）许可证或者其他批准文件有效期届满或者被依法吊销、撤销、注销，擅自继续从事经营活动的。

第二十八条 商事登记机关和有关部门应当根据市政府规定，建立商事主体监管联动机制；对监管中发现的不属于本部门职责范围的违法行为，应当及时告知有关部门，有关部门应当依法查处；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。第二十九条 实行商事主体年度报告制度。商事主体应当按照本规定向商事登记机关提交年度报告，无需进行年度检验。年度报告包括商事主体的登记事项、备案事项、注册资本实缴情况、年度资产负债表和损益表。商事主体对年度报告内容的真实性负责。

第三十条 商事主体应当按照商事登记机关规定的时间提交年度报告。当年设立的商事主体，自下年度起提交年度报告。

商事登记机关可以对商事主体提交的年度报告进行监督检查。第三十一条 实行经营异常名录制度。

商事主体有下列情形之一的，由商事登记机关将其从商事登记簿中移出，载入经营异常名录，并纳入信用监管体系：

（一）不按时提交年度报告的；

（二）通过登记的住所或者经营场所无法联系的。商事登记机关在作出载入经营异常名录决定之前，应当通过本规定第三十六条规定的信息平台告知商事主体作出载入经营异常名录决定的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利。

对商事主体载入经营异常名录负有个人责任的投资人、负责人、董事、监事、高级管理人员的信息纳入信用监管体系。

第三十二条 商事主体载入经营异常名录未满五年且载入经营异常名录事由消失的，商事主体可以申请恢复记载于商事登记簿；商事登记机关审查核实后，将其从经营异常名录中移出，恢复记载于商事登记簿。

第三十三条 商事主体有下列情形之一的，永久载入经营异常名录，不得恢复记载于商事登记簿，以注册号代替名称：

（一）载入经营异常名录满五年的；

（二）违反企业名称登记管理规定，经商事登记机关责令改正逾期不改的。第三十四条 永久载入经营异常名录的，商事主体及其投资人、负责人、董事、监事、高级管理人员仍应当依法承担相关法律责任。

第三十五条 商事主体对商事登记机关作出的载入经营异常名录、永久载入经营异常名录决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。载入经营异常名录或者永久载入经营异常名录错误的，商事登记机关应当撤销载入或者永久载入经营异常名录决定，将商事主体恢复记载于商事登记簿。

第三十六条 市政府应当通过政务信息资源共享电子监察系统建立统一的商事主体登记及许可审批信用信息公示平台（简称信息平台），用于发布商事登记、许可审批事项及其监管信息。

市政府相关部门应当按照需求导向、供方响应、协商确认、统一标准、保障安全、无偿共享的原则实现信息互通、共享。

第三十七条 商事登记机关应当通过信息平台公示下列信息：（一）商事主体登记信息；（二）

商事主体备案信息；

（三）商事主体年度报告提交信息；

（四）商事主体载入或者永久载入经营异常名录信息；

（五）商事主体监管信息。

市政府相关部门应当通过信息平台公示下列信息：

（一）许可审批事项信息；

（二）许可审批监管信息。

第三十八条 商事主体应当对申报内容和提交材料的真实性作出承诺；弄虚作假的，纳入信用监管体系。

商事主体有违反本规定行为的，由商事登记机关、行政许可审批部门或者其他有关部门依照本规定和相关法律、法规的规定予以查处。

第三十九条 商事登记机关、行政许可审批部门或者其他有关部门及其工作人员违反本规定未履行职责的，对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。

关于商事代理的评论 篇5

商事买卖作为商法的骨干, 商事代理作为商法的肢体。[1]商事代理作为极其重要的商事活动, 随着商品经济的发展而发展, 同时又反过来推动了商品经济高效率前进。因此, 如何制订健全、详备的法律法规来规制商事代理, 明确其法律关系、规范其法律行为、列明其法律责任以谋求交易的便利而又不失风险的控制, 乃是我国当下亟待解决的问题。

一、商事代理的概念

由于采取民商合一的立法理念, 如英、美等普通法系国家没有严格地区分商事代理和民事代理。而对采取民商分立的大陆法系来说, 商事代理是其创造的特定概念, 其将商事代理定义为:“指商事代理人以营利为目的, 接受被代理人委托而为的效果, 最终归属于被代理人的, 具有法律意义的行为。”[2]法国在1991年制定的《关于商业代理人与其委托人之间关系的法律》中为商业代理人作了如下定义:“商业代理人是指不受雇佣合同约束, 以制造商、工业者、商人或其他商业代理人名义, 为他们的利益谈判, 并通过签订购买、销售、租赁或提供服务的合同, 且将其作为独立的经常的职业代理人。”[3]

以上定义强调了商事代理中的身份约束, 即只有具备一定条件的商业代理人才能作为商事代理关系中的代理人。而笔者认为, 这样的表达稍显局限, 若把商事代理仅仅归结为代理商、职业商业代理人的行为, 则法人之经理、负责人的行为应否视为商事代理就难以认定, 且市场经济全球化的今天, 若仅将职业化主体作为商事代理人而否定一般自然人的商事代理能力, 势必会阻碍交易的安全与迅捷。

普通法系透过代理的外在形式, 即不论代理人是以谁的名义与第三人构建合同, 而直接代理人是否有权以自己的行为来代表委托人与外人的直接合同关系。可见, 在商事代理中亦应将代理权问题至于首要, 基于此, 将代理权的存在性作为商事代理制度的理论基础, 以是否取得被代理人的授权作为能否成为代理人的判断标准, 可以将商事代理修整定义为:基于法律的规定以及合同或商业习惯的约定, 取得代理权的代理人 (代理商以及具有代理权的民事主体) 代理商事主体 (不以显名为必要) 所为之营业行为, 该营业行为之法律后果应归属于商事主体本人。

二、浅评商事代理

(一) 评商事代理与民事代理的差异

在我国的《民法通则》及其他商法类单行法规中均未出现有关“商事代理”的明确术语, 到目前为止商事代理仅仅被当作民事代理的一种例外而存在, 还没有找到自己独立的理论空间。但商事代理在诸多方面都与民事代理相异, 细枝末节的差别更是不甚了了。只有清晰地区分出这些差异, 才能更好地掌握商事代理制度。

1.商事代理具有商行为的本质属性

首先, 商事代理的委托人和代理人中须至少有一方为商主体, 需持续性地具有营利能力和商事能力 (商事能力通常于工商行政管理机关处登记取得) 。在商言商, 各商事主体愿意将自己从事商事活动的权利暂时让渡给他人, 当然是力图收益的最大化。商事代理已经超脱于普通民事代理中人与人间单纯的伦理道德上的信任关系, 而更多地掺杂入金钱收益、营利风险的考量, 商事代理的委托人和代理人都不可避免地为自己的经济利益做打算。当然, 收益是和风险呈正比的, 商事代理人在代理过程中获取利益的同时也要承担比民事代理更为深重的风险压力。

2.商事代理的产生基础特定

是否取得代理权是能否产生民事代理或商事代理的基础条件, 根据《民法通则》, 民事代理的代理权可由委托、法定和指定三种方式取得。而由于商事活动的自主性原则, 商主体不会由法定或指定的程序将其商事权利转交给代理人行使, 商事代理多是通过商主体间订立的合同或公司章程产生的, 且这样的商事代理往往为有偿的代理服务。可见, 商事代理的产生基础仅有委托授权一种。

3.商事代理人的行为有一定的限制

如前所述, 并非一切自然人都可作为商事代理的主体, 除委托人和代理人中至少有一方具有商事能力外, 商事代理主体的活动范围同样要受一定程度的约束。由于商事活动的高效率、高风险、高收益, 参加到经济活动中的商主体及其代理人愈发地增多, 如果不适当控制商行为主体的活动范围, 势必会造成交易市场的混乱和失控。因此, 各国工商行政管理机构对登记造册的商主体及其代理人进行商事活动都有相应的限制管理, 以维护市场的良性秩序。

4.商事代理不以“显名”为必要

我国《民法通则》规定的“代理人以被代理人的名义实施民事法律行为”即为“显名”代理的本质特征。大陆法系国家在处理代理问题时, 通常注重其形式要件, 严格区分显名代理和隐名代理, 并制订不同的法律后果。而普通法系国家则更加关注代理的实质问题, 不再区分显名代理和隐名代理。多数的大陆法系国家都将“显名”作为民事代理发生的必要条件。[4]然而, 因为商事代理为了保障商事活动的效率与安全, 多将“显名”排除在商事代理必备条件之外。

(二) 评我国关于商事代理之立法现状

我国现行法中, 并没有明确地提出商事代理的概念, 只是将代理作为意思表示形成的一种方式, 从法律行为与合同效力角度加以规制。

我国《民法通则》赋予了法人和自然人通过代理人实施法律行为的权利, 系统地规定了代理的基本特征、适用范围等直接代理制度。在当时代理制度不甚发达的社会背景下, 这样的规定无疑是具有显著的进步意义。然而随着时代的发展变迁, 商事活动需要更多方面、更快节奏地发展, 《民法通则》规定的直接代理制度已不能涵盖这其中纷繁复杂的商事代理形式。

随着《合同法》的颁布, 我国的代理制度步入了立法上的变革新时期。除总则对代理作了一些基本规定外, 第21章专门规定了委托合同, 第22章专门规定了行纪合同。同时, 不再局限于《民法通则》的直接代理, 第402条规定了隐名代理, 第403条规定了未披露本人的代理中本人的介入权与第三人的选择权。这种超越了《民法通则》的代理区别论, 借鉴于普通法系国家代理制度等同论的法律规定, 为民事代理扩张进入商法领域提供了合同层面上的法律依据。

三、结论与展望

如今, 广为学者呼吁的《中华人民共和国民法典》尚未见其端倪, 加之我国以民商合一的立法体例为通说, 我国制订出《商法典》的想法仅只能当作南柯一梦。但是将商事代理法作为补充《民法通则》的商事单行法, 则是可行的。制定商事代理单行法, 不但能满足商事代理活动的需要, 还能给我国《民法典》的制定积累经验, 而且就目前我国的法学研究水平与立法经验来看, 制定这样一部单行法并不难。但是, 要制订出经得起实践检验的商事代理法还是需要考虑多方面的问题, 如我国现行法律体系的协调配置, 如何使商事代理中的相关规定和《民法通则》、《合同法》中的有关代理的规定相辅相成, 达成内在价值的统一性;如何准用《民法通则》、《合同法》中已有的规定, 避免重复或冲突等等。制订时还可借鉴参考普通法系关于商事代理的单行法规, 如英国早年颁布实施的《商代理人法》、《不动产及商事代理人条例》、《代理权利法》、《不动产代理人法》等等。

我国制订的商事代理法务必注重明确这种代理制度的独特性, 分清它与民事代理的差异, 在保护第三人交易安全的同时加强商事代理人的权利义务规定, 让其独立商主体的地位更加突显, 以兹鼓励商事代理人在交易市场中所作为的商事活动。

摘要：作为“商法肢体”的商事代理制度, 为促进交易达成的便捷与安全做出了不可小觑的贡献。虽然它脱胎于传统的民事代理制度, 但在诸多方面, 它都表现出与民事代理截然不同的特点。然而, 我国现行法的一大缺失, 即是其中并未见对商事代理的专章规定。要解决好商事代理的相关问题, 仅靠某一部法律是不可行的, 只有建立起较为完善的商事代理法律体系, 商事代理才能在实践中更为有效地发挥作用, 促进交易达成, 推动经济发展。

关键词：商事代理,商事关系,民事代理,民商合一,大陆法系

参考文献

[1]韩慧莹.商事代理[J].商事法论集, 2008.08.

[2]赵越.英美商事代理法律问题研究[D].华东政法大学, 2013.04.

[3]赵磊.商事代理与民事代理之区分——兼谈我国商事代理制度的立法完善[J].西南大学学报 (人文社会科学版) , 2006.09.

香港商事合伙法律制度探析 篇6

一、香港商事合伙法简介

香港的商事合伙法主要为《香港合伙经营条例》和《香港有限责任合伙经营条例》两部成文条例。其中, 《香港合伙经营条例》颁布于1987年, 是香港地区调整合伙关系的基本成文法。

《香港有限责任合伙经营条例》 (该条例实际上规制的是有限合伙) 订立于1912年, 在商事合伙的制度规范中处于特别法的地位。在二十世纪初, 作为舶来品的有限合伙在香港已有一定的社会基础。大量资金和先进技术源源不断地流入, 以及有限合伙低投资、高回报的特点, 使得有限合伙组织在短时间内得到迅猛发展。一部有限合伙法的诞生即顺应了社会和经济发展的要求。

此外, 由于香港实行的是英美法系制度, 故除与以上两部条例的明文规定相抵触者外, 可适用于合伙关系的衡平法准则和普通法规则, 在香港均属有效。

二、香港商事合伙制度的特点

1. 设立制度方面。

在香港, “合伙必须具有营利的目的, 数人经营共同事业, 如果仅仅为了公益和慈善的目的, 或者纯粹为了取得用以支出的经费, 不得视为合伙”。即要求合伙经营的存在需以主观的营利动机和客观的营业行为相结合, 不能仅仅依客观的盈利结果进行判定。商事合伙的一个重要表现即为在一段较长的时间内持续不断地从事营利性营业活动。对营利与营业双重标准的认定, 有利于确立商事合伙法调整对象的独立性。

香港合伙法还规定了缔约过失责任。合伙协议是合伙企业成立的基础, 其在各合伙人意思自治的前提下应该是公平公正的, 各合伙人不得违背诚实信用的原则。在合伙协议的订立过程中, 因一方之欺诈或错误陈述而导致协议不能成立的, 该方理应就其他方信赖利益的损失承担责任。由于合伙协议的特殊性及其重要作用, 合伙法对其成立过程中可能产生的缔约过失责任作出专门规定, 有利于更全面地保护各合伙人的权益和巩固合伙企业成立之基, 并实现对无过错方权益的最大维护。

2. 合伙财产对外转让后受让人权利义务的分配方面。

香港合伙法规定合伙人无论以何种方式出让其合伙的财产份额, 在合伙经营继续期内, 合伙人以外的受让人仅可收受出让人有权获得的合伙盈利, 而不得干预合伙业务之行政管理等各项事务。同时, 除合伙经营拆伙时, 受让人有权取得出让人所占合伙的资产和为确定该资产数目有权取得由拆伙之日起的结算账目外, 其并无其他账目上之权利。从本质上讲, 合伙企业属人合制组织。经其他合伙人同意, 合伙人财产份额的对外转让, 应视为其合伙协议下的合伙权利义务的一并转让。香港合伙法的规定实际上导致了原属出让人所有的合伙事务权利的“丢失”, 因为原合伙人转让财产份额后与合伙之经营已无关联, 自无权利可言, 而受让人的权利也由于该规定而几乎处于空白状态, 有违权利义务对等原则之嫌。

3. 合伙解散、清算后的债务清偿方面。

香港合伙法区分了合伙人以外的债权人和合伙人作为合伙的债权人的地位, 并明确规定了合伙人以外的债权人应予优先受偿。此举的最终目的在于保护合伙人以外的债权人债权的安全, 防止清算过程中合伙企业虚造、伪造对其合伙人的债务而变相转移合伙财产。不过, 在高度重视非合伙人对合伙债权的安全性的同时, 如何使合伙人对合伙之正当合法债权 (如合伙人依法与本合伙企业进行交易而产生的债权) 受到平等保护, 是实现公平公正的关键。笔者认为, 在赋予非合伙人优先受偿权的前提下, 同时规定相关合伙人享有诉权, 可以请求法院审查其对合伙债权的真实合法性, 由法院适用特定程序后裁定其债权是否应与非合伙人的债权平等受偿, 这种实体和程序上的制度设计有利于实现对合伙之各方债权人的公平保护。

4. 关于有限合伙制度。

《香港有限责任合伙经营条例》第五条规定有限合伙人不得参与合伙业务之管理, 否则于其参与管理业务时, 应如普通合伙人对该段期间之一切债务及义务负责。不过, 该条同时也规定了有限合伙人可“随时查阅商号之簿册并查核合伙业务之状况及前景, 及可与其他合伙人提出意见”等“安全港”行为, 体现了对有限合伙控制权原则的灵活适用。

此外, 香港的合伙法规定了有限合伙人竞业禁止的义务, 这有利于规制有限合伙人的行为, 使其保持对合伙组织的忠诚和勤勉, 同时也有利于防止欺诈、侵犯商业秘密等不正当竞争行为的发生, 从而维护正常的经济秩序。

三、对内地商事合伙法完善的启示

香港商事合伙的制度设计将自由和公平的价值放在了同等位置。我国《合伙企业法》06年修订后确立了以公平、安全为基础, 兼顾效益和自由的价值取向。通过解析香港商事合伙法, 我们的最终目的是要借他山之石, 攻自身之玉。比如内地商事合伙法可以考虑吸收香港合伙法中有关竞业禁止的规定, 而对财产转让后受让人权利义务的限制则不应效仿。总的来说, 我们应关注两地商事合伙法差异中的合理和可借鉴之处, 在立足于内地实情的基础上, 吸收香港商事合伙立法的先进经验, 从而促进我国内地商事合伙制度的科学化。

摘要：香港的商事合伙法律在设立、财产转让后受让人权利义务的分配、解散清算后债务清偿以及有限合伙制度等方面有着鲜明的特点, 为我国内地商事合伙法律的完善提供了经验。

关键词：香港,商事合伙,有限合伙

参考文献

[1]张学仁:香港法概论[M].武汉大学出版社, 2006年版

[2]赵万一:商法学[M].法律出版社, 2001年版

论完善我国的商事法律制度 篇7

一、我国商事法律制度的缺陷和不足

1. 我国的商事立法分散、混乱, 立法层次不高

我国的商法呈现分散和混乱的局面, 如有关商事登记的规定就散布在各种法律、法规及部门规章中, 在《公司法》、《公司登记管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《合伙企业法》、《私营企业登记程序法》、《合伙登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记公告管理办法》、《乡村集体制企业审批和登记管理暂行规定》、《城乡个体户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》等法律、法规中都有规定。而且, 这些规定由于政出多门, 存在疏漏、重叠、交叉和冲突的现象, 妨碍了商事登记制度有机体系的构建。而且在立法层次上也很低, 大多是以条例、规定、办法等形式存在的行政法规或部门规章, 这些授权立法是一种非常态的状况, 掺杂了地方利益和部门利益。而且, 出现了一些行政法规、地方性法规、部门规章与上位法冲突的现象, 令人无所适从, 无法起到调整和保护公民、法人基本权益的应有作用。

2. 商法缺少一个起统率作用的“龙头”

我国的立法机关在客观、务实、灵活的立法思想指导下, 已经制定了公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、破产法等完善的商事单行法, 各商事部门法的立法任务也已经基本完成, 但如同一个人有四肢而无大脑一样, 商法仍然缺少一部统率性的法律来协调各商事单行法。由于缺乏统率和协调, 各商事单行法无法形成商法体系内应有的联系, 而是彼此孤立、杂乱无章、不成体系, 难收纲举目张之效。这显然不利于我国市场经济关系的统一规制, 亦无助于对单行商法原则、制度、规则的统一理解, 更不利于对单行商法的贯彻实施。因此, 我国需要制定一部《商法通则》, 实现对商事关系的整体调整和各个商事领域商事关系个别调整的协调, 实现我国商事法律制度的体系化和科学化。

另外, 我国目前需要一部《商法通则》来弥补商法规定的不足和缺漏, 可以通过《商法通则》的制定得到弥补和纠正。

二、民商合一和民商分立之争

我国自改革开放以来, 随着对商品经济和市场经济的探索与认可, 特别是随着民法典起草制定工作的展开, 在法学界出现了究竟是采民商合一立法模式还是民商分立立法模式的争论。纵观世界各国制定的民法典, 在处理民商关系上, 大致有两种立法体例:一是民商分立, 一是民商合一。所谓的民商合一是将商法的内容纳入到民法典中, 制定统一的民法典, 而不是另立商法典。这种立法体例是20世纪进行民法典编纂的国家所采用的立法体例。所谓的民商分立是指在民法典之外再制定一部商法典, 将民法规范和商法规范进行分别立法。19世纪进行民法典编纂的国家, 如法、德、日等国, 均有民法典和商法典, 其中商法典是作为民法典的特别法存在的。

民商合一这种观点因其合理性不但得到了民法学界绝大多数学者的赞同与支持, 而且得到立法部门的赞同。但是, 从立法的现实角度来看, 民商完全融合的立法体例却有其不足。第一, 2002年全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇均无商法的规定。所谓民商完全融合, 实际上是有民无商。第二, 从民法典的立法技术上来讲, 民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性, 对商法起统率作用的一般性规定如商号、商业登记、商业账簿等内容在民法典中无容身之地, 因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法, 导致商事法处于一种群龙无首的混乱状态。

在民法典外另立一部商事通则, 依照当初《民法通则》的模式, 将商事活动原则、商事权利、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业账薄、商事行为、商业代理加以规定。这些内容正是我国经营活动中亟待明确加以规定的地方。把它们都放在民法典中显得过分累赘, 不能突出商法的特征。在当前, 由于学术研究、立法经验和立法技术的欠缺, 制定完全意义上民商合一的民法典已经不大可能;而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典, 也不大现实;在制定民法典的同时制定一部《商法通则》, 用以规范基本的商法关系, 选择《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式, 是立足现实和着眼未来的最佳选择。

三、制定《商法通则》、完善我国商事法律制度的必要性

2002年全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法 (草案) 》的原则是民商合一, 但是, 很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的规定, 有时连影子也见不到。王利明和梁慧星起草的学者稿也基本如此。江平教授以股东的权利和商业账簿为例指出了制定《商法通则》的必要性。他认为, 股东的权利 (股权) 就是商法中独有的一种权利, 它既有财产权, 又有人身权的属性, 它既不属于物权, 也不属于债权, 更不属于知识产权。但它仍不失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例, 它在企业中的作用越来越重要, 企业对其商业账簿究竟享有多大的权利, 是什么样的权利, 在民商事基本法中都无规定。我们认为这些需要在《商法通则》中予以规定。

在短短的十多年时间里, 我国的立法机关相继制定出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商法, 以单行商事法的立法模式初步构建起我国的商事法律制度。在这种情况下, 在制定《民法典》的基础上, 应制定一部统领各种商事法的《商法通则》, 构建一个《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式。这种立法模式既具备了商事特别法模式所有的优点, 又克服了单行法模式的不足。有助于形成商法的开放体系, 有利于商法适应剧烈变动的社会经济生活的现实, 在使民法典的体系不至于过于庞杂有损其权威性和稳定性的同时, 解决民法典无法解决的许多问题。这种立法模式也比较符合我国的国情, 具有可实现性和可操作性。所以, 制定《商法通则》不仅是健全和完善社会主义民商法律体系的需要, 同时也是商事法律制度自身体系化、科学化的需要。

四、制定《商法通则》、完善我国商事法律制度的条件

就目前情况来看, 我国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备, 主要表现在:社会经济条件;经过30年的努力, 我国已经初步建立起社会主义市场经济体制, 市场经济得到了迅速发展, 确立了在公有制为主体的条件下发展各种所有制经济的战略, 商品经济蓬勃发展, 为制定《商法通则》奠定了经济基础。立法经验和立法技术条件;我国已经颁行了大量单行的商法、法规和规章, 构筑了当前较为完备的商法体系, 同时积累了丰富的立法经验和立法技术, 立法质量也都得到了显著的提高。这些都为制定《商法通则》奠定了坚实的立法基础。1999年6月颁布实施的《深圳经济特区商事条例》, 也为《商法通则》的制定提供了可以借鉴的范例。商法理论条件;商法理论的不断丰富和深入, 为《商法通则》制定作了较为充分的理论论证和理论准备。我国商法学界形成了不少卓有成效的科研成果, 一些学者通过翻译、著述等方式, 大量介绍国外商法典的理论和制度, 为制定《商法通则》提供了资料上的借鉴和准备。特别是近几年来, 商法学界针对制定《商法通则》展开了专题研究, 在制定《商法通则》方面也达成了共识, 对制定《商法通则》的必要性、可行性和紧迫性等方面取得了一致意见, 这些都为制定《商法通则》奠定坚实的理论基础。

所以, 我们应当“在坚持商法相对独立性的基础和前提下, 承认和尊重民法在私法领域中的一般法地位, 以务实的理性推动《商法通则》的制定, 加快商事法律制度自身的完善和体系化进程。”

《商法通则》是商事立法的原则性规定, 是调整商事活动的基本法, 它不仅应包含总则部分的一般性规定, 还应包含分则的那些需要加以规定的内容, 形成一个以单行商事法为基础、以《商法通则》为核心的、具有有机联系、形式严密的商法体系。

摘要：我国的商事法律制度显得分散、混乱, 缺少一个起统领作用的灵魂和核心, 存在诸多问题, 应通过制定《商法通则》来予以完善。

关键词：商法,商法通则,民商合一

参考文献

[1]石少侠:我国应实行实质商法主义的民商分立[J].法制与社会发展, 2003 (5)

[2]江 平:制订民法典的几点宏观思考[J].政法论坛, 1997 (3)

[3]江 平:制定一部开放性的民法典载[J].政法论坛, 2003 (1)

商事信用制度建立的经济分析 篇8

(1) 用经济学的方法 (主要是微观经济学) 分析法律规则、法律原则, 尤其是论述法律系统的运行。

(2) 分析法律系统的运行对经济系统的影响。即以效率为核心, 考虑“不同法律系统对特定的经济系统的影响有何不同?当采用这种而不是其他法律规则时, 对经济系统又有何不同影响?”这两方面内容可以概括为:用经济学的方法分析法律并评价法律的经济效果。

1 商事信用的经济解释

据历史考证, 信用问题最早产生于原始社会末期, 在这一意义上, 信用是历史发展的必然产物, 属历史范畴, 而商事信用是历史上最早出现的信用形式。商事信用是一种以人格和财产为基础, 以履行为保障的, 对当事人商事能力的法律上的一种综合评价, 其是一种法律信用。新古典经济学由于假定了完全信息和零交易费用, 任何背叛行为都能马上被觉察, 因此在充分竞争的均衡市场上, 理性的交易者都主动诚实地进行交易, 不存在欺诈, 不存在失信行为。然而, 完全信息和零交易费用只是美好的幻想, 真实的世界既存在信息不对称, 又存在交易费用。随着以新制度经济学为主的各个学派的兴起, 再加上现实中交易秩序的失衡, 商事信用在经济学界又被引起了广泛的重视。

1.1 商事信用能够节约流通费用, 降低交易成本

商事信用的核心意义在于:信用装备了社会的交往进而促进生产力, 信用的存在使得交易各方都能够低成本地获取资源, 可以使得当事人不需要配置资源予契约和执行上, 从而得到原先由于信息成本的存在, 试图通过契约无法得到的剩余。良好的商业信用可以降低交易费用, 加快企业资本的流通, 同时可以减少因为失信而带来的社会成本这一机会成本, 进而可以降低交易成本, 给企业带来更多的利润。一个信用普遍存在并维持良好的社会可以大大降低搜集信息、寻找交易对象、监督及诉诸法律的费用, 扩大和便利人们的交易, 达到双赢的均衡结果。

1.2 商事信用是企业的一项无形资产

美国经济学家凡勃伦凡勃伦指出:“在依据收益力的资本估价中, 资本估价的核心不是工厂, 而是所谓公司的商誉。”这里所指的商誉, 即指的是商事信用。商事信用虽然不像物质资产那样可以给企业直接带来市场份额和利润, 但它通过提升企业的信用度实现了社会影响力的扩大, 进而赢得更多的认可 (其他企业认可、消费者认可、政府认可等) , 它是企业的一种无形推动力, 对企业的长远发展具有巨大的促进作用。

2 商事信用缺失法经济学分析

2.1 信息不对称是商事信用缺失的外在诱因

信息不对称是指交易双方都或多或少地拥有一些对方不拥有的私人信息, 即交易双方所掌握的信息是失衡的, 而且交易双方对自己的在信息方面的地位都是清楚的。制度经济学家威廉姆森认为, 由于利己主义动机, 人们在交易中会表现出机会主义倾向, 总是想通过投机取巧获取私利。在信息不对称的情况下, 交易当事人可以很容易利用自己的信息优势, 通过隐瞒真实信息甚至制造虚假信息操纵交易行为, 谋取不正当收益。如果一个社会缺乏一个有效的信息传递和共享机制, 失信者的失信行为不能被其他潜在的市场参与者及时发现, 失信动机就会加强, 最终必定导致商事信用的严重缺失。可见, 信息不对称的存在是商事信用缺失的根源之一。

在商事信用缺失的情况下, 为降低风险, 交易参与主体的信息搜寻成本就会更高, 市场的交易成本也就更大。于是交易的效率降低, 一个潜在的帕累托改善就不能实现。相反, 如果存在着一个良好的信用环境, 参与交易的商事主体诚实守信, 尽管经济生活中存在信息不对称, 但信用的广泛存在, 使人们利用信息不对称牟利的动机大为降低, 从而交易双方可以减少对信息的搜寻成本, 提高社会资源配置效率。

2.2 失信成本过低是商事信用缺失的内在动因

商事信用缺失本质上是一种违约行为。经济学分析表明, 经济活动主体是否选择违约, 主要取决于违约成本的高低:当违约行为的预期效用超过将时间及另外的资源用于从事其他活动所带来的效用时, 便会选择违约。商事信用的实践中, 利益是占主要位置的。信用信仰是在无数次的交易中逐渐形成的, 即在可重复博弈中形成的博弈论认为, 博弈各方总是从自身的角度寻找对自己最优的策略, 从而形成一个纳什均衡。

在商事信用环境良好、市场监督机制健全的社会, 如果某经济活动主体某次不讲信用, 它因此可以获得额外的收益, 但由于商事信用环境好、市场监督到位, 其他潜在的市场参与者可以很快知道并在以后的经济交易中拒绝对它提供信用, 那么它就会在整个市场中被孤立, 从而付出巨大的代价, 此时博弈各方的最终结果是:不讲信用不是最优的策略, 诚实守信才是最优的策略。反之, 在商事信用环境不太好、市场监督机制不健全的社会, 如果某经济活动主体某次不讲信用, 它在短期内是可以获得额外收益的。因为市场监督机制不健全, 信用信息传递不畅, 其他潜在的市场参与者无法及时获取它的信用信息而无法判断是否提供信用。由于利益的驱动机制它还会在其他经济交易中骗取信用, 直到其他经济活动主体了解到该信息为止, 因此, 它的最优策略就是不讲信用。当其他的经济活动主体发现信用缺失者可以获得额外收益, 而自己因为讲信用却受到了利益损失时, 那么不讲信用也会成为这些经济活动主体的最优策略。

2.3 制度失灵是商事信用缺失的根本原因

制度经济学作为当今主流经济学之一, 其研究对象就是人类社会的制度。新制度经济学代表人物道格拉斯.诺斯认为:制度构成了一个社会的激励结构, 因而, 经济和政治制度是经济绩效的根本决定因素。制度是人们为了防止机会主义而缔结的契约, 是一种行为规则, 是为了约束在谋求财富或本人效用最大化中个人行为而制定的一组规章。依循程序和伦理道德行为准则, 制度分为正式约束和非正式约束, 其中正式约束是人们有意识创造的一系列政策法规, 包括政治规则、经济规则和契约, 以及由这一系列的规则构成的等级结构, 即从宪法到成文法, 再到特殊的细则, 最后到个别契约。正式约束通常表现为法律制度, 具有强制性、外在性、有形性等的特征。非正式约束则是人们在长期交往中无意识形成的具有持久性的代代相传的文化的一部分, 包括价值信念、伦理规范、道德观念、风俗习惯、意识形态等因素。非正式约束通常表现为人们的道德标准, 具有自发性、自觉性、广泛性和持续性等的特征。正式约束和非正式约束是一个社会人们行为约束的两个方面, 它们两者的高度兼容则表现为社会运行的有序和稳定, 而社会政治经济等活动的井然有序就意味着该社会具有良好的信用关系。我国信用缺失的根本原因就在于产权制度不明晰和道德滑坡两个方面。

首先, 产权制度不明晰, 缺乏对经济活动主体的所有权约束。信用的基础是产权, 产权制度的基本功能是能给人们提供一个追求长期利益的稳定预期和重复博弈的规则。只有确保产权所有者在位, 使其真正成为市场交易信誉价值的索取者, 同时也是失信行为的相应职责的承担者, 才能使守信成为经济活动主体的理性选择。经过20多年的经济体制改革, 虽然在我国架构了以公有制为基础的多种所有制结构, 公有制采取了多样化的实现形式, 但是, 国有资产管理、运营体制仍然没有理顺, 国有资产所有权虚置, 所有者缺位的问题没有得到根本的解决。国有企业的经营者仅仅是所有者的代表, 他无须对自己的行为承担财产责任, 既不能从企业讲信用中获得什么法律许可的财产好处, 也不会从企业不讲信用中受到财产损失。同时现行的国有企业经营者的任命机制也使经营者无法确定企业的未来收益将由谁来享受, 那么企业经营者只关心、注重眼前利益, 信用无从谈起。大量的私营企业又由于私有财产在法律上未得到应有的保护, 使得非公有制经济主体没有长远的经营战略和目标, 也不可能把信用放在应有的经营位置上。

其次, 道德滑坡, 导致人们的价值取向出现偏差。在我国改革开放和建立社会主义市场经济的过程中, 许多人从经济人的理念出发, 忽视了信用问题, 认为真正的市场主体的目标就是惟一的利润最大化。在此错误的观念引导下, 经济人的品性把道德人的品性挤出了交易市场的舞台, 从而否定了亚当.斯密有关经济人、道德人的命题。其结果是社会道德滑坡, 加上在宣传教育方面力度不够, 使传统伦理道德体系面临瓦解, 而新的道德体系尚未建立, 整个社会信用关系处于一种真空状态, 自我约束的道德力量被严重减弱。

3 结论与建议

3.1 建立完善的商事信用管理体制

法律制度的基本作用之一就是使人类为数众多、种类纷繁、各不相同的种类与关系达到某种合理程度的秩序, 并颁布一些适用于某些应予限制的行动或行为的行为准则或行为标准。在可预期性上, 法律制度是解决信用需求的最有效的制度供给。首先, 构建并完善征信法律制度。通过规范征信机构、征信行为、征信范围等建立起高效的信息采集系统, 使信息的流动成为可能。其次, 规范信息的使用和管理, 使信息的流动有法可依。

3.2 完善法律救济制度, 增大失信成本

法律制度作为博弈的游戏规则, 会使理性的当事人对行为后果产生合理的预期, 从而影响当事人的行为选择。法律制度属于正式制度的范畴。法律是靠第三方实施的规范, 第三方可以是个人也可以是集体 (如国家) 。科恩豪斯指出:法律规则所产生的激励是主体选择法律行为的参照物。他认为, 法律规则的存在事实上为主体的不同行为种类产生了不同的隐含价格, 这样就可以把主体的行为 (守法或违法) 视为对这些价格参数做出反应的结果。因此, 经济参与人选择守信或不守信, 不仅仅是道德、伦理或文化问题, 更多的还是个经济问题。在博弈论中, 法律的作用可能存在于两个方面。首先, 法律可以改变当事人的选择空间、收益函数, 从而改变博弈的均衡结果。而且法律的威慑力越大, 均衡结果就越稳定。其次, 法律通过改变个人行动的预期来影响均衡结果, 而不改变博弈本身。增大失信者的成本, 即除了要求失信者承担对方的损失, 还要增加其行为性成本。使失信者的成本远远大于其预期收益, 从而是失信者放心失信决策, 主动向守信靠拢。

3.3 加强舆论引导, 保护良好的竞争环境

信用是社会交易的双方直接进入到群体体系的集合行为。一方的社会行为触发另一方的社会行为, 即产生互动。帕森斯把它表达为期望的互辅性。信用以道德为基础, 用舆论引导人们形成正确的信用观念, 进而形成良好的社会人际关系氛围, 维系良好的竞争环境。要知道:兼爱可以使企业成功。通过科学、合理的舆论引导, 一方面, 对诚实守信且具典型性的企业予以报道宣传, 以点带面, 影响更多的企业诚信经营;另一方面, 对信用低劣、影响大的企业进行曝光, 尤其是对其因失信而受到的损失进行重点报道, 杀一儆百。由此, 通过良好的舆论引导, 可以为商事信用创建良好的社会氛围, 激励市场经济中的商事主体产生正确的信用期待, 进而在信用互动中营造良好的竞争环境。

参考文献

[1]冯登艳.信用产生和发展的经济分析[J].河南金融管理干部学院学报, 2006, (2) .

商事信托受托人责任的法律分析 篇9

信托在产生之初,是为受益人利益而设立的,然而在信托制度设计之中,受益人对信托财产却没有权利进行管理处分,其信托利益能否实现主要依赖于受托人,因此只有通过对受托人课以较重的责任,才能促使其更好地履行对受益人的诚实信用、谨慎管理等义务,从而更有效地保障受益人的利益。

虽然中国《信托法》在第四章第二节中对受托人的义务做了一些规定,然而仅有诸如受托人应“恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”这样的一般性规定,且并未对受托人课以重责。在财产管理日趋专业化的今天,显然难以适应信托财产管理功能的拓展。

因此,中国《信托法》有必要在受托人注意义务的立法上区分一般和专业受托人的注意义务标准,要求专业受托人承担更高的注意义务。这也是各国法院的共识。例如,美国不仅在其《信托法重述》中明确了专业受托人应当承担更高的谨慎义务,而且在其法院审判的案例中也显示出专业受托人应负有更高义务的强烈倾向[3]。

同时,面对日益复杂的金融环境,受托人在现代信托中应当享有高度的自由裁量权,以便其在处理信托事务时能够根据特定客观条件做出特定的投资选择和风险规避等决定。而纵观中国《信托法》虽确立了限制规范,却没有确立授权的规范,使得其更多体现出了强制的色彩,限制规范缺乏基础对象。须知信托法对受托人限制并不是目的,其真正的目的是规范受托人权利的行使,确保受益人利益得到保障[2]。

因此,受托人应当具有独立的投资和财产管理决策权,当然这些权利也应受到上述忠实义务和谨慎义务的限制。商事审判在审理信托案件时,应当审查专业受托人受在享有高度的自由裁量权的同时是否尽到了更高的注意义务。商事信托对受托人注意义务的更高要求,体现在了诸多的商事案例之中:

[案例1]周齐放诉申银万国证券股份有限公司宝鼎基金红利案[4]

原告周齐放于1996 年12 月4 日至1997 年1 月9 日,分别买入宝鼎基金4 700 份,1997 年4 月7 日原告卖出宝鼎基金4 500 份。因《“宝鼎”基金上市公告书》上载明,本基金收益分配在每个会计年度结果公布后三个月内进行,即每年分配红利的时间应为3 月31 日之前,而被告申银万国证券股份有限公司(以下简称“万国证券”)于1997 年10 月15 日才发布分红公告。延期了7 个月,使原告失去了应在1997 年3月31 日之前享有的红利受益权,原告为此向法院提起诉讼。被告认为,自己曾于1997 年2 月24 日已向中国人民银行上海市分行提出申请,在未批准之前,其不能擅自进行信息披露、分红等行为。故致宝鼎基金延期分配红利,自己既无故意,也无过错。最终一、二审法院经过审理认定,对原告的诉讼请求不予支持。

[案例2]刘某某诉兴业银行股份有限公司上海武宁支行等证券投资基金交易纠纷案[5]

2007 年9 月21 日,原告刘某某与被告兴业银行股份有限公司上海武宁支行(以下简称武宁支行))签订《兴业银行2007 年第七期万利宝———“兴业基金宝”人民币理财协议书》,双方约定,刘某某参加被告兴业银行股份有限公司(以下简称兴业银行)本期理财计划,接受兴业银行提供的信托投资理财服务。协议到期后,原告认为被告武宁支行在代为销售过程中并未尽到对客户严格的风险提示义务,致使其理财本金出现了较大损失,原告为此向法院提起诉讼。被告武宁支行、兴业银行则认为,原告应认真阅读本产品协议的有关条款,认识投资风险,知晓理财产品投资是非保本的。武宁支行在签订协议过程中也已明确告知了投资的风险、后果,所以自己对此并不存在过错。最终一、二审法院经过审理认定,对原告的诉讼请求不予支持。

上述两起典型案件,都是由于委托人、受托人的不同立场对信托受托人权利、义务的范围与内容边界理解错位而引发的商事纠纷。

对于委托人而言,从商事交易安全的角度出发,认为应当对商事交易中的各方当事人课以严格的商事责任,进而认为信托法传统制度设计中基于财产管理效率考率而设置的受托人轻微义务在商事活动中是不合适的,受托人应承担更多的商事责任。故此,才会有案例一原告认为万国证券应有及时发布分红公告的义务,案例二原告认为武宁支行在代为销售过程中应有对客户严格的风险提示的义务。对于受托人而言,基于对传统信托制度之理解,认为其仅需承担法律规定的对信托财产管理的忠实、谨慎义务即可,并不需要在商事活动中额外承担更为严格的商事责任。

从上述法院判决来看,在商事审判中法院似乎更加倾向于支持受托人的观点。但是基于商事交易活动的特殊性,在商事审判中应该严格把握商主体法定、公示主义、外观主义和严格责任主义的要求,正确适用法律,强化对交易相对方的利益维护,而依据传统信托之理念,将投资风险的责任皆归由委托人承担,而不对受托人课以严格的商事责任,似有显失公平之嫌。这不仅易于引发商事纠纷,而且也违背了维护商事交易安全的商法基本原则。因此,商事审判中应树立利益平衡理念,突破原来信托理念之桎梏,以公平、正义、和谐的方式来处理委托人、受托人的利益纠纷,保障现有的社会秩序和利益格局,促进合法利益的实现。

在现代信托制度中,由于委托人、受托人、受益人所处的立场不同,利益的异质性尤为突出地显示出来。其中以委托人与受托人的利益冲突最为频繁。基于信托所有权与受益权相分离的运行机制,一方面受托人的收益并不直接对应信托财产的增值,另一方面受托人又对信托财产享有充分的管理、处分权。且受托人除需在管理信托财产中遵循忠实、谨慎的义务外,并不需对委托人、受托人承担任何义务。而委托人自信托设立以后即脱离信托,即丧失了对信托的财产权,也因此没有任何权利对受托人是否合理管理信托财产进行监督,这对委托人来说无疑是极为不利的。特别是在商事信托之中,委托人之所以将信托财产转移给受托人,是为了实现财富增值的目的,且在此过程中都给予了受托人一定的报酬,若委托人在信托建立之后对信托财产没有任何权利,而受托人在获得报酬利益之外,仅承担管理信托财产的忠实、谨慎义务,而不受委托人任何限制,似乎也同样有失公平,极易造成信托双方利益冲突进而引起商事纠纷。因此需要“认识所涉及的利益,评价这些利益各自的分量,在正义的天秤上对它们进行衡量,以便根据某种社会标准去确保最为重要的利益的优先地位,最终达到最为可欲的平衡”[6]。因此,基于商事信托的特殊性,在商事审判中需要树立利益平衡理念,以使得委托人利益与受托人利益在共存和相容的基础上达到合理优化状态的,最终实现社会效果与法律效果的同一。所谓利益衡量,是指法官在对当事人双方争议的法律关系背后各自所代表的利益进行衡量比较后而进行的价值判断和利益取舍。利益衡量的功能是在对各种利益主体的权利作出衡量和估价的基础上,为协调利益冲突提供恰当的标准。

具体言之,如果委托人尽到了合理的审慎注意义务时,就需要重点审查受托人的妥善管理义务。商事审判中可适当免除受托人的一般过失责任。把商事信托中受托人的责任主要限制在故意或重大过失之中,适当排除一般过失所应该承担的责任。只要受托人在进行管理中像管理自己财产一样管理了委托人的财产,在风险面前做出同样的决定,就应该适当免除受托人因一般过失所应当承担的责任。让受托人在做重大决定的时候,在考虑风险和投资回报的时候不会被束缚手脚。在受托人向委托人告知该投资有高风险的情况下,为了获得高收益委托人仍同意受托人的决定,这时,即使受托人有一般过失也应该不承担民事责任。当然由于商事信托的受托人具有营利性,不同的受托人具有的经营能力和责任能力也不尽相同。因此,商事审判在归责时对不同的委托人适用不同的认定标准。在认定受托人的责任时,同时要特别区分不同受托人拥有不同程度的注意义务。可以根据受托人是否收取委托人的报酬,收取报酬的多少,本身所具有的经营管理能力和预计风险能力的强弱等诸多方面来区分,从而决定委托人承担多大范围的过失责任。在损失的确无法避免的时候要区分受托人是否利用他应有的能力把损失降低到了最小。如果受托人是商事信托的专业人士,那么他承担的注意义务就一定要比一般受托人高,在发生不可避免的损失时他也应该把损失降得比其他一般受托人要低,否则就应该承担民事责任。

摘要：在商事信托中,信托关系的受托人责任因为特殊的信托财产关系而有别于固有的信托理念与信托法律规定。受托人责任的具体适用空间与法律规则如何设定,在商事法律实践中具有重要的研究价值与积极意义。围绕上述问题,结合实际案例加以展开,探求商事信托中受托人责任的应有之意。