商事法律制度

商事法律制度（精选9篇）

商事法律制度 篇1

商事合伙是由两个或两个以上的自然人或组织基于营利目的, 依照相互约定共同从事某一营业的经营性组织。它的最大特点在于脱离了民事合伙的契约式本性, 向公司等具有实体性构造的形态靠拢, 是最灵活、最有生命力的企业组织之一。香港的商事合伙法具有悠久的历史, 随着经济全球化的深入, 其具体制度的特点对完善我国内地商事合伙法具有重要的借鉴意义。

一、香港商事合伙法简介

香港的商事合伙法主要为《香港合伙经营条例》和《香港有限责任合伙经营条例》两部成文条例。其中, 《香港合伙经营条例》颁布于1987年, 是香港地区调整合伙关系的基本成文法。

《香港有限责任合伙经营条例》 (该条例实际上规制的是有限合伙) 订立于1912年, 在商事合伙的制度规范中处于特别法的地位。在二十世纪初, 作为舶来品的有限合伙在香港已有一定的社会基础。大量资金和先进技术源源不断地流入, 以及有限合伙低投资、高回报的特点, 使得有限合伙组织在短时间内得到迅猛发展。一部有限合伙法的诞生即顺应了社会和经济发展的要求。

此外, 由于香港实行的是英美法系制度, 故除与以上两部条例的明文规定相抵触者外, 可适用于合伙关系的衡平法准则和普通法规则, 在香港均属有效。

二、香港商事合伙制度的特点

1. 设立制度方面。

在香港, “合伙必须具有营利的目的, 数人经营共同事业, 如果仅仅为了公益和慈善的目的, 或者纯粹为了取得用以支出的经费, 不得视为合伙”。即要求合伙经营的存在需以主观的营利动机和客观的营业行为相结合, 不能仅仅依客观的盈利结果进行判定。商事合伙的一个重要表现即为在一段较长的时间内持续不断地从事营利性营业活动。对营利与营业双重标准的认定, 有利于确立商事合伙法调整对象的独立性。

香港合伙法还规定了缔约过失责任。合伙协议是合伙企业成立的基础, 其在各合伙人意思自治的前提下应该是公平公正的, 各合伙人不得违背诚实信用的原则。在合伙协议的订立过程中, 因一方之欺诈或错误陈述而导致协议不能成立的, 该方理应就其他方信赖利益的损失承担责任。由于合伙协议的特殊性及其重要作用, 合伙法对其成立过程中可能产生的缔约过失责任作出专门规定, 有利于更全面地保护各合伙人的权益和巩固合伙企业成立之基, 并实现对无过错方权益的最大维护。

2. 合伙财产对外转让后受让人权利义务的分配方面。

香港合伙法规定合伙人无论以何种方式出让其合伙的财产份额, 在合伙经营继续期内, 合伙人以外的受让人仅可收受出让人有权获得的合伙盈利, 而不得干预合伙业务之行政管理等各项事务。同时, 除合伙经营拆伙时, 受让人有权取得出让人所占合伙的资产和为确定该资产数目有权取得由拆伙之日起的结算账目外, 其并无其他账目上之权利。从本质上讲, 合伙企业属人合制组织。经其他合伙人同意, 合伙人财产份额的对外转让, 应视为其合伙协议下的合伙权利义务的一并转让。香港合伙法的规定实际上导致了原属出让人所有的合伙事务权利的“丢失”, 因为原合伙人转让财产份额后与合伙之经营已无关联, 自无权利可言, 而受让人的权利也由于该规定而几乎处于空白状态, 有违权利义务对等原则之嫌。

3. 合伙解散、清算后的债务清偿方面。

香港合伙法区分了合伙人以外的债权人和合伙人作为合伙的债权人的地位, 并明确规定了合伙人以外的债权人应予优先受偿。此举的最终目的在于保护合伙人以外的债权人债权的安全, 防止清算过程中合伙企业虚造、伪造对其合伙人的债务而变相转移合伙财产。不过, 在高度重视非合伙人对合伙债权的安全性的同时, 如何使合伙人对合伙之正当合法债权 (如合伙人依法与本合伙企业进行交易而产生的债权) 受到平等保护, 是实现公平公正的关键。笔者认为, 在赋予非合伙人优先受偿权的前提下, 同时规定相关合伙人享有诉权, 可以请求法院审查其对合伙债权的真实合法性, 由法院适用特定程序后裁定其债权是否应与非合伙人的债权平等受偿, 这种实体和程序上的制度设计有利于实现对合伙之各方债权人的公平保护。

4. 关于有限合伙制度。

《香港有限责任合伙经营条例》第五条规定有限合伙人不得参与合伙业务之管理, 否则于其参与管理业务时, 应如普通合伙人对该段期间之一切债务及义务负责。不过, 该条同时也规定了有限合伙人可“随时查阅商号之簿册并查核合伙业务之状况及前景, 及可与其他合伙人提出意见”等“安全港”行为, 体现了对有限合伙控制权原则的灵活适用。

此外, 香港的合伙法规定了有限合伙人竞业禁止的义务, 这有利于规制有限合伙人的行为, 使其保持对合伙组织的忠诚和勤勉, 同时也有利于防止欺诈、侵犯商业秘密等不正当竞争行为的发生, 从而维护正常的经济秩序。

三、对内地商事合伙法完善的启示

香港商事合伙的制度设计将自由和公平的价值放在了同等位置。我国《合伙企业法》06年修订后确立了以公平、安全为基础, 兼顾效益和自由的价值取向。通过解析香港商事合伙法, 我们的最终目的是要借他山之石, 攻自身之玉。比如内地商事合伙法可以考虑吸收香港合伙法中有关竞业禁止的规定, 而对财产转让后受让人权利义务的限制则不应效仿。总的来说, 我们应关注两地商事合伙法差异中的合理和可借鉴之处, 在立足于内地实情的基础上, 吸收香港商事合伙立法的先进经验, 从而促进我国内地商事合伙制度的科学化。

摘要：香港的商事合伙法律在设立、财产转让后受让人权利义务的分配、解散清算后债务清偿以及有限合伙制度等方面有着鲜明的特点, 为我国内地商事合伙法律的完善提供了经验。

关键词：香港,商事合伙,有限合伙

参考文献

[1]张学仁:香港法概论[M].武汉大学出版社, 2006年版

[2]赵万一:商法学[M].法律出版社, 2001年版

[3]沈四宝郭丹:美国合伙制企业法比较评析及对中国法的借鉴[J].甘肃政法学院学报, 2006 (3)

商事法律制度 篇2

一、法律适用的范围

通行的国际私法理论认为，程序问题应适用法院地法，不允许当事人选择。这是因为，程序法涉及国家主权，冲突规范可能涉及反致、间接反致、双重反致、转致等问题，准据法的适用在一定程度上存在不确定性。而我国法律不允许反致和转致，为了使我国法院审理涉外民商事合同案件时减少适用法律的难度，尽可能保证案件所适用法律的确定性，《规定》第一条明确了适用外国法时，仅指实体法，不包括冲突法和程序法。第二条进而明确了合同争议的法律适用范围，是指合同的全部，包括合同的订立、效力、履行、变更和转让、终止及违约责任等争议而非合同的部分争议。

须指明的是，我国法律并未对实体法的问题作出明确规定。至于证据分配规则，是程序问题中的特殊问题，程序法是否包括证据分配规则，目前在国际私法理论界尚有争议。依照《规定》的精神，证据分配规则如果规定于程序法中，则当事人不能选择适用；如果规定于实体法中，则可以选择适用。

二、法律适用的基本方法

当一个自然人、法人或其他组织向一国法院提出民商事请求时，法官面临的第一个问题便是定性（识别），即应确定是否为涉外案件，是什么性质的涉外案件等。依据国际私法理论及实践，依法院地法定性（识别）适用于我国法律。对于涉外因素的定性，我国理论及实践均是根据法律关系三要素即主体、客体、内容来确定案件是否具有涉外因素，即三要素中只要一个要素在外法域，就应视为涉外。外法域不仅指外国，也包括我国香港、澳门特别行政区。根据《规定》第十一条，外法域不包括我国台湾地区，这应该理解为有关涉及台湾地区的合同纠纷案件不视为涉外案件。

当某一争议被识别为涉外民事或商事案件后，适用法律时应依次考虑以下问题：

（一）贯彻条约优先适用的原则

如果案件属于某一国际条约适用的范围，而当事人双方又是国际条约的缔约国，该国际条约又对案件的实质性争议作出了具体规定，则应直接适用国际条约的规定。在制作判决书时应注意优先引用国际条约，但在国际条约的规定不完善时，与中国相关法律规定一并引用。

（二）尊重当事人的意思自治

我国法律明确赋予涉外合同当事人在发生纠纷时选择合同准据法的权利，因此，当事人在订立合同时，可以根据具体的情况选择合适国家的法律作为解决纠纷所适用的法律，并在合同条款中予以明确（但一般认为，当事人不应选择与合同没有任何联系地点的法律）。如果当事人在合同中没有约定，在纠纷发生后，当事人仍然有权协商选择应当适用于其合同争议的法律。这是当事人意思自治原则的体现，只要当事人的选择不违反中国法律的强制性规定和社会公益及道德准则，法院应予尊重。

（三）适当选择冲突法规则

如果案件的争议不属于国际条约的适用范围，或者应适用的国际条约对案件的实质争议没有作出具体规定，法官就必须选择适当的冲突法规则来寻找准据法。应注意的是，如果当事人双方所属国均参加了冲突法国际条约，法官必须适用该国际条约中的有关冲突法规则，否则，应适用合同法、民法通则和《规定》所规定的法律冲突适用规则，从而寻找准据法。

（四）查明外国法规则

按照冲突规范的指引应适用外国法时，就应按照民法通则及其司法解释和《规定》中规定的途径查明该外国法。外国法对案件的争议点如有明确规定则适用之；如无规定或无法查明时，就应适用中国法律的相关规定。在适用外国法时，还应注意这个国家存在不同法律制度时，应引用直接调整该案的法律。比如在美国，联邦法律不同于各州法律；在英国，英格兰法律不同于苏格兰法律。在适用普通法系国家的法律时，要注意一并适用有效判例和成文法。

（五）适用中国法规则

依照冲突规范的指引应适用中国法时，应适用案件争议点涉及的具体的中国法律规定。应注意中国法律的强制性条款与选择性条款的区别，《规定》第八条规定的适用中国法律的情形不属于当事人选择合同法律适用的范围。中国法律没有作出规定，而且中国参加的相关国家条约对案件争议也无规定的，可以适用相关的国际惯例。

论完善我国的商事法律制度 篇3

一、我国商事法律制度的缺陷和不足

1. 我国的商事立法分散、混乱, 立法层次不高

我国的商法呈现分散和混乱的局面, 如有关商事登记的规定就散布在各种法律、法规及部门规章中, 在《公司法》、《公司登记管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《合伙企业法》、《私营企业登记程序法》、《合伙登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记公告管理办法》、《乡村集体制企业审批和登记管理暂行规定》、《城乡个体户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》等法律、法规中都有规定。而且, 这些规定由于政出多门, 存在疏漏、重叠、交叉和冲突的现象, 妨碍了商事登记制度有机体系的构建。而且在立法层次上也很低, 大多是以条例、规定、办法等形式存在的行政法规或部门规章, 这些授权立法是一种非常态的状况, 掺杂了地方利益和部门利益。而且, 出现了一些行政法规、地方性法规、部门规章与上位法冲突的现象, 令人无所适从, 无法起到调整和保护公民、法人基本权益的应有作用。

2. 商法缺少一个起统率作用的“龙头”

我国的立法机关在客观、务实、灵活的立法思想指导下, 已经制定了公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、破产法等完善的商事单行法, 各商事部门法的立法任务也已经基本完成, 但如同一个人有四肢而无大脑一样, 商法仍然缺少一部统率性的法律来协调各商事单行法。由于缺乏统率和协调, 各商事单行法无法形成商法体系内应有的联系, 而是彼此孤立、杂乱无章、不成体系, 难收纲举目张之效。这显然不利于我国市场经济关系的统一规制, 亦无助于对单行商法原则、制度、规则的统一理解, 更不利于对单行商法的贯彻实施。因此, 我国需要制定一部《商法通则》, 实现对商事关系的整体调整和各个商事领域商事关系个别调整的协调, 实现我国商事法律制度的体系化和科学化。

另外, 我国目前需要一部《商法通则》来弥补商法规定的不足和缺漏, 可以通过《商法通则》的制定得到弥补和纠正。

二、民商合一和民商分立之争

我国自改革开放以来, 随着对商品经济和市场经济的探索与认可, 特别是随着民法典起草制定工作的展开, 在法学界出现了究竟是采民商合一立法模式还是民商分立立法模式的争论。纵观世界各国制定的民法典, 在处理民商关系上, 大致有两种立法体例:一是民商分立, 一是民商合一。所谓的民商合一是将商法的内容纳入到民法典中, 制定统一的民法典, 而不是另立商法典。这种立法体例是20世纪进行民法典编纂的国家所采用的立法体例。所谓的民商分立是指在民法典之外再制定一部商法典, 将民法规范和商法规范进行分别立法。19世纪进行民法典编纂的国家, 如法、德、日等国, 均有民法典和商法典, 其中商法典是作为民法典的特别法存在的。

民商合一这种观点因其合理性不但得到了民法学界绝大多数学者的赞同与支持, 而且得到立法部门的赞同。但是, 从立法的现实角度来看, 民商完全融合的立法体例却有其不足。第一, 2002年全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇均无商法的规定。所谓民商完全融合, 实际上是有民无商。第二, 从民法典的立法技术上来讲, 民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性, 对商法起统率作用的一般性规定如商号、商业登记、商业账簿等内容在民法典中无容身之地, 因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法, 导致商事法处于一种群龙无首的混乱状态。

在民法典外另立一部商事通则, 依照当初《民法通则》的模式, 将商事活动原则、商事权利、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业账薄、商事行为、商业代理加以规定。这些内容正是我国经营活动中亟待明确加以规定的地方。把它们都放在民法典中显得过分累赘, 不能突出商法的特征。在当前, 由于学术研究、立法经验和立法技术的欠缺, 制定完全意义上民商合一的民法典已经不大可能;而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典, 也不大现实;在制定民法典的同时制定一部《商法通则》, 用以规范基本的商法关系, 选择《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式, 是立足现实和着眼未来的最佳选择。

三、制定《商法通则》、完善我国商事法律制度的必要性

2002年全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法 (草案) 》的原则是民商合一, 但是, 很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的规定, 有时连影子也见不到。王利明和梁慧星起草的学者稿也基本如此。江平教授以股东的权利和商业账簿为例指出了制定《商法通则》的必要性。他认为, 股东的权利 (股权) 就是商法中独有的一种权利, 它既有财产权, 又有人身权的属性, 它既不属于物权, 也不属于债权, 更不属于知识产权。但它仍不失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例, 它在企业中的作用越来越重要, 企业对其商业账簿究竟享有多大的权利, 是什么样的权利, 在民商事基本法中都无规定。我们认为这些需要在《商法通则》中予以规定。

在短短的十多年时间里, 我国的立法机关相继制定出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商法, 以单行商事法的立法模式初步构建起我国的商事法律制度。在这种情况下, 在制定《民法典》的基础上, 应制定一部统领各种商事法的《商法通则》, 构建一个《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式。这种立法模式既具备了商事特别法模式所有的优点, 又克服了单行法模式的不足。有助于形成商法的开放体系, 有利于商法适应剧烈变动的社会经济生活的现实, 在使民法典的体系不至于过于庞杂有损其权威性和稳定性的同时, 解决民法典无法解决的许多问题。这种立法模式也比较符合我国的国情, 具有可实现性和可操作性。所以, 制定《商法通则》不仅是健全和完善社会主义民商法律体系的需要, 同时也是商事法律制度自身体系化、科学化的需要。

四、制定《商法通则》、完善我国商事法律制度的条件

就目前情况来看, 我国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备, 主要表现在:社会经济条件;经过30年的努力, 我国已经初步建立起社会主义市场经济体制, 市场经济得到了迅速发展, 确立了在公有制为主体的条件下发展各种所有制经济的战略, 商品经济蓬勃发展, 为制定《商法通则》奠定了经济基础。立法经验和立法技术条件;我国已经颁行了大量单行的商法、法规和规章, 构筑了当前较为完备的商法体系, 同时积累了丰富的立法经验和立法技术, 立法质量也都得到了显著的提高。这些都为制定《商法通则》奠定了坚实的立法基础。1999年6月颁布实施的《深圳经济特区商事条例》, 也为《商法通则》的制定提供了可以借鉴的范例。商法理论条件;商法理论的不断丰富和深入, 为《商法通则》制定作了较为充分的理论论证和理论准备。我国商法学界形成了不少卓有成效的科研成果, 一些学者通过翻译、著述等方式, 大量介绍国外商法典的理论和制度, 为制定《商法通则》提供了资料上的借鉴和准备。特别是近几年来, 商法学界针对制定《商法通则》展开了专题研究, 在制定《商法通则》方面也达成了共识, 对制定《商法通则》的必要性、可行性和紧迫性等方面取得了一致意见, 这些都为制定《商法通则》奠定坚实的理论基础。

所以, 我们应当“在坚持商法相对独立性的基础和前提下, 承认和尊重民法在私法领域中的一般法地位, 以务实的理性推动《商法通则》的制定, 加快商事法律制度自身的完善和体系化进程。”

《商法通则》是商事立法的原则性规定, 是调整商事活动的基本法, 它不仅应包含总则部分的一般性规定, 还应包含分则的那些需要加以规定的内容, 形成一个以单行商事法为基础、以《商法通则》为核心的、具有有机联系、形式严密的商法体系。

摘要：我国的商事法律制度显得分散、混乱, 缺少一个起统领作用的灵魂和核心, 存在诸多问题, 应通过制定《商法通则》来予以完善。

关键词：商法,商法通则,民商合一

参考文献

[1]石少侠:我国应实行实质商法主义的民商分立[J].法制与社会发展, 2003 (5)

[2]江 平:制订民法典的几点宏观思考[J].政法论坛, 1997 (3)

[3]江 平:制定一部开放性的民法典载[J].政法论坛, 2003 (1)

商事制度 篇4

2010年，深圳市委市政府正式将商事登记制度纳入改革计划。此后，深圳市市场监管局开始逐步推进商事登记制度改革。通过特区立法程序，2012年10月30日，深圳市人大常委会审议通过了《深圳经济特区商事登记若干规定》，并确定于今年3月1日起正式实施。2013年2月20日，国家工商总局下发《工商总局关于同意广东省商事登记营业执照改革方案的批复》，原则同意《广东省商事登记营业执照改革方案》，3月1日起，深圳实行改革后的营业执照。

说起此次改革的亮点，深圳市市场监管局副局长袁作新告诉深圳商报记者，此次改革实现了六大突破：改革现行以“营业执照”为中心的商事登记制度，实现商事主体资格登记和经营资格登记相分离，理顺商事主体登记与经营资格许可的相互关系，建立审批与监管高度统一的登记制度;改革现行有限责任公司注册资本实缴登记制度，实行注册资本认缴登记制度，完善公司内部治理结构;改革现行商事主体监管方式，实行经营异常名录制度，创新信用监管模式;改革现行企业登记年度检验制度，实行商事主体年报备案制度，构建有效采集和查询商事主体真实经营状况的信息基础;改革现行商事登记公示制度，建立统一的商事主体登记许可及信用信息公示平台，实现信息资源的真正共享;改革传统登记方式，全面推行网上注册，建立电子营业执照制度，实现商事登记的电子化和网络化。

同时，改革将实现四个提速：前置审批改后置，卫生、文化等经营资格许可不再作为商事主体登记的前置条件，将实现程序性提速;登记内容和登记材料简化，商事主体登记不再登记和审核实收资本，不需收取和审查场所使用证明、验资报告、前置审批文件等材料，将实现审核性提速;网上申请，网上审核，全面推行网上登记，建立电子营业执照制度，将实现技术性提速;三证合一，少跑部门，通过探索营业执照、税务登记证、组织机构代码证三证合一的登记制度，将实现整体性提速。

“改革后，在深圳开办公司将变得简单容易。”袁作新副局长说，通过四个提速，将来商事登记会简化为“四个一”：一张表格，一套材料，一门申请，一套证照。就是说，申请人只要填写一张表格，准备一套材料，通过一个窗口或一个网络申请，就可以拿到记载有组织机构代码、税务登记证号的营业执照。特别是在实行电子档案、电子证照后，整个申请、审核流程全部在网上完成，无需提交纸质申请。“申请人可以足不出户办好一家公司的登记，整个过程也许只要1个小时。”袁作新如是说。

备受社会关注的深圳商事登记制度改革经过近三年的酝酿，今天正式启动。深圳商报记者昨天采访获悉，通过改革，人们有望实现在家里开公司的梦想。

2010年，深圳市委市政府正式将商事登记制度纳入改革计划。此后，深圳市市场监管局开始逐步推进商事登记制度改革。通过特区立法程序，2012年10月30日，深圳市人大常委会审议通过了《深圳经济特区商事登记若干规定》，并确定于今年3月1日起正式实施。2013年2月20日，国家工商总局下发《工商总局关于同意广东省商事登记营业执照改革方案的批复》，原则同意《广东省商事登记营业执照改革方案》，3月1日起，深圳实行改革后的营业执照。

说起此次改革的亮点，深圳市市场监管局副局长袁作新告诉深圳商报记者，此次改革实现了六大突破：改革现行以“营业执照”为中心的商事登记制度，实现商事主体资格登记和经营资格登记相分离，理顺商事主体登记与经营资格许可的相互关系，建立审批与监管高度统一的登记制度;改革现行有限责任公司注册资本实缴登记制度，实行注册资本认缴登记制度，完善公司内部治理结构;改革现行商事主体监管方式，实行经营异常名录制度，创新信用监管模式;改革现行企业登记年度检验制度，实行商事主体年报备案制度，构建有效采集和查询商事主体真实经营状况的信息基础;改革现行商事登记公示制度，建立统一的商事主体登记许可及信用信息公示平台，实现信息资源的真正共享;改革传统登记方式，全面推行网上注册，建立电子营业执照制度，实现商事登记的电子化和网络化。

同时，改革将实现四个提速：前置审批改后置，卫生、文化等经营资格许可不再作为商事主体登记的前置条件，将实现程序性提速;登记内容和登记材料简化，商事主体登记不再登记和审核实收资本，不需收取和审查场所使用证明、验资报告、前置审批文件等材料，将实现审核性提速;网上申请，网上审核，全面推行网上登记，建立电子营业执照制度，将实现技术性提速;三证合一，少跑部

门，通过探索营业执照、税务登记证、组织机构代码证三证合一的登记制度，将实现整体性提速。-

“改革后，在深圳开办公司将变得简单容易。”袁作新副局长说，通过四个提速，将来商事登记会简化为“四个一”：一张表格，一套材料，一门申请，一套证照。就是说，申请人只要填写一张表格，准备一套材料，通过一个窗口或一个网络申请，就可以拿到记载有组织机构代码、税务登记证号的营业执照。特别是在实行电子档案、电子证照后，整个申请、审核流程全部在网上完成，无需提交纸质申请。“申请人可以足不出户办好一家公司的登记，整个过程也许只要1个小时。”袁作新如是说。

广东全面推进的商事登记试点，是此前广东正在进行的行政审批制度改革的重要内容。因而，此项改革势必触及现行法律法规的限制，同时亦将遭到一些既得利益的阻挠。纵览各地改革方案可以发现，所有的地区都对认缴登记制度作了改革，而这项改革有突破现有的公司法及《公司登记管理条例》的规定。

公司法第26条规定，有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定注册资本的最低限额。然而，在顺德等地的方案中，则出现了“零首期”注册公司的做法。新法规定股东与投资者只需在规定期限内注资到位，实行“宽进严管”的措施。对“零首期”的公司来说，自然无法提供过去必须提供的验资报告，而公司法第29条规定，股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。但目前，广东所有的试点方案中，几乎都免除了验资报告项目，同时亦改革掉了年审的强制性要求，改为“年度报告备案制度”。但记者发现，在《公司登记管理条例》中，企业年审是一条法定措施，且违者将处以1万元以上的罚款。

这项广受欢迎的措施却引起了一个群体的坚决反对。据媒体报道，在深圳征求意见的《草案》公布之后，多位深圳注册会计行业的人士表示，按照《草案》，深圳商事登记改革会使注册会计师行业遭遇“灭顶之灾”。为此，深圳注册会计师协会秘书长周上忻曾专门到市政府法制办交涉并递交意见。而注会行业的市人大代表郑学定则向媒体表示，“从制度、市场经济架构、公司法角度看，公司都需要经过会计师事务所进行审计，按《草案》规定，完全否定了多年形成的会计制度，违反了《公司法》、《外商投资企业法》、《注册会计师法》的相关规定。”.深圳经济特区商事登记若干规定

深圳市第五届人民代表大会常务委员会公告 第一○八号 《深圳经济特区商事登记若干规定》经深圳市第五届人民代表大会常务委员会第十八次会议于2012年10月30日通过，自2013年3月1日起实施。现予公布。2012年11月14日 第一条 为了完善商事登记制度，健全市场监管体制，促进经济发展，根据法律、行政法规的基本原则，结合深圳经济特区（以下简称特区）实际，制定本规定。

第二条 本规定适用于特区内商事登记及其监督管理活动；未作规定的，依照有关法律、法规执行。

第三条 本规定所称商事登记，是指申请人向商事登记机关提出申请，由商事登记机关将商事主体的设立、变更或者注销事项登记于商事登记簿予以公示的行为。

本规定所称商事主体，是指经依法登记，以营利为目的从事经营活动的自然人、法人和其他经济组织。

第四条 深圳市人民政府（以下简称市政府）应当完善商事主体诚信体系，强化信用约束，推动商事主体自律自治。

第五条 市政府市场监督管理部门是商事登记机关，依照本规定负责商事登记工作以及商事登记事项监督管理工作。

第六条 商事登记机关应当设置商事登记簿作为法定载体，记载商事主体登记事项和备案事项，供社会公众查阅、复制。第七条 商事主体登记事项包括：

（一）名称；

（二）住所或者经营场所；

（三）类型；

（四）负责人；

（五）出资总额；

（六）营业期限；

（七）投资人姓名或者名称及其出资额。

商事登记机关应当根据前款规定，按照商事主体类型，分别规定商事主体登记事项的具体内容。

第八条 商事主体备案事项包括：

（一）章程或者协议；

（二）经营范围；

（三）董事、监事、高级管理人员姓名；

（四）清算组成员及负责人；

（五）商事主体特区外子公司或者分支机构登记情况。第九条 设立商事主体，应当向商事登记机关提交下列材料：

（一）设立登记申请书；

（二）章程或者协议；

（三）名称预先核准通知书；

（四）住所或者经营场所信息材料；

（五）投资主体资格证明；

（六）负责人、高级管理人员等相关成员的任职文件及身份证明；

（七）商事登记机关规定的其他材料。

设立银行、证券公司、保险公司、外商投资企业、会计师事务所等商事主体，法律、行政法规规定应当经有关部门批准的，还需提交相关许可审批文件。申请人应当对其提交的申请材料内容的真实性负责。

第十条 商事登记机关应当依法制定商事主体设立、变更、注销登记需要提交的材料目录并向社会公布。

第十一条 商事登记机关对申请人提交的材料进行形式审查。申请材料不齐全或者不符合法定形式的，商事登记机关应当自收到材料之日起一个工作日内一次性告知申请人需要补正的材料，并说明要求。

申请材料齐全，符合法定形式的，商事登记机关应当受理，并自受理之日起三个工作日内予以登记并颁发营业执照。

商事登记机关在三个工作日内不能完成登记的，经商事登记机关负责人批准，可以延长三个工作日。

商事登记机关办理商事登记不得收取费用。

第十二条 商事主体领取营业执照后，依法开展经营活动。商事主体的经营范围中属于法律、法规规定应当经批准的项目，取得许可审批文件后方可开展相关经营活动。第十三条 设立商事主体的，申请人应当申报住所或者经营场所信息材料。申请人对住所或者经营场所的

合法性、真实性负责。

第十四条 商事主体的经营场所属于法律、法规规定应当经规划、环保、消防、文化、卫生等有关部门批准的，取得许可审批文件后方可开展相关经营活动。第十五条 商事主体的经营范围由章程、协议、申请书等确定。

商事登记机关应当参照国民经济行业分类标准制定经营范围分类目录，为申请者提供指引。第十六条 有限责任公司实行注册资本认缴登记制度。

申请人申请有限责任公司设立登记时，商事登记机关登记其全体股东认缴的注册资本总额，无需登记实收资本，申请人无需提交验资证明文件。

第十七条 有限责任公司的股东应当对出资额、出资时间、出资方式和非货币出资缴付比例进行约定，并记载于章程。股东缴纳出资的，有限责任公司应当向股东出具出资证明书。出资证明书应当由全体股东签字，未签字的应当注明理由。股东对注册资本缴付情况的真实性负责。

第十八条 有限责任公司可以向商事登记机关申请实收资本备案，并对实收资本缴付情况的真实性负责。

第十九条 营业执照签发日期为商事主体成立日期。依法设立的公司和非公司企业法人，由商事登记机关发给法人企业营业执照；依法设立的合伙企业、个人独资企业，由商事登记机关发给非法人企业营业执照；依法设立的企业分支机构，由商事登记机关发给分支机构营业执照；依法设立的个体工商户，由商事登记机关发给个体工商户营业执照。

第二十条 营业执照记载的事项应当分别包括：

（一）法人企业营业执照：企业名称、法定代表人、住所、成立日期；

（二）非法人企业营业执照：企业名称、经营场所、投资人或者执行事务合伙人、成立日期；

（三）分支机构营业执照：分支机构名称、负责人、经营场所、成立日期；

（四）个体工商户营业执照：个体工商户名称、经营者、经营场所、成立日期。营业执照应当设置提示栏，标明商事主体经营范围、出资情况、营业期限和许可审批项目等有关事项的查询方法。商事登记机关应当根据商事主体的申请，就上述事项出具书面证明。营业执照的式样由商事登记机关发布。

第二十一条 商事主体设立分支机构的，分支机构经营场所与商事主体住所不一致且在特区内跨区的，商事主体应当办理分支机构登记；分支机构经营场所和商事主体住所不一致但在特区内不跨区的，商事主体应当选择办理分支机构登记或者将分支机构经营场所信息登记于其隶属的商事主体营业执照内。

第二十二条 商事主体登记事项发生变化的，商事主体应当自变更决议或者决定作出之日起三十日内向商事登记机关申请变更登记；未经变更登记的，商事主体不得擅自改变商事登记事项。

商事主体备案事项发生变化的，商事主体应当向商事登记机关申请备案。

第二十三条 推行营业执照、组织机构代码证和税务登记证三证合一的登记制度，具体办法由市政府另行制定。

第二十四条 商事登记推行网上申报、受理、审查、发照和存档。电子档案、电子营业执照与纸质形式具有同等法律效力。

商事主体可以向商事登记机关申请颁发纸质营业执照。

第二十五条 市政府应当深化审批制度改革，按照审批与监管相适应的原则，科学界定和调整相关部门对商事主体及审批事项的监管职责，创新和健全商事主体监管体制。第二十六条 下列事项由商事登记机关负责监管并依法查处：

（一）应当取得而未取得营业执照，擅自以商事主体名义从事经营活动的；

（二）提交虚

假登记文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得商事登记的；

（三）未按规定变更登记事项的。

第二十七条 有下列情形之一的，由有关行政许可审批部门依法负责查处：

（一）依法应当取得而未取得许可证或者其他批准文件，擅自从事经营活动的；

（二）依照法律、法规规定，无须办理营业执照，但应当取得许可证或者其他批准文件而未取得，擅自从事经营活动的；

（三）许可证或者其他批准文件有效期届满或者被依法吊销、撤销、注销，擅自继续从事经营活动的。

第二十八条 商事登记机关和有关部门应当根据市政府规定，建立商事主体监管联动机制；对监管中发现的不属于本部门职责范围的违法行为，应当及时告知有关部门，有关部门应当依法查处；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。第二十九条 实行商事主体年度报告制度。商事主体应当按照本规定向商事登记机关提交年度报告，无需进行年度检验。年度报告包括商事主体的登记事项、备案事项、注册资本实缴情况、年度资产负债表和损益表。商事主体对年度报告内容的真实性负责。

第三十条 商事主体应当按照商事登记机关规定的时间提交年度报告。当年设立的商事主体，自下年度起提交年度报告。

商事登记机关可以对商事主体提交的年度报告进行监督检查。第三十一条 实行经营异常名录制度。

商事主体有下列情形之一的，由商事登记机关将其从商事登记簿中移出，载入经营异常名录，并纳入信用监管体系：

（一）不按时提交年度报告的；

（二）通过登记的住所或者经营场所无法联系的。商事登记机关在作出载入经营异常名录决定之前，应当通过本规定第三十六条规定的信息平台告知商事主体作出载入经营异常名录决定的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利。

对商事主体载入经营异常名录负有个人责任的投资人、负责人、董事、监事、高级管理人员的信息纳入信用监管体系。

第三十二条 商事主体载入经营异常名录未满五年且载入经营异常名录事由消失的，商事主体可以申请恢复记载于商事登记簿；商事登记机关审查核实后，将其从经营异常名录中移出，恢复记载于商事登记簿。

第三十三条 商事主体有下列情形之一的，永久载入经营异常名录，不得恢复记载于商事登记簿，以注册号代替名称：

（一）载入经营异常名录满五年的；

（二）违反企业名称登记管理规定，经商事登记机关责令改正逾期不改的。第三十四条 永久载入经营异常名录的，商事主体及其投资人、负责人、董事、监事、高级管理人员仍应当依法承担相关法律责任。

第三十五条 商事主体对商事登记机关作出的载入经营异常名录、永久载入经营异常名录决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。载入经营异常名录或者永久载入经营异常名录错误的，商事登记机关应当撤销载入或者永久载入经营异常名录决定，将商事主体恢复记载于商事登记簿。

第三十六条 市政府应当通过政务信息资源共享电子监察系统建立统一的商事主体登记及许可审批信用信息公示平台（简称信息平台），用于发布商事登记、许可审批事项及其监管信息。

市政府相关部门应当按照需求导向、供方响应、协商确认、统一标准、保障安全、无偿共享的原则实现信息互通、共享。

第三十七条 商事登记机关应当通过信息平台公示下列信息：（一）商事主体登记信息；（二）

商事主体备案信息；

（三）商事主体年度报告提交信息；

（四）商事主体载入或者永久载入经营异常名录信息；

（五）商事主体监管信息。

市政府相关部门应当通过信息平台公示下列信息：

（一）许可审批事项信息；

（二）许可审批监管信息。

第三十八条 商事主体应当对申报内容和提交材料的真实性作出承诺；弄虚作假的，纳入信用监管体系。

商事主体有违反本规定行为的，由商事登记机关、行政许可审批部门或者其他有关部门依照本规定和相关法律、法规的规定予以查处。

第三十九条 商事登记机关、行政许可审批部门或者其他有关部门及其工作人员违反本规定未履行职责的，对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。

商事法律制度 篇5

一、改革开放30周年商事法律制度建立的历史回顾

回顾改革开放这30年，我们国家的商事法律制度大体经历了三个阶段，第一个阶段1978年到1992年是计划经济阶段，我们国家的经济制度和法律制度以拿出主义为主，主要效仿苏联;第二阶段是1992年到2001年市场经济初期建设阶段，经济转轨时期，参照国外立法，并且将有利于经济发展的法律制度移植并本土化;第三个阶段是2001年加入WTO后的市场经济初期建设完善阶段，依法治国，法律对经济发展起到促进和保证作用，经济与法律进入良性互动的阶段。开始了中国从“以阶级斗争为纲”到以经济建设为中心、从僵化半僵化到全面改革、从封闭半封闭到对外开放的历史性转变。

(一)1978年到1992年计划经济阶段商事法律制度建设

1978年中央提出改革开放的治国口号时，我国的商事法律制度可以用“空白”两个字形容，无法可依，当时邓小平在中共中央工作会议中指出，必须加强社会主义法制建设，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。从1978年以后的很长一段时间内，我国在法制工作方面，主要是改善“无法可依”的局面，在人们思想没有完全自我解放的年代，人们更多的是关注国家政策，法制观念并没有根植于人心，再加上我国改革开放之初，实行的是计划经济，商事法律制度没有其生长的法律土壤。所以，这个阶段，我国的商事法律制度是起步与缓慢摸索的结合，是经济法律制度从僵化半僵化到全面改革、从封闭半封闭到对外开放的历史转变的阶段，具体法律制度，见表1ㄢ

任何一个国家都需要法律制度来确保其经济发展的稳定性和秩序性，虽然这段时期，我国的经济主要以国有经济为主，而且引用外资不是很多，但我国以立法的形式向世界人民昭显的商事立法已经做好让世界人民到中国投资的准备。

(二)1993年到2001年市场经济初期建设商事法律制度发展阶段

邓小平南巡讲话，给中国引入了“经济活水”，提出走市场经济的道路，这条路如何走，人们有怎样的权利采取什么样的形式来走，这都需要法律来保障，边沁把没有法律的权利比喻作“无父之子”，也就是说没有法律保障的制度是没有生命力的制度，为了保障市场经济在我国有效的运作，我国的商事立法犹如雨后春笋般地建立起来，这期间，修订和废止了计划经济时期颁布的不适应经济发展的法律，同时也通过了推动市场经济发展法律制度。详见表2ㄢ

这期间，商事法律制度是注重数量并提高质量的过程，以单行法的形式建立了我国的商事法律制度，法律制度的不断完善同时也促进了经济的增长。

(三)2001年到现在市场经济与商事法律建设良性互动阶段

自从我国加入世贸组织以来，商事立法的进程从表面上看似乎放慢了进程，但实质上是我国商事法律制度不断完善的过程，而且与商事法律相配套的法律制度逐渐建立起来，我国以宪法的形式扩大了私有财产的保护范围，加强了对公司的合法的私有财产的保防护，通过了物权法，完成了与公司制度相结合的职工社会保障立法、劳动合同立法。同时我国的经济也取得了另人震惊的成绩，这期间商事法律制度都进行了大幅度的修订。详见表4ㄢ

商事法律制度的蓬勃发展必然带动了中国经济的腾飞，这个阶段，我国商事法律制度是基本形成到走向完善的过程，各种商事法律制度的完善不只是个别法条的简单修订，而是以先进的立法理念为指导推出一系列制度的创新，例如，《公司法》的修订被认为是划时代意义的修订，有的学者称新《公司法》为一部鼓励投资兴业的服务型公司法，一部鼓励公司自治的市场型公司法，一部优化公司治理的规范型公司法，一部可诉型公司法。《公司法》降低了设立公司的门槛，允许股东和发起人分期缴纳出资并且出资形式多元化等等立法举措，使更多的人们独立走进自我创业增进社会财富的舞台。

二、改革开放30年来商事法律制度发展存在的问题

(一)各商事单行法制度之间缺乏制度衔接

虽然我国的立法机关在客观、务实、灵活的立法思想指导下，已经制定了公司法、证券法、保险法、海商法等商事单行法，而且各单行法律制度的自身体系已经基本完善，但如同一个人徒有四肢而无大脑一样，各单行法之间缺乏统率和协调，各商事单行法之间无法形成商法体系内在应有的联系，而是彼此孤立、杂乱无章、不成体系，难收纲举目张之效。例如，2006年修订《合伙企业法》的第3条规定与2005年修订的《公司法》第15条规定，这两个法条出现了彼此矛盾的问题，致使《公司法》第15条刚产生法律效力半年就几乎失去存在的意义。还有关于商事主体和商事公告制度，也在各单行法中有规定，但彼此之间没有制度衔接，要么语焉不详，要么相互冲突，这种法律局面不利于商事主体从事商事经济活动，也不能很好地体现法律的严肃性。

(二)商事法律制度移植“水土不服”与本土化改造

尽管法律能否、应否以及如何移植在理论上存在很大争议，但从我国经济制度发展本身来讲，所有的法律制度要本土培植是不现实的，有些法律制度要借鉴发达国家的成功立法，实行“拿来主义”，因为域外法的成功经验验证了相关制度的正当性，对继受者而言，这种已完成的试错过程能节约思维和物质成本，提供智识支持，因此能减小立法失败的风险。但法律移植与立法是同质性的活动，也需要正当性的证成。尤其是商事法律制度具有经济技术性和国际性的特点，很多法律制度需要借鉴其他国家成功的立法经验。然而没有任何一项制度本身是完美无缺、放诸四海而皆准的。衡量一个制度是否有效、是否有价值不能囿于该制度本身，还要关注该制度生存的社会文化环境和政治体系。例如，我国引入大陆法系的监事会制度，该制度在德国公司经济发展中发挥至关重要的作用，监事会监督董事会日常处理公司经营决策的行为，使董事会经营决策利益以公司和股东利益为本，避免董事会利用手中职权谋取私利，而监事会制度在我国司法实践中收效甚微，于是我国在上市公司中引起了英美法系的独立董事制度，期望能改变监事会监督不力的法律局面，但郑百文、科龙事件使人们意识到法律制度也不能简单地“拿来”，法移植本土化过程也是艰难曲折的，这是一个共识构建的过程，是利益博弈均衡的过程。

三、对我国商事法律制度的展望

(一)制定商事通则

是否制定商事通则，在学术界争论不休，但社会主义市场经济的发展，不仅需要调整每个商事领域商事关系的法律规则，还需要满足商事关系整体调整和个别调整的一致与协调要求，同时也避免商事单行法律制度彼此之间的冲突，并且可以弥补单行法律规则的缺漏。虽然商事单行法能对某一领域的社会问题进行详细的规定，但随着社会分工越来越细，商事主体之间的联系越来越紧密，彼此间的依赖日趋增强，就会出现不属于任何领域的商事法律规制的商事纠纷，而这种法律问题很可能成为各单行法之间没有交叉的空白区，这个空白区就需要原则性规定来弥补，就像《民法通则》中的诚实信用原则和公序良俗原则一样，当民法中无相应的规则规定时，法官在审理案件时就可以援引原则性规定来解决当事人之间的纠纷，有的学者曾提出民法通则所调整的社会关系差异小，而商法不可能制定商法通则是因为商事法律制度差异性远远大于共同性，而且内在联系性也不如民法，例如，公司行为、保险行为、票据行为、破产行为、海商法中船舶纠纷行为等商行为之间技术规范性强，很难成为一个有机体，可仔细研究民法，也不难发现民法调整的客体之间也存在着很大的差异性，商法通则完全可以像民法通则那样兼收并蓄，协调各商事法律之间的关系，使各商事单行法像人的各肢体器官一样，由大脑统一指挥，彼此协调发挥更大作用。

(二)商事立法的移植要与本土化结合

从以上的表中可以看出，近几年来，我们国家的商事立法飞速发展，由于商事立法技术性和国际性比较强，加之我国经济发展速度之快，短时间内内生自己的法律制度是不可能的，因此大多数商事法规都是“舶来品”，而且法律移植是一个普遍的现象和法律发展趋势，但法律制度最终是要为社会服务的，不能只停留在纸面上，法律最终还要适合一个国家社会的需求。正如法国启蒙思想家孟德斯鸠就曾说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的，所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”因此移植来的法律还要本土化，还要将移植来的法律经过合理的处理使其能渗入到本国的法律中，并与本国的法律环境有机的整合在一起，如果移植时不能适应本国的法律和经济环境就会加大立法成本，最明显的例子是1986年12月我国在移植外国相应法律的基础上颁布了《破产法》(试行)，由于当时中国还不具备实施《破产法》的社会环境，导致破产法没有很好的执行并发挥立法预期的效果，苏力教授曾说过：“破产法的试行看来不仅没有减少行为人的交易成本，相反却增加了其交易成本。由此可见，在移植某个法律制度时一定要考虑到中国现有的社会发展情况是否具有接纳和融合的能力。否则，只能导致“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”的结果。

(三)商事单行法制定要与其他法律制度结合

随着我国经济的发展，国家会出现各种形式的经济现象需要法律去调整，那么还会制定和修订各种形式的单行商事立法，后制定和修订的商事立法一定要与现存的商事法规结合，例如，在我国外资立法中，70年代末和80年代制定的有关外资的法律制度，其着眼点就是对外国资本的法律管理，而那时我们国家没有《公司法》，所以外国投资的组织形式主要以企业为主，现有学者倡导我国应制定一部统一的《外国投资法》，那么制定《外国投资法》就一定要与《公司法》的有关规定做好法律制度上的衔接，与此同时，还要修改《保险法》，现行《保险法》对外资保险公司来中国经营未做出细致的规定，只规定外资参股的保险公司或者外国保险公司在中国设立分公司适用保险法规定，但缺乏具体操作细则。从这个例子的分析可以看出，商事单行法的发展也是非静态性的，这是因为商事法律是反映社会经济动态，具有刺激、维护和规范商事活动的功能，也就是说，当经济发展的初始期，可能要开创某一商事法律去迎合或引导，随着经济制度的变迁，最初开创的商事法律也要进行小范围提升调整，也可能是大范围深度变革，甚至彻底扬弃，而某一个经济现象不是一个单行法律制度就能全部调整，因此，单行法律制度变迁的过程，就需要去兼顾其他单行法律制度，是否彼此之间做到法律制度规定的衔接问题。

四、小结

回顾改革30年的商事法律制度取得的成绩，可以看到,我国商事立法起步晚，但发展速度快，虽说我国的法制建设水平与其他国家相比还有一定的差距，但我国选择了改革开放和走市场经济的道路，只要坚持此方向，我国的法律制度在借鉴各国经验的基础上，最终会构建出有中国特色的社会主义商法体系。

摘要：商事法律制度在我国改革开放这30年来取得了骄人的成绩,并极大的促进了我国经济制度的发展,但商事法律制度发展还存着各商事单行法制度之间缺乏制度衔接,商事法律制度移植“水土不服”等问题。应制定商事通则,做到商事立法的移植与本土化相结合,商事单行法制定与其他法律制度相结合。要借鉴各国经验,构建出有中国特色的社会主义商法体系。

关键词：法律植移,法律本土化,商事通则,商事单行法

参考文献

[1]刘俊海.新公司法的制度创新:立法争点与解释难点[M].北京:法律出版社,2006.

[2]沈宗灵.论法律移植与比较法学[J].外国法译评,1995,(1).

商事信托受托人责任的法律分析 篇6

信托在产生之初,是为受益人利益而设立的,然而在信托制度设计之中,受益人对信托财产却没有权利进行管理处分,其信托利益能否实现主要依赖于受托人,因此只有通过对受托人课以较重的责任,才能促使其更好地履行对受益人的诚实信用、谨慎管理等义务,从而更有效地保障受益人的利益。

虽然中国《信托法》在第四章第二节中对受托人的义务做了一些规定,然而仅有诸如受托人应“恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”这样的一般性规定,且并未对受托人课以重责。在财产管理日趋专业化的今天,显然难以适应信托财产管理功能的拓展。

因此,中国《信托法》有必要在受托人注意义务的立法上区分一般和专业受托人的注意义务标准,要求专业受托人承担更高的注意义务。这也是各国法院的共识。例如,美国不仅在其《信托法重述》中明确了专业受托人应当承担更高的谨慎义务,而且在其法院审判的案例中也显示出专业受托人应负有更高义务的强烈倾向[3]。

同时,面对日益复杂的金融环境,受托人在现代信托中应当享有高度的自由裁量权,以便其在处理信托事务时能够根据特定客观条件做出特定的投资选择和风险规避等决定。而纵观中国《信托法》虽确立了限制规范,却没有确立授权的规范,使得其更多体现出了强制的色彩,限制规范缺乏基础对象。须知信托法对受托人限制并不是目的,其真正的目的是规范受托人权利的行使,确保受益人利益得到保障[2]。

因此,受托人应当具有独立的投资和财产管理决策权,当然这些权利也应受到上述忠实义务和谨慎义务的限制。商事审判在审理信托案件时,应当审查专业受托人受在享有高度的自由裁量权的同时是否尽到了更高的注意义务。商事信托对受托人注意义务的更高要求,体现在了诸多的商事案例之中:

[案例1]周齐放诉申银万国证券股份有限公司宝鼎基金红利案[4]

原告周齐放于1996 年12 月4 日至1997 年1 月9 日,分别买入宝鼎基金4 700 份,1997 年4 月7 日原告卖出宝鼎基金4 500 份。因《“宝鼎”基金上市公告书》上载明,本基金收益分配在每个会计年度结果公布后三个月内进行,即每年分配红利的时间应为3 月31 日之前,而被告申银万国证券股份有限公司(以下简称“万国证券”)于1997 年10 月15 日才发布分红公告。延期了7 个月,使原告失去了应在1997 年3月31 日之前享有的红利受益权,原告为此向法院提起诉讼。被告认为,自己曾于1997 年2 月24 日已向中国人民银行上海市分行提出申请,在未批准之前,其不能擅自进行信息披露、分红等行为。故致宝鼎基金延期分配红利,自己既无故意,也无过错。最终一、二审法院经过审理认定,对原告的诉讼请求不予支持。

[案例2]刘某某诉兴业银行股份有限公司上海武宁支行等证券投资基金交易纠纷案[5]

2007 年9 月21 日,原告刘某某与被告兴业银行股份有限公司上海武宁支行(以下简称武宁支行))签订《兴业银行2007 年第七期万利宝———“兴业基金宝”人民币理财协议书》,双方约定,刘某某参加被告兴业银行股份有限公司(以下简称兴业银行)本期理财计划,接受兴业银行提供的信托投资理财服务。协议到期后,原告认为被告武宁支行在代为销售过程中并未尽到对客户严格的风险提示义务,致使其理财本金出现了较大损失,原告为此向法院提起诉讼。被告武宁支行、兴业银行则认为,原告应认真阅读本产品协议的有关条款,认识投资风险,知晓理财产品投资是非保本的。武宁支行在签订协议过程中也已明确告知了投资的风险、后果,所以自己对此并不存在过错。最终一、二审法院经过审理认定,对原告的诉讼请求不予支持。

上述两起典型案件,都是由于委托人、受托人的不同立场对信托受托人权利、义务的范围与内容边界理解错位而引发的商事纠纷。

对于委托人而言,从商事交易安全的角度出发,认为应当对商事交易中的各方当事人课以严格的商事责任,进而认为信托法传统制度设计中基于财产管理效率考率而设置的受托人轻微义务在商事活动中是不合适的,受托人应承担更多的商事责任。故此,才会有案例一原告认为万国证券应有及时发布分红公告的义务,案例二原告认为武宁支行在代为销售过程中应有对客户严格的风险提示的义务。对于受托人而言,基于对传统信托制度之理解,认为其仅需承担法律规定的对信托财产管理的忠实、谨慎义务即可,并不需要在商事活动中额外承担更为严格的商事责任。

从上述法院判决来看,在商事审判中法院似乎更加倾向于支持受托人的观点。但是基于商事交易活动的特殊性,在商事审判中应该严格把握商主体法定、公示主义、外观主义和严格责任主义的要求,正确适用法律,强化对交易相对方的利益维护,而依据传统信托之理念,将投资风险的责任皆归由委托人承担,而不对受托人课以严格的商事责任,似有显失公平之嫌。这不仅易于引发商事纠纷,而且也违背了维护商事交易安全的商法基本原则。因此,商事审判中应树立利益平衡理念,突破原来信托理念之桎梏,以公平、正义、和谐的方式来处理委托人、受托人的利益纠纷,保障现有的社会秩序和利益格局,促进合法利益的实现。

在现代信托制度中,由于委托人、受托人、受益人所处的立场不同,利益的异质性尤为突出地显示出来。其中以委托人与受托人的利益冲突最为频繁。基于信托所有权与受益权相分离的运行机制,一方面受托人的收益并不直接对应信托财产的增值,另一方面受托人又对信托财产享有充分的管理、处分权。且受托人除需在管理信托财产中遵循忠实、谨慎的义务外,并不需对委托人、受托人承担任何义务。而委托人自信托设立以后即脱离信托,即丧失了对信托的财产权,也因此没有任何权利对受托人是否合理管理信托财产进行监督,这对委托人来说无疑是极为不利的。特别是在商事信托之中,委托人之所以将信托财产转移给受托人,是为了实现财富增值的目的,且在此过程中都给予了受托人一定的报酬,若委托人在信托建立之后对信托财产没有任何权利,而受托人在获得报酬利益之外,仅承担管理信托财产的忠实、谨慎义务,而不受委托人任何限制,似乎也同样有失公平,极易造成信托双方利益冲突进而引起商事纠纷。因此需要“认识所涉及的利益,评价这些利益各自的分量,在正义的天秤上对它们进行衡量,以便根据某种社会标准去确保最为重要的利益的优先地位,最终达到最为可欲的平衡”[6]。因此,基于商事信托的特殊性,在商事审判中需要树立利益平衡理念,以使得委托人利益与受托人利益在共存和相容的基础上达到合理优化状态的,最终实现社会效果与法律效果的同一。所谓利益衡量,是指法官在对当事人双方争议的法律关系背后各自所代表的利益进行衡量比较后而进行的价值判断和利益取舍。利益衡量的功能是在对各种利益主体的权利作出衡量和估价的基础上,为协调利益冲突提供恰当的标准。

具体言之,如果委托人尽到了合理的审慎注意义务时,就需要重点审查受托人的妥善管理义务。商事审判中可适当免除受托人的一般过失责任。把商事信托中受托人的责任主要限制在故意或重大过失之中,适当排除一般过失所应该承担的责任。只要受托人在进行管理中像管理自己财产一样管理了委托人的财产,在风险面前做出同样的决定,就应该适当免除受托人因一般过失所应当承担的责任。让受托人在做重大决定的时候,在考虑风险和投资回报的时候不会被束缚手脚。在受托人向委托人告知该投资有高风险的情况下,为了获得高收益委托人仍同意受托人的决定,这时,即使受托人有一般过失也应该不承担民事责任。当然由于商事信托的受托人具有营利性,不同的受托人具有的经营能力和责任能力也不尽相同。因此,商事审判在归责时对不同的委托人适用不同的认定标准。在认定受托人的责任时,同时要特别区分不同受托人拥有不同程度的注意义务。可以根据受托人是否收取委托人的报酬,收取报酬的多少,本身所具有的经营管理能力和预计风险能力的强弱等诸多方面来区分,从而决定委托人承担多大范围的过失责任。在损失的确无法避免的时候要区分受托人是否利用他应有的能力把损失降低到了最小。如果受托人是商事信托的专业人士,那么他承担的注意义务就一定要比一般受托人高,在发生不可避免的损失时他也应该把损失降得比其他一般受托人要低,否则就应该承担民事责任。

摘要：在商事信托中,信托关系的受托人责任因为特殊的信托财产关系而有别于固有的信托理念与信托法律规定。受托人责任的具体适用空间与法律规则如何设定,在商事法律实践中具有重要的研究价值与积极意义。围绕上述问题,结合实际案例加以展开,探求商事信托中受托人责任的应有之意。

商事法律制度 篇7

一、国际法在一般国际商事仲裁中的适用

传统国际法理论认为, 国际法是规律主权国家关系的, [2]因此它缺乏必要的具体法律规则, 无法担负起调整国际间私法性质合同关系, 并解决由此而产生的争议的任务。这种私法性质的合同, 传统上由各国国内法来调整, 近年来虽有人主张适用非国内法规则, 但多为一般法律原则、商事习惯法、贸易惯例等, 真正适用国际法规则的, 十分罕见。的确, 在国际商事仲裁中, 至今尚未发现仲裁员实际上在私人商事合同的实体问题上适用国际公法规则的案例。即使在某些案例中适用了国际法, 实际上主要是一些国际法的“基本原则” (elementary principles) , 如约定必须遵守、善意原则、不可抗力、或者是适用“一般法律原则”等。在仲裁实践中, 仲裁员有时可能引用某些国际法原则和规则论证某些观点或看法, 但并非适用国际法规则解决争议实体问题。因此, 可以说, 国际法在一般商事仲裁中不具有适用性。

应当指出, 即便双方当事人都不是国家, 如果在协议中明确规定其合同受国际公法支配, 也不能因国际法不适合此目的而拒绝其适用。

二、国际法在跨国仲裁中的适用

国际法在国际商事仲裁中的适用性, 主要是基于国家契约的特殊性而提出来的。所谓国家契约系指国家、国家机构以及政府部门与外国公民、法人或其他经济组织所签订的具有商事性质的合同, 又称经济发展协定、特许协议、开发协定、国际契约、准国际契约、跨国协议等。[3]这类合同最基本的特点在于其主体一方为国家或国家机构, 另一方为外国自然人或法人。国家方当事人特殊的主体地位使得这类合同的法律适用较为复杂。外国私人投资者一般不愿使其合同受缔约国法支配, 因其对东道国法律的稳定性往往缺乏信任感, 尤其是担心国家通过对法律的废改立从而变更或取消其合同权利。因此, 外国私人投资者为了保证其在国家方当事人违约的情况下能得到合理补救, 常常强烈要求合同适用国际法支配。而国家方当事人为了维护本国利益, 特别是保证其自然资源的主权不受侵犯, 一般主张此类合同应受其本国法支配。但出于吸收外国资金技术发展本国经济的需要, 有时又不得不同意适用国际法。在这种背景下, 便出现了选择适用国际法的情况。甚至一些国家的国内立法也明文规定特许应适用并根据与国际法相一致的法律原则进行解决。一些双边条约、国际公约、联大决议、国际法学会决议等, 也都在一定程度上肯定了国际法适用于国家合同的做法。

我们不应局限于传统的理论而无视国际法在国家契约的理论与实践中适用的客观事实。但是, 基于契约“国际化”的理论, 主张国家契约必须受国际法支配的观点, 则是不能令人接受的。

首先, 大多数学者认为, 个人或法人不是国际法主体, 国家同外国投资者订立契约这一行为本身, 也并非默示承认其国际法主体资格。个人能否成为国际法的主体, 这是现代国际法中争论十分激烈的一个问题。西方不少学者主张个人是国际法的主体, 有的学者甚至声称个人是国际法的惟一主体。但事实上, 这些主张并没有得到国际社会的普遍接受, 即使这些主张的倡导者也找不到确切的国际事实来支持自己的理论。因此, 一般接受的观点, 仍然是个人 (或法人) 不具备国际法主体资格。至于依据国家与私人或私人团体订立契约的行为, 来推定国家基于合意已默示地承认对方具有国际法主体资格的说法, 则更属牵强。因为任何法律主体都有其自身的构成要件, 并非他人赋予或基于他人的承认而获得的。

其次, 国家契约中的国际仲裁条款并不能作为契约“国际化”的依据。当事人提交国际仲裁的仲裁条款, 一般在仲裁庭决定适用的程序规则时有一定意义, 对确定仲裁适用的实体法没有多少实际价值。当事人提交仲裁, 仅表明他们愿意通过仲裁方式解决争议, 而与仲裁适用什么实体法并无直接联系。在实践中, 当事人既规定提交国际仲裁, 又规定适用某特定国家法律体系的例子, 可以说随处可见, 但在国际仲裁案例中, 排他地适用国际法的例子并不多。即使在适用国际法的案例中, 仲裁庭大多也是基于当事人的法律选择, 而非基于契约中的国际仲裁条款来适用的。因此, 仲裁条款并不能作为契约“国际化”的依据, 更不能作为仲裁庭必须适用国际法的依据。

第三, 当事人选择适用国际法规则, 能否作为契约“国际化”的依据这牵涉到当事人有无权利在合同中选择适用国际法的问题。虽然现代国际法理论一般倾向于拒绝承认个人或法人为国际法主体, 但并不否认国际法对个人或法人的适用性。如当事人基于双方的共同意思表示, 在其契约中规定适用国际法, 这完全是当事人意思自治原则适用的结果, 而并非该契约具有国际条约的性质, 当事人必须选择国际法。当事人选择适用国际法, 并没有使得其间的契约关系发生实质性改变, 而仅仅是为仲裁庭处理争议提供了适用国际法的依据。

第四, 有的学者认为国家契约大多是经济发展协定, 对东道国的经济发展有重大影响, 其本身就具有一定的国际性, 要求得到一定的国际保护, 尤其是在这类契约中定有“稳定条款”或“冻结条款”的情况下, 更是如此。然而, 这种条款并不能使契约“国际化”, 因为国家违反这一条款, 仅承担契约上的责任, 并不承担国家责任。

基于上述论证, 可以看出, 所谓的契约“国际化”理论, 不仅缺乏充分的法理依据, 而且在实践中也没有得到普遍的接受。其实质在于力图把国家契约提高到相当于国际条约的地位, 从而使之受国际法的保护, 以避免国家方当事人对其国内立法修改、废止所可能给外国投资者带来的不利因素的影响, 维护外国投资者的合同权利。实际上, 投资不稳定的根源在于投资的不公平, 建立在不公平基础上的投资关系, 即使是适用国际法也是难以维持的。国际法上的“约定必须遵守”, 还需受“情势变迁”原则的制约, 企图通过所谓的契约“国际化”来谋求投资关系的稳定, 是难以达到目的的。

在国际仲裁及当事人法律选择的实践中, 排他地选择和适用国内法或国际法的情况并不多见。实际上, 当事人和仲裁庭大多同时选择适用国内法和非国内法规则即“并存法律规则” (concurrent laws) 或“多种法律体系的混合规则”, 也有的明确规定适用东道国法为主, 辅之以适用国际法或一般法律原则。选择“共同法律原则”适用于国家契约, 应该说是一个进步。一方面援引东道国法, 体现了对国家方当事人的主权地位的重视;另一方面援引国际法或一般法律原则, 又为契约的私方当事人提供了保护。

无论是资本输出国, 还是资本输入国, 在这一问题上都不应采取绝对化的观点。在目前急需吸收外资发展本国经济的情况下, 发展中国家绝对地坚持投资争议适用东道国法是不现实的;而发达国家顽固地坚持适用国际法规则也难以行得通。折中的办法是, 在公平互利的基础上, 双方当事人各自做出一些妥协和让步, 在适用东道国法为主的前提下, 辅之以适用国际法规则或一般法律原则, 两者主次分明, 相辅相成, 共同构成国际投资争议法律适用规则的完整结构。不过, 发展中国家既要注意不能因此而损害国家主权和民族利益, 又要防备仲裁员站在资本输出国的立场上对国际法或一般法律原则进行解释和适用, 最可行的办法是在双边投资协议或当事人法律选择条款中对国际法的适用加以明确的限制。对此, 我国与有关国家签订的双边投资保护协定中所作的规定可资借鉴:有关补偿额的争议可以在一定条件下诉诸国际仲裁, 并适用东道国法 (包括其冲突规则) 、双边投资协定以及“一般或普遍公认并为缔约双方所采纳的”国际法原则解决。[4]这就是说, 在接受适用国际法的前提下, 又对之加以必要合理的限制, 较好地调和了资本输出国与资本输入国法律观点的对立, 既易为当事人双方所接受, 又为防止仲裁庭滥用国际法提供了依据, 反映了国际投资争议法律适用理论发展的新趋势。[5]

参考文献

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[4]中意关于相互鼓励和保护投资的协定议定书第4条第2款;中国与比-卢经济联盟关于相互鼓励和保护投资的协定议定书第6条第5款.

商事法律制度 篇8

1969年, 美国学者劳伦斯·弗里德曼在《法律与社会文化》一书中指出, 法律文化是指“与法律体系密切关联的价值与态度, 这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”。他首创了“法律文化”的概念。后来的人们综合对法律文化的认识, 总结起来主要有: (一) 法律文化是观念之法; (二) 法律文化即法律传统; (三) 法律文化是法律意识; (四) 法律文化为一种解释方法。我们认为, “法律文化”是指与法律制度相联系的, 植根于历史与文化的法律价值和观念。

在上个世纪八十年代, 我国的比较法学家潘汉典教授翻译了《论美国的法律文化》这本书, 这本书的原作者是美国匹兹堡大学法学教授李·S.温伯格和朱迪·W.温伯格。就这样, 法律文化这一概念和课题第一次被系统地介绍到了中国。从此之后, 我国法学界开始对法律文化予以关注, 并一直延续至今。

弗里德曼认为:法律包括制度法和观念法, 法律文化就是指观念法, 它代表人们对法律的价值与态度。另外, 弗里德曼对“活法”在生活中的作用更为看重。他认为社会中具有实效的法律包括正式法律制度和非正式法律制度。而往往后者在实际生活中发挥的作用比前者大得多。同时, 这些非正式的法律制度与法律文化存在紧密的关系, 常表现为法律文化。

二、关于现代法律文化

现代法律文化始于西方, 它包含了人类的许多共同价值观, 比如民主、自由、平等、权利、尊重价值多元等等, 它实际上为人类所共享。如果我们把现代法律文化看做是西方殖民主义价值观而一概加以排斥, 那无疑是因噎废食;但如果我们不顾实情而强行推行西方的法律文化, 那必然会陷入迷途。

进入现代社会以来, 法律与文化的距离越来越远。马克思·韦伯认为, 现代社会对工具理性的追捧必然导致价值理性的衰败。其结果势必造成传统社会中的社会机制无法发挥作用, 由于它们是以非理性或者价值理性为基础的。最终, 他们被工具理性取代了, 法律之治替代了它们。

不同的法学流派对于法律的这种趋势有着不同的看法。实证法学派鼻祖奥斯汀认为, 法律是主权者的命令, 它的背后蕴含了制裁作为后盾, 它与文化和其价值没有直接的关联。凯尔森认为, 法律实质上是个独立于文化之外的自治系统, 其表现为法律中的基础规范系统。而新自然法学派代表德沃金指出, 现代法律实证化会导致“恶法之治”, 要重视“道德权利”的作用方能解决目前的困境。当代“沟通理性”的代表人物哈贝马斯认为, 实证化的现代法律的过于迷信“目的理性”, 由于这种规范具有结构上的强制性, 法律开始脱离包括文化在内的生活世界, 成为了一个自我运动的系统。

现代西方的法律制度与文化渐行渐远, 法律远离了道德、宗教与信仰, 法律离大众的生活越来越远, 法律成了一个独立运行的、有着强制外表的功利主义“怪兽”。面对西方法律制度的前车之鉴, 如何让法律与一般文化, 法律制度与法律文化协调共存, 并发挥其独到的整合社会秩序的功能, 就成为一个摆在我们面前的课题。

三、“信用”的内涵

“诚信”在西方传统的理解就是要求“对承诺和协议的遵守和兑现”。也就是说, “诚”就是“integrity”, 意思是“诚实和完整”。主要是指个人的诚实品质, 要求对事件、信息做完全的披露。“信”就是“faith”、“trust”, 意思是“信仰、信赖、相信。”西方的诚信不仅指个体主观上有诚实守信的高尚品德, 而且在客观上指生产能力、资本状况等方面的因素, 是社会对其履约能力的正面评价。

中国的“诚”, 在儒家经典《礼记·大学》中是指:“所谓诚其意者, 毋自欺也。”是指“诚实、不自我欺人, 它是规范人们道德行为的标准。孔子所过:“人而无信, 不知其可”, 孟子认为“朋友有信”。表明“信”在中国传统观念中是指人们交往要遵守诺言、言行一致。所谓诚信, 在中国人看来就是诚实、不自我欺人, 与人交往遵守诺言、言行一致。由此可见, 东西方关于诚信的观念看起来基本一致。

“信用”基本的价值离不开“义”与“利”。我国传统对于“义”和“利”的理解, 以儒家伦理思想占据主导地位。儒家认为公利通常指天下之利, 私利指一己之力。儒家认为, 人们在求利过程中, 凡符合民利优先。家庭家族优先、社会优先、长远利益优先、互尊互利原则的为“义”, 反之则为“利”;合于这些原则者“君子”, 背于这些原则者为小人。儒家义利观的形成深刻影响了我国古代至今的经济生活和传统民商法, 它在规范社会经济行为时, 总是力图使追求实际物质利益的经济行为和财产关系都能成为一种合乎精神伦理的道义行为。它对清末晋商的信用模式有着重要的影响。

晋商信用模式所采用的以亲缘、乡土关系之间的信用关系为主要内容, 以自我实施与集体主义惩戒机制构成了晋商信用模式的基本内容与主要特征。“晋商经营靠的是严格的自律和大量的隐含契约, 后者主要是靠签约人的信誉来维持。因为隐含契约没有第三方 (国家) 强制性要求签约各方履行契约条款, 因此排他性成为隐含契约中对于失去信誉者 (或无信誉者) 最重要的惩戒机制。在此基础上, 晋商信用乃至信用制度必然是自发生成且自我实施的。”在商品经济阶段, 诚信被广泛的应用于经济交往之中, 可以说, “信用”是诚信在商品经济发展阶段的产物, 是诚信这一概念的外延和扩展。在商法领域内, 此原则被扩展成为商事信用。

四、清末晋商商事信用制度的借鉴意义

“在疆域辽阔, 政治经济发展极不平衡的清朝, 习惯法的类别是多种多样的, 其中包括地方习惯、乡规民约、家法族规、行会规约礼俗、与个别判例等。有些是成文的, 有些具有自治法规的性质。就适用的范围而言, 或全国, 或部分地区, 或部分民族、家族。”1904年左右, 《奏定商会简明章程》、《公司律》、《商人通例》等法律文件相继由清政府立法机关颁布。由于受到诸多因素和立法缺陷的影响, 商品交易及参与者的利益尚缺乏全面、有效的法律规范保护, 而交易习惯或惯例, 则起到了填充立法缺失、消弭法律缺憾的作用。

清末的商事信用制度与当代商事信用制度有一定的共通之处。清末初期的法律依旧是“礼法”结合的社会, 而到了后期则成为混合型的法律文化, 外来的法律制度被生硬地移植过来, 尽管看起来很完备, 但是在实际生活中必然由于背离当时的法律文化而不会产生实效。我们当代的法律制度和法律文化在很大程度上也是一种混合法, 在中国传统法的基础上, 融入了大陆法系、英美法系以及社会主义法系等因素, 融合了更多的法律文化因素。

与此同时, 清末的商事信用制度与当代商事信用制度也有不一样的地方。清末法律的发展为现代法律制度奠定了基础, 而现代的法律制度大致上是对清末法律制度的完善和进步, 但是法律制度与法律文化的冲突一直没有解决。清末晋商的信用制度这一习惯法在实际生活当中发挥的作用实际上充当了法律的作用。这恰恰印证了只有建立在本民族法律上的制度才有生命力, 外来法律的移植如果仅仅是法律规范和法律制度的移植, 而没有在法律文化上转化, 那注定是要失败的。

要建立现代商事信用法律制度, 就是要建立具有现代法律价值和态度的法律文化。经过三十年的改革开放, 社会生产发展要求建立与其相适应的上层建筑, 这就促使我们要建立符合我们国家现状的法律制度和法律文化, 解决途径最有效的办法莫过于对“活法”的借鉴和承认。清末晋商的成功证明了商事信用习惯法适应了当时的法律秩序, 其实施机制值得我们观察其背后所体现的法律价值与态度。

五、当代商事信用制度及其法律文化

商事信用是商主体根据其本身具有的人格与财产作为保证, 通过履行行为作为保障, 对当事人商行为过程的综合性的法律评价。晋商信用模式所采用的自我实施与集体主义惩戒机制与人格权和财产权具有深刻的联系。自我实施机制所反映出对人格权本身的重视, 而集体惩戒机制又与财产权密不可分。因此, 晋商商事信用不但具有人格上的无形财产的性质, 而且具有隐含在人格信用背后的财产信用, 均具有人格利益和财产利益存在于其中, 只是当时的法律发展程度尚无法抽象出人格权和财产权而已。

“我们的传统乃是和谐, 和谐的最高境界乃是人、物、自然、宇宙的交融于一。这不是主体与客体的交互作用, 而是“物我两忘”, “物我不分”。同时, 这种和谐观念带有强烈的道德意味, 而这正是我们全部文化最为根本的特征。”“平心而论, 一群人之所以能组成一个社会, 一个先决条件是他们具有共同的行为规范、道德准则。近代西方一些思想家用社会契约来说明这些规则的起源”。但是对我们中国来说, 我们一直用儒家的“礼”和“法”来解释这些规则。也就是说, 同样的行为规范和道德准则在不同文化背景之下, 会得出截然不同的结论。仅就此而论, 我们需要建立一套适应中国社会的法律规则, 而又具有普世价值的法律制度。

中国的传统文化中的精神特质有所谓“己所不欲, 勿施于人”。特别重视从另一方的角度来思考问题。那种追求个人利益最大化的理性在中国人看来是短视的行为。这也就是表明中国法律文化反映出的价值内涵与西方有很大的不同, 在当代中国, 法律价值除了正义、公平、民主、自由这些基本的价值观外, 还应当有追求和谐、追求共赢作为补充。

同样的, 由于法律文化和价值观的不同, 反映在对商事信用的概念和制度上, 也必然有所不同。如果能够以当代商人习惯法为基础建立上是商事信用制度, 应该能够避免当代法律制度的“水土不服”问题。另外, 建立在这样基础上的法律制度不但能够承载中国文化的价值, 而且具有现代的功能, 其精神气质就能够与现代宪政和基本人权为理念的现代法律文化相贯通了。

六、商事信用制度的现代性

清末的晋商商事信用制度有以下特征: (一) 伦理道德性。 (二) “熟人社会”性。 (三) 自我约束机制和集体惩罚机制相结合性。这体现了清末商事习惯法调整利益冲突的方式。它集中反映了儒家“义利观”在商事信用制度背后的影响。

当代中国要建立现代的商事信用制度, 最根本的是要有对法律的信仰。伯尔曼说过“法律必须被信仰, 否则它将形容虚设。”鉴于中国社会的法律从来就是世俗性的, 人们对法律缺乏“神圣性”的信仰。所以我们法治之路需要时间。

中国当代社会仍然具有“熟人社会”的特征。由于熟人社会属性的存在, 并且具有客观的外在表现形式。在当代中国, 随着商会与行会的发展, 作为内部的交易习惯已经越来越得到重视, 并且在诉讼上更加凸显其意义。通过对最高人民法院公报上公布的涉及交易习惯的14个案例发现, 当事人成功举证的大部分都属于前者, 都是涉及证券交易行业、医疗行业、交通行业、国际贸易等封闭系统的的交易习惯举证。可见, 当代商事习惯法事实上正在发挥着作用。基于此, 借鉴清末的商事信用习惯法来建立当代的商事信用制度在实践中完全有可能实现。当然, 我国的传统法律有一些局限, 弱者常常得不到保护, 法律的权威难以确立。因此, 建构商事信用制度必须要克服我们传统法律局限性的影响。

要建立符合实际情况的商事信用制度, 应当首先设立信用基本法, 建立一部信用基本法可以整合法律资源, 避免分散立法的弊端。其次, 应当建立完备的商事登记与产权制度, 从商事活动的初始阶段就规范商事主体。再次, 应当建立信用中介机构和档案制度。最后, 应当建立商事惩戒制度。

在这些信用制度中, 起核心作用的是商事档案制度和商事惩戒制度。法律制度的建立应当体现背后的法律文化, 当前的中国商事信用制度除了要建立适应现代法治的价值外, 还应当建立一套制度, 使之适应中国依旧没有改变的“熟人社会”的特质。让个别人的失信行为在其“熟人”中产生的约束作用有时候比法律规范更加有效。这一点, 完全可以借鉴清末晋商的集体惩罚机制来建立规范的制度。同时, 我们又要将商主体的商事行为约束在法律的框架内, 避免传统法律文化的局限, 让现代的民主、自由的法治精神依旧发挥作用。我们相信, 只有信用真正内化成为一种“内心”的约束机制, 才能在制度的配合下发挥实际效用, 才能真正建立一个高度发达的“商事信用制度”。

信用制度涉及到社会各个方面, 要建立一个诚信有序, 追求社会民主与和谐的有公信力的社会制度, 建立一个遵循契约自由、诚信守约的商人习惯法的信用制度, 必然能够丰富信用制度的现代性。毕竟, 世纪的钟声并没有宣告现代性已经完结。

参考文献

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商事法律制度 篇9

我国某进出口贸易公司向A国出口水果罐头, 付款方式为即期不可撤销信用证。货物出口商为该批次货物向我国出口信用保险公司投保了短期出口信用保险。《中国出口信用保险公司短期出口信用保险综合保险条款》第二条约定“保险人对被保险人在信用证支付方式下, 承担的商业风险包括以下情形:1.开证行破产、停业或被接管;2.开证行拖欠;3.开证行拒绝承兑。”货物运抵A国后, 收货人向当地法院起诉我国某出口贸易公司, 同时申请止付令, A国法院依据该申请审查后向开证行发出止付令, 扣押信用证项下的全部货款。我国某出口贸易公司以发生了信用证支付方式下承保的商业风险中的“开证拒绝承兑”通过法院向我国出口信用保险公司索赔;我国出口信用保险公司以未发生“开证行拒绝承兑”为由, 拒付保险金。一审于2011 年9 月7 日受理, 并于2011 年12 月13 日和2013 年8 月23 日两次开庭, 2013 年9 月30 日做出判决驳回原告起诉, 被告不服提起上诉, 二审于2014 年3 月20 日作出判决维持原判。

一、出口信用保险合同条款解释的路径

案例所涉出口信用保险合同纠纷, 法院裁判的关键是要查明开证行在止付令这一司法强制措施下未支付货款的行为是否构成了信用证支付方式下保险人承担的商业风险中的“开证行拒绝承兑”的情形。换言之, 即原告只需证明A国法院发出止付令造成开证行未支付货款的行为属于信用证支付方式下保险人承保范围中的“开证行拒绝承兑”即可获得法院的支持, 顺利实现索赔的目的;反之, 作为被告的中国出口信用保险公司只需要证明A国法院发出止付令造成开证行未支付货款的行为不属于信用证支付方式下保险人承保范围中的“开证行拒绝承兑”的情形, 即可获得法院的支持驳回原告的诉求。实际上, 原被告双方争议的焦点也正是集中在这一问题上。“原告认为, 开证行在收到其货物单证并放货给开证申请人后, 无合理理由而未支付货款, 造成其损失, 属于“开证行拒绝承兑”的情形, 被告应当对损失承担保险赔偿责任。”“被告辩称, 原告诉称在法院向开证行发出止付令的情况下, 开证行不负有支付信用证项下款项的义务, 开证行未支付货款不属于开证行拒绝支付” (1) 具体而言, 问题回到了对《中国出口信用保险公司短期出口信用保险综合保险条款》第二条中的“开证行拒绝承兑”的解释上, 即出口信用保险合同条款如何解释的问题, 最终要回答的是出口信用保险合同纠纷如何适用法律的问题。

(一) 适用合同法规则的解释路径

案例所涉及的出口信用保险合同纠纷, 适用合同法相关规则是法院裁判出口信用保险合同纠纷的一种可能途径, 但合同法的相关规则仅提供了备选的一种解释方法。在适用合同法提供的解释规则之前, 按照特别法优于一般法的原则, 首先要寻找是否有可适用的特别法提供的解释规则, 这一原则在合同法第一百二十四条体现出来, 按照合同法第一百二十四条的规定适用合同总则需同时满足“分则部分或者其他法律没有明文规定”的条件。出口信用保险合同在合同法分则中没有明文规定这一点毋庸置疑, “其他法律是否也没有明文规定”即意指是否有可适用的特别法提供的解释规则。

我国至今为止没有专门的出口信用保险法律法规, 因此没有直接可以适用的特别法规则。最高人民法院于2013 年5 月8 日起施行的《批复》指出人民法院审理出口信用保险合同纠纷案件, 可以参照适用保险法的相关规定, 这似乎在一定程度上回答了出口信用保险制度缺位带来的出口信用保险合同纠纷的法律适用的问题, 但这并没有解决问题。从学理上而言, 出口信用保险合同是保险合同的一种, 但由于我国保险法第二条将其调整范围明确限定为商业保险, 而作为政策性保险的出口信用保险被排除在保险法的调整范围之外, 保险法并非出口信用保险合同可适用的特别法。

因此, 不论是合同法第一百二十四条中的“其他法律”中所指的“法律”作限缩解释还是扩张解释, 都没有供裁判出口信用保险合同纠纷适用的特别法规则, 也即出口信用保险合同可以按照合同法第一百二十四条的规定适用合同法总则的规定。按照合同法总则第三十九条和第四十一条的规定, 案例中的《中国出口信用保险公司短期出口信用保险综合保险条款》第二条为格式条款, 对格式条款的理解发生争议的, 首先是探求该条款是否有通常理解的意义, 如存在通常理解的意义, 解释到此结束;如有两种以上解释时, 方可做出不利于提供格式条款一方的解释。具体到案例所涉出口信用保险合同纠纷中, 首先要探求“开证行拒绝承兑”是否具有通常理解的意义且此种意义是否是唯一的;如果不存在通常理解的意义或有两种以上的解释, 那么法院应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

(二) 适用保险法规则的解释路径

如上文所述, 保险法并非出口信用保险合同可适用的特别法。那么, 对于能否适用保险法关于商业保险合同规则对案例进行裁判的探讨是否就此结束?案例所涉出口信用保险合同纠纷一审于2011 年9 月7 日受理, 2011 年12 月13 日第一次开庭, 2013 年8 月23 日第二次开庭, 2013 年9 月30 日做出一审判。《批复》实施的时间正好在案例所涉出口信用保险合同纠纷审理期间, 根据《批复》的规定, 2013 年5 月8 日以后, 当寻找适用裁判出口信用保险合同纠纷的规则时, 可以参照保险法的相应制度。即按照《批复》, 案例所涉出口信用保险合同纠纷受理时已经适用2009 年10 月1 日施行的保险法。2009 年保险法相较于2002 年的保险法恰恰对保险合同条款的解释规则做了修订, 按照2002 年的保险法第三十一条之规定, 当事人对保险合同条款有争议的, 应当作出不利于提供格式条款一方的解释。2009 年保险法第三十条则回到了合同法第四十一条的解释规则。新保险法对这一规则的修订, 不仅可以防止裁判机关及其裁判人员在对保险纠纷案件进行审理与裁判的司法实践中, 任意扩大适用, 有利于被保险人和受益人的解释的规定, 而且也实现了法律自身对裁判权的一定程度的制约, 也实现了和合同法格式条款制度上的一致。这正如英国保险法学者Clark所说, 疑义利益解释原则是可供依靠的第二位的解释原则, 该原则在其他解释原则无法确定保险合同含义的情况下方可采用。譺) 由于本案是2011 年受理, 2013 年判决, 在此并不存在适用2009 年保险法和2002 年保险法的争议, 但2009 年保险法和2002 年保险法不同的解释规则有其特殊的时间意义。如果适用2009 年保险法的解释规则, 那么第一步是探求格式条款是否有通常理解的意义, 如存在通常理解的意义, 解释到此结束;如有两种以上解释时, 方才做有利于被保险人和受益人的解释。即最终可以得出和适用合同法格式条款解释规则一样的结论。

(三) 依然理不清的关系:出口信用保险合同纠纷法律适用

在2013 年5 月8 日《批复》实施以后, 对于出口信用保险合同条款的解释当然地适用保险法的解释规则已经毋庸置疑。按照特别法优于一般法的原则, 尽管适用合同法第四十一条得出的结论将和适用保险法第三十条得到一样的结论, 但必须清楚这是按照《批复》的指向得出的结论。因为两者之间在立法上并非一直保持一致, 具体而言, 如上文所述, 2002 年的保险法第三十一条与2009 年保险法第三十条的规定并不一致。

二、适用保险法处理出口信用保险合同纠纷的裁判过程

出口信用保险合同纠纷可以直接适用新保险法的相关规定, 就本文探讨的案例中对出口信用保险合同中格式条款的解释, 不能直接做出有利于被保险人和受益人的解释, 而是优先探究信用证支付方式下“开证行拒绝承兑”的通常意义。

(一) 寻求“开证行拒绝承兑”的通常意义

本案中, 买卖双方都履行了各自的义务, 货物也已经送到目的港。但信用证申请人 (也A国即买方) 向该国法院提出了止付申请, 法院下达了止付令 (3) , 导致信用证项下款项未能支付。就本案而言, 探求信用证支付方式下“开证行拒绝承兑”的通常意义, 落脚点在于如何解释“拒绝”。我国的新华字典和辞海对于“拒绝”这一词条给出的含义为:“不接受 (请求、意见或赠礼等) ”这里强调的是主观上没有履行的意愿, 因此, “开证行拒绝承兑”在通常意义上是可以解释, 即强调主观上没有支付的意愿。就本案而言是, 开证行在A国下达止付令后, 并非开证行主观上的不愿意支付, 而是客观上的支付不能。

(二) 适用保险法解释规则做出的裁判

一审判决书中指出:“以上情形显示开证行未支付信用证项下款项, 是基于司法强制力的限制, 而非开证行主观上拒绝支付, 而是客观上无法支付, 不属于‘开证行拒绝承兑’情形。虽然保险合同是被告提供的格式条款, 但‘开证行拒绝承兑’这一表述的意思是明确的, 法院下达止付令导致开证行无法承兑显然不属于开证行拒绝承兑的范畴”, 二审一方面认可了一审的判决外, 又从信用证法律关系和导致信用证止付的基础法律关系区别开来, 以及余款已经支付这两个角度阐述, 维持了原判。 (4) 也即法院在适用法律时, 已经按照最高人民法院于2013 年5 月8 日起施行的 《最高人民法院关于审理出口信用保险合同纠纷案件适用相关法律问题的批复》执行, 最终指向了新保险法30 条关于保险合同格式条款的解释规则。

查阅《批复》实施以前我国各级法院对出口信用保险合同纠纷的裁判文书, 直接适用保险法相关条款进行裁判的不在少数 (5) , 这种直接适用保险法的情况从1995年保险法第一部保险法制定到2009 年保险法修订以后并没有区别。但保险法是否能够成为出口信用保险合同纠纷, 学者的意见是不一致的。有学者认为:1995 年制定的保险法只是一部商业保险法, 其第156 条规定“本法规定的保险公司以外的其他性质的保险组织, 由法律、行政法规另行规定”, 因此保险法不适用于作为政策性保险的出口信用保险, 出口信用保险没有专门的制度可依。 (6) 也有学者认为, 出口信用保险当然地适用保险法的规则, 其理由是, 不论1995 年的保险法还是2009 年的保险法, 财产保险业务中就包括了信用保险, “信用保险被明确界定属于财产保险的范畴, 适用保险法中有关财产的原则性规定, 如保险法中规定的保险利益原则、最大诚信原则、近因原则等基本原则……出口信用保险是财产保险的一个特定险种”。 (7)

实际上, 在《批复》实施以前, 直接适用保险法是不能说是没有依据, 只是太模糊, 这种模糊是由立法本身的模糊所造成。但《批复》本身给出的态度是明确的:“对出口信用保险合同的法律适用问题, 保险法没有作出明确规定。”尽管含糊其辞, 但并未否认法院适用保险法相关规则做出的判决的合法性。《批复》只是将这种模糊性去除, 给了司法实践一个明确的指向。那么2009 年保险法实施以前, 裁判机关适用保险法和适用合同法的解释规则得到不一样的结论也无可厚非;2009 年以后, 在关于格式条款的解释上, 保险法和合同法是一致的, 而《批复》为出口信用保险合同纠纷和保险法架起的桥梁其意义不仅仅是稳固了这样的一种衔接性, 更重要的是为出口信用保险合同纠纷适用法律找到了明确的渊源。

三、我国出口信用保险法律制度的完善

从上述出口信用保险合同纠纷案的法律适用中可以看出, 当前供出口信用保险合同纠纷适用的法律制度缺位严重。尽管我国开展出口信用保险在也已经有三十多年的历史, 但我国出口信用保险法律制度尚未建立。2004 年7 月实施的《对外贸易法》第53 条仅仅将出口信用保险作为国家促进对外贸易的一种方式被提及, 但出口信用保险专门法律制度至今未建立。由于没有专门适用于出口信用保险合同纠纷的制度, 法院在裁判出口信用保险合同纠纷时不得不去保险法或者合同法, 甚至民法通则中去寻找适用的规则。当然去民法通则和合同法中寻找可适用的上位规则, 不存在合法性问题, 但从保险法中寻找适用规则的合法性则值得探讨。

尽管《批复》为出口信用保险和保险法架起了一座桥梁, 法院因此在裁判出口信用保险合同纠纷时得以准用保险法的相关规范, 但这样的简单的立法处理远远不够。出口信用保险作为一种特殊的政策性保险, 其存在价值、经营主体、运营模式、资金来源及风险承担等都与一般保险存在较大的差异, 一方面, 我国现行保险法的一般规则难以有效地对出口信用保险进行法律调整, 但另一方面, 数据显示, 截至2015 年10 月, 中国信保出口信用保险业务实现承保金额3094.1 亿美元, 增长2.9%, 快于同期外贸增速5.4 个百分点, 出口信用保险对我国出口的渗透率达16.7% (8) , 已经超过了世界贸易组织发布的全球出口信用保险的平均涵盖水平, 开始向发达国家的出口信用保险涵盖率靠近 (9) 。因此借鉴世界范围内出口信用保险的先进经验, 结合我国出口信用保险实践, 在现有的制度基础上重构我国出口信用保险制度成为必要, 当前最紧要的是制定出口信用保险基本法律制度。

具体而言, 当前应当以2012 年国务院批准通过的《中国出口信用保险公司章程》 作为出口信用保险业制度的基础、以《中国出口信用保险公司短期出口信用保险综合保险条款3.0》 作为出口信用保险合同法律制度的基础, 借鉴伯尔尼联盟 (10) 《伯尔尼联盟总协定》构建的出口信用保险制度框架, 充分考虑出口信用保险的政策性特点构建我国的出口信用保险基本制度。

注释

11) 参见 (2011) 南市民三初字第115号判决书, (2014) 桂民四终字第12号判决书。

22) Clark.The Law of Insurance Contracts[M].Lloyd’s of London Press, 1997。

33) 信用证止付令是信用证欺诈的司法救济措施, 英美法称之为止付禁令 (injunction) , 它是法院应开证申请人的申请, 为保护开证申请人免受不可弥补的损失而颁发的, 禁止开证行对外付款的一种强制性命令。其作用是命令开证人在申请人与受益人之间的争议得到司法解决以前不对提示作出兑付, 即阻止银行对外付款。

44) 参见 (2011) 南市民三初字第115号判决书, (2014) 桂民四终字第12号判决书。

55) 参见 (2013) 浙甬商终字第228号判决书、 (2005) 穗中法民二终字第344号判决书、 (2011) 沪高民五 (商) 再提字第1号判决书。

66) 王伟.中国出口信用保险制度变迁研究[J].广东金融学院学报, 2008, (3) :122-128。

77) 粘怡佳.我国出口信用保险立法初探[J].金融法苑, 2012, (6) :187-200。

8

99) 参见:王智慧, 出口信用保险对我国出口贸易影响的实证分析[J].海南金融, 2010年第10版。