合同法案例分析总结

合同法案例分析总结（精选8篇）

合同法案例分析总结 篇1

合同法案例小组讨论

总 结 报 告

院系：

组别：第四组

成员：

时间：2011年10月12日

一、案件回放

2004年2月4日，某市某物资公司与某金属公司签订购销合同一份，约定金属公司购买物资公司223.8万元的钢材，全部货物于当月20日前交货。金属公司于2月9日向物资公司支付货款200万元，但物资公司未按合同约定交付全部货物。同年2月25日，金属公司又与第三方签订买卖合同，合同约定金属公司向对方出售总价款为243.96万元的钢材，数量、规格均与2月4日签订的合同一致，但两份合同之间的价差为20.16万元。金属公司随后向法院起诉称，因物资公司未能按约交付钢材，致使其无法向第三方交货，物资公司的违约行为实际给金属公司造成经济损失15万元，请求法院判令物资公司赔偿这部分可得利益损失。

二、小组讨论

这是一起较为特殊的因违约行为引起的赔偿经济损失的案件，原告主张的 不是被告违约行为直接造成的积极损害，而是原告的可得利益损害。我组同学对案件本身、案件的焦点、法院判决等进行了热烈的讨论。

（一）案件梳理

大家现将案件阅览一遍，由罗青同学陈述本案的案情，梳理本案的法律关 系和事实情况。大家讲案件本身有疑问的地方提出来，不懂的地方大家一致讨论。

大家对原告诉请的15万元利益损失有不同意见。

朱晓红同学认为，这15万元是原告金属公司与第三方签订的合同违约，原告承担的缔约责任；廖文文同学认为，这15万元是两个合同的差价，扣除原告与第三方订立合同所产生的各种费用。

（二）确定争议焦点

大家一致同意，本案的争议焦点是被告应否对原告主张的15万元可得利益损失承担赔偿责任。

某四个同学认为，金属公司在物资公司未交货的基础上，与第三方签订数量、规格都相同的合同以期获得转卖利益，这是出于恶意滥用合同权利，扩大自己的损失，想要得到被告更多的赔偿，被告应对原告的可得利益损失承担赔偿责任。

我和另一同学同学认为，不能这样草率的、随意的认定原告原告是出于恶意的，若原告是处于被告的信任，以及商业机会的把握，相信第二个合同履行期限到来之前，物资公司能够交出货物，此时，原告是出于善意的，应由被告承担原告的损失。

（三）对法院判决的讨论

通过的案件争议焦点的讨论，我们组同学经过讨论一致认为，对该案的判决应适用《合同法.》第113条：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。也就是说，因为原告的这15万元可得利益损失是原被告订立合同时被告不能预见的，所以不论原告的主观心里是恶意还是善意，被告都不承担损失。

九里区人民法院审理认为，金属公司与物资公司在2004年2月4日合同关系中均有违约行为。但在一方违约后，另一方依法负有减轻损失的义务。按照此义务，物资公司违约后，金属公司应当采取适当措施防止损失的扩大，并不得采取不合理的行为促使损失的扩大。被告物资公司至2月25日未按约交货，作为于2004年2月20日即可依合同受领货物的买方，原告金属公司在明知被告物资公司违约行为的情形下，仍与第三方签订转卖合同，设定自己的对待给付义务。该行为违反了《合同法》所规定的减损义务，对于由此扩大的损失，原告不得要求物资公司赔偿。法院驳回了原告的诉讼请求。

对于法院依据《合同法》第119条的减损规则作为判案的依据，这是我们都没有料到的，可能是我们大家对这个规则还不是很熟悉，运用不多的缘故吧。

事后，大家搜集资料，翻阅文献，对“减损规则”的有关知识进行了系统、深入的学习和研究。并决定由侯宝英和李晓丹同学代表小组成员进行上课发言。

三、课堂发言

首先，由某某陈述案情，梳理本案的法律关系，回答大家的提问。

其次，由某某同学结合小组讨论的成果和查阅的资料对本案进行评述和 分析。分析主要分四个步骤：

1、首先明确被告违约。物资公司在合同约定期限届满之时未交货，违反了 合同义务。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

2、明确违约方赔偿损失的范围。《合同法.》第113条：“当事人一方不履 行合同或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”可见，我国合同法规定违约方承担责任的范围，不仅包括直接损失还包括可得利益损失。

3、赔偿范围的限制。这也是本案的关键，由于赔偿数额的复杂性，有必要 对损失赔偿额的计算进行一定的限制。这个限制包括因果关系、可预见规则、减损规则、过错相抵规则、损益相抵规则。本案可以利用的是因果关系、可预见规则和减损规则。由此可知，被告对原告的可得利益损失不承担责任。

4、原被告都有违约行为，应各自承担其责任。被告只是对其违约造成原告 的直接损失承担责任，原告对其15万元的可得利益承担责任。

最后，我组同学提了两个问题

1.原告诉请的15万元可得利益损失指的是什么？ 2.有何方法使金属公司仍能打赢这场官司？

四、教师指点

老师对我们的这个案件进行了评述，认为这个案件虽然简单，但很有代表性。认为这15万元指的是两个合同的差价扣除原告和第三方订立合同产生的费用。原告如果想要打赢这场官司，应该在第二份合同履行期限届满前，即2月25号之前，通知被告迟延履行。

五、反思 在这次讨论活动中，大家积极发言，发表自己的不同看法，锻炼了逻辑思维和演讲口才，大家认真听取不同人的意见，认识到不同人的不同思维切入点。而且，由于本案的特殊性，我们也学会了处理“可得利益损失”的案件，对减损规则的理解更加深入。但是这个案件太过简单，涵盖的知识面太窄，对大家的启发有限。这是我们找案例方面的失误，下回一定要好好找案例。

合同法案例分析总结 篇2

合同法的基本原则是合同法的灵魂, 同时也是制定和执行合同法的指导思想, 以此来直接表现出合同法的基本特征。合同法有以下几个原则:

(一) 平等、自愿原则

平等原则被作为民事法律中的最基本原则, 这一原则的核心是指双方当事人的民事法律地位是平等的, 一方的意志不能强加给另一方, 这一原则是合同法其他原则生存的基础和依靠。从另一个角度上说, 合同法中所体现出的自愿原则, 一是表现在当事人之间;二是表现在合同当事人及其他人之间。在一方受到欺诈或胁迫时而订立的合同是不产生效应的, 所以任何单位和个人不得对其非法干预。尽管法律赋予了合同法自愿原则, 但是自愿原则必须要受到其他法律规定限制, 并不是无限度的。

(二) 公平、诚实信用原则

结合着《合同法》第5条的规定, 在确定出各方的权利和义务的过程中, 当事人必须要遵循着公平原则。公平原则主要表现在订立合同时所体现的公平, 对于有失公平的合同不可采用, 必须要撤销, 但发生合同纠纷时, 要保护好守约方和违约方的双重利益, 不能因小的过失而承受大的责任, 做到公平处理。另外, 一旦客观形势出现了一些异常的变化, 也要公平的调整当事人之间的利益关系。从整体上看, 公平原则也公平的确定了各方的权利和义务, 并且在整个社会的交易秩序方面, 任何一个合同都应当遵循公平原则, 更要体现出公平原则的精神内涵。

社会的不断发展, 诚实信用在合同法中的适用面也呈愈来愈宽的趋势发展。从恪守商业道德的要求着手去分析, 诚实信用原则也包含着公平的意思。《合同法》第42条有这样的规定, 在订立合同时, 如果当事人出现了下列情形之一, 同时也给对方造成严重损失, 有必要承担起该负的赔偿责任:

首先, 将订立合同作为由头, 其根本目的是进行恶意磋商;

其次, 对于与订立合同相关的重要事实或虚假情况进行故意隐瞒;

第三, 存在违背诚实信用原则的行为。

总之, 《合同法》第43条规定, 当事人要熟知商业机密, 在订立合同的整个过程中对于那些未必成立的合同, 也不得随意泄漏或进行不正当使用, 一旦违背这一情况, 对方将产生很大的经济损失, 从而必将承担起赔偿责任。

(三) 遵守法律、不损害适合公共利益原则

当事人在订立、履行合同时应该遵守法律、行政法规, 这在《合同法》的第7条已经有规定。另外, 还要保证社会经济秩序的稳定, 尊重社会公德, 并保证社会公共利益不受损害。遵守法律, 是指不得破坏秩序, 还要遵守法律的强制性规定。不得损害社会公共利益, 就是不得违反公共政策。针对特殊情况, 即在法律上没有明确规定的, 同时又涉及到损害社会公共利益的事情, 最后我们所采用的法律武器便是不得损害社会的公共利益。

(四) 必须具备法律约束力的原则

我国《合同法》第8条中规定, 只要合同是依法成立的, 并且对当事人具有法律约束力, 那么该合同就不可以擅自解除, 仍具有约束力。处于转轨时期的中国, 因缺少市场经营, 法律意识不强, 合同履行率较低, 使经济处于混乱的状态, 因此, 对这种情况就要强调合同具有法律约束力, 如果违反约定, 应当承担违约责任。

二、重大误解的分类

重大误解可以分为双方的重大误解和单方的重大误解, 具备以下条件的可以被认定为是双方重大误解:

(一) 一直是与合同订立时存在的事实有直接关系

针对于以错误判断的事实, 必须是在被合同双方订立合同时就已经存在的事实, 并不是在订立合同之后才发生的事实。例如:一个人在订立一项土地购买合同时, 他认为所购的土地有20公顷, 但事实上, 他所购买的土地只有16公顷, 这样的错误便是对合同订立时的事实的判断错误。

(二) 能构成重大误解的都是本质性的, 一般误解还无法够构成重大误解

何为本质性的重大误解, 其内涵就是表意人如果不能发生重大误解就不可能为该意思作正确的表示。在实践中, 本质性的重大误解有几个重要因素:行为性质、标的物、对方身份等。

(三) 该事实作为订立合同时所要依据的基本前提条件, 例如这样一个事实:在4月份, 一位土地承包人签订了一项合同, 其核心内容就是按当时的市场价格出售将在6月份收获的小麦, 那么土地承包人在订立合同时的小麦的市场价格就构成了合同订立所依据的一个基本前提条件, 也是极为重要的。

(四) 受到重大误解不利影响的合同方不承担重大误解所带来的风险, 这就说明了重大误解与某一事实的存在是相互关联的, 对于该事实发生重大误解的风险也均被设想到了, 所以这样的重大误解产生的风险就必须由重大误解方来承担。

三、“重大误解”与合同未成立、合同解释

(一) 因重大误解而订立的合同与未成立的合同

因重大误解订立的合同, 应当是已成立的合同, 但是它的效力却始终是处于不可动摇的状态, 因此, 当事人可以请求法院或仲裁机关予以撤销或做出相应的变更。

未成立的合同尽管本身具有缔约行为或合同形式, 但是当事人却没有达成合意。未成立合同产生的原因主要是由于当事人的误解造成的。整体来说, 以下几种情况都会导致合同不成立的误解出现:

首先, 对合同性质的认识有偏差。由于对合同性质的认识偏差产生的主要原因就是单方误解, 在民法教材和阐释《合同法》的书籍中, 引用“把买卖行为理解为赠与行为”的例子比较多, 这种情况可以被认定为因重大误解订立合同的典型。但是在事实上, 依照我国合同法理论, “把买卖行为理解为赠与行为”的误解, 只会引起合同未成立的结果。一旦对合同性质产生本质上的认识误解, 那么所设定的权利义务与合同意图或合同目的也就明显是不一致的, 那么合同也不可能成立。

其次, 对合同标的同一性的认识错误。由于当事人双方对合同标的同一性认识错误, 直接将导致合同不成立。出现了这样的情况, 采取的有效手段就是通过合同解释进行救济或者按照重大误解来处理。只有这样才能够处理好纠纷, 尽量保护好交易的关系。

第三, 对标的是否存在的认识错误。双方在订立合同时, 当事人误以为标的存在, 到最后才发现标是根本不存在的。所以在法理上对这种情况的解释有两种:一是标的自始不存在, 那么合同的履行效力也就无从发生, 合同也就按无效来处理;二是标的自始不存在, 所以双方的当事人之间合意也就失去了基础和目标, 这样就要按照合同不成立来处理。基于这一观点, 便可以认为合同是无效的。

(二) 重大误解与合同解释

重大误解与合同解释之间是密切相关的, 并有着潜移默化的影响, 因此也被认定为是有瑕疵的合同两种不同的救济方法。重大误解可以解释为是对与合同订立有密切关系的重要事实的认识错误, 其救济方式就是要变更或撤销合同;合同解释主要是由于当事人对条款、词句的含义或意义理解不一致, 解决对策就是在保持合同效力的基础上来确定出有争议的合同条款及语句等的意义。

四、构成重大误解的三个条件分析

(一) 重大误解与合同的订立或合同条件必然存在着因果关系

因误解, 所以导致了合同的订立, 正是因为存在着这种误解, 所以当事人才订立合同的, 换个角度说合同也会发生变化。构成了所谓的重大误解, 一般是指与合同订立和合同条件有因果关系的误解。反之, 根本构不成因重大误解订立的合同。

(二) 误解是合同订立的当事人自己的误解

产生的误解实质上是当事人自己的误解, 因为合同是按照双方当事人的意思签订的。第三人的误解直接导致合同不成立, 甚至合同撤销, 因此可以说只有当事人一方或双方有所过失, 才能构成合同上的错误。值得注意的是, 第三方的错误可使当事人对合同内容发生误解, 也可以被称为是重大误解。

(三) 误解必须是重大的

在合同订立过程中, 不可避免的会发生多种形式的误解, 而这些误解中只有构成重大的误解, 才能使当事人产生变更和撤销合同的诉权。所以, 怎么去判断一个误解是否是重大的就成了一个主要值得研究的问题。

五、总结

通过上述的分析, 使我们对于合同法中“重大误解”有了更为全面的认识, 也为今后的研究提供一些依据。

参考文献

[1]李伟, 谢雪凯.论合同法上的重大误解[J].哈尔滨工业大学学报 (社会科学版) , 2010, (02) .

[2]合同法.中华人民共和国合同法[S/OL].人民网法制频道, 2010.12.17:58.

[3]刘萍.重大误解合同探析[J].华东政法大学学报, 2011, (06) .

合同法中“错误”理论的比较分析 篇3

[关键词]合同法；“错误”理论；撤销合同

一、合同法中“错误”的概念与划分

在合同法理论中，错误（mistake）是指合同当事人在签约时对有关事实情况的假定与该事实情况不符，①通常可分为共同错误与单方错误两种。所谓共同错误，是指合同双方在签约时存在着共同的对事实的假定，而这种假定与事实不符。合同是双方当事人意思表示一致的结果，如果发生了共同错误就没有意思表示一致可言；所谓单方错误，是指合同当事人一方对构成合同双方交易基础的事实在认识上发生的错误。在发生单方错误的情况下，合同双方并没有共同的错误假定，只有一方作了这样的假定。作为一般规则，单方错误合同有效。其理论依据是，发生单方错误时，双方之间虽然没有合意，但相对方的正当期望应当受到保护。②

二、各国法律的相关规定

（一）英美法

美国《第二次合同法重述》第152（1）条规定，基于错误而订立的合同，在满足了该条款规定的条件时，可以由受到不利影响的一方撤销。司法实践中，美国法院对于合同一方以单方错误为由主张合同无效抱着勉强的态度。不过，如果一方的错误是由他方误导造成的，或者另一方在订立合同时有理由意识到对方的错误，则合同可以因一方的错误而无效。若当事方已经意识到某一事实存在的可疑之处，并基于对该事实的臆测而签约，便无权要求撤销合同，因为他已经承担了发生错误的风险，美国法院称其为“自知无知”而依然行事的愚昧行为。③在英国，如果当事人因过错而没有发现事实真相，或者当事人关于事实的信念没有任何合理依据，那么他们就不能以错误为由主张合同无效或可撤销。

（二）大陆法

在法国，依法订立的合同在当事人之间具有相当于法律的效力。近年来，宪法委员会允许在一定限度内对合同自由进行干预，但是，立法者不得损害合法订立的协议与合同的整体安排，以致达到明显无视1789年《人权与公民权利宣言》第4条所规定之自由的程度。④《法国民法典》第1110条第1款规定：错误，僅在涉及契约标的物的本质时，始构成无效的原因；第1117条规定：因错误、胁迫或欺诈而缔结的契约并非依法当然无效，而是发生请求宣告无效或撤销错误契约的诉权。依此规定，因错误而订立的合同属相对无效的合同，即可撤销的合同。上述规定为法国法发展这一领域的制度奠定了基本原则。不过，当合同一方当事人的失误严重到构成“不可宽宥”的错误时，就不能以错误为由解除交易。⑤这类似于英美法中“自知无知”的当事人无权撤销合同的原则。法国采取的标准是，错误的一方在订立合同前是否或应当合理地查明真实情况。当事人越具有专业知识和经验，法院越能够取得要求的信息的人，越容易容忍并倾向将该错误视为可以原谅。⑥

《德国民法典》第119条规定：（1）在进行意思表示时，对意思表示的内容发生错误或根本不要进行该内容的表示的人，在可以认为其知悉情事并理智评价情况即不进行此表示时，可以撤销表示；（2）关于人或物的性质的错误，以性质在交易上具有实质性为限，也视为表示内容的错误。因此，德国法中的错误分为两种情况，一种是把意思的内容表述错了，即所谓的“表达错误”；另一种是对意思的涵义的理解错误以及由此所致的意思表示错误，即所谓的“涵义错误”。在发生表达错误的情况下，该意思表示依民法典119（1）条可以撤销。在发生涵义错误的情况下，法官无须考查相对方有没有对错误方的意思表示发生信赖；如果有的话，有无理由发生这样的信赖；错误方有无不可原谅的错误等。这与英、美、法等国的制度显然不同。进一步说，德国法并没有将单方错误与共同错误加以区别：无论单方错误还是共同错误，只要符合民法典第119（1）条的规定，错误方就可以撤销其意思表示。⑦德国法理论基础是双方当事人之间并没有真正的合意，这是一种基于逻辑的分析。与之相对，英美法原则上只承认在出现共同错误的情况下才能推翻已签订的合同，更偏重于对交易安全的维护。

三、我国民商事领域中的典型纠纷及处置

我国《合同法》第54条规定，因重大误解订立合同的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。该条规定的“误解”既包括对事实情况的误解（即“错误”），以及对另一方意思表示的误解两种情况。

（一）民事领域

2010年初，施先生通过网络订购，在某机票网上以七十五元购得了一张原价为一千六百元，从成都飞往厦门的机票。就在他觉得自己捡到了“馅儿饼”时，该网站客服人员以“系统出错”为由，拒绝了施先生的订单，并强行退回了购票款，并称他们尚未对客户造成任何损失，不会做出额外赔偿。无独有偶，同年1月，廖先生与同事在东方航空南昌分公司网站以每张六十元的价格订购了原价近两千元的南昌至北京头等舱机票。事后东航表示，出现“跳楼价”机票是因为工作人员操作失误导致运价录入错误所致。最终，东航集团总经理表示，东航承认全部机票的效力，并保证一如既往地提供优质服务。

（二）商事领域

由北京市高级人民法院终审的桂林市辰美广告有限公司与中国电视剧制作中心撤销权纠纷案⑧是一起较为典型的运用《合同法》第54条撤销原合同的商事判决。1993年，中国电视剧制作中心（下文简称“剧作中心”）与金雨公司联合拍摄电视剧《吾土、吾神、吾人》（下文简称“《吾》剧”）。由于剧本作者涉嫌侵犯著作权，并由此产生系列纠纷，金雨公司向辰美公司借款以完成拍摄。后经过仲裁，辰美公司替代金雨公司在与剧作中心联合拍摄《吾》剧之合同中的地位，辰美公司与金雨公司的债权债务就此结清。2002年，剧作中心与辰美公司为尽快解决《吾》剧的遗留问题签订协议书，核心约定内容包括：辰美公司同意立刻偿还剧作中心欠款，剧作中心尽快将《吾》剧播出带及相关宣传资料交付辰美公司；辰美公司在获得《吾》剧的播出带及相关宣传资料之后，片头不再使用“中央电视台中国电视剧制作中心”的台标、片尾不再使用“中央电视台中国电视剧制作中心与桂林市金雨广告公司联合录制”字样；不再使用中央电视台中国电视剧制作中心0001拍摄许可证和播出许可证；《吾》剧的销售收入完全归辰美公司所有。协议签订后，由于剧作中心依约拒绝辰美公司使用相关拍摄许可证和播出许可证，导致《吾》剧无法播出。辰美公司起诉要求撤销其与剧作中心签订的上述协议。

一审法院认为，剧作中心与辰美公司签订协议书的主要目的是为使《吾》剧尽快面市，而该案所涉电视剧的制作及发行等事宜应遵循国家广播电影电视总局的相关规定，即制作电视剧必须持有《电视剧制作许可证》，并在获得《国产电视剧发行许可证》后方可发行。此外，每集片首和片尾须标明《国产电视剧发行许可证》和《电视剧制作许可证》。剧作中心作为电视剧的专业制作单位,对国家的相关规定应当熟知，而辰美公司对电视剧的制作及发行等相关事宜所存在的认识偏差，致使其与剧作中心所签协议相关内容与真实意图存在明显矛盾。由于辰美公司对《吾》剧制作和发行等重要事项存在认识上的显著缺陷，导致其与剧作中心签订的协议目的无法实现，其与剧作中心所签的协议属于合同法规定的可撤销合同之一。剧作中心不服一审判决提起上诉。北京市高级人民法院审理后认为，剧作中心作为影视制作发行专业性单位，应熟知电视剧制作发行程序及国家有关规定，而本案中没有证据表明辰美公司有电视剧制作发行经验，这种经验的缺乏，导致辰美公司对《吾》剧制作发行等事项存在认识上的缺陷，辰美公司对与剧作中心所签协议内容存在重大误解。虽然剧作中心与辰美公司所签协议不仅涉及《吾》剧的播出及发行，还涉及版权转让，但该协议签订的主要目的是使《吾》剧作为电视剧播出。剧作中心在转让《吾》剧的同时不允许辰美公司使用剧作中心的制作许可证及发行许可证，如辰美公司欲将《吾》剧播出必须重新获得制作许可证及发行许可证，这将违反国家广播电影电视总局的有关规定，致使辰美公司订立该协议的主要目的难以实现。综上，该协议属因重大误解而订立的可撤销合同。

四、结语

虽然两起“跳楼价机票”事件均未启动司法程序，但处置结果却大相径庭。原则上，电子客票一旦售出，航空公司与旅客之间即依法建立起合同关系，不能随意撤销或变更。根据合同法中有关错误的理论分析，在两起“机票门”事件中，消费者的真实意思都是按照网站即时显示的超低票价购买客票，而售票方则认为其是按照正常价格销售，只是由于系统错误或员工失误导致在客观上网价格出现重大差异，因此消费者与售票方之间并不存在对票价的共同错误认识，属于典型的单方错误，原则上不能否定合同的效力。笔者认为，假使“机票门事件”被诉诸公堂，法院将会在保护交易安全和保护当事人期望之间面临两难选择：一方面，网站列示的机票价格低于正常价格十余倍之多，且消费者购票时均对机票的超低价格感到吃惊，因此难以认定消费者应对超低价格产生依赖，其购票行为具有“将错就错”的嫌疑，应予纠正；而另一方面，由于网络交易的安全性原本较低，消费者处于相对弱势的地位，而作为专业机票销售的网站出现如此重大失误，其内部管理规范必然存在重大疏漏，从保护保护消费者和维护交易安全的角度出发，不应宽恕网站的疏忽大意行为。笔者认为，较好的解决办法是双方在法官的主持下进行调解，重新协商一个可接受的价格。另外，法官同样有可能避开对重大误解的适用，依据《合同法》第54条第2款中有关显失公平的规定撤销合同，此时法官享有更大的自由裁量权。在商事领域，涉案金额通常较高，并且有理由期待双方当事人拥有较强的风险意识和较高的专业技能，因而法院依据错误理论撤销合同应更加谨慎。剧作中心与辰美公司纠紛案的特殊之处在于，辰美公司系因债务纠纷被动地卷入与剧作中心的法律关系当中，在时间紧迫、双方知识经验不平等的特殊背景下签订了协议。尽管该案中只存在辰美公司的单方错误，但剧作中心作为专业机构应当加以善意的提醒，否则属于“将错就错”。在此情况下，依约履行会导致错误方签订协议的根本目的落空，其面临的将是超常的商业风险，因此法院出于对当事方合理期待的维护接受了撤销原协议的申请。

[注释]

①沈四宝、王军 编著：《国际商法》[M].对外经济贸易大学出版社，2010年版，第222页。

②王军 编著：《美国合同法》[M].对外经济贸易大学出版社2004年版，第164页。

③同注②，第165－166页。

④罗结珍 译：《法国民法典》（下册）[M].法律出版社2005年版，第784页。

⑤同注①，第225页。

⑥[德]海因·克茨著 周海忠 李居迁等译：《欧洲合同法》（上卷）[M].法律出版社2001年版，第269页。

⑦同注①，第227页。

⑧(2004)高民终字第219号。

劳动合同法复习总结 篇4

一、试用期限的明确化191、劳动合同在3个月-以上不满一年的，试用期不得超过一个月；

2、劳动合同在一年以上不满三年的；试用期不得超过二个月；

3、三年以上固定期限和无固定期限劳动合同，试用期不得超过三个月；

4、同一用人单位只能约定一次试用期；

5、以完成一定工作期限的劳动合同或则劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期；

6、试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同只约定试用期的，试用期不成立。

二、劳动合同应具备的条款明确化171、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

3、劳动合同期限；

4、工作内容和工作地点；

5、工作时间和休息休假

6、劳动报酬

7、社会保险

8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护

9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项

除上述条款外：用人单位还可以与劳动者约定试用期、保密协议、培训协议、补充保险和福利待遇等其他事项。

三、新增以下事项

1、用人单位应建立职工花名册；72、用人单位应建立符合法律法规的劳动的规章制度；43、要求用人单位对已经解除或者终止的劳动合同文本，至少保管2年备查。504、用人单位不得扣押劳动者的身份证；95、用人单位不得要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物；96、个人劳动合同不需要劳动局签证，集体劳动合同需先由员工代表或职工大会讨论通过后递交劳动行政部门，15日内无异议视为集体劳动合同生效54。

7、用人单位的重大事项决定和直接涉及劳动者利益的规章制度应予以公示，或者告知劳动者。48、对无固定期限劳动合同的签订的解制，更具有灵活性。可以协商签订；149、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经签订无固定期限劳动合同。149、劳动合同部分无效但不影响其他部门效力，其他部分仍然有效。2810、用人单位拖欠工资或者不足额发放工资，劳动者可以到人民法院申请支付令。

3011、劳动者拒绝管理人员违章指挥，强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。3212、用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者劳动合同的证明，并在15天内办理档案和社会保险关系的转移。5013、对劳务派遣作详细规定，劳务派遣单位是与被派遣劳动者存在劳动关系的。被派遣劳动者与用工单位同岗位员工待遇相同。5814、非全日制用工的条款：A、时间：每天4H，每周24H； 68

B、双方随时通知终止用工，并立即结算工资；71

C、终止用工无任何补偿50； 71

D、工资结算周期不超过15天。72

四、试用期工资明确化

1、试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档次工资或者劳动合同约定工资的80%202、试用期工资不低于当地最低工资标准203、辞职提前30天，试用期内提前3天通知用人单位。37

五、对培训协议和竞业限制条款的增加并特殊予以说明

1、培训协议----A、用人单位可以与劳动者约定服务期；B、劳动者违约应赔偿，但赔偿金额不超过培训费用。222、保密、竞业协议的明确化。A、劳动者离职后，约定用人单位每月付保密费给劳动者，劳动者违约应赔偿用人单位；B、明确劳动者离职后不得从事与原单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位或自己开业生产或者经营同类产品。233、竞业限制期限为2年24

六、经济赔偿的明确化

1、每满一年支付一个月工资标准；472、六个月以上不满一年的支付一个月工资；473、不满6个月的支付半个月工资；474、月工资是指劳动者合同终止前12个月平均工资；47

476、用人单位支付劳动者的补偿不得超过12年的补偿。47

应当向劳动者每月支付二倍的工资。828、用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月向劳动者二倍工资。879、85条有下列劳动行政部门责令逾期步支付，用人单位应付应付金额的5、劳动者工资高于当地职工月平均工资水平，按当地职工月平均工资的三倍支付；

7、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年位与劳动者订立书面劳动合同的，50%-100%加倍赔偿金。

A、未按劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；85 B低于当地最低工资标准支付劳动者工资；85

C、安排加班不支付加班费的；85

D、解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。85

七、充分体现企业工会的作用

1、第78条，用人单位违反法律、法规和劳动合同、集体合同的，用人单位有权提出意见或者要纠正。

2、第56条用人单位违法集体合同、侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；发生争议，协商不成，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。

3、第51条集体合同有工会企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的，由上级工会指导劳动者与用人单位订立。

并将处理结果书面通知工会。

5、第 6条工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并于用热单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。

有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

八、强化员工代表作用

1、第4条用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商制定；

2、第51条集体合同草案应当提交职工代表大会或全体职工讨论通过。

九、强调劳动者的安全

4、用人单位单方面解除劳动合同，应先通知工会。用人单位应当研究工会的意见，6、第3条在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，1、38条用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；或者用人单位违章指挥、强令冒险作业为集劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需时下通知用人单位。

十、解除劳动合同应给予补偿的条款

1、-未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；38-12、为及时足额支付劳动报酬的；38-23、未依法维劳动者缴纳社会保险费的；38-34、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；38-45、以欺诈、威迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意识的情况下订立或者变更劳动合同的；26-16、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形；38-67、用人单位提出解除劳动合同并于用人单位协商一致解除劳动合同的；368、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作；40-19、劳动者不能胜任工作，经培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；40-210、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；40-311、依照企业破产法进行重整的；41-112、劳动合同期满，劳动者不同意续订；44-1-

13、用人单位被依法宣布破产的44-414、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位提前解散的；44-515、法律法规规定的其他情形4616、用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求履行劳动合同或者劳动合同已经不能履行的，用人单位应当按47条经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

十一、劳动合同法未名文规定解除劳动合同应给予补偿的条款

1、在试用期间被证明不符合录用条件的；392、严重违反用人单位的规章制度的；393、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；39

或者经用人单位提出，拒不改正的；395、被依法追究刑事责任的；396、以欺诈、威迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意识的情况下订立或者变更劳动合同的；267、生产经营发生严重困难41-28、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；41-39、其他因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的；41-410、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；44-211、劳动者死亡、或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；44-3

十二、劳动者有下列情形之一的用人单位不得依照第40条、第41条解除劳动合同

1、从事职业别危害作业的劳动者未进行离岗前职业将康检查，或者疑似职业病病人在诊断或医学观察期间的；42-12、本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的42-2；

3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；42-34、女职工在孕期、产期、哺乳期的；42-45、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；42-5

4、劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作造成严重影响，法律、行政法规规定的其他情形。42-6

十三、第74条县级劳动行政部门监督检查内容

1、用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行情况；

2、用人单位和劳动者订立和解除劳动合同的情况；

3、劳务派遣单位和用工单位遵守劳动派遣有关规定的情况；

4、用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况；

5、用人单位劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况；用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；

6、法律、法规规定的其他劳动监察事项。

十四、第88条用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

1、以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

2、违章指挥或者强令冒险作业危机劳动者人身安全的；

3、侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者；

合同法案例分析总结 篇5

《劳动合同法》自颁布以来,在给企业带来变革动力的同时，也带来更多的压力。在这样的法律架构下，其对企业的要求更加严格，相对应，企业的人力资源管理必将产生变化，这要求公司人力资源管理在各方面需要更加严格规范。

一、完善公司的规章制度

《劳动合同法》是国家的基本法律，企业只能接受它，没有办法置疑。

首先，企业需要做的是，深刻理解《劳动合同法》的精神，切实贯彻执行，研究清楚新法律对企业人力资源管理会带来哪些挑战，存在哪些问题，会产生什么影响。

其次，需根据法律要求提升企业自身管理水平。企业应当关注制度建设，建立健全绩效管理制度、薪酬制度、考勤请假制度等，并在执行中不断完善。改变过去传统的、习惯性的做事方式，避免带来不必要的损失。

二、选人需更加严谨

按照《劳动合同法》，劳动合同到期不续签及签订无固定期劳动合同的范围也扩大了，一旦签了无固定期合同，人员退出的难度就更大了，这时只能在人才招聘上做好规划，并精挑细选把好关。

新法实施之后，企业如果没有法定的理由就不能随便辞退员工。为了适应新的法律，企业在选人环节要下苦功，首先做好岗位分析和评估，测评每个岗位需要的特质、技术和能力等，尽量细化、标准化各个岗位的说明书与招聘简章。其次，通过各种面试工具和手段对求职者进行测试，如通过现场操作或模拟工作等。

同时，在招聘录用过程中，要防范虚假资料，注明填写个人虚假信息的后果，注重背景调查，从源头上减低法律风险。

三、强化试用期考察、考核制度标准化

提高试用期内对员工能力的有效考核，对企业来说也非常重要。在试用期内，企业能够相对方便地与不合格的员工解除劳动合同，所以，如果企业能在试用期间证明员工不符合企业要求，便能更及时、更经济地解决人员退出问题。

如何证明员工不符合录用要求，企业要明确各个岗位基本的录用条件，将其清晰地告知被试用的员工。具体来说，首先要在岗位说明书中细化职责、任职资格、业绩指标和考核指标等内容，以此作为其它工作的基础和依据。其次，在招聘制度里要把录用条件明确而详细地列出。比如要求应聘人必须提供真实的个人信息，如果一旦发现弄虚作假，企业有权不录用。最后，在考核制度中要加强对试用期的考核，避免考核周期太长的问题发生，不要等员工过了试用期才考核，到时即便发现其能力不足，也很难以试用不合格为由将其辞退了。

四、完善档案管理

计划合同部总结 篇6

岁末年初，新的一年即将开始，总结过去，展望未来，我们更添了一份责任、一份自信。2014年，在指挥部领导和各部门的大力协作下，在本部门的努力下，计划合同部2014年工作基本达到预期目标。

一、2014年主要工作体现

1、完成地勘招标代理的招标

通过公开招标，确定上海 建设咨询有限公司为中标单位。

2、完成地质勘察招标

通过公开招标，确定湖北省 地质工程勘察院为中标单位。

3、完成设计（一期、二期）招标

通过公开招标，确定中南建筑设计院有限公司为新校区建设项目一期和二期中标单位，合同价款为 万元。

4、完成监理、施工招标代理的招标

通过公开招标，确定上海中世建设咨询有限公司为中标单位。

5、完成监理（一期（一组团、二组团））招标

通过公开招标，确定湖北 工程监理有限公司为中标单位，中标价款为 万元。

6、完成施工（一期第1标段（一组团））招标

通过公开招标，确定湖北 建工集团有限公司为中标单位，合同价款为 万元。

7、完成临时用电供电工程施工招标

通过公开招标，确定湖北 电力工程有限公司为中标单位，合同价款为108万元。

以上合同均装入正式卷宗存入档案，并在微机中做好电子详细备份，以便日后检索、查询。

8、完成本部门各项规章制度的制定。

9、协助有关部门完成相关文件的报批、审查等。

10、完成指挥部领导交办的其他工作。

二、2015年计划目标

2015年，对新校区建设项目作出如下计划：

1、一组团、二组团工程计划全部完成。包括学生宿舍1#、2#、3#、6#，学生食堂2#，系教学楼1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#，公共教学楼1#，配电房1#、2#，总预算 万元。

2、三组团工程计划完成建筑装修工程。包括系教学楼8#、9#、10#、11#、12#、13#，公共教学楼2#、3#，行政楼1#、2#，学生食堂1#、学生宿舍4#、5#、7#，教职工公租房1~7#，图文信息中心（完成建筑装修工程），配电房3#、4#、6#及水泵房1#、2#。总预算 万元。

3、四组团工程，体育馆、学术交流及培训中心附楼1#、2#、3#基础完工。总预算 万元。

4、室外工程。体育场看台、泳池看台完成土建工程的50%；室外道路专项完成室外道路工程、涵洞、景观桥、室外给排水及构筑物；室外水体专项完成室外水景；室外体育运动设施，完成400米、250米标准室外田径场；室外其他工程，完成室外施工便道、土石方工程、室外绿化及景观，总预算 万元。

合同法案例分析总结 篇7

转眼间, 《劳动合同法》实施已有一年多, 无论在理论界还是企业界, 关于该法究竟是“良法”还是“恶法”的争议一直在持续着。《劳动合同法》这样一部让某些企业负责人谈之色变的法律, 在我国执行以来, 究竟存在什么问题?如何去解决这些问题?本文将对此进行深入分析, 最后从政府、企业、员工三个方面提出一些合理建议。

二、《劳动合同法》实施以来存在的问题分析

1、对《劳动合同法》仍存在误解、误读问题

(1) 对《劳动合同法》的认识仍存在一定误区。

《劳动合同法》实施以来, 对其质疑声此起彼伏。目前社会上对《劳动合同法》的认识主要存在以下几方面的误区:

其一, 认为《劳动合同法》是导致大量企业搬迁、倒闭的“罪魁祸首”。事实上, 企业搬迁的原因是多方面的, 对广东606家企业调查发现:75%的企业认为原材料和能源价格的上涨是他们选择外迁的原因, 50%的企业认为工资成本上升是外迁的原因, 45%的企业认为招工难是企业的原因, 仅有22%的企业认为《劳动合同法》的实施也是企业搬迁的一个原因。

其二, 认为《劳动合同法》大幅增加企业的经营成本, 想方设法进行规避。事实上, 《劳动合同法》只是加重了企业用工的违法成本, 对违法企业影响很大, 对于守法企业的用工成本影响则不大, 认为《劳动合同法》大幅增加企业经营成本的论调确实言过其实。

其三, 认为《劳动合同法》太不公平, 过于偏袒劳动者。事实上, 《劳动合同法》不仅保护劳动者, 同时也保护用人单位, 其相关规定保障了劳动者权益, 其中也不乏维护了用人单位的合法权益。例如:该法新增了保护用人单位利益的竞业限制规定, 对负有保密义务的劳动者进行了约束;此外, 还放宽了用人单位依法解除劳动合同的条件。

(2) 对《劳动合同法》具体条款的误读。

其一, 认为“无固定期限劳动合同”是“铁饭碗”。不少用人单位和劳动者认为, 签订了无固定期限劳动合同, 劳动者等于捧上了“铁饭碗”。因此, 很多企业都想方设法对此逃避。事实上, 如果企业很好地利用无固定期限劳动合同, 对于企业人员的稳定性、员工对企业的认同感、工作积极性等, 都有一定帮助。

其二, 认为“一炒员工就要赔钱, 不敢解雇员工”。有的企业负责人反映, 有些素质较差的员工大错不犯, 小错不断, 一旦炒人, 还得支付经济补偿金。例如上班时间吃零食, 消极怠工等, 很难进行管理。也有一些企业根据《劳动合同法》第39条第2款“严重违反用人单位规章制度的”进行管理, 但是很难举证。

其三, “违法解除”和“到期终止”概念混淆。事实上, “违法解除”主要指合同未到期, 企业以不正当理由解除合同, 辞退员工;而“到期终止合同”是指劳动合同到期后, 企业不愿意续签劳动合同。与此相对应, “违法解除”时, 企业需要支付双倍经济赔偿金;而“到期终止”时, 企业需要支付自2008年1月1日以来的“经济补偿金”。

2、《劳动合同法》执行中存在的问题

对《劳动合同法》的正面宣传引导有待加强。调研发现, 仍有部分企业与员工对《劳动合同法》不了解或一知半解。劳动部门及其他相关部门应加强宣传, 通过各种渠道, 采取多种方式, 使员工逐步认识到, 《劳动合同法》的制订实施, 不仅是协调劳资关系, 维护劳动者合法权益的需要, 同时也是企业长期发展, 建立和谐劳资关系、和谐社会的需要。

《劳动合同法》配套法律法规有待进一步完善。9月18日出台的《劳动合同法实施条例》澄清了一些《劳动合同法》的争议问题, 增强了《劳动合同法》的可操作性, 但仍存在一些问题。表现在:一是《劳动合同法》部分条款规定仍不够明晰, 存在理解分歧。二是某些具体条款的规定没有考虑到行业的特殊性, 造成执行时存在一定困难。三是配套法律法规需要进一步完善。如社会保险关系跨地区转移接续制度迟迟未能出台, 员工本人购买积极性不高。

部分企业人力资源管理模式相对滞后, 不适应新的劳动法制环境要求。人力资源管理力量不足, 企业未能有效实行自主协调, 就无法将劳动纠纷解决在企业内部。此外, 部分企业未能及时转变人力资源管理理念, 仍然保留着陈旧的、粗放型的、“强资弱劳”观念为主的用工管理模式, 多数企业并未建立完善的员工招聘程序、绩效评估机制和薪酬制度, 不适应新的劳动法制环境要求, 使以往隐性的劳资矛盾凸现, 短期内增加了劳动纠纷。

企业文化、员工素质有待提高。企业文化的落后使得企业在《劳动合同法》实施后常常陷于被动, 员工中也频频出现因个人素质低下引起的种种违法行为, 构建稳定和谐的劳动关系难以全面体现, 法律的超前与企业文化的落后、员工平均素质的落后形成鲜明对比。企业文化建设、员工素质提高迫在眉睫。

三、对策建议

1、对政府的建议

首先, 各级政府部门应通力合作, 从多角度促进《劳动合同法》的实施和劳资关系的协调。如, 劳动保障部门督促用人单位和劳动者遵守该法并对违法行为进行相应处罚;公安部门对企业强迫劳动或劳动者恶意纠结破坏等行为予以严肃查处;工商部门对企业的营业执行严查制度, 迫使企业先领取执照后用工, 避免非法用工现象发生;税务部门进一步明确各种经济补偿或赔偿金的交税问题, 对《劳动合同法》涉及的相关会计核算项目进行会计制度上的相应规范;妇联组织切实保护女性职工的各项权益等。

其次, 进一步加强《劳动合同法》的宣传工作。各相关普法部门充分利用广播、电视、报纸、杂志、网络等媒体, 针对企业和劳动者普遍反映的热点难点问题, 广泛宣传普及劳动合同法律知识, 在全社会形成学法、知法、懂法、守法的良好舆论氛围。宣传部门加强对媒体披露信息的监管, 对虚假报道或不实报道处罚并曝光, 从立法等角度建立能监管媒体报道真实性的相关工作机制。司法部门对“黑”系列现象加强惩治。

再次, 尽快出台《劳动合同法》的配套法规。考虑到我国经济发展水平不平衡, 地区差异较大, 对于一些国家不宜作统一规定, 或者国家规定不够明确的内容, 建议各地可出台配套法规或政府规章, 明确和细化《劳动合同法》的相关规定, 出台符合实际的劳动合同管理办法和配套制度。

2、对企业的建议

企业不应以偏见和消极的态度迎合法律的实施, 应端正态度, 以良好的姿态融入《劳动合同法》培育的企业生存环境之中。

首先, 企业应改变人力资源管理的思维和方式。对于企业来说, 《劳动合同法》的实施带来最大的挑战可能不是成本支出的增加, 而是人力资源管理模式的变革。企业应顺应现代企业管理的思维方式, 正确处理企业与员工、社区等利益相关者的关系, 改变人力资源管理的思维和方式, 并在此基础上建立相应的人力资源管理制度。

其次, 逐步完善企业用工管理制度。《劳动合同法》的实施为企业提供了很好的健全企业规章制度契机, 企业应借《劳动合同法》的东风, 健全规章制度。规章制度应以构建并维持和谐的劳动关系为出发点, 注重规范企业用工, 以利于促进劳动关系双方依法履行约定的权利和义务, 共同维持劳动关系的和谐。

3、对员工的建议

劳动者要增强法律意识, 注意在法律合理范围内保护自己的权益。例如, 在入职时, 与企业签订劳动合同, 并尽量保留合同副本, 要熟悉合同内容;发生劳资纠纷时, 合理运用企业内部的调节机制;平时工作中也要注意保护相关证据等等。

此外, 员工也要注意提高自身文化素质。有必要在企业员工中加强法律的宣传教育, 使他们对法律的基本常识有一定的了解, 进而在全社会形成较好的氛围, 从软性制度上保证法律的有效运作。

摘要：《劳动合同法》实施以来, 在国内学术界和实业界引起了轩然大波。该法在我国执行以来, 究竟存在什么问题?如何去解决这些问题?本文将对此进行深入分析, 最后从政府、企业、员工三个方面提出一些合理建议。

关键词：劳动合同法,劳动者,企业,政府

参考文献

[1]董保华.从裁员潮看《劳动合同法》的立法思路设计与调整[J].中国人力资源开发, 2007, (12) :67-71.

合同法案例分析总结 篇8

关键词：劳动合同法用工分析对策

1劳动合同法立法背景

我国现行的劳动合同制度，是1994年颁布的劳动法确立的。实践证明，劳动合同制度，对于破除传统计划经济体制下行政分配式的劳动用工制度，建立与社会主义市场经济体制相适应的用人单位与劳动者双向选择的劳动用工制度，实现劳动力资源的市场化配置，促进劳动关系和谐稳定，起到了积极的促进作用。

由于劳动法只是将劳动合同作为其中的一部分内容加以规定，既不全面，也不具体。伴随着社会的发展与进步，现实中不断出现一些新的劳动合同形式，要构建与经济社会同步的和谐稳定劳动关系，统筹兼顾用人单位和劳动者双方利益，创造双赢局面，专门制定劳动合同的法律显得尤为必要和迫切。

在此背景下，历经三年，几易其稿，《劳动合同法》终在2007年公布，自2008年1月1日起施行。这部法律的出台，是继《劳动法》之后，我国劳动立法进程中的又一个里程碑，将对劳资双方产生广泛、深远的影响。由于建筑施工企业其劳动密集型、人员流动量大而且频繁等诸多特点以及先前在用工上的一些习惯问题，<劳动合同法>的出台将给企业带来很大压力。

2施工企业的特点

施工企业是从事建设工程的建筑施工、设备安装等生产活动的经济组织。为社会发展和人民生活的改善提供直接的物质条件，在经济社会发展过程中。始终处于基础产业地位，是社会主义市场经济中的一个重要的物质生产部门。其有如下鲜明特点：

施工企业的最大特点就是流动性。流动性体现在工程项目特征不同、工作区域不同，这是由施工产品的固定性、唯一性所决定的。其它还表现在不同岗位的员工要在同一施工项目的不同部位进行流动作业；管理技术操作人员要在同一工地不同单位工程之间进行流动作业等。

施工生产产品(工程项目)的单一性。施工生产的单件性是由存在形式的单一性决定的，主要表现在：每一项建筑产品从地理空间上，项目位置是唯一的；从建设上，施工过程是唯一的，即便是同一套图纸，因交通、地质、气象等条件不同，其施工特点也有很大差别。工程产品因其所处的自然条件和用途不同。工程的结构、造型和材料不同，施工方法不同，造成其在自然界存在形式的单一性。

施工生产过程的长期性。由于建筑施工项目一般是各种房屋、铁路、公路、桥梁、城市基础设施和矿山等建筑物，产品规模大、体积大、投资大，形成周期长。在施工过程中，产品的质量控制必然要高度重视。百年大计、质量第一。如果建筑产品形成后存在质量问题，必然会对人民群众的生命财产造成损失。比如混凝土的强度、受力结构的承重、预应力结构的张拉，其形成时间有特定要求，必须按照施工规范进行操作。施工规范和施工工艺的实施，客观决定了工程项目从开工到竣工的长期性。例如三峡水电站，从论证到开工建设。再到建成投入使用长达几十年。

施工生产受自然气候影响大。建筑产品由于位置固定，体积庞大，其生产一般是在露天进行，有些施工机械和材料只能露天堆放，受自然界侵蚀的影响大；高空、地下、水下作业较多，风、霜、雨、雪、高温、低温等自然气候条件变化因素经常造成施工效率不高，工期时有延长。比如铁路、公路、桥梁等大型基础设施，在遇到雨季、大风(六级以上)、低温(低于-5℃要冬季施工)等恶劣天气的情况下，施工生产组织均会受到影响。

3劳动合同法的相关规定和企业应对之策

3.1规章制度制定程序要求更严格。根据<劳动合同法>规定，企业规章制度的制定、修改流程要经过与工会或职工代表讨论协商、提出异议、公示告知三个程序。规章制度是劳动合同的一部分，要让劳动者遵守执行，应当让劳动者知道。因此，直接涉及劳动者切身利益的规章制度，企业不能自行单独制定，必须与工会或职工代表协商、讨论，并告知劳动者。不合法的劳动规章制度会存在不产生效力、受行政处罚、劳动者主动解除劳动合同、企业承担赔偿责任等诸多风险：采取的对策，企业要审查规范现有用人规章制度，严格按照程序进行。对不符合法律规定的条款进行修订或删除。

3.2用工不签订书面劳动合同将面临高昂的成本。《劳动合同法》与《劳动法》的精神一样，企业用工需要签订书面劳动合同，所不同的是，《劳动合同法》设计了相应的约束条件，如果不与劳动者签订书面劳动合同，企业将为此支付高昂的用工成本。主要体现在依法向劳动者支付劳动报酬、按规定支付经济补偿，违法辞退要支付2倍的经济补偿金等。

对策，企业要加强劳动合同管理，及时签订合同，减少临时用工。在管理中采取各种强化措施，建立内部严格的劳动合同签订纪律，禁止或防范出现不与劳动者签订劳动合同的现象。

3.3无固定期限劳动合同订立门槛大大降低。《劳动法》对无固定期限劳动合同的签订条件规定的比较严格，新的《劳动合同法》有非常大的改变，其立法目的就是鼓励企业与劳动者签订无固定期限劳动合同，避免劳动合同的短期化。对比两部法律，在《劳动合同法》模式下，如果劳动者符合签订无固定期限的劳动合同条件，并且想签订无固定期限的劳动合同以获得职业稳定性的，劳动者就可以要求企业签订无固定期限的劳动合同，签订无固定期限劳动合同的主动权在劳动者。

对策，加强对无固定期限劳动合同的管理。①建议企业采用“3+6”的方式订立有固定期限的劳动合同。即首次签订为期三年的劳动合同，期满续签时再签为期六年的合同。这样既能通过设定6个月的最长试用期考察员工的能力及岗位的适用程度来确定适宜的员工，又能在员工连续工作九年及连续订立二次固定期限劳动合同后，自行决定是否订立无固定期限的劳动合同。②对已签订无固定期限劳动合同的，除《劳动合同法》规定外，企业可以对劳动者进行考核，对劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的或劳动者患病或者非因工负伤。在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作的，可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，与其解除劳动合同。

3.4违约金不能随便设立。《劳动法》对这一问题规定不是很明确。各地的地方性立法对此规定是大相径庭，有的可以约定违约金，有的是限制违约金。《劳动合同法》的出台使这一问题走向了统一。《劳动合同法》规定劳动合同中可以设定违约金的情形仅限于两种：一是劳动者违反服务期约定的：二是劳动者违反竞业限制义务的。除此之外，用人单位均无权再为劳动者设定违约金。对策是，企业清理现有的违约金的规定和约定，适用新法规定。对今后参加专业技术培训的签订协议，约定服务期；对负有保密义务的员工签订保密协议，

约定竞业限制条款。

3.5劳动者可走人的情形扩大。《劳动法》规定了劳动者解除劳动合同的种类有两种，即劳动者提前30天通知解除和特定情况下的随时通知解除。而这次《劳动合同法》规定的劳动者解除劳动合同的种类有三大类：即提前通知解除、随时通知解除和无须通知立即解除。在此情况下。企业要加强劳动合同管理，改善劳动条件，依法完善劳动用工制度。

3.6裁员时要承担社会责任。与先前的法律相比，新法规定了企业在进行经济性裁员的要承担社会责任。即企业在进行经济性裁员时，要优先留用下列人员：①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；②与本单位订立无固定期限劳动合同的；③家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。因此，企业裁员时要依法进行，注意特殊人群，做大做强企业，尽量减少裁员情况发生。

3.7劳动合同到期终止也要支付经济补偿金。新法规定劳动合同期满后，用人单位不与劳动者续签劳动合同或者与劳动者续签劳动合同时提供的条件比原劳动合同约定的较低导致劳动者不愿续签劳动合同的，用人单位需支付经济补偿金。另以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位也应当依法向劳动者支付经济补偿。这些规定将使企业的用工成本上升。因此，企业要做好劳动合同的管理工作，提高员工待遇，减少员工的流失；尽量由员工本人提出辞职申请，避免支付经济补偿金。

3.8违法辞退成本成倍上升。《劳动合同法》规定：企业违法辞退员工的，员工有两种选择：一是要求用人单位继续履行劳动合同；二是劳动合同已经无法履行或者劳动者不想要求企业继续履行的，可以要求企业支付赔偿金，赔偿金的标准为法律规定的解除劳动合同的经济补偿金标准的2倍。因此，违法辞退的成本将成倍上升。对策是，避免违法辞退人员。

3.9劳务派遣用工风险增加。由于规模扩张，很多施工企业在大多数项目外聘人员使用上，采取的是劳务派遣形式。《劳动合同法》规定，劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。被派遣劳动者享有与企业的劳动者同工同酬的权利。劳务派遣单位违反规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与企业承担连带赔偿责任。劳动者的权益受到损害时，法律将劳务派遣组织与用工单位又捆绑在一起解决。这样，企业使用劳务派遣用工方式的将增加很多不可控制的因素，增加风险。对策：减少劳务派遣人员用工，如确需使用的，需查验劳务派遣单位与被派遣者所签劳动合同是否合法，相关手续是否齐全等。

3.10劳务分包用工容易引起纠纷。根据规定，劳务企业要依法与农民工签订劳动合同，劳务分包必须使用有相应资质的劳务企业，禁止将劳务作业分包给“包工头”，作为劳务发包人的承包企业应对劳务分包企业的用工情况和工资支付进行监督，并对工程上发生的劳务纠纷承担连带责任。对此，企业要加大对劳务分包方用工的监督：不以任何理由使用不具备法人资格的劳务分包队伍：监督落实农民工工资的发放；在项目管理中，摆正与分包方的关系，不给分包方的管理人员及员工发放任何可能涉及身份关系的书面凭证。

3.11使用外聘人员，也需要为其办理社会保险。《劳动法》规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。现实面临的问题是，外聘人员工作地点经常变动，流动性大，社保至今并未实现全国统筹，而跨省打工是当今的普遍现实，所以企业有反感，农民工又不热心，甚至很多提出不愿意缴社保。《劳动合同法》重申了国家建立健全社会保险制度的重大决策，但考虑到社会保险制度比较复杂，需要国家统筹安排，应由社会保险法作出具体规定，因此作了原则性、倡导性规定，没有规定企业不履行相应义务所应承担的法律责任。就目前来说，企业必须为劳动者缴纳工伤保险费。至于其他社会保险费，企业则不是必须缴纳的。

4结束语

此次出台的《劳动合同法》对企业约束的条款很多，比如不签劳动合同用人单位须按月付双薪、鼓励劳动合同无固定期限、制定劳动规章制度不再完全由用人单位一方说了算等，这些条款给施工企业带来诸多挑战。由于建筑施工企业本身具有的特点，新法的出台给施工企业带来较大的用工风险和挑战。因此，企业应专人研究，在合法合规情况下运用各种手段规避风险，比如此次《劳动合同法》所示的“无固定期劳动合同”并不意味着非要一直聘用这些员工到退休年龄，企业在劳动者严重违反企业规章制度、严重失职营私舞弊给企业造成重大损害、经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作以及企业转产等情形下可以依法与劳动者解除劳动合同。如企业完全可以通过《员工奖惩办法》等规章制度，随时解除不称职员工的合同关系。企业要针对该法特点，依法完善用工制度，做到企业风险的最小化，同时又能保障劳动者的应有权益，避免发生不必要的纠纷，构建和谐劳动关系，承担起企业应有的社会责任，树立良好的企业形象。

参考文献：

[1]《劳动法》.

[2]《劳动合同法》.