刑法学是研究刑法

2024-09-04

刑法学是研究刑法（精选9篇）

刑法学是研究刑法篇1

试题：什么是罪刑法定？罪刑法定原则的内涵？罪刑法定原则的意义？

说明：试题及答案适用于国开电大专科所有专业学员《思想道德与法治》课程的基于网络终结性考试之大作业。

答：《中华人民共和国刑法》第3条将罪刑法定定义为“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。

罪刑法定原则具有正反两方面的内涵：一是强调犯罪及其刑罚的法定性、明确性，即什么行为构成犯罪、构成什么罪及处何种刑罚，均须由法律在事前进行明文规定；二是强调对国家刑罚权的限制，以保障公民的权利和自由。刑法的处罚范围与程度直接关系每个人的生命、身体、自由、财产与名誉，属于特别重大的事项。因此，必须使人民事先能够预测自己行为的性质与后果，事先明确规定犯罪与刑罚，而且禁止对法律做不利于被告人的类推解释，禁止溯及既往。当人们事先能够根据成文刑法预测自己的行为性质时，就不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安，也不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而不敢采取合法行为。

罪刑法定原则反映出以法律手段来“维护正义”和“限制专横”的两个功能。一方面，禁暴惩奸，将不正义的行为宜布为违法犯罪，并施加处罚，是自古以来刑法的重要任务之一。另一方面，只有严格根据法律规定，经过公正审判，才能处罚不正义的行为。罪刑法定原则试图以确定的法律来约束法官，以达到抑制法官任意擅权的目的，避免司法专横，有效保障人权，维护公民的权利和自由。正是基于此，罪刑法定原则被称为现代刑法的生命。

第二次世界大战以后，欧洲各国普遍在宪法中规定罪刑法定，至此罪刑法定成为一项宪法原则。它既是制定刑法、司法解释、适用刑法必须遵循的原则，也是任何解释者必须遵循的原则。另外，通过对第二次世界大战中德国和日本法西斯战争罪犯的审判，罪刑法定原则也开始得到全世界的普遍关注，在国际法上取得重要地位，作为纽伦堡审判所运用的重要法律原则之一，罪刑法定被联合国国际法委员会写人“纽伦堡原则”之首。

作为限制刑罚权、保障人权的重要手段，罪刑法定原则在我国的确立和发展，是中国特色社会主义法治的内在要求，在维护社会稳定、保持社会主义市场经济平稳运行方面起到了不可替代的重要作用，也将推动我国刑法理念的转型，以及人权保护制度的进一步发展，对于全面推进依法治国，建设社会主义法治国家具有重要意义。

刑法学是研究刑法篇2

一、刑法司法解释制度的基础理论

在罪刑法定逐步成为刑法的基本原则之后, 在刑法适用过程中能否对刑法作出解释的问题上, 不同的学者对此有不同的看法。刑事古典学派主张严格限制司法过程中对刑法的解释, 甚至否认法官具有解释权。其代表人物主要是贝卡利亚, 他认为“法官对每个刑事案件都应进行一种完整的三段论式论及推理。大前提是一般法律, 小前提是行为是否符合法律, 结论是自由或者刑罚。一旦法官被迫或自愿做哪怕只是两种三段论推理的话, 就会出现捉摸不定的前景。‘法律的精神需要探寻’, 在没有比这更危险的公理了。”刑事古典学派严格限制解释权的观点, 是以“理性的立法者”的假定为前提的。他们认为基于立法者的理性能够创造出一部完美的成文法典。法官的任务只是根据三段论的逻辑推理, 来适用法律。即使法律存在含糊不清的地方, 也应当通过立法的方法加以完善, 而不是通过解释的途径。德国普学者希达认为遇到任何法律问题, 只须将有关的“法律概念”, 纳入“法律准则”中, 归纳研究一番, 即可获得解答。这种严格限制法律解释的观点受到了其他学者的猛烈的批判, 称其为“概念法学”或“机械法学”。概念法学严格限制甚至禁止法律解释的观点, 将法官视作“输入”条件然后“输出”结果的“机器”, 虽然很好的贯彻了罪刑法定的原则, 与中世纪封建刑法的罪刑擅断相比, 起到了保障人权的效果, 实现了形式上的公平正义。但是这种观点否认了法官在司法实践中的能动作用, 使得刑法成为僵硬的具文, 面对社会中存在的种类繁多情况复杂、各不相同的各种犯罪, 难以维护个案平衡, 实现实质上的公正。随着社会的发展, 时代的变迁导致了法律从个人本位向社会本为的重大转变。价值观的转变对法律产生的影响是根本性的, 随后导致所谓的法律社会化运动的出现。在这个背景下产生的刑事实证学派从刑罚的目的在于预防犯罪为逻辑起点, 重新认识犯罪和刑法, 确立了社会防卫论。社会防卫论以社会秩序为本位, 责难犯罪人, 使刑罚也从消极的预防、限制向积极的促进机能扩张, 刑事实证学派的某些学者由此提出松弛、批判甚至取消罪刑法定的主张。与此观点相似的还有司法能动主义的理论。司法能动主义认为法官并非法律的奴隶, 法官在行使司法活动中, 通过创造性的审判活动弥补立法的缺陷, 甚至在一定程度上造法。

就目前中国的司法实践而言, 刑事古典学派绝对罪刑法定主义是不可取的, 原因有三: (1) 绝对的罪刑法定主义是建立在“理性的立法者”的基础之上的, 认为他们可以创造出一部完美的法典。但是在一定的时间、空间之内人的认识能力总是有限的, 由于立法具有滞后性, 刑法不可能是一成不变的。当然, 由于法律必须具备稳定性, 不可能通过频繁地立法来完善刑法, 这就需要对刑法作出解释, 以使得刑法能够在一定程度上跟上时代前进的步伐。 (2) 形式古典学派认为法官只能根据三段论的推理来适用法律, 将法官视为机械的适用法律的工匠。这种观点极大贬低了法官的作用, 难以实现个案的公正, 无助于通过刑事司法实现刑法的价值。 (3) 由于人们的立场、知识构成等方面的差异, 对于抽象的刑法条文的理解也不尽一致, 这就需要中立的司法者秉承公正的态度对法律刑法作出解释, 平衡各方面的利益, 以实现法律的公正。但司法能动主义认为法官可以通过创造性的审判活动弥补立法的缺陷, 甚至一定程度上造法的观点以及刑事实证学派从维护社会利益出发批判甚至取消罪刑法定的主张过于激进, 也是不可取的。这种观点过去夸大了法官的在司法活动中的作用, 否定罪刑法定, 容易导致司法权的滥用, 不仅不能起到保障人权的作用, 还可能导致公权力的扩张而侵害人类社会更大的利益。因此, 就目前而言, 我国应选择相对罪刑法定主义的刑法解释观比较妥当。在相对罪刑法定主义下, 法官行使自由裁量权的最主要的表现就是科学解释法律。罪刑法定原则是进行刑法司法解释必须遵循的原则, 且得出的结论也要符合已定的刑法规范。罪刑法定与司法解释相辅相成, 都是为了实现个人自由以及社会秩序, 平衡人权保障与社会保护之间的关系, 这也是刑法的基本精神所在。

二、刑法司法解释体制的权限的法律规制

(一) 最高司法机关对刑法解释的权限

我国法定的法律解释体制从总体上看是以全国人大常委会为主体的分工配合体制。从实践上看, 由于全国人大常委会每两个月进行一次会议, 而且议题较多, 故解释法律的人物就多由最高行政机关和最高司法机关来承担。我国1981年6月10日通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题, 由最高人民法院进行解释。凡属于检察工作中具体应用法律、法令的问题, 由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧, 报请全国人民代表大会常务委员和解释或决定。”由此可以得出对法律的解释, 又可以分为最高法作出的司法解释和最高检作出的司法解释。从形式上看, 《决议》依据“两高”职能的不同对其作出司法解释的权限进行了划分。但是由于划分得过粗, 实际上造成了司法解释主体的混乱, 某些情况下甚至成为了最高法和最高检隐藏在解释权争夺背后的权力的博弈。例如, 最高人民法院确定罪名413个, 最高人民检察院确定罪名414个, “两高”在关于刑法典中某些条文, 如第397条第2款, 第406条的罪名表述上存在严重冲突。因此, 一段时间有些地方检察院以最高检的解释罪名起诉, 而法院却依照最高院的解释定罪, 使国家司法部门的权威性、司法的严肃性受到严重的影响。这场罪名设立权的争夺持续到2002年, “两高”联合颁布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》后才算告一段落。

因为“两高”司法解释权的并存, 更因此而引发的司法解释的混乱。有学者质疑最高检是否应当成为司法解释的主体, 并建议取消检察机关的刑罚解释权。而否定最高检司法解释权的理由, 我国学者指出:从职能和任务来看, 检察机关具有刑事侦查权和公诉权, 由其进行司法解释有悖于公正原则。因为, 当一个刑事侦查权和公诉权的职能部门被授予司法解释权后, 它对自己所做的司法解释必然会成为其检察和公诉案件的依据。

我国刑法司法解释权的混乱局面, 不仅严重有碍刑事司法工作的正常进行, 浪费司法资源, 不利于维护司法公正, 而且在很大程度上降低了司法机关在人民群众心目中的公信力, 甚至影响法律本身的权威性。因此, 从维护司法审判的公正, 树立司法机关公信力的角度看, 限制甚至取消最高检的司法解释权的观点是合理且可行的。权力的合理划分是真正实现公平、正义的保证。因此, 对“两高”在刑事法律司法解释职能的明确、细致、合理的划分更是解决问题的关键所在。明确最高法院的司法解释权, 逐步取消最高检解释权的同时, 还应充分发挥最高检的法律监督职能, 不仅对审判活动进行监督, 也应当履行对最高法所作出的司法解释进行监督, 防止越权司法解释的适用, 从而使罪刑法定原则得到切实贯彻、执行。

(二) 司法解释的法律规制

罪刑法定不仅限制立法权, 也限制司法权。“司法如果没有立法的限制, 擅断就不可避免, 专横也在情理之中。”限制司法权的目的在于保障公民的个人自由不受司法侵犯。在罪刑法定原则的约束下, 罪与刑之法定化, 为公民确立了行为模式, 从而使公民能更好预见自己行为可能产生的法律后果。我国学者曾经指出, “刑法解释的原则, 首先要体现罪刑法定原则的精神。在解释中, 只能按照实定法如刑法典以及其他明文规定的法规进行规范意义的解释, 而不能超越为一定条文所制约的规范进行解释。”

罪刑法定原则是刑法司法解释的限度。限制权力 (司法权) 和保障 (公民个人) 权利是罪行法定原则的基本内涵, 从解释论上看, 前者为自律原则, 后者是可预测原则。自律原则限制司法解释权, 要求解释结论能涵括刑法规范, 否定司法立法权。可预测原则要求解释结论对于普通公民而言具有合理性, 换言之, 即孟德斯鸠所言:“如果司法权不同立法权和行政权分立, 自由也就不存在了。如果司法权同立法权合二为一, 则将对公民的生命和自由施行专断的权力, 因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一, 法官便将握有压迫者的力量。”因此, 司法解释是而且只能是以刑法规范明文规定的内容为解释对象, 超越法律的内容, 修改、补充先行立法内容是绝不能容许的, 更不能以司法解释代替刑事立法。

因此, 刑法司法解释应当以刑法规范为前提而进行, 至少应当维系在刑法规范这一文本所确定的边界之内。完全不顾文本或者突破文本边界的所谓的“司法解释”已经不是本原意义上的司法活动, 而是法的创制即立法活动。

摘要：罪刑法定是我国刑法确定的基本原则之一, 在罪刑法定视野下, 立法主体、司法主体均可以根据司法实践的需要在其权限范围内对刑法作出必要的解释, 以达到刑法追求公平正义的目的。但是我国目前的刑法司法解释体制混乱, 最高法和最高检都有司法解释的权力, 两者存在相互冲突。因此, 首先要明确最高法拥有解释权, 然后逐步限制、取消最高检解释权的同时, 充分发挥检察院的法律监督职能, 是我国刑法司法解释体制的发展改革趋势。同时, 有必要发展法官解释体制, 构建刑法判例制度, 从而完善最高法院的刑法司法解释体制。

关键词：罪刑法定,司法解释,解释权限,解释方法

参考文献

刑法学是研究刑法篇3

关键词：罪刑法定；民间刑法；作用机制

随着近年来罪行法定的发展与规范，民间刑法已经越来越成为左右法院判决的无形力量，这种力量甚至还影响着立法者。从近几年发生的几例轰动一时的典型案例来看，法官在做出判决时已经不仅仅为一些现有的成文刑法所左右，民间刑法也在发挥着很大的作用。

一、立法阶段国家刑法与民间刑法的相互作用

1.民间刑法对国家刑法的制约

国家刑法是国家根据社会的实际需求制定的，用来维护社会秩序，解决社会实际问题，是以民间刑法为依据和基础的。立法者在立法的过程中，必然要以人民的意识和信念为参考，以民间刑法作为依据。如果国家刑法与民间刑法相互脱节，就会导致国家刑法形同虚设，与实际的社会情况不相符。相比于国家刑法，民间刑法与人民和社会的联系更加紧密，民间刑法大多也都可以通过人民代表上升为国家刑法[1]。在一定程度上，国家刑法是民间刑法的反映和体现，立法者在立法过程中，选择合适的民间刑法或根据相应规范制定出国家刑法。如现如今的刑法对杀人、强奸、抢劫等进行了一定的调整，这也是根据民间刑法的原型进行了改进。

2.国家刑法与民间刑法的差异

国家刑法虽然与民间刑法有着同样的社会背景，但是由于其发展轨迹不同、价值取向各异等多方面原因，两者之间还是存在很大的差异和冲突的。首先，发展路径的不同。也就是民间刑法是根据人民的观念产生或改变的，而国家刑法不仅以民间刑法作为基础，还同时借助了许多发达国家的东西，国家刑法的发展远远超过民间刑法。其次，国家刑法和民间刑法在价值目标上也有很大差距。民间刑法是随着社会的发展自然产生的，主要作用是实现社会的和谐。而国家刑法比起社会刑法来，还需要能够维护统治者的利益，因此国家刑法在以民间刑法进行参考时，必然会有一定的改动和创造。最后，国家刑法和民间刑法的指导理念也截然不同。虽然民间刑法是国家刑法的起源，但由于种种原因，国家刑法的原则和理念并不相同，国家刑法力图取代民间刑法，而民间刑法要尽量保证自己的生命力。

3.国家刑法对民间刑法的改造

虽然国家刑法大多数是以民间刑法为基础，但是由于各自的侧重不同，不可避免地会有一些差异。但是过多的差异会使国家刑法失去亲和性，人民无法真正地、发自内心地遵守秩序，国家刑法的实际效果会大打折扣。因此，立法者需要对民间刑法进行一定的改造，使其真正适应国家刑法的需求。首先，立法者通过对一些民间刑法采取消极的态度，民间刑法失去了国家强制力的保障，最终会失去其效力。其次，对于一些落后偏执的民间刑法，对人们思想进步具有阻碍作用时，也应该通过国家刑法对其進行改造。

二、罪刑法定背景下民间刑法的作用机制

罪刑法定原则意味着在刑事司法过程中，只能依靠国家刑法相关规定，民间刑法不在考虑范围内。在刑事司法过程中，民间刑法想要对国家刑法产生影响，其方式是与立法阶段是截然不同的。具体来说，就是最终的审判结果表面上并没有违背国家刑法的原则，实际的最终结果却能被公众所接受。相关司法人员可以运用手中的自由裁量权或运用国家刑法中的某些模糊性条款来达到这种效果。如国家刑法与民间刑法严重冲突时，相关工作人员可以采取消极不理睬态度，让位给民间，运用民间刑法进行处理；或者可以积极地主持调解，使案件在进入诉讼程序之前解决完成，无需动用国家刑法来进行处理[2]。检察官也可以充分行使自由裁量权，当国家刑法和民间刑法对于定罪问题有很大冲突时，检察官可以找理由不进行起诉。法官在量刑时，也可以将民间刑法渗透其中，结合民间刑法进行量刑。最后，在对刑罚执行时，民间刑法也能够实现其作用，对于有些不得不根据国家刑法判重刑而民间刑法认为是轻罪时，可以运用假释、保外就医进行执行。因此，可以说民间刑法在整个刑事司法过程中都发挥着重要的作用。

民间刑法能够在整个刑事司法过程中发挥着重要作用，原因之一就是刑法中有许多模糊性条款，如“危害不大不认为是犯罪”、“情节严重”、“性质恶劣”等，这些都给民间刑法在其中的渗透提供了很大的方便。另外，更重要的一个原因是公安司法人员的参与，所有的公安司法人员也都是社会中的一员，在社会生活中，他们也深深认可民间刑法的准则。即使通过后天的学习对于国家刑法也有了很强的认同，民间刑法同样在他们心中占据着不可代替的位置。因此在刑事司法整个过程中，早已经在心中占据一定位置的民间刑法会时刻影响着他们的思维。无论是法官还是执法者，在面对案件时，都会由于民间刑法在自身内部的深化而有一个简单的判断，再从国家刑法中寻找出相应的条款[3]。如果国家刑法与民间刑法并不一致时，司法者就会多数运用国家刑法中的模糊规定或在规定范围内使用自由裁量权。司法者的这种做法可以使民间刑法渗透到国家刑法中，人民群众也非常容易接受，国家刑法与民间刑法的冲突也能够解决，这也是为什么相似案件在不同法院的审判中有着不同的结果。

三、结语

刑法是多元化的，但也是相互统一的，这就要求司法者在司法过程中不能只是生硬地按照国家刑法的规定进行。不管是立法者还是法官，都应当充分结合民间刑法来制定法律或进行裁决，根据多元统一的刑法来探寻刑法中隐含的真实含义。在理解国家刑法时，将民间刑法放在一个合适的位置，使民间刑法与国家刑法共同作用，维持整个社会的和谐健康发展。

参考文献：

[1]谢晖.论刑事和解与民间规范[J].现代法学，2012，33（2）：3-15.

[2]黄瑞敏.简评刑法与伦理的关系[J].学术研究，2013，15（7）：115-116.

[3]苏惠渔.刑法的意义与国家刑权利的调整[J].2011，8（2）：38-39.

作者简介：

张颖（1978～），女，河北广播电视大学，讲师，硕士，研究方向社会法学。

研究信息安全的刑法保障篇4

一、信息安全的概念、内容和发展

信息安全是基于信息论的视角提出的，以信息的保密性、可用性、完整性和不可否认性为重要内容和特点。

同时，信息安全也是个与时俱进的概念，从网络发展初期的单机信息安全到现在的网络信息安全，信息安全的内涵也在不断的延伸和扩展。从电脑的发明初期到上世纪80年代，这个时期的信息存储以单机存储形式为主，所以这个时期的信息安全主要是面向单机的信息安全概念;

而进入80年代以后，局域网时代逐步到来，由于局域网涵盖的范围较小，这个时期的信息安全主要依靠技术安全来实现;到21世纪，人类进入互联网时代，随着网络在各个行业的大范围使用，网络信息量也呈现了爆炸式的增长，接入互联网的电脑数量数以亿计，网络环境成为与现实社会相似的另一个空间，网络安全正在成为全社会关注焦点，单纯的依靠技术手段难以保障信息安全，需要依靠法律来保障信息安全。

信息的安全保障技术中技术安全保障的作用是基础性的，但是完全依靠技术来实现信息的安全保障是不可取的，因为一旦有了新的网络技术去窃取信息，那么过去看来再安全的信息防护系统都是漏洞百出的，正是由于网络信息技术的不断进步，人们对于技术安全保障的信息才越来越低，转而对法律保障有了更多的依靠。

二、我国刑法对信息安全的保障作用

信息安全离不开网络安全技术的`支持，离开了网络安全技术的支持，法律在信息安全领域将无处落脚，没有法律对信息安全的保障，那么信息安全的保障工作将陷入“魔高一尺道高一丈”的恶性循环中，人们将不得不为了保障信息安全付出极大的资金和其他资源，法律是保障信息安全的最佳选择，同时也是最具经济性的选择，通过法律惩治信息安全的破坏者有利于维护网络空间的合理秩序。

刑法作为打击犯罪，维护人民权益的重要武器，在保障信息安全方面也发挥着重要的作用。虽然破坏信息安全的犯罪分子采取的作案手段比较高级和先进，但刑法对于其的惩处是着眼于其行为的社会危害性，只要从刑法上确立了破坏信息安全行为的刑事违法性和应受刑法处罚性之后，该破坏行为的入罪即告立。

《刑法修正案(七)》于2月28日经过第十一届全国人大常委会七次会议审议通过，该修正案的第7条，在刑法第253条后增加了一条，明确将公民个人信息纳入刑法的保护范围，规定了“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”，但从目前的司法实践上来看，这两个罪名覆盖的破坏信息安全的行为还不够，对于现实生活中发生的许多破坏信息安全的新行为无法做出直接的认定。

同时，《刑法修正案(七)》还对公权侵犯公民个人信息相关犯罪做出了明确的规定，涉及滥用公权侵犯公民个人信息的行为主要是：相关单位及其工作人员“将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人”。但是对于现实生活中公权为了社会公众的整体利益有时会对社会个体的信息安全权益产生破坏，在这种情况下公权特别容易得到社会公众的原谅和宽恕，所以当前的刑法对于公民个体的信息安全保护还是比较落后的。

总的来说，面对日益严峻的信息安全环境，单纯的依靠网络安全技术实现信息安全保障是不现实和不经济的，法律作为调节社会组织形式和规范社会个体行为的重要工具，可以实现事前的威慑和事后的惩罚，刑法对于信息安全内容的补充可以促进信息安全的有效保障，使公民的个体信息安全的不受破坏。

[ 参考文献 ]

[1]刘行星，李希龙.侵犯公民个人信息犯罪研究[J].江苏警官学院学报，，28(3)：54-59.

[2]李源粒.大数据时代信息安全的刑法保护[D].中国政法大学，.

[3]肖志锋.公共部门信息再利用中的个人信息法律保护[J].图书与情报，2013(3)：52-57.

刑事政策与刑法关系研究的论文篇5

1.2 刑事政策对刑法有指导作用。当时当地刑事政策的指导之下，法律人士可以判定一个行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，对这种犯罪是否施以刑罚、刑罚如何执行等等。在世界上的不同国家、一个国家在不同时期的刑事政策未必会完全一致。由于刑法在不断被修订，所以同一行为在不同的国家和时代背景下可能会有不同的惩罚措施。由于刑事政策是一门研究如何预防、控制犯罪的学问，那么不同的犯罪形势必然呼唤不同刑事政策。比如，随着近年来我国境内恐怖主义势力的抬头，出现了如昆明火车站暴恐案等事件，这必然影响到我国相应刑事政策的调整。在实践中，刑事政策是跨越犯罪学与刑法学的桥梁，在对犯罪形势科学研究的基础上，指导刑法如何根据犯罪形势的变化应时而变，实现打击犯罪和保障人权两大机能。当然，刑事政策还应该有更宽泛的.应用范围，比如，在人口密集的地方加强对反恐应急能力的建设等方面。

2 刑事政策与刑法的连接点与融合路径

有关人士指出，在刑事司法中，刑事政策借助诸多制度性技术来改变既有规范的内涵与适用范围。刑法依靠此类制度性技术不断地铸造与重塑自身的规范，以求完美地表达与维护国家的政策意志。随着社会的发展与法律的不断完善，犯罪的实质标准成为了重要的解释犯罪构成要素的变量。刑事政策的诉求，往往强调犯罪的社会危害实质，本身就具有以社会危害性为标准来评判行为性质的倾向。在刑法的相关规定中，两种不同的标准在实质违法性中形成了重合，这正是两者得以融合和贯通的连接点。在实质违法性中引入刑事政策的分析，丰富了实质违法性的分析材料，也使实质违法性立足于当下的社会现实，充分展示刑法司法判断中的与时俱进。总之，刑事政策对于犯罪论有着不可忽视的影响。

2.1 引导犯罪构成要素的分析。根据刑法原则的要求，为了实现刑法的安定性，犯罪构成要素的设定应该是有明确定义的。在具体的犯罪案例中，我们讨论罪与非罪的界限时，实际上已经是自觉不自觉地在运用刑事政策的价值标准进行衡量。为准确适用刑法，我国司法机关制定有大量的司法解释。而这些司法解释的内容，背后大都有刑事政策的影子。在刑事司法中，刑法规范要接受刑事政策对其的限制与延伸作用，使刑法更加符合社会的实践和立法的预期。

2.2 犯罪形态、共同犯罪、罪数司法认定中刑事政策机能。犯罪形态、共同犯罪和罪数作为刑法总则的重要内容，也是犯罪论中的最具理论争议的难点问题。在实践中，对刑事政策的解读工作对于解决实际法律问题有重要意义。第一，共同犯罪的认定。共同犯罪是刑法规制的重点，其共犯范围的宽窄，同样体现了刑事政策的需要。第二，犯罪形态。故意犯罪是一个过程，一种犯罪的完成形态如何设定，未完成形态处罚范围，许多情况下也体现了刑事政策的需要。第三，罪数的认定。罪数的认定，涉及到罪与非罪以及是否适用数罪并罚的规定。由于刑法对于罪数认定并没有明确的规定，加之理论研究也难于形成共识，就实际情况而言，司法的认定离不开刑事政策的具体指标。

2.3 违法或者刑罚阻却事由中的刑事政策作用。刑事司法中，刑事政策对违法或者刑罚阻却事由的认定具有引领性的作用，无论是法定的还是酌定的违法或者刑罚阻却事由，刑事政策的需要都是其中的应有之义。法定的违法阻却事由的落实需要贯彻刑事政策。在实践中，相关法律人士应该对符合正当防卫要求的案件作正当防卫认定，即使超出了必要限度，但只要具有防卫性质，就应当作为防卫过当的案件，对防卫人减轻或者免除处罚。同时，刑事政策可以作为超法规的阻却违法或者阻却刑罚的事由，这就要求法律人士应该重视发挥刑事政策在发挥超规范阻却违法或者刑罚事由的作用。

结束语

在现代社会发展的大环境下，认清刑法与刑事政策的关系，明确二者的交叉性和独立性，对于我国依法治国有非常重要的意义。总之，刑事政策对于刑法立法有一定的指导和限制作用，虽然限制性从一定程度上降低了刑事政策对刑法的指导作用，但是法律人士不能忽视刑事政策的作用。

【参考文献】

[1] 苗彬.浅析刑事政策与刑法的关系[J].法制博览，，（22）：166.

刑法学是研究刑法篇6

就目前而言，我国刑法中对公民个人信息还没有一个明确定义，从理论上来看，公民的个人信息会随着社会的发展而不断丰富和更新，并包括公民的社会信息和识别信息以及财产信息等等信息内容，并具有一定的专属性和广泛性以及价值性，因此，保护公民个人信息对公民个人利益具有非常重要的作用和意义。就目前而言，公民个人信息泄漏的现象愈发严重，不仅严重影响了公民的个人利益，还在一定程度内破坏了社会的公共秩序，引发各种犯罪行为的现象。因此，在这样的环境背景下探究公民个人信息的刑法保护具有非常现实的价值和意义。

一、侵犯公民个人信息犯罪的表现

(一)非法收集与出售公民个人信息

公民个人信息的泄漏有一部分的原因是在公民自身，公民对个人信息的保护意识不强，很容易会将个人信息透漏。还有一部分就是目前非法收集和出售个人信息的渠道很多，在一定的程度上给个人信息的保护增加了一些困难。例如，某软件的营销手段，“扫一扫注册软件给奖品”，张先生下班回家的路上看到并进行注册，打开微信注册软件不仅需要电话号码还需要银行卡卡号等个人信息。之后没多久，张先生的银行卡就被盗刷了，给张先生的个人财产带来了很大的危害。实际生活中这样的案例还存在很多，因此，公民要强化自身的个人信息保护意识[1]。

(二)通过网络媒体泄露个人信息

近几年随着网络的普及，网络媒体也极大的丰富了人们的实际生活，在为人们提供生活便利的同时也给人们的个人信息带来很大的隐患。由于网络媒体巨大的关注量，很容易导致公民个人信息的泄漏，并且其影响范围非常广泛，利用网络媒体来曝光公民个人信息的案例也在逐渐增加，对公民的个人利益造成非常严重的后果。

(三)侵害行为隐秘

由于现代网络科技的不断进步，提高了公民个人信息的侵害手段和水平，降低了侵害公民个人信息行为的犯罪成本，并具有很强的隐秘性与技术性。在这样的情况下，公民的个人信息一般都是公民毫不知情中泄漏的，侵害过程很难留下证据，甚至都没有侵害现场，这就给案件的调查取证带来很大的困难。

二、优化个人信息刑法保护的具体措施

(一)明确公民个人信息

从个人对信息的主观态度方面来看，信息有隐私和商业秘密以及个人信息之分，个人信息在特定的范围内可以利用合理合法的方式进行获取，但未经当事人的许可不可以向他人透漏或者是广泛的进行传播。就本质上看，个人信息的含义和延伸相对于商业秘密和隐私来说更具广泛性和独特性。因此，我国刑法要完善对公民个人信息的定义和含义，个人信息可以界定为个人信息主体所有的与自身有关的或不愿被特定人群以外的人知悉的、且该信息一旦被他人泄露会对公民个人的利益产生损害的信息或数据[2]。

(二)完善公民个人信息刑法保护的标准

在使用刑法来保护个人信息的过程中，窃取或者是利用非法手段来获得公民的个人信息，情节严重要追究窃取者的刑事责任，而这个严重标准需要进行进一步的明确和界定，面对数量较大的个人信息侵犯案件，司法工作者在实际的工作中没有具体的书面文件来作为案件裁判的依据和标准，这给公民个人信息的刑法保护带来给大的困难。因此，在犯罪程度的严重程度方面，要给予一个较为明确的界定[3]。例如，第一，看获取信息数量和次数，获取公民信息的数量较大或者是进行多次获取，这样则视为严重情节。第二，看获利情况。若是通过获取公民信息来获利，并且获利金额很大就要视为严重情节，要根据数额的大小和当事人利益损害程度来追究刑事责任。第三，看获取公民个人信息之后用于的犯罪活动，根据犯罪活动的具体情况进行判定。第四，看当事人的个人利益的损害情况。若侵犯个人信息的行为给当事人带来较大的利益损害，则视为严重情节，追究其刑事责任。

(三)加强对侵犯公民个人信息行为的监管力度

加强对侵犯公民个人信息行为的监管力度是防止公民信息泄漏的重要途径，其中要大力监管合法持有公民个人信息的单位和机构，若监管不到位很容易成为侵犯公民个人信息行为的切入点，进而严重损害公民的个人利益，形成大范围的严重后果。在这样的情况下，相关部门要实行责任制，明确责任划分和责任人，定期进行公民个人信息工作的检查，对泄漏行为要依法进行处理。

(四)维护司法机关的自由裁量权

在公民个人信息的侵权案件中，案件间存在很大的差异性，因此为了保证每个案件的相对平衡性，司法机关要有一定的自由裁量权。公民个人信息泄漏所造成的损失法律上不能进行衡量，因此，在追究刑事责任的过程中要考虑当事人的态度，并维护司法机关的权利，使得司法人员根据案件的实际情况来进行案件的审判，从有效保证案件判决的合法性和公正性，为公民个人信息提供重要的刑法保护。

三、结束语

刑法学是研究刑法篇7

(一) 我国家庭暴力案件的统计

根据全国妇联统计, 全国2.7亿个家庭中, 有30%的家庭存在家庭暴力, 大多数受害方为妇女。2004年以来, 妇联受理的家庭暴力投诉案件每年都在4万至5万件左右。因家庭暴力而涉及的故意杀人案占到全部故意杀人案件的10%左右。

一些地方的妇联组织和学者的调查研究发现, 辽宁鞍山, 60%的女性罪犯是因不堪家庭暴力而导致以暴制暴的恶性案件;福州的女性重刑犯大约80%是因家庭暴力而导致的犯罪。四川某女子监狱故意杀人和故意伤害犯中杀夫、伤夫共233人, 因家庭暴力导致的共128人, 占54.9%, 而且这个数字只是保守计算。学者对121名服刑的受虐妇女以暴制暴杀夫的案件进行调查发现:原判死缓、无期的占58.7%, 十年以上有期徒刑的占23.1%, 五年至十年的占5.8%, 五年以下有期徒刑的仅占0.8%。从量刑幅度来看80%以上都被判处了十年以上有期徒刑, 属于故意杀人罪、故意伤害罪的量刑幅度。

(二) 以暴制暴案件频发的原因

作为弱势一方的妇女往往会因为害怕更大的伤害而不敢离婚, 或者是因为家中的孩子和老人的安全不能离开, 所以只能日复一日的生活在丈夫的暴力阴影之下, 在心理和生理都遭受巨大的创伤之后, 在感觉自己的生命或是其他家人的生命受到威胁之时, 杀夫这种行为的伤害对象是固定的, 犯罪环境和犯罪原因具有特殊性, 其犯罪行为不具有严重的社会危害性和人身危险性。她们的出发点是为了保护自己和他人, 而社会往往也会给予同情和宽容, 对于这类案件的轻判更符合人们朴素的正义情感和道德观念, 也没有违背法律所追求的价值。

从另一个方面来讲, 受虐妇女被逼上绝路不仅仅是一个原因造成的, 当她向公安司法部门求救无果的时候做出的悲剧性选择, 社会也应该承担一定的责任。许多部门在接受求救信号之后一般都认为这类事件属于家庭纠纷, 大多以调节的方式进行处理, 导致施暴者的暴力行为变本加厉, 而受虐妇女则面临着公力救济和私力救济都无果的境地, 只能被迫铤而走险。所以对于家庭暴力中受虐妇女“以暴制暴”行为的轻刑化趋势是社会进步的标志。

(三) 对于预防和制止家庭暴力的立法

“国外关于家庭暴力的研究及立法实践自二十世纪七十年代就开始了, 目前全球已有40多个国家和地区对于禁止家庭暴力进行了专门的立法”。我国《婚姻法》第3条第2款规定:“禁止家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员”这是我国首次使用家庭暴力一词。2001年12月24日《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》第一条对家庭暴力做出了法定解释:“‘家庭暴力’是指行为人以殴打、捆绑、残害强行限制人身自由或者其他手段给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定严重后果的行为”。

最高法、最高检、公安部、司法部于2015年3月4日联合发布《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》是我国第一个全面的惩罚与防范家庭暴力犯罪案件的刑事司法指导性文件。

二、受虐妇女“以暴制暴”行为的正当防卫学说

(一) 正当防卫的认定条件

“我国刑法中的正当防卫是对于正在侵害的不法侵害人, 采取造成一定的人身和财产损害的方法, 以防止国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利遭受侵害的行为。”传统暴力案件中正当防卫理论以正义和秩序为价值基础, 以两方身体和心理素质相当的人发生争执为事实基础。也就是说只有当矛盾双方拥有相当的力量和相对公平的防卫环境时, 传统的正当防卫理论才能够顺利实现其价值。认定正当防卫必须符合五个条件:1起因条件:必须存在现实的不法侵害;2时间条件:不法侵害正在进行;3主观条件:必须具有保护合法利益免受正在进行的不法侵害的目的;4对象条件:必须针对不法侵害人本人的人身或财产进行, 不得对第三人实施;5限度条件:必须控制在必要的限度之内, 正当防卫你超过必要的限度造成重大损害的, 应当负刑事责任。

(二) 正当防卫的否定说

1. 不符合防卫时间条件

正当防卫要求防卫人只能在不法侵害正在进行的过程中实施防卫行为, 大多数学者认为受虐的妻子无法在暴力侵害进行的过程中进行反抗, 往往都是在丈夫处于两次侵害的间隙通过投毒或趁被害人熟睡将其杀死。在受虐妇女实施杀害行为时明显不符合正当防卫的起因条件和时间条件, 所以坚持否定说的学者认为这不属于正当防卫。

2. 不符合防卫限度

大多数的受虐妇女认为只有剥夺施虐方的生命才能真正让自己处于一个真正安全的状态, 所以这种极端的行为明显超过了正当防卫制度规定的限度。在家庭暴力中, 丈夫殴打妻子一般不存在故意杀人的意图, 此时妻子的杀夫行为明显超过了必要限度。

“由上可见, 主张防卫缺失时间条件和防卫限度条件的观点都是从正当防卫的构成要件上对于受虐妇女杀夫案之定性进行评价的, 持这两种观点的学者均是罪刑法定的严格遵守者, 如果认为将此种明显不符合正当防卫条件的情形人牵强附会的解释为正当防卫, 会对我国的目前的刑法之定罪标准的确切性造成冲击。”

(三) 正当防卫的肯定说

持肯定说的学者从女性视角出发, 认为正当防卫制度的设计对于女性保护自身的合法权利是不公平的, 因为女性从力量上根本无法与男性进行抗衡, 在发生家庭暴力的情况下, 大多数女性无法保护自己, 只能忍受暴力行为的侵害, 正当防卫的制度并没有给受虐妇女带来实质意义上的庇护。“由于这类法律无视或没有充分考虑到社会造成的法律适用对象之间存在实际差距, 忽视或排斥女性独特经历和不同境地, 采取一刀切的立法模式将同等的权利分配给了不平等的男女两性。”

1. 不法侵害持续存在

认为受虐妇女以暴制暴行为构成正当防卫的学者主张, 由于家庭暴力的反复性和持续性, 不法侵害应该被看作是一个整体的, 时间上具有持续性的侵害行为, 不能把每一次的家庭暴力孤立开来, 将正当防卫的不法侵害存在解释成一个持续存在的过程, 就可以解决构成要件的起因条件符合性问题。

2. 时间条件

关于不法侵害的开始, 主要有四种观点, 分别是“着手说”、“进入现场说”、“直接面临危险说”、“综合说”不法侵害“结束”的认定, 主要有“完毕说”、“离去现场说”、“危险状态结束说”、“排除危险说”。根据肯定论学者的主张, 一旦将不法侵害看做是一个整体的、正在运行的过程, 那么受虐妇女的行为就符合正当防卫的时间条件, 并没有造成防卫不适时。

3. 限度条件

正当防卫要求防卫人不得超过必要限度否则要承当防卫过当的刑事责任, 对于正当防卫的限度, 法律上没有明确规定, 理论上有三种观点:“必需说”、“基本适应说”、“适当说”。持肯定论的学者一般从女性角度出发, 认为受虐妇女由于长期处于家庭暴力的恐惧之中, 对于限度的把握并不能从平常人的视角来看, 她们对于危险的感知比一般人要敏感, 所以对于危险作出反抗, 受虐妇女并不认为超过必要的限度, 法律不应该苛求受虐妇女能够准确的判断防卫的限度在哪里。

虽然正当防卫的肯定说有助于从制度上保护受虐妇女的合法权益, 但是同时也应该看到, 对于正当防卫适用条件的扩张性解释有可能从根本上违反刑法体系。

三、国际上的“受虐妇女综合症”理论

在美国、加拿大、澳大利亚等国的刑事诉讼中, “受虐妇女综合症”以专家证言的形式作为正当防卫的可采证据, 有助于法官和陪审团理解受虐妇女的处境法与行为, 利用正当防卫辩护理由将受虐妇女的行为视为正当防卫。英美法系受“受虐妇女综合症”理论的影响较大, 该理论主要观点是, 长期受到家庭暴力的妇女有着异于常人的心理与行为模式, 在家庭暴力的严重程度超过受害人的忍耐极限时, 与受害人采取以暴制暴的行为之间, 具有密切的关联性。近年来有学者建议将“受虐妇女综合症”理论引入中国, 但是也有很多的学者认为这势必会造成“水土不服”。“受虐妇女综合症”是以专家证言的形式在法庭出示, 而我国并没有这类证据制度, 况且对于受虐妇女综合症的司法鉴定也没有确切的标准。

四、对于受虐妇女轻刑化的途径

对于反抗家庭暴力的受虐妇女处以轻刑是我们社会发展的必然趋势, 前面提到的无论是正当防卫的认定还是借鉴国外的“受虐妇女综合症”, 在进行司法实践时都存在很多的问题。我认为可以以我国《刑法》第61条规定的从轻减轻情节为出发点, 建立一个统一的轻刑化标准。对于家庭暴力引发的受虐妇女杀夫案进行灵活的量刑与刑罚执行, 综合考虑被害人存在过错, 被告人的悔罪态度, 主观恶性, 群众的情感各种因素, 在合适的范围内对受虐妇女的再次伤害降到最低。

(一) 司法机关应出台相关指导性案例或法律文件, 对于全国各地此类案件的量刑制定一个统一的标准, 改变同案不同判的局面, 维护司法公正, 树立法律权威。

(二) 对于《反家暴法》的相关法条进行具体的解释, 明确适用范围和法律含义。

(三) 公安、检察机关及时介入家庭暴力, 改变过去对于家庭暴力的传统观念, 着重保证弱势一方的合法权益。

五、结语

刑法学界对于受虐妇女以暴制暴行为的研究理论很多, 但是未必都能使用到实践中来, 在相关立法有待完善的现实下, 司法更应该起到重要的作用。受虐妇女作为家庭暴力中的受害者, 不应该再让她们在法律中成为受害者。

摘要：随着网络的兴起与信息的快速传播, 近年来有关于家庭暴力的新闻报道频频出现在公众视野中, 家庭暴力也逐渐成为社会的热点话题之一, 对于受虐妇女“以暴制暴”行为刑罚处罚更是成为公众关注的焦点。国家出台了一系列相应的文件来预防和制止家庭暴力的发生。本文主要对于“以暴制暴”行为轻刑化的可行性及途径进行探究, 并结合国际上对于类似案例的处理提出了一些建议。

关键词：家庭暴力,以暴制暴,刑法学

参考文献

[1]张震.家庭暴力的概念、成因与干预对策浅析[J].月旦民商法杂志, 2007 (17) :44.

[2]陈兴良著.正当防卫论[M].北京:中国人民大学出版社, 2006, 10:61.

[3]郭强泽.正当防卫制度研究的新视野[M].北京:中国社会科学出版社, 2010:89.

[4]赵秉志.对女性“以暴制暴”行为的刑法学思考―基于家庭暴力视野下的思考[J].人民检察, 2015 (13) :16-23.

[5]陈红.从女性主义的视角重新理解正当防卫[J].浙江学刊, 2005 (13) :216-218.

刑法与行政法衔接问题研究篇8

关键词：刑法；行政法；衔接

一、衔接的前提：行政法与刑法的关系最为紧密

1.调整对象上的重叠性

刑法学家认为，“刑法所保护的是所有受到犯罪侵害的社会关系，这些社会关系涉及社会生活的各个方面，既涉及经济基础，也涉及上层建筑。”[1]具体到法律规范本身，以治安管理处罚法为例，共涉及四大类违反治安管理行为的行政处罚，包括扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯公民的人身权利和财产权利、妨害社会管理秩序的行为，与刑法第二、四、五、六章罪名所保护的法益具有同质性。上述行为尚未构成犯罪的，在治安管理处罚法中加以规定，构成犯罪的则规定在刑法之中，二者的区别一般只在于行为危害量的差异上。刑法与行政法调整范围的广泛性，决定了二者在调整对象上难免有竞合。

2.两者都具有公法属性

公法与私法的划分是当今整个法秩序的基础，公法调整国家与公民之间、政府与社会之间的法律关系。刑法的公法属性为刑法学者所熟知，刑法学者认为刑罚权系直接以社会伦理價值观念为运用准据，所以刑法是公法体系中最富伦理性格的部门法。

3.行政违法行为的犯罪化

学界一般认为严重的违法构成犯罪，行政违法与刑事违法的界别主要体现在量的差异，这种量的差异并不是一成不变的，社会生活的丰富多彩和刑事政策的改变都会导致行政违法与刑事违法界别标准的变化，从而导致犯罪化、非犯罪化现象的发生。

二、衔接的必要：刑法对行政法的依赖

刑法对行政法的依赖性，可从行政犯认定的一般规律寻得更为直观的认识，行政犯刑事可罚性取决于行政法规范的规定或者行政机关的行政决定，具体而言主要有四种情形：

1.某些概念术语内涵的界定需要借助行政法规范的规定

刑法修正案（八）新增加的危险驾驶罪，何谓“醉酒”、“机动车”，必须依赖相关行政法规范的规定。目前行政法规将“醉酒”的标准规定为每百毫升血液酒精含量超过80毫克，而不论驾驶者的神智状态实际是否适宜驾驶。

2.空白罪状的适应需要借助相关行政法规范的规定

空白罪状是行政犯的重要标志，现代社会，国家奉行积极的干预政策，行政取缔、禁止行为种类繁多，加之我国对犯罪罪名的规定实行单一刑法典制，因为立法技术的简约，多采用空白罪状模式，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任$#刑法不直接规定犯罪的构成要件，对此类行政犯的认定必须借助行政法规。

3.行政处置程序、行政处罚是某些犯罪认定的前置程序或前提条件

司法实践中有行政处置程序是犯罪认定的前置程序，虽没有明确的司法解释为依据，但在实际的追诉过程中，也都是先由安监等行政机关组织责任认定，然后再据责任认定结论指控犯罪。

4.违法阻却事由的认定需要借助行政机关的行政许可

凡是取得行政许可的行为应当阻却构成要件符合性。行政许可分为两种：一是控制性许可，该类许可行为本身并不具有法益侵害性，而是用以审查具体事件是否符合实体法的规定。二是特别许可，法律对某种具有法益侵害性的行为予以普遍禁止，但在特殊情况下，赋予当事人从事法律禁止行为的权利。该种行政许可的作用是控制风险，取得许可后实施的行为仍是一种符合构成要件的行为，但可阻却违法性[2]。

三、衔接的困难：行政违法与刑事犯罪的界分

由于刑法与行政法在调整对象上存在竞合关系，刑法对行政法存在依赖性，有时如何区分某一危害行为是犯罪还是行政违法，就成为理论上的困难，同时这也成为司法实践中急需解决的难题。

按照行为类型决定是行政违法还是犯罪，由此可能产生的犯罪扩大化，通过其他配套措施予以削减。现行法律中二者界分的实然状态，为理论深入研究的基础。

1.不存在竞合关系时的界分方式

（1）刑法对某些重要法益的保护，排斥行政责任的适用。某些行政犯罪由于涉及法益的重要性，行政违法的结果只有刑事责任，行政法的禁止性规定仅起刑法适用的导引作用。该类行政犯的行政违法行为即是犯罪的实行行为，行政违法同时意味着犯罪的成立，只能追究刑事责任，排斥行政处罚的适用。

（2）对某些次要法益，只需行政法的调整，而排斥刑法的适用。刑罚的严厉性决定了刑罚的适用是最后的选择，对某些次要法益的保护不得动用刑罚手段。现代社会为了行政管理，需要对公民个体采取相应的识别措施。

2.犯罪与行政违法行为的合理界分标准

犯罪与行政违法界分的立法例大致有如下两种情形：

（1）以构成要件的差异作为界分的标准。凡是聚众进行的扰乱行为，予以刑罚处罚，个人实施的扰乱行为，原则上给予行政处罚。从一般意义上讲，聚众进行的违法活动社会危害性要大于个人实施的违法活动，以此作为犯罪与行政违法的界分具有合理性。

（2）情节犯、数额犯以犯罪情节、数额作为界分标准。情节犯要求危害行为造成的危害结果达到一定的严重程度，违法行为才可以入罪，在罪状描述中多以“情节严重”、“情节恶劣”造成严重后果的形式出现。数额犯则是以违法金额达到一定数额作为入罪的标准。

3.容易产生分歧的界分情形

（1）构成要件相同时的法律规范适用。在构成要件完全相同的情况下，如何区分行政违法与犯罪是个难题。二者竞合又无司法解释时，司法人员应对刑法进行实质解释，优先适用治安管理处罚法，当行为的危害程度达到应受刑罚处罚时，才动用刑法。

（2）空白罪状情形下的行为认定。行政违法仅是行政犯罪实行行为的前提，而不是行政犯罪实行行为本身。只有那些对刑法所保护的法益造成实害或危险状态的行为才能进入刑法的视野，否则所有的普通行政违法行为皆可视为行政犯罪的未遂犯而加以惩处。

（3）刑法未作列举的危害行为如何认定。对于刑法没有规定但又与已规定为犯罪的行为有关联性的行为，是坚持罪刑法定排除在犯罪之外，还是可运用帮助犯理论认定为已有犯罪的共犯，值得思考。

参考文献：

[1]赵秉志.《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社，2012年版

[2]张明楷.《行政违反加重犯初探》，《中国法学》，2007年第6期

刑法学是研究刑法篇9

[论文摘要]正当防卫是我国刑法中的重要内容，是一项重要的法律制度，也是每个公民在面对违法犯罪行为时所具有的法定权利，赋予每个公民正当防卫的权力，并且完善正当防卫相应制度不仅是现代法治的要求，更是依法治国理念、和谐社会得以发展的重要组成因素。文章结合司法实践，介绍了我国刑法中关于正当防卫的相关规定，着重分析了目前刑罚对正当防卫所采取的必要限制。

[论文关键词]刑法正当防卫防卫限制

正当防卫是每一个公民的合法权利，也是一项排除社会危害的方式，这几乎在世界每个法治国家的刑法中都有所体现，并且给予了相应的规定，整个法学界也对此进行了深入的探讨和研究，但是在司法实践中，经常会出现一些存在较大争议的案件和难点问题，这就要求我们必须依据刑法，准确、深入、科学地分析有关正当防卫的规定。

一、刑法中正当防卫的规定

要想正确区分正当防卫与否，首先需要做到的，就是真正理解刑法中有关正当防卫的具体规定。

《人刑法》第20条对于正当防卫作出了如下规定：

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

基于刑法的具体规定可以看出，正当防卫制度得到了立法层面的完善，受保护对象的权力范围和受保护权益的内容也在扩大，这对学界研究正当防卫提供了最为准确的依据，并且树立了“无过错即绝对正当”的原则，更加具有科学性和合理性。

二、刑法中关于正当防卫的认定

正当防卫虽然是法律赋予每个公民的合法权利，但是绝对不意味着这种权利可以不受任何限制地得到滥用，正当防卫必须遵守一定的条件才能得到法律的认可，而对于此点，刑法也给予了相关的界定。

（一）界定一般成立的条件

1.起因条件

所谓起因条件，是指符合某种情况下，才能实施正当防卫权力的准则。根据

我国刑法规定，只有存在现实的不法侵害行为时，公民才能实施正当防卫权，也就是说，正当防卫的根本目的是为了合法权利不受不法侵害。

所以，正当防卫的实施必然需要以存在于现实的不法侵害为前提，值得注意的是，不法侵害不仅包括犯罪行为，在某种时候也包括违法行为。

2.时间条件

所谓时间条件，指的是正当防卫必须在不法侵害正在进行中，国家、社会或者个人的合法权利处于被侵害或者紧迫的威胁时，才能实施正当防卫。当不法侵害行为停止或者当事人失去侵害能力时，便不再符合正当防卫的时间条件，甚至可能涉嫌犯罪。

3.对象条件

所谓对象条件，是指在实施正当防卫时，针对的只是不法侵害者本人，不能对不法侵害人以外的他人进行防卫，这是因为不法侵害是由不法侵害人直接实施的，要达到正当防卫制止不法侵害的目的，只能对不法侵害人实施。否则便是对其他无辜者的合法权利产生了侵犯，不仅失去了正当防卫的合法性和正当性，甚至可能构成违法犯罪行为。

4.主观条件

所谓主观条件，是指实施人的主观必须是保护国家、社会、个人的合法权利不受非法侵害。可以说，正当防卫正是一种主观、客观相统一的行为，所以防卫挑拨、打架斗殴都不具备主观的防卫意图，这不仅不构成正当防卫，甚至是犯罪行为。所以在司法实践中，分析并且区分实施人的主观意图，是对正当防卫进行甄别的关键因素。

5.限度条件

正当防卫虽然是法律赋予的一项权利，但是也必须固定在一定范围之内，最为重要的是不能明显超过必要限度，比如，对于一个盗窃的人实施危害生命的正当防卫，显然是过度的，也不符合现代法治精神。

因此，处于防止权力滥用、保护社会大众生命权利的原因，必须对正当防卫行为给予必要的约束。

（二）界定无过当正当防卫成立的条件

对于某些情况极为严重的违法犯罪和侵权行为，我国《刑法》第20条第3款作出了相关特殊规定，也就是无过当正当防卫权，为了制止杀人、抢劫等几项严重暴力犯罪行为而采取防卫行为，最终造成不法侵害者死亡的，不属于防卫过当，也不承担刑事责任。

由于无过当正当防卫的特殊性，成立条件和一般正当防卫有着较为显著的区别。

首先，一般正当防卫可以针对绝大多数不法侵害，而无过当正当防卫只能针对正在进行的严重暴力犯罪，包括杀人、抢劫、强奸等。

其次，一般正当防卫必须有遵守相应限度的限制，而无过当正当防卫的限制则相应较少，甚至发生不法侵害人死亡等情况，也不属于防卫过当，不需追究相应的刑事责任。

可以说，我国刑法中针对无过当正当防卫的规定赋予了公民与严重暴力犯罪作斗争的权力，极大地保护了公民的人身安全。

三、正当防卫中特殊情况的研究

在司法实践中，由于现实情况的特殊，正当防卫的实施、鉴别经常会出现一些特殊的问题，其中最为重要的包括以下几点：

（一）防卫过当

所谓防卫过当，顾名思义，是指行为人主观上处于制止侵害的目的而对不法侵害人进行防卫的行为，但是这种防卫却超出了必要的范围，因此，防卫过当也被称为过剩防卫。

由此可以看出，防卫过当必须以正当防卫为前提，只是行为人的防卫超出了应有的限度，所以说，防卫过当必须建立在正当防卫的基础上，否则便是一种针对他人的违法犯罪行为。

对于防卫是否“过当”，则需要司法者和执法者根据事实，进行客观、全面的判断，比如侵害人的行为是否足以引起行为人的误解，行为人实施正当防卫时是否慌乱、是否受到惊恐。

对于防卫过当，我国刑法中明确规定，防卫过当造成危害的应当负刑事责任，但是可以根据具体情况，对行为人酌情给予减轻或者免除处罚。

（二）假想防卫

在并不存在紧迫的不法侵害时，行为人产生错误判断，而实施防卫的行为便是假想防卫，也被成为误想防卫。

虽然假象防卫时，行为人的主观也是处于制止侵犯行为，但这却是基于一种对于事实认识错误，应当属于事实认识错误而导致的错误行为。如果行为人主观上存在着过失，比如错误判断、目标未分清等情况，应该按照过失犯罪进行处理，如果行为人主观上不存在着过失，一般视为意外事件，不追求行为人的刑事责任。

（三）偶然防卫

当行为人的攻击行为主观上并不处于防卫意思，但是却偶然地满足了正当防卫客观条件的情况被称为偶然防卫。

客观而言，偶然防卫部分起到了制止侵犯犯罪的实际效果，但是行为主观上却无正当防卫的故意，其行为完全是侵犯的故意，只是由于偶然条件而达到了正当防卫的结果。所以，对于偶然防卫不应将其认定为正当犯罪，而是一种较为特殊的犯罪行为。

（四）对无责任能力人

所谓对无责任能力人的防卫，是指行为人对精神病、儿童等无责任能力人的防卫。

客观而言，虽然无责任能力人无法控制自我行为，缺乏明确的是非观念，但是其行为却同样具有社会危害性，所以目前学界主流观点认为，应当算作侵害行为，但需要注意的是，由于无责任能力人在整个社会中处于弱势地位，其损害行为不可能十分恶劣，所以对无责任能力人实施正当防卫应当更加谨慎，限制应当更为严格，非不得已的时候不能轻易采取防卫措施。

四、正当防卫和犯罪行为的区别

正当防卫是我国刑法赋予每个公民的权利，但如果公民不正确地实施这种权利，不仅无法达到正当防卫的根本目的，更有可能导致违法犯罪行为的产生。

（一）防卫挑拨

行为人由于自己的不恰当原因招致侵害，而后又实施防卫的行为被称为自招

防卫，比如，为了侵害他人的目的而故意挑拨对方对自己实施攻击，而后借口正当防卫，向对方实施防卫的行为。

根据我国刑法以及相关司法解释的规定，由于防卫挑拨由不合理的目的驱使，不具有合法性和正当性，所以不视为正当防卫，后果严重构成的犯罪应该追究当事人的刑事责任。

可以说，区分防卫挑拨和正当防卫最为关键的在于行为人的主观意识，即是否是出于防止侵害的目的。

（二）打架斗殴

目前，我国刑法界和司法实践中，一般不将打架斗殴中的防卫行为视为正当防卫，主要是由于参加斗殴的双方的意图都是侵害对方的人身权利，因此并不符合刑法所规定的有关正当防卫的构成要件。

但是仍然有一种由打架斗殴而引起的防卫行为在司法实践中被视为正当防卫。比如，如果斗殴的一方主动放弃侵害行为，比如逃跑、求饶等，但另一方却继续实施侵害行为，放弃的一方被迫反击，这在我国司法实践中，通常也视为正当防卫。

但是我们应当清醒地意识到，各种案件都具有其特殊性和偶发性，所以，有关打架斗殴中是否有正当防卫不可一概而论，应当综合加以考虑，比如斗殴的时间、地点和双方的力量对比等综合因素，进行适当的处置乃至给予适度的量刑。

五、司法实践中认定正当防卫中的难点分析