合同的法律风险防范

合同的法律风险防范（共8篇）

合同的法律风险防范 篇1

论述合同风险的法律防范

企业如何防范经济合同法律风险

摘要：在市场经济条件下，企业经济合同是企业从事经济活动取得经济效益的桥梁和纽带。

同时也是产生经济纠纷的根源。

因此，企业如何防范经济合同的法律风险，一直是摆在企业经营者与合同管理者面前极其重要的问题。

本文在阐述经济合同法律风险的概念、成因及特征基础上，从分析总结经济合同常见的法律风险及合同法律风险防范的必要性入手，着重探讨了经济合同签订、履行、变更、解除和终止各阶段法律风险的防范。

关键词：市场经济;经济合同;法律风险;防范措施

在市场经济条件下，经济合同已成为企业在生产经营、对外业务往来不可缺少的部分。

然而经济合同虽然是企业从事经济活动取得经济效益的桥梁和纽带，但同时也是产生经济纠纷的根源。

经济合同法律风险无时不在，是企业法律风险中最常见多发的风险。

经济合同法律风险的发生将引发合同纠纷，企业处理这些纠纷不但要花费大量人力、物力、财力，同时还要承担于巳不利的法律后果。

因此，加强经济合同管理，有效防范经济合同法律风险，对于维护企业权益、信誉和形象至关重要。

一、经济合同法律风险概念、成因及特征

(一)经济合同法律风险的概念及成因

1.企业经济合同法律风险是指在市场交易过程中，由于外部法律环境、社会环境发生变化，或由于企业自身在内的合同主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成的合同纠纷和经济损失以及负面法律后果的可能性。

2.企业经济合同法律风险产生的原因。

一是企业外部环境的状况和变化;二是企业没有依据法律法规有效实施法律控制措施;三是企业或企业发生法律关系的各类主体的行为，包括违反法律规定、违反合同的约定以及实施的侵权行为。

(二)经济合同法律风险的特征

经济合同法律风险的特征除了具备风险所共有的客观性、偶然性、可变性等特征外，还具有以下特征：

1.企业合同风险存在于市场交易当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的全过程。

2.企业合同风险产生的缘由是市场交易和企业运营的.各种因素所致，带有明显的复杂多变性。

3.企业合同风险发生导致的后果是企业承担合同法律责任。

4.合同法律风险是可以避免、可以预防、可以控制的。

二、经济合同常见的主要法律风险

一个合同从订立、生效、履行、变更、解除和终止到违约处理，其中每个环节都存在法律风险。

(一)合同签订阶段主要法律风险

1.合同主体和签约主体的法律风险。

合同主体就是在合同法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的人。

合同主体包括自然人、法人和其他组织。

不同的合同对三种合同主体的要求也是不一样的。

不具备主体资格，其所签订的合同是无效合同。

同时，还存在签约主体的法律风险。

签约主体是实际签署合同的人，他只是签署者，合同的权利义务与其无关，存在无权代理或超越代理权限代理及表见代理的法律风险。

总之，与主体资格有瑕疵的当事人或代理人签订合同，最后导致合同无效或合同效力待定。

2.合同主体履约能力的法律风险。

合同利益的实现，很大程度上取决于合同主体是否具有履约能力，如果签订了合同，而对方又没有履行合同的能力，合同就会形如虚设，合同无法履行，根本无法达到合同的目的。

3.合同成立的要件法律风险。

包括要约风险和承诺的法律风险。

4.合同成立形式的法律风险。

口头形式成立的合同，一旦发生纠纷，对方如否认合同的存在，而企业又无其他证据证明，则很可能要承担举证不力的法律风险。

5.合同成立时间与地点法律风险。

不同合同形式其成立的时间与地点是有区别的。

6.合同标的法律风险。

不同性质的标的在合同约定时对其要求也是不同的。

7.格式条款的法律风险。

现实中提供格式条款的一方往往不但不提请对方注意免除或限制其责任的条款，反而会尽量想办法让你忽略这些条款。

8.合同格式、文字不规范、合同条文简单模糊、合同条款不完善的法律风险。

(二)合同履行阶段主要法律风险

1.约定不明的法律风险。

包括质量要求不明确、价款或者报酬不明确、履行地点不明确、履行期限不明确、履行方式不明确及履行费用的负担不明确的法律风险。

2.行使抗辩权的法律风险。

包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安履行抗辩权的法律风险。

以上三种抗辩权的行使，如果准确操作，可以避免企业受到损失。

但因抗辩权的行使是专业性很强的，一旦抗辩权行使有误，就会带来不必要的损失。

3.保全措施的法律风险。

保全措施包括代位权和撤销权两种。

保全措施是债权人维护自身权益的有效策略，但保全措施运用不当，同样会给自己带来法律风险。

4.出现不可抗力而导致合同不能履行的法律风险。

主要是指一旦出现了不可抗力事件，当事人履行通知义务、预防损失扩大等一系列附随义务方面的法律风险。

5.交易习惯的法律风险。

并非实践中所有的行业惯例都能被认定为交易习惯，如违背诚实信用原则或者公序良俗原则的行业惯例就不能被法律认可。

(三)合同变更、解除和终止阶段主要法律风险

1.合同变更的法律风险。

主要是单方变更或变更的内容约定不明或不签订书面变更协议方面的法律风险。

2.合同解除和终止主要法律风险。

合同解除是指已经依法成立而且生效的合同，经过解除后不再具有法律效力，而使合同将来终止法律效力或者自始就不具有法律效力的一项法律制度。

合同解除分为协议解除和法定解除两种情况。

合同解除过程中的法律风险，主要包括以下几个方面：一是合同解除通知义务履行不当。

协商解除的未签订解除协议。

二是合同解除后续事项约定不明。

三是情势变更解除。

(四)合同纠纷诉讼法律风险

主要表现在以下几个方面：一是诉讼时效;二是诉讼管辖;三是证据收集;四是诉讼财产保全。

三、经济合同法律风险防范的必要性

企业是市场经济的主体，企业与市场接触的桥梁纽带是通过经济合同的法律形式来体现，企业的所有经济活动离不开经济合同。

因此，加强经济合同管理，有效防范经济合同法律风险，是企业正常经营秩序的重要保证，是维护企业正当权利和合法利益的重要保障，是企业预防和减少不必要损失的重要手段，对企业的生存和促进企业的发展具有十分重要的意义。

四、经济合同法律风险防范措施

经济合同法律风险防范分为事前防范、事中控制和事后补救。

在日常工作中，应通过以下几个方面的工作来防范经济合同法律风险。

(一)合同签订前的准备工作

1.对合同主体形式的审查。

(1)对法人形式的审查，可通过去工商部门查询有关证照，不能完全依赖对方提供的资料，更不能轻信对方口头承诺。

(2)有独立营业执照的法人分支机构虽不具有法人资格，但可以独立签订合同。

不过要同其上级法人一并审查。

(3)无独立营业执照的法人分支机构和法人内部职能部门不具有主体资格，其所签合同是无效的。

(4)审查法人的经营范围。

不得返反限制经营、禁止经营及特许经营规定。

2.对合同主体的实质审查。

关键是对对方资信能力的审查，在合同签订前可做为是否签订合同的标准，在纠纷发生后，也可据此确定承担民事责任。

可从以下几个方面进行调查：(1)对方基本概况了解;(2)注册资本的真实性审查。

(3)了解净资产。

净资产是企业对外承担责任的财产基础。

所以在调查时应以企业的净资产做为履约能力的参考。

(4)调查法定地址及实际经营场所。

它是合同当事人经营活动的中心，有无法定地址往往能反应当事人其他方面的情况，而能为其他方面的调查工作提供线索。

(5)调查银行账户，流动资金是否充足。

(6)负债是否过多，固定资产是否抵押。

(7)对经营历史的审查。

包括赢利状况、业绩、履约情况等。

(二)合同签订阶段

1.最好是订立书面合同。

书面合同可以找载体证明其合同关系，对合同是否存在上一般是不会出现纠纷的。

口头形式与其他形式的合同，存在举证的困难。

2.合同格式、文字要规范。

文字要清析、完整、明确。

避免使用方言、俗语。

3.合同内容要合法，合同条款要完善，权利义务具体明确，具有可操作性。

特别是违约责任和争议解决方式的条款不仅要约定，而且要约定得既规范又明确。

4.格式合同要注意免除或限制其责任的条款。

5.注意合同签订人。

法定代表人以外的人签订合同，必须有授权委托书和在代理权限内。

授权委托书要做为合同附件予以保留。

(三)合同履行阶段

合同签订后，应及时了解和掌握合同履行的情况，建立合同档案和报表制度，做好履行的监控工作。

1.建立合同履行法律风险预警机制，对合同履行全过程进行监控。

有利于及时发现和解决合同履行中存在的问题，防范法律风险。

2.在合同履行中要保存和收集最完整的资料。

其作用在于：(1)可以记录最完整合同履行的全过程。

(2)可以明确双方责任，防止纠纷发生。

3.合同约定内容发生变化，要及时签订书面补充协议或变更协议。

4.注意货物的交付验收。

在合同履行中货物交付验收是一个重要环节，要做到必须有证据证明你已履行了这一义务。

5.注意传真、电子邮件真实性的确认。

最好能在收到后，通过在传真、电子邮件上加盖公章或授权代表签字认可的方式，能及时得到对方的确认。

避免发生纠纷后对方不予认可。

6.及时履行合同中法律赋予你的权利。

包括：违反合同约定要求赔偿的权利、合同履行的抗辨权、代位权、撤消权及单方合同解除权等。

(四)合同变更、解除和终止阶段

1.合同变更必须协商一致才能变更，不得单方变更。

变更的内容必须具体明确，并签订书面变更协议。

2.当事人一方迟延履行主要债务，另一方当事人应在合理期限内行使解除合同权利，否则该权利消灭。

3.对于法律规定或合同约定单方行使解除权的，行使解除权的一方应当通知对方。

对于协商解除的要签订解除协议，并对合同解除后续事项约定明确。

(五)应当及时、全面、优化地处理合同法律纠纷

发生合同纠纷后，双方当事人协商不成，企业应当依据合同约定的解决争议的方式，及时、全面、优化地处理合同法律纠纷。

在向法院起诉时，要注意以下几个方面问题：

1.诉讼时效。

合同的权利人应当在诉讼时效期间起诉，在诉讼时效期间不起诉的便失去了胜诉权。

2.诉讼管辖。

因合同纠纷提起诉讼，在合同中没有约定诉讼管辖的，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。

当事人应当向有管辖权的人民法院提起诉讼。

3.诉讼保全。

申请诉讼保全的一方，应有胜诉的把握，否则，如果将来败诉了，则要赔偿对方当事人因诉讼保全所遭受的损失。

4.调解及判决。

如果经调解双方达成了协议，调解协议即具有法律效力，双方要认真执行，否则，法院将强制执行。

对调解不成法院作出的判决或裁定不服的，应在收到判决书之日起15日内或接到裁决书之日起10日内向上一级法院提起上诉。

二审法院作出的判决、裁定，是终审的判决、裁定，当事人必须执行。

当然，如果当事人认为已生效的判决、裁定确有错误，在不停止判决、裁定执行的情况下，还可以通过审判监督程序，向原审法院或上级法院申请再审。

总之，企业面对无时不在的经济合同法律风险，应当要有足够的清醒的认识，必须高度重视，并结合自身实际，采取积极有效的预范措施，经济合同的法律风险是可以预防和控制的。

参考文献：

[1]张善轩.企业风险管理.广州：广东经济出版社..

[2]李守君.加强经济合同管理的策略研究.商场现代化..

[3]刘伟.经济合同的质量控制管理.科技档案.(l).

[4]张经，詹之盛.企业合同管理.北京：中国工商出版社..

合同的法律风险防范 篇2

合同是企业在生产与经营过程中与其他市场主体间发生经济法律关系的重要纽带。采购合同是《合同法》上买卖合同中我方作为买方的一种表现形式, 尤其对于新产品处于研发试验阶段或即将批量生产的企业, 采购合同更是大量生成。从合同产生、履行到终止, 都充满着诸多风险, 如企业在签订、履行合同过程中不注意防范和控制, 将会引发诸多的合同纠纷, 甚至给企业的生产经营带来不可估量的损失。

一、采购合同存在的主要风险

采购合同的法律风险, 是指企业在订立、履行采购合同的过程中, 未来实际结果与预期目标发生差异而给企业造成损害的可能性。它往往是由于合同主体外部的合同法律环境发生变化, 或由于作为合同主体的企业及其员工未按照法律法规的规定或合同的约定行使权利、履行义务而造成的。目前企业采购合同主要存在对方当事人缔约能力风险、对方当事人履约能力风险、采购合同的内容中出现漏洞、恶意履行、招标法律风险等, 这些风险潜伏于采购合同从项目立项到合同履行完毕的整个过程中。

二、采购合同签订前的风险及其防范

(一) 审查相对方主体资格

采购合同签订前, 应对供应商的资格进行认真审查, 判断对方当事人是否具有相应民事行为能力。主体分为自然人和法人两类。对自然人而言, 须查验其身份证确认其具有完全民事行为能力。对于公司法人, 要查验供应商的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、特殊行业的资质许可证书以及有效的合同签订授权证明等。特别要专注其基本信息, 如法人代表、地址及年检情况。如发现可能发生伪造资质证明、虚报注册资本或已被吊销营业执照等可能影响供应商履约能力的情况, 应到工商局等部门查询该企业的基本状况。

(二) 调查相对方履约能力

在合同签订前, 须通过各种方式和渠道对对方的资信情况进行调查, 掌握对方的履约能力, 如调查该企业的行业地位, 商业信誉、产品的销售渠道和市场份额, 企业的履约记录、企业财务报表上体现的盈利能力、是否受到任何行政处罚及处罚是否影响企业的商誉或履约能力等, 为避免合同风险提供有力保障。对于金额较大的合同, 最好要求对方提供担保。

(三) 规范招投标管理

为体现公开、公正、公平原则, 抑制腐败等, 往往采取招标方式进行, 但也存在如掌控市场信息不足、信息不对称、采购企业信息泄露、市场价格变动等法律风险。

因企业采购招标法律风险后果非常严重, 可以通过以下努力来降低和控制:1.充分认识自身资源、承接能力, 量力而为, 坚持“有所为, 有所不为”的竞争心态。企业决策时应根据经营需要采取合理的方式如公开招标采购、邀请招标采购、两阶段招标采购等。2.应在招标文件中尽量排除可能预见的法律风险, 准确、全面、合理地表达采购人的需求。3.加强招标代理机构的管理, 完善相应数据库。加大对招标委托代理公司管理力度, 制定科学的评标标准和方法;引入招标委托代理机构竞争机制;建立并完善评标专家库。

三、采购合同签订过程中的风险防范

采购合同的签订过程实际是合同双方谈判并编写合同条款的过程。主要涉及以下几个方面:

(一) 审查合同主体及授权代表是否明确

首先应审查合同中企业名称表述是否与实际名称一致。如合同中双方的企业名称表述出现错误, 则被错误表述的一方可能会被认定为不是合同的一方当事人, 将无法要求其承担合同义务。审查合同还应审查法定代表人是否为营业执照上登记的法定代表人, 授权代表人是否为企业授权委托书所委托授权的代理人。如主体为自然人, 姓名应当与其身份证上的姓名一致, 同时写上身份证号码。

(二) 审查合同名称和内容是否一致

《合同法》规定, 合同类型不同, 适用的法律规则不同, 最后的法律效果可能完全不同。对于某些根据合同文本可能会对合同的类型和性质做出两种以上判断的情况, 合同名称的准确尤为重要。因此, 审查合同必须保证合同的名称与合同的内容完全一致。

(三) 审查标的物是否明确且免于权属争议

合同中对标的物的约定是否具体明确决定合同是否有效, 审查合同时应当明确包括标的物的名称、性能、成分、适用的质量标准、大小、重量、面积、形状、单价和总价、折扣等。须明确约定产品名称、品牌、规格、型号、等级, 生产厂家, 数量等详细内容, 尽可能把产品的各项属性写进合同。

购买产品还须注意对方是否是该产品商标的合法持有者, 并在合同条款中要求对方保证其提供的产品或服务不得侵犯他人的商标权、著作权、专利权或其他知识产权, 且一旦出现侵犯他人知识产权造成己方损害的情况, 应要求对方予以全额赔偿。

(四) 审查质量标准是否明确

在合同中, 为防止质量方面的争议发生, 首先应在合同中约定所适用的客观标准, 如约定有几个标准的情况时, 应明确在几个标准的要求不一致时哪个标准优先的问题。如果没有具体质量标准, 则应在合同中具体详细地约定合同产品的质量要求, 并尽量避免以某一方的主观判断为标准。在供应商为外商的情况下, 更应明确约定依照哪国国家质量标准, 因为一国国家强制性标准 (如果有) 仅约束国内企业, 对国外企业并无直接约束力。

(五) 审查违约责任是否明确全面

违约责任是保证合同权利得到救济的主要条款, 应在采购合同中做出较为详尽的规定。审查违约责任条款应注意审查有无不平等的违约责任条款和加重己方责任的违约责任条款。在约定责任承担方式时, 应当明确约定一方不履行合同具体条款或者不在约定的时间内履行的, 对方应承担多少违约金或约定明确的违约金计算方式。合同中一般只能在违约金和经济损失中选择其中一种, 否则可能难以得到法院的支持。比如约定定金条款, 应注意定金与“订金”的区别。“订金”在法律上, 不具有担保功能, 不能要求双倍返还的, 还应注意定金与违约金不能相竞合, 否则这样的约定会因为与法律相抵触而导致无效。

(六) 审查争议解决条款的约定是否对我方有利

诉讼是最常见的争议解决方式, 合同如没有争议解决条款将自动适用诉讼方式解决。我国《民事诉讼法》规定, 合同当事人可以在书面合同中协议选择人民法院管辖合同纠纷。因此, 采购方可选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等对自己有利的法院管辖合同争议。但也应注意不可违反级别管辖和专属管辖的规定。

如约定仲裁, 仲裁条款应包括以下内容:请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会。合同中必须明确约定由何仲裁机构仲裁, 特别注意国内仲裁委并非按照行政区划划分, 如上海仲裁委员会仲裁不能写成“上海市仲裁委员会”, 否则约定不明, 仲裁机构将不予受理仲裁争议。

(七) 审查商业秘密保护条款是否完备

如合同履行涉及技术资料的交换, 建议在合同文本中增加商业秘密保护条款, 规定双方互相对方承担保密责任, 而且保密责任期限一般应持续到合同终止或因任何原因解除后的一定期限, 如是关键技术秘密, 还应承担终身保密的责任。

四、采购合同履行过程中的风险控制

很多企业重视合同签订, 但对合同履行重视不够, 导致合同签订与执行脱节。为防止上述情况出现, 防范法律风险, 笔者建议企业从以下几方面加强对采购合同的管理:

(一) 建立健全采购合同管理的机构与制度

企业应配备管理采购合同的专门机构或专职人员负责管理合同, 制定采购合同管理的制度, 建立健全采购合同计划、采购合同登记、汇报检查制度, 统一保管合同, 统一监督和检查合同的执行情况。利用ERP管理软件等电子技术手段管理合同, 及时发现问题, 及时采取措施处理违约, 提出索赔, 解决纠纷, 保证合同的履行。

(二) 建立合同履约预警机制

对合同量较大的企业, 依靠专人跟踪合同履行的效果是无法保证的, 合同履行的每个节点不可能做到无一遗漏。因此, 需要采用有效的信息化手段对合同的履行进行动态管理, 实现履行节点化预警管理, 即对未按照合同约定履行的, 系统自动报警, 相关人员可以及时掌控信息, 及早采取措施, 预防风险的发生。

(三) 合同履行过程中往来函件的保存

有些采购合同文本并不是单一的一张纸或完整的合同文本, 而是由合同双方当事人之间协商往来的各种函电、邮件等构成, 合同管理员应在合同审核的基础上进一步对合同进行整理, 按照合同的业务种类和履行期限进行归档, 登记入册, 开列出合同履行的备忘录。

(四) 合同核对与合同履约台账管理

采购合同签订后, 合同管理人员应认真审核合同, 一方面是审查合同文本在法律上是否存在错误或疏漏, 如有, 要及时告知企业相关负责人, 以免造成损失;一方面要检查合同文本是否存在文字、措辞方面的错误或笔误, 告知企业相关负责人, 与合同另一方当事人进行协商, 重新修订合同文本, 消除笔误。

负责采购的部门应建立合同履约的管理台账, 对双方的履约进程逐次、详细地进行书面登记, 并实时更新, 同时保存好能够证明合同履约的原始凭证。

五、关于加强合同风险防范的几点建议

加强合同风险防范要做到合同风险涉及到哪一层级, 法律风险防范就要延伸到哪一层级;合同业务领域拓展到哪里, 法律风险防范就要跟到哪里。要自上而下完善组织体系, 形成上下联动的工作机制。

首先, 企业应成立一个合同管理部门, 统一归口审核和管理, 形成各业务部门 (各单位) 分口管理的模式。合同管理部门对企业合同的签订和履行负有监督、检查和指导的职责。具体操作上, 对合同实行分级、划块管理, 各业务部门 (主要有供销、基建、技改等) 和所属各部门 (单位) 作为合同二级管理单位, 负责本部门 (单位) 的合同签订和履行, 并向法律顾问定期汇报有关合同的执行情况。

其次, 建立健全企业各项合同管理制度。企业法律事务机构应根据国家有关法律、法规, 结合本单位的实际情况, 制定各项合同管理制度对企业合同管理制度的执行情况进行监督检查, 对违反制度的行为及时制止、纠正, 并严格考核, 对合同管理中出现的新情况、新问题进行分析研究, 不断修改、完善各项合同管理制度。

第三, 加强对外签署合同的审批流程。一般情况下, 一份合同的签署, 应该由以下几个步骤组成: (1) 业务部门与对方初步洽商、草拟合同; (2) 业务部门经理审核业务可行性、风险; (3) 法律部门审核法律风险, 出具《法律意见书》; (4) 财务部分出具分析意见; (5) 分管领导审批; (6) 董事长根据企业发展战略角度进行取舍、审批; (7) 签署合同; (8) 登记存档; (9) 履行合同。

第四, 注意合同管理台账问题。企业建立健全合同管理台账, 记录公司合同签订、履行、变更和终止等状况, 反映企业合同关系变化, 保证实行动态管理。建立合同基本情况台账 (总账) 、合同签订、变更、解除、终止台账、企业各部门签约情况的台账、非诉处理的合同纠纷台账、诉讼处理的合同纠纷台账、其他专项合同或者协议台账 (如知识产权、投资、担保、货物、服务等类别) 。

第五, 推行项目法律顾问全程参与模式。拟定合适的项目法律顾问工作方案, 采用项目跟进和部门派驻纵横结合的工作方式, 持续向前沿业务部门派驻专门法律顾问, 紧密配合项目业务开展, 提供一线法律支持。项目法律顾问要从项目立项、招投标过程的法律分析到合同项目谈判、合同签订、合同法律审核、合同履行, 进行全过程全方位跟进。力争通过项目法律顾问的全程参与加快项目进度, 把控法律风险, 保证项目的合规性, 有效发挥法律顾问的保障作用。

总之, 企业如能参照本文所述, 做到认真审查供货商的资质, 签订内容明确、合法有效的采购合同, 同时加强合同管理, 依法及时处理合同纠纷, 并在合同管理的过程中不断完善深层次机制, 一定能及时有效地防范采购合同的法律风险。

摘要：合同是企业在生产与经营过程中与其他市场主体间发生经济法律关系的重要纽带。为了提示企业防范和控制采购合同风险, 本文针对采购合同签订前、签订中及签订后三个环节简单介绍一下风险防范问题。

关键词：合同,法律风险,防范

参考文献

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[2]罗猛, 孙红梅.浅析船舶企业签订订单法律风险防范[J].经济研究导刊, 2011 (2) .

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[4]谭玉川.军工单位采购合同法律风险控制探析[J].国防科技工业, 第50期.

[5]廖林.浅谈项目管理中合同法律风险防范与制[J].技术与市场, 2011 (4) .

论合同签订过程的法律风险防范 篇3

关键词：合同；签订；法律风险防范

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同签订是各方当事人为缔结合同而进行协商、达成协议的过程，是合同管理过程中最为重要的环节之一。合同签定是否得当，在一定程度上决定了合同能否正常履行。为有效签订合同，防范合同签订过程中可能出现的各类法律风险，应当在合同签订过程中注重对各个环节法律风险的防范，以保证合同签订后可以顺利履行。

一、做好合同签订的前期准备工作

（一）合同签订前应注重对相对方资质的审查

合同签订前，应当首先对合同相对方资质进行审查，确保对方主体资质真实、合法、有效。在实践中，若对方为单位，应当要求其提供经过年检的营业执照、组织机构代码证等复印件并加盖单位公章，属特殊行业的，还应当提交相关资质证书，并要求签署人提供法定代表人（单位负责人）身份证明或法定代表人（单位负责人）授权委托书；若对方以下属单位名义签订合同的，还应当审核其下属单位的资质。若合同对方为个人，则应当要求其提供本人身份证复印件、真实的居住地址、联系电话等信息，以便出现纠纷时及时诉诸法院并为法院执行提供准确的信息。

（二）对合同相对方进行现场调研

为确保相对方具备履行能力，规避合同签订后履行不能的风险，对于首次合作的单位，必要时应组织相关人员进行现场调研，审查其提供各类证照的原件，对其真实性进行确认。同时，对其规模、设备等进行现场考察，衡量其是否具备履行合同的实力。经考察，认为相对方履行能力有所欠缺的，则与其签订合同时应当进行慎重考虑，在拟定合同条款时对其进行一定限制；若相对方根本不具备履行合同的条件，则放弃与之签订合同的意向。

二、拟定完善的合同条款

（一）合同一般条款应当完整

按照《中华人民共和国合同法》规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：①当事人的名称或者姓名和住所；②标的；③数量；④质量；⑤价款或者报酬；⑥履行期限、地点和方式；⑦违约责任；⑧解决争议的方法。在签订合同时应当认真进行审查，确保合同条款完整，避免因条款不完整而造成合同履行过程中权利义务不明确，无法确定相关责任导致合同无法正常履行的风险。

（二）合同签订地点

《民事诉讼法》第三十四条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。据此，合同当事人可以选择合同签订地法院作为纠纷管辖法院。在合同中，若当事人约定纠纷管辖法院为合同签订地法院，则在签订合同时一定要写明合同签订地点。否则，合同约定的管辖地点无法确定，将视同没有约定。

（三）合同签订时间

合同签订时间是合同成立的依据，在没有专门约定的情况下，合同签订日期即为合同生效日期。合同一经签订，当事人便应当按照合同约定履行义务。因此，在签署合同时应特别注意日期的填写，以确认双方当事人责任的起始时间。若不填写日期，则无法确定合同当事人何时开始履行义务，那么，在任何一方不遵守诚实信用原则的情况下，很可能会导致合同义务无法履行。此外，合同签订日期亦是诉讼时效起算的重要依据，若合同中未写明合同签订日期，则在很多情况下，合同的诉讼时效无法进行准确计算。

（四）合同签署及用印

一般情况下，与单位签订的合同，应当由法定代表人或单位负责人签署，若由委托代理人签署的，则应当要求其提供法定代表人或单位负责人授权委托书及有效的身份证件。特别重大的合同还应当面签，以保证签字的真实性。合同盖章一般为合同专用章或单位公章。签订多页合同时，为确定每页内容，可以进行页签或加盖合同骑缝专用章，以防止对方不予承认。此外，应尽量避免以传真方式签订合同而导致合同一方当事人不承认合同条款的情形出现。

三、合同签订中应当注意的问题

（一）倒签合同

倒签合同是指在合同签订之前已经开始实际履行合同义务，而在合同履行过程中或在合同履行完毕后补签合同的现象。对于合同签订前的履行过程，由于存在较大的不确定因素，双方权利义务关系不明确、法律责任界定不清晰，从而容易产生法律纠纷，而一旦产生纠纷后由于证据难以取得，解决起来又比较困难，合同的事前控制作用无法体现，存在较大的法律风险。对于施工合同而言，可能因存在重大安全责任事故或工程量变更等可能性，缺少合法有效的合同作为依据，争议难以得到解决；对于采购合同，则可能因为标的设备的市场价格浮动或运输损失风险而发生爭议，又无法出具有效的合同作为证明，如适用合同履行地或货物交接时的市场价格，可能因市场价格浮动变化较大，导致一方当事人付出更高的成本，损害自身的经济利益。因此，一定要先签订合同，待合同生效后，再履行合同义务，确保履行过程中出现问题有据可依，使纠纷得到及时解决，避免造成不必要的损失。

（二）避免不平等条款的出现

在合同签订过程中，固然应当约定对己方有利的条款，认真审核修订合同文本，使对方当事人没有借口不按合同约定履行义务，也没有理由减轻或免除自己的责任。但同时也要注意不可一味对合同对方约定义务、限制权利而出现违反法律规定或是显失公平的不平等条款。否则，真正出现纠纷而诉诸法院后，因约定条款为不平等条款，法院可能会裁决其无效，使得条款失去意义，从而使自身陷入不利的境地。

参考文献：

涉外合同法律风险及防范 篇4

文：孙荣达 杨亚丽

《孙子兵法 谋攻》中曾言：“不战而屈人之兵，善之善者也。故上兵伐谋，其次伐交，其次伐兵，其下攻城”。这一点同样适用于涉外合同法律风险防范之中，合同在签订之初就应该通过“谋”略，未雨調缪，将可能发生的风险消除在未然之时，从而通过合同的签订，保证自身利益能够实现最大化，使合同在履行过程中，我方一直占据有利地位。在合同发生纠纷之时，才能够达到“不战而屈人之兵”的效果。本文通过总结涉外合同风险并分析风险防范的措施，来展开全文。

一、涉外合同的定义和特征

（一）涉外合同的定义

所谓涉外合同，是指具有涉外因素的合同，即合同的当事人、合同的客体或者产生、变更、终止合同关系的法律事实中任何一个具有涉外因素的合同。

（二）涉外合同的特征

1、涉外经济合同具有涉外因素，涉外因素是指：合同主体，一方或多方为外国人（含港澳台），这里的“人”包括法人、其他组织和自然人。

2、行为或法律事实发生于境外。

3、涉外经济合同一般涉及承运人、外国银行、海关、商检、保险公司等多个部门；从合同订立到履行要涉及本国法、外国法、国际

法等一系列法律规定。

4、涉外合同种类繁多。涉外合同既包括国际货物买卖合同、涉外借款合同、涉外工程承包合同、涉外劳务合作合同，也包括对外加工装配合同、补偿贸易合同等，其中涉外买卖合同最为常见。

二、涉外合同中法律风险及防范

（一）、信用证“软条款”的风险及防范

1、信用证“软条款”的定义

信用证的“软条款”是指不可撤销信用证中规定有信用证附条件生效的条款，或者规定要求信用证受益人提交某些难以取得的单证，使受益人处于不利和被动地位，导致受益人履约和结汇存在风险隐患的条

款。

2、“软条款”常见的类型

信用证规定必须在货物抵达目的港经买方检验合格后方才付款。在此种情况下，信用证项下银行的付款保证已无从谈起，实质上将信用证付款方式改成远期承兑交单的托收业务，卖方承受了全部收汇的风险。

无明确的保证付款条款，或对银行的付款、承兑行为规定了若干前提条件。如明确表示开证行付款以买方承兑卖方开立的汇票为条件。这样，当买方拒绝承兑卖方开立的汇票时，银行就拒绝付款。或者表示货物清关后才支付、收到其他银行的款项才支付等。

（3）有关运输事项如船名、装船日期、装卸港等须以开证申请

人修改后的通知为准。

（4）设置不易被察觉的陷阱，使卖方难以取得合格的单据，从而保留拒付的权利。例如在海运单据中规定将内陆城市确定为装运港。

（5）信用证前后条款互相矛盾，受益人无论如何也做不到单单一致。

3、信用证“软条款”的防范措施

（1）慎重选择贸易伙伴，注重对开证进口商的信用审査。进口商设置软条款的主要目的就是控制信用证的议付，实际上已经把银行信用转化成了进口商自身的商业信用风险，因此选择具有良好信誉的进口商能从一定程度上避免软条款的现象。

（2）建议进口商开立信用证条款应简洁、清楚。笔者认为，最简单的、条款清楚、简洁的信用证就是最好的、最不容易出现问题的信用证。条款简洁、清楚的信用证对出口商来说，审核简便，理解清晰，不容易出现条款理解上的歧异和误差，因此也不容易出现软条款。

（3）尽量不接受带有“软条款”的信用证。不得已接受时一定让对方将其内容如实告知自己，看自己能否做到，能够做到的努力去做；否则，一定要求对方修改信用证。

（4）注重审单人员的培养。笔者接触过很多类似的案例，对于那些生产型出口企业和一些中小型外贸企业来说，目前严重缺少这方面的专业人才，导致业务人员或者对信用证完全不熟悉的人员在从事信用证单证工作时，往往是出现软条款后无法识别，导致法律风险产

生，最终造成巨大损失。因此加大对企业内部审单人员的培养，是长期防范信用证风险的一个重要措施。

（二）、无单放货的风险及防范

1、无单放货的定义

通常是指承运人（实际承运人或其代理人，或其他负有凭正本提单交货的义务人）应提货申请人的请求，凭其提供的副本提单（和/或保函〉交付货物，而无法再向持正本提单的人交付货物的行为。

2、无单放货的风险

无单放货最大的风险在于承运人将货物交给非提单持有人，真正的提单持有人无法提到货物。

3、防范措施

（1）对买方的资信进行调査。在出口业务中，外贸企业一定要首先对买方的资信进行调查审核，选择资质好信誉高的企业作为自己的贸易伙伴。在签订合同时，尽可能选择对己方有利的支付方式，比如预付货款方式，选择信誉高的银行作为信用证的开证行，并采用D/P方式成交等。

（2）采用电子提单。它是一种利用电子数据交换系统对海上运输中的货物所有权进行转让的程序。国际海事委员会制定的“电子提单规则”第9条规定：“„„交货时，只要收货人出示有效文件，经承运人核实后即可放货。物权所有人凭承运人给予的密码向承运人发出交货指示，承运人凭该交货指示放货。”

（3）谨慎选择贸易术语。出口方企业尽量签订GIF或CFR合同，2001年2月对外贸易经济合作部发布了《关于规避无单放货风险的通知》，指出，目前有60％-70％合同中货运代理人与进口商串通搞无单交货，使我国出口企业货款两空。因此，建议外贸企业在签订出口合同时应尽量签CIF或CFR，力拒FOB合同。

此外，还可以通过采取凭银行保函交货、购买“出口信用保险”和使用海运单的方式，来避免无单放货的风险。

（三）链接条款的风险及防范

1、链接条款的定义

本文的“链接条款”是笔者对一些涉外合同文本中包含某些网络链接地址情况而给出的定义。一些涉外合同条款并没有在合同中规定具体内容，而是给出一个网络链接，然后规定合同相对方应该按照网络链接中规定的内容，履行相应的义务。通常给出链接条款的一方是处于强势地位的出口商，例如微软、谷歌以及苹果公司等。

2、链接条款的风险

链接条款的风险主要在于链接中的内容一般是这些强势公司的网页中的内容，随着网页的更新，链接中的内容页随时改变。这样会使一个涉外合同变成一个内容在随着网页内容的更新而时时变动的“动态合同”。由此而导致的风险就是这些内容在不断发生变化，加大了对合同相对方履行合同的难度，可能稍有不慎，就会违约，甚至违约行为发生后，都无法察觉自己已经构成违约。

3、链接条款的防范

链接条款的法律风险在实务中，笔者一般建议合同相对方在签订

合同的同时，将合同签订时的链接条款打印出来，作为确定的纸质文本，附于合同正文之后。这样就能避免合同内容随着网页内容的更新而时时发生变化的情况出现，使合同的内容固定下来，这样就不会使相对方因为链接条款中内容变化而对合同履行无所适从。

三、结语

随着我国对外贸易量的增多，涉外合同法律风险防范的重要性必然会更加凸显。只有充分重视涉外合同可能带来的巨大风险，并采取积极有效的方式去化解风险，才能真正做到“伐谋”的境界。

孙荣达，澳大利亚阿德莱德大学法律硕士，北京岳成律师事务所国际业务部负责人。

杨亚丽，中国政法大学法律硕士，北京岳成律师事务所知识产权部律师助理。

文档出自：北京岳成律师事务所《法律顾问专刊》

合同的法律风险防范 篇5

一、签订施工合同应重点把握的事项

建设工程施工，是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品生产之前的最后阶段，具有投资大、周期长、风险环节多、管理难度大的特点，签订及履行施工合同应引起施工企业格外重视，把握并处理好下列问题：

1、严格审查发包方资质等级及履约信用。

施工单位对发包方主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作，它将不合格的主体排斥在合同的大门之外，为将来合同能够得到及时、正确地履行奠定一个良好的基础。施工方承包的项目应当是经依法批准的合法项目，如果项目不合法会导致所签订的建设工程施工合同无效。因此，在订立合同时，应先审查建设单位是否依法取得企业法人营业执照、相应的经营资格和等级证书，审查建设单位签约代表人的资格，审查工程项目的合法性。另外还应对发包方的履约信用进行审查，以降低风险。

2、认真审查施工图纸及招标文件，审慎提交投标文件。

施工图纸是否符合业主的质量要求，是否符合国家的强制性标准，对该工程是否合法、工程是否能获得施工许可证有决定性的作用。实践中不排除因为设计的原因导致工程无法施工而被延误，甚至整个工程重新招标，从而损害施工单位的利益，因此在投标前施工单位应当认真研究。对招标文件施工单位也应当认真研读，因为一旦中标，招标文件、投标书都会成为施工合同的附件，对双方都有拘束力，如果不引起重视随随便便投标，合同履行过程中就可能追悔莫及。

3、使用示范合同文本，并切实约定“专用条款”。

建设工程施工合同涉及面广，自拟合同文本难以全面约定当事人的权利义务，往往造成一些不必要的疏漏，因此建议使用国家示范文本。目前普遍采用建设部与国家工商总局共同制定的GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前应仔细阅读和准确理解“通用条款”，这一部分内容注明了合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订“专用条款”，当事人应根据工程及双方具体情况，据实约定并填写“专用条款”的内容；当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。

4、恰当约定工程的计价方式。

常见的工程计价方式有三种，分别是总价包干、单价包干、成本加酬金。三种计价方式其实是有各自的适用特点的，不能不加考虑地随便选用。比如总价包干方式，适用于技术不是很复杂、图纸已经很稳定、工期也不是很长的工程，也就是合同风险已经基本明了的工程。但是，多数工程在施工过程中都会有设计变更、现场签证和材料差价的发生，所以明智地选择一般不约定“一次包死，不作调整”，但这仅是一种理想的状态，一般发包方都希望总价包干，而承包人都希望签可调价合同，到底签什么计价方式的合同，涉及到双方力量的平衡。如果选择可调价的合同，合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确规定。关于材料涨跌价差可约定为：“若任一种建材政府指导价上涨或下跌幅度超过5%（具体比例双方可协商），则甲乙双方应在该指导价公布后十天内，按公布后的该建材指导价对原合同金额进行相应的追加或调减。”

5、明确约定进度款的支付条件和竣工结算程序。

一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，往往缺少详细的合同约定，引起争议，影响工程施工，应当约定清楚。合同中也应明确约定参加工程验收的单位、人

员，采用的质量标准、验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。此外，合同还应约定具体的竣工结算程序。

6、具体约定工期顺延的情形和停工损失的计算方法。

合同一般约定发生以下情形，经发包方或者监理单位确认，工期可以相应顺延：（1）发包方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非施工方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。同时，合同还应明确具体地约定非施工方原因发生停工时，施工方损失的计算方法，利于出现停工并发生损失争议时顺利向发包方索赔。

7、预防工程定金、保证金或预付款陷阱。

有的发包方并不是真正想把项目建设完工，而是想利用施工合同骗取承包方的定金、保证金或预付款。因此，凡交纳工程定金、保证金或预付款的应采取防范措施以降低风险。防范措施有以下一些：（1）核实发包方是否存在，过往的资信状况；（2）落实工程是否存在，是否办理合法报建手续；（3）发包方是否已落实工程后续资金（此点对垫

资承包尤为重要，以防止垫付的资金被套牢）；（4）要求发包方提供财产抵押或第三人担保；（5）尽可能进行公证，并对发包方收取的工程定金、保证金、预付款由公证机关制作赋于强制执行效力的债权文书。

8、明确监理工程师及双方管理人员的职责和权限。

施工过程中，发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多，往往因相关人员职责和权限不明确或不为对方所知，造成双方不必要的纠纷。合同中应明确列出各方派出的管理人员名单，明确各自的职责和权限，特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等约定清楚，防止无权人员随意签字。

9、详细约定违约情形及违约责任。

工程施工合同就是发包方与承包方之间的法律，双方必须严格遵守，一旦违约，就应承担相应的法律责任。但在实践中，很多工程承包合同无违约责任，或违约责任订得不全面、不具体，无法操作。没有违约责任的承包合同对双方缺乏约束力，失去了订立合同的意义。因此，必须将承担或减免违约责任的条件、方式、时间等写明，以便日后履行。

二、履行施工合同最常见的纠纷及其防范

建设工程合同的履行，归根结底就是三件事：工期、质量和价款，即工期要保证，质量要合格，价额要合理，这三点处理好了，就不会发生大的纠纷。

1、工期问题。

拖延工期的原因主要有：工地交付不合格，勘察不翔实导致地基处理复杂，施工中频繁变更设计，业主资金短缺工程款不到位致使施工方怠工、停工，有些大型工程还可能出现几个施工单位之间衔接、配合不顺畅，而延误工期。工期延误将带来一系列的问题。首当其冲的就是第三人责任。如果项目是商品住宅，就会涉及到向购房人交付的问题，推迟交房会产生一系列的索赔发生；如果是部分工程停工（比如土建工程），就会影响后续工程的进行，会引发材料的品质变化，材料堆放的保管费用等等。此时施工方要开展以下工作：如果是施工方以外的原因导致施工无法进行，应及时向有关关联方发函，提醒其采取相应措施以减轻停工带来的损失；如果是因发包方未按期支付工程款等原因而主动停工，则需事先邀请律师共同分析停工是否是一个有力的措施，研究停工时享有的权利，决定停工后应分别向承包商发函提出复工条件，向上游、下游单位发函做好解释工作。

2、质量问题。

造成工程质量问题的原因很多，一般有以下几种：

（1）设计缺陷引起的质量问题。工程设计是由发包方自己委托设计单位完成的，交由施工方执行，这就存在一个责任承担的问题。施工方应以图纸执行人的身份审核图纸，并且要从施工合理性和安全性的角度指出设计缺陷。

（2）施工作业本身的问题。施工作业本身的问题经常发生在隐蔽工程，如果事后发现就明显滞后了，这就要求施工方应将已经完成的隐蔽工程及时交付验收，确保隐蔽工程质检无误再进行下道工序。施工方不能忽视施工组织方案，应当针对具体工程的特点量身定做施工组织设计方案。

（3）质量保证体系。质量保证体系实际上是由一整套文件组成的。例如工地现场的材料管理体系，一些重点的、公共的工程或者对质量有特别要求的工程，需要双方共同选择一个中立实验室做材料检验工作。除了选择这个中立实验室之外还要注意送检方法，是在监理工程师的监督之下提取样品封存送检，还是由施工单位或者材料单位自己封存送检，再交给各方面检验报告，这二者之间的差异非常大。所以，工地管理问题是一个严格而科学的问题，应把它纳入到质量保证体系

中严格执行。此外，还有工程的验收、检验方法，在质量保证体系中也要作出规定。

3、价款问题。

价款纠纷实际上就是结算纠纷。在工地上经常会发生洽商、技术变更，但是有了洽商、变更不一定就会导致合同价款的改变。工程价款的结算必须要有证据的支持，证据的搜集要求工程双方在工地现场特别注意将技术签证转化为经济签证。在工程签证工作中应注意以下几方面的问题：

（1）凡是发生工程设计变更，均必须由发包方书面告知施工方，方可组织实施。施工方无权擅自对原工程设计方案进行变更，否则发包方有权对设计变更调整的工作量不予认可并追究施工方的违约责任。

（2）施工方必须按照施工合同约定的时间，向发包方或监理单位提交已完工程量的报告并要求其签收。若发包方未能按期定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，则施工方可以停止施工，并由发包方承担违约责任。在因发包方原因造成停工时，施工方一定要在合同约定的时间内向发包方书面发函并说明停工理由。

（3）所有工期顺延均必须由施工方向发包方书面提出具体要求顺延的天数。施工方应在顺延工期情形发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。如果施工方仅仅是在函件中指出上述事实并提出要顺延工期，但并未明确提出顺延的天数，则工期仍无法顺延。在现实中，不少施工方确实曾经针对设计变更、甲供材不及时、甲方支付工程进度款不到位等情形向发包方或者监理单位提出了工期顺延的请求，但是并没有明确提出顺延的天数，这往往导致日后在诉讼过程中法院认定工期不应当顺延而判罚施工方承担高额逾期竣工违约金，致使施工方付出了沉重的代价，教训尤为深刻。

（4）发生合同价款调整的情形施工方应及时向发包方发函。施工方应在设计变更、政策性价款调整、工程造价管理机构的价格调整等发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包方。如果施工方没有在规定时间内书面通知发包方，则发包方有权不进行调整。

（5）工程完工后施工方应及时向发包方提交竣工验收报告并要求发包方签收。施工方应注意竣工验收备案表上载明的竣工时间应与实际竣工时间保持一致，以免在日后的诉讼中发生竣工时间约定不明的问题而对施工方不利。在工程竣工验收报告经发包方认可后28天（或者合同约定的其他时间）内，施工方应及时向发包方提交竣工结算报告，发包方拒绝签收竣工结算报告的，施工方可以采取公证送达的方式提

交。施工方如果未能在约定时间内向发包方提交完整的竣工结算报告，经发包方催促后14天内仍未能提供，则发包方有权根据已有资料自行进行审查，责任由施工方自负。

4、慎重签订补充协议或会议纪要。

补充协议或会议纪要是施工合同的组成部分，个别协议或纪要甚至对工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款等合同条款进行了重大修订，有时候往往就是凭一份关键的补充协议或会议纪要而导致案件胜诉或败诉，十分重要。如果在施工过程中需要与发包方达成补充协议、会议纪要或者应发包方要求出具书面承诺函时，应严格按照施工方内部的合同评审程序进行合同审核，及时将有关函件在签字盖章前送交施工方总部各部门进行审查，并报施工方高层领导同意，从而最大限度规避公司经营风险。

5、注重法律文件的有效送达。

一旦合作的双方发生纠纷，任何一个细节都可能成为主张权利的障碍。看一家企业的管理水平，首先要看企业在履行合同过程中的签证意识，尤其是送达的管理。可能一些施工企业提交了很多工程量报告、停工通知等等，但只是交给了发包方，自己手上没有留存提交了这些法律文件的证据，一旦对方不承认收到，施工方就傻眼了。为了防范

合同的法律风险防范 篇6

1．必须确认房主真实身份买卖双方在签订合同前首先需检查签约主体的真实性，主要是核实房主的身份。因此对于业主证件的真实性和其与业主身份的一致性是签订买卖合同的前提条件，尤其在买卖双方自己进行交易而没有第三方作为居间担保的情况下，该项问题更需引起客户的注意。

2．必须明确双方违约责任 因为房产交易复杂且金额较大，有时会出现意想不到的状况，导致违约行为。为了能避免以后出现扯皮现象，需要在签署合同时就明确写清双方的责任和权利，以及违约金的偿付金额和时间，遵循的原则就是双方责权利对等。目前绝大多数二手房买卖合同中违约金的比例都有明确条款注明，但对于赔付时间却没有具体款项，这会导致违约方据此拖延支付时间，使条款的实际约束力和执行力下降，因此合同中应加入“买方在实际支付应付款之日起（卖方在实际交房之日起）规定期限内向卖方（买方）支付违约金”的条款，以确保合同条款的最终落实。

3．必须标明付款过户时间 在实际操作中买方会将房款分为首付和尾款两部分在不同时间段打给房主。因此，卖方需要明确买方的付款时间，而同时尾款的支付时间有赖于房产过户的日期，因此买方有权利知道房产的过户时间。如果逾期则依照实际情况由违约方执行第2款项中的违约责任。

4．必须注明费用交接时间 这是买方所应关注的房屋本身附属问题，属于“房屋交付”中的重要条款，一定要注明水、电、煤气、物业、供暖等各项费用的交接年月日。因为交接时间的明确是清晰划分责任的关键，同时如果是公房交易，对于物业、供暖等费用的交纳时间和标准，原房主的单位是否有些既定要求和更改，卖方需要作出的配合和买方需要签署的协议等，都应在合同中明确写明。

5．必须有代理费明细单 随着中介市场的不断完善，消费者逐渐认识到信誉好的经纪公司能切实保障买卖双方的权利。通过经纪公司交易的二手房比例在逐年增加，2004年比2003年该数量翻了一倍还多。因此，经纪公司的代理费越来越受消费者的关注。但是，目前市场上存在经纪公司代理费收取不明确的问题，在合同中只写其占总房款的比例，而并没有明细单，这中间就会存在信息的不对等，最终损害消费者的利益。因此买卖双方在签订合同时，一定要要求经纪公司明确写明代理费的用途。

6．买方必须见房主 现在有些经纪公司有“收购”业务，因此出现“一房多卖”的违规操作，即经纪公司在收取客户定金后，还会带其他客户看房，最后谁出价高便卖给谁，不惜与第一个客户毁约。理由常常是房主不卖等经纪公司的免责条款，即经纪公司无需为其违约行为承担任何违约责任，而交了订金的消费者只能忍气吞声。为此提醒消费者，如果此时您能够行使自身权利，要求约见房主当面核实，就会揭穿其不轨行为??

7．必须学会使用补充协议 买卖双方在签订合同时如果遇到合同条款不明确，或需要进一步约定时，要在合同相关条款后的空白行或在合同后填写附加条款，将合同中对双方的意思写明，会减少后续阶段因意思含混而造成的不便与麻烦。

如何签订二手房买卖合同

在二手房交易中，许多购房者往往只考虑房产价值的高低，而忽略了交易中可能出现的问题，对于如何签订房地产买卖合同所知更少。事实上，二手房买卖合同在签订前和签订时更需要特别注意。

签订前 购房者一定要对售房者有较为全面的了解。

1、查看产权所有人的身份证件。

2、房屋产权证上的产权所有人是一位还是几位？如果是几位共有，则共有人是否全部同意？出售房产时，房屋的产权共有人一定要全部同意。在签订房产买卖合同时，也要全部到场。如有特殊情况不能到场，需出具经过公证的委托书及代理人身份证件，由委托代理人替其签章。

对即将进行交易的房产进行必要的了解。

1、售方提供的房屋产权证是否属实？

2、房产面积多大？

3、该房产用途是什么？是办公还是居住，或是其他？

4、该房产有没有被司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利？

5、该房产是否已设定抵押？根据《中华人民共和国担保法》的规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。在这里，如果该房产已设定抵押，那么抵押方即为售房者，抵押权人就是售房者将该房产抵押的第三方即某人、某公司或某银行；受让人就是购房者。这个规定的意思也就是售房者已将该房产抵押给第三方，在转让该房产时，并未通知第三方或未告知购房者此房已设定抵押，那么转让行为无效。只有在抵押登记注销或抵押权人同意的情况下，此房产方可进行买卖。

6、该房产是否已设定租赁？如果该房产已经出租，则需要售房者提供该房产的承租方出具的在同等条件下放弃优先购买权的声明。同时购房者还要查询售房者与该房产的承租方所签订的租赁合同是否登记备案？根据《上海市房地产转让办法》的规定：转让已经出租的房地产，租赁双方当事人已经依法办理租赁合同登记备案的，该租赁合同由房地产受让人继续履行。这个规定的意思是售房者转让已经出租的房地产，因该房产而签订的租赁合同是登记备案的，则租赁合同由购房者继续履行。也就是说：如果购房者购买该房产是为了投资，这种带租约的房产是比较适合的；如果购房者购买该房产是为了自己居住，这种带有已经登记备案的租赁合同的房产会对购房者造成较大影响的。

签订时

需要准备的证明材料。

购置房地产，购房者可能是一人，也可能是数人。无论哪种情况，都需要购房者准备好如下材料：

1、身份证原件或护照原件及复印件；

2、未成年人的户口簿或出生证明；

3、有委托代理人，须提供经公证的委托书及代理人身份证。购房者如是境外人士，所提供的公证材料是外文的需到上外翻译公司翻译。境外人士提供的有些材料如委托书、同意书等必须经下列境内外机构公证、认证后方为有效：

1）香港地区：经国家司法部授权的香港律师公证；2）澳门地区：中国法律服务（澳门）公司；3）台湾地区：经台湾地方法院公证后由海基会将副本寄送上海市公证员协会，当事人凭正本前往上海市公证员协会核对盖章；4）外国：经当地公证机构公证并经中国驻外使领馆认证。

看清楚合同中的约定内容。

尽管二手房交易当中使用的《房地产买卖合同》，是由房屋土地资源管理局与市工商行政管理局联合制定的规范文书，但其中也有很多地方需要填写，所以要仔细些，尤其注意以下几点的填写（如果正文写得不够全面，可在补充条款中加以说明）：

1、房款的金额是否写清楚？

2、付款方式该如何？是一次性付款还是分几次？每次付款是什么时间？这与购房者自己的资金流转是否有冲突？避免向售房者承担逾期付款的违约责任。

3、购房者如需按揭贷款，在合同中是否已经注明？（这里需要提醒购房者，要先了解贷款银行的操作程序及规定，一定不要使自己的贷款额度超过贷款银行的规定额度，造成贷款审核不能通过，目前上海大多数银行可以贷款七成）；

4、何时交房？交房时还有哪些物品（家具、电器等设备随房产一并转交购房者，也需要在合同的附件中列出明细清单）；

5、交房前与交房后的物业管理费、水电、燃气、通信等费用由谁来承担？一般是交房前由售房者承担，交房后由购房者承担；

6、房地产的风险责任何时转移给购房者？

《XX市房地产转让办法》的规定是：房地产的风险责任，自房地产权利转移之日起由转让人转移给受让人（即购房者）；但转让当事人约定自房地产转移占有之日（交房之日）起转移风险责任的，从其约定。大多数的购房者会选择使用在房地产转移占有之日起转移风险责任；

7、违约责任是否约定？违约金的数额是否约定清楚？

8、房地产买卖合同何时生效？（这对购房者是否能够很好地履行合同是至关重要的）

1）如果交易双方没有特别约定，则交易双方签字后合同即为生效。

2）交易双方对合同的效力可以约定附加条件，附加条件自合同成立时生效。

3）交易双方对合同的效力可以约定附加期限，附加期限的合同自期限到时生效。

合同的法律风险防范 篇7

一、企业合同法律风险的概述

(一) 企业合同法律风险的概念

企业合同法律风险, 顾名思义, 指的是企业之间的相互合作所签订的合同, 此合同具有不完备性, 在法律程序上具有或多或少的漏洞, 导致合作双方在合同履行的过程中, 某一方利用法律漏洞对另一方引起利益纠纷。

(二) 企业合同法律风险的特征

众所周知, 任何风险都是具有客观性、偶然性和不定性的。作为影响企业发展的合同法律风险, 除具备通俗风险的一切特点以外, 还具备以下几个特征:

1. 广泛性:

企业合同法律风险是具有广泛性的, 何以见得?随着市场经济的不断壮大, 市面上生产经营的项目越来越全面, 其种类是超乎人类想象的。但是, 不管是什么行业什么样的发展方向, 如企业自身的生产经营、企业的内部以及外部的管理, 都脱离不了合同的签订。企业的人力、资历以及发展方面依赖签订合同, 不仅仅表现企业的正规, 更表现各方面的诚信与承诺。

2. 不可避免性:

企业合同法律风险的产生, 不仅仅是由于签订者对法律知识了解得不全面, 还有各种外部因素, 如社会环境的变化等, 也会因为企业受到的合同法律风险带来的不确定的负面后果而产生。社会环境的变化, 外部法律环境的变化, 都能导致企业随机的受到合同法律风险的影响。然而对此现象, 企业是没有办法避免的, 只能在拟定合同以及操作合同的过程中, 多加防范, 降低企业的损失。

(三) 企业合同法律风险的分类

企业合同法律风险简单的分为两大类, 一是企业外部风险, 其表现在社会环境和法律环境。二是企业内部风险, 其表现为企业签订合同时, 对合同项目考虑欠缺专业性导致拟定合同时出现的法律漏洞。

二、企业合同法律风险对企业的重要性

(一) 企业合同法律风险对企业的影响

企业合同存在的法律风险抑制企业合同所签订的项目的执行具有抑制的影响, 从而导致企业的整体发展, 具体表现为两个方面。其一, 企业双方签订合同的主要目的, 是对企业执行的项目之间的合作进行合理的分工, 最大的程度上保证签订合同的双方的利益。若合同上存在法律风险, 实则是对合同表现漏洞的一方造成经济损失, 此损失小则影响合同执行项目的盈利, 大则影响合同执行项目的亏损;其二, 因为企业营业的专属性质, 企业的每一个项目的合同签订都是关系企业发展的。对于企业需要合作项目的大小, 若合作项目偏小, 企业合同法律风险也许仅仅影响企业的盈利状况, 但是, 若企业合同签的是影响企业生存的大项目, 特别在企业转型时期, 若企业合同存在法律漏洞, 此风险将是企业所不能承担的, 严重时刻直接导致企业的破产。企业的经营的属性, 其连锁性是经不起任何企业合同法律风险打击的。

(二) 防范企业合同法律风险对企业的必要性

随着文化社会的日趋壮大, 现在的企业的内部制度已经逐渐健全, 各项法律法规也逐渐完善, 国家政府对企业的制度以及对法律的各方面规定有严格的监管部门。在企业的合同签订事项中, 现在已经不仅仅是单方面的刺激企业的经济发展, 同时也收到了国家的关注, 企业的发展, 就是社会的发展, 国家的发展。因此, 企业必须在合同拟定与执行的过程中加强法律风险的防范。

三、法律顾问在企业合同签订法律风险防范中的作用

法律顾问在企业合同法律风险防范中的作用表现在合同签订的法律风险的防范和合同执行时的法律风险的防范。对合同签订的法律风险的防范, 法律顾问需要做到以下两件事情:

(一) 法律顾问审查企业合同的项目及程序

1. 法律顾问审查企业合同的目的

法律顾问在企业合同风险防范中具有不可小觑的作用。首先, 法律顾问要了解企业签订合同的目的。企业的签订合同的目的, 表现了企业经营项目的发展和企业所期望达到的经济效益。法律顾问了解了目的之后, 要对合同执行的程序进行审查, 其执行的过程必须要以达到项目发展的目的为方向, 其中的每一个环节必须没环相扣, 严谨发展。

2. 法律顾问审查企业合同项目的注意事项

法律顾问在了解了企业合同的目的以及程序之后, 需要对其发展的目的和执行的程序进行专业的审查, 在此审查过程中, 必须注意每一项条款必须能够在法律法规的基础上, 保证企业能够获得最大的利益。另外, 要在了解了企业内容之后, 能过推测出合同条款在执行的过程中, 若出现任何其他的不定因素对企业项目造成的影响, 并要将其列项, 并用自己的专业知识, 列出解决对策;再者, 法律顾问要保证企业合同签订的自愿性, 明确责任制。

(二) 法律顾问如何做好企业合同的审查

法律顾问对企业合同的签订目的以及企业合同条款上要审查和监督, 其审查要有专业的知识的严密的程序, 具体表现如下:

1. 对合同主体形式的审查

(1) 对合同文本的审查。企业合同的文本要有规范的格式, 只有规范的合同格式, 合同才能够具备法律效益。法律顾问在审查企业合同时, 第一眼, 应该粗略的审视合同样本, 看合同格式是否正确, 排头、正文以及双方责任是否清晰明了。

(2) 对相关文件以及签章的审查。法律顾问在了解了合同的文本形式以及合同的内容之后, 必要注意合同附带的相关文件以及合同的签章。合同的相关文件, 如自己方提供的案例, 是否能够为合同的目的增加说服力, 如对方提供的资料, 是否是自己方所需要的资源等等。最重要的是企业双方的签章, 是否是具备法律效益的。大家知道现在企业用章各种各样, 合同签章一定是合同专用章, 并且现在社会上经营假证假章的机构比比皆是, 法律顾问一定要拥有一双慧眼, 能够识别真假章, 保证企业合同的法律效益有处可寻。

2. 对合同主体签约的资格审查

法律顾问在企业合同审查中的另一个作用就是, 要对合同签约的主体的资格进行审查。正如以上所说, 企业合作的项目, 签约主体必须提供行业的专属资质, 其中必须包括法人营业执照、项目资格证、项目经营许可证等等资格证书副本, 并且在资格审查上, 法律顾问也需要独具慧眼, 要清楚明了对于合同所经营的项目, 必须具有哪些相关的证书, 证书可多项但是不可漏项, 且证书一定是真正的是具有法律效益的证书。

3. 对企业合同个别条款的注意事项的审查

企业合同一般都是有一般的板式一样的条款, 其板式具有通用性。但是, 根据不同的项目, 合同条款有需要有对应的要求。对于项目需要提到的特别的条款, 法律顾问要结合实际情况, 在法律知识和企业利益最大化的基础上, 酌情而定。比如, 规格和包装条款、质量标准条款、付款方式以及条款、合同解释条款、责任制条款等等。

四、法律顾问在企业合同履行法律风险防范中的作用

企业合同在最低的法律风险中签署完成之后, 法律顾问的角色作用并没有完成。合同的拟定以及签署只是为项目的执行做准备, 关键的还是合同项目的执行过程, 此过程就是考验企业双方是否按照合同条款履行合同, 这就需要法律顾问从中监督。

(一) 合同履行过程中可能出现的法律风险

合同在安全的法律环境之中签订之后, 在履行的过程中, 法律顾问要推测预计合同执行的过程中会出现的法律风险。此法律风险包括, 在合同执行的过程中, 合同签订的对方出现了履行合约的行为;在合同项目执行完毕之后, 签订合同的对方在合同有效期内出现了违约行为。在合同实行过程中出现的法律风险, 不仅仅表现在项目执行的过程中, 还表现在项目结束之后。

(二) 对合同履行过程中可能出现的法律风险的防范方法及措施

法律顾问面对合同执行期间的法律风险, 需要具备清醒的头脑、淡定的思维以及强硬的态度。当签订合同的对方在合同实行过程中, 一出现违约行为, 法律顾问必须立即发挥自己的角色关系, 当机立断, 立即要求合同对方停止项目的执行, 必要时终止合约, 在调解失败的条件下, 可以采用诉讼和仲裁等法律手段, 以保证自身的权利和利益。履行合同是企业双方的, 相反, 如果是企业自身出现特殊情况, 不能按照合同条款进行, 法律顾问也必须在第一时间与对方取得联系, 公共商讨出一套有效的解决对策, 并且主动承担起违约责任的风险, 将对方的利益损失减小的最少。

在企业合同履行的过程出现的企业合同风险该如何防范?首先, 法律顾问要保存项目合同的一切资料, 第一, 若法律顾问更换, 方便其他法律顾文师的交接工作, 保证合同法律效益的持续性, 避免法律纠纷。第二, 法律顾问要注意, 企业合同虽已签订并在执行, 但并不表示企业双方必须按照企业合同的条款执行。俗话说“规矩是死的, 人是活的”, 对于企业合同所签订的项目, 在执行过程中也需视情况而定。比如, 一个房地产建造的工程项目, 施工单位履行合同正常施工, 但是中途政府有重要的项目建设需要建筑工程紧急停止施工, 此时就需要承包方和投资方相互协商, 更改合同或者在合同之中添加备注说明。第三, 在合同执行过程中, 法律顾问要与对方联系的过程中, 擅用传真以及邮件, 方便记录交流情况, 日后若出现违约情况可将传真或者邮件当作证据出示。

五、结语

综上所述, 企业合同在企业的运营中发挥着巨大的作用, 法律顾问是保证企业合同生效的关键人物, 除此之外, 法律顾问还保证了企业合同法律风险在最低的层次, 保证了企业的合作项目的最大利益。每个企业必将有企业的法律顾问, 必将为各自企业谋得最大的利益, 但是, 在企业合同拟定和执行方面, 法律顾问除了保证自己企业的利益之外, 也保证了对方企业的利益, 在企业合同的签署上, 达成了双方共赢的目的。正因为法律顾问对企业合同的法律风险的防范, 企业才得以在各种类型的项目中获取最大的利益, 企业才能迅速的发展, 社会经济才能壮大。

摘要：随着社会经济的发展, 中小型企业在各自的发展中, 相互合作, 公共发展, 在这种有序的健康的合作环境下, 中小型企业得以在社会发展的浪潮中迅速崛起。中小型企业的迅速崛起, 是由于企业之间的合作有“信任”作为基础。企业之间的合作, 往往以合同的形式表现相互之间的信任。由此可见, 企业合同在企业合作之间的关键性作用。在此基础上, 企业必须注重企业合同的正规性、严谨性以及合法性, 才能保证企业在之后的合作中不至于出现利益纠纷。因此, 法律顾问就显示出自身的强大的专业作用。法律顾问在企业合同的拟定中, 在法律规范上严格把关, 注重防范企业合同存在的法律风险, 将合同法律风险逐一剔除, 让企业合同正常的引领企业之间的合作发展方向, 保证企业之间的合作高效进行, 促进企业的壮大以及经济的发展。本文从分析企业合同法律风险着手, 列项介绍企业合同中具备的法律风险的类容及形式, 这些形式对企业的影响, 从而引出法律顾问可以对企业合同中存在的法律风险进行有效的防范。

关键词：法律顾问,合同法律风险,防范

参考文献

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[4]吴卓芳.发挥法律顾问事前防范作用维护企业合法权益[J].有色金属工业, 1999 (4) .

[5]马文慧.合同订立、旅行中的法律风险及其防范[J].咸宁学院学报, 2008 (4) .

合同的法律风险防范 篇8

【关键词】金融危机合同风险法律对策

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。企业作为独立承担民事责任的市场主体,在日常生产经营过程中免不了要签署大量的合同,既包括设立债权债务关系的债权合同,也包括设立物权关系的物权合同,如质权合同的设立。据某权威机构统计,企业面临的风险高达1100多项,而合同风险无疑在其中占有重要的一席,特别是2008年下半年起席卷全球的金融危机使企业的合同风险大增,合同纠纷案件增多,究其原因乃是受信贷政策调整、原材料价格波动和市场供求关系变化等综合因素的影响,一些签订合同时有利可图的交易到履行时已无利可图甚至必然亏损,部分企业往往选择主动违约。有关资料显示,2008 年全国各级人民法院共受理一审合同纠纷案件近300万件,同比上升19.07%,合同纠纷案件数量占一审全部民商事案件的数量的54.20%以上。2009年1-3月,全国各级人民法院共受理一审合同纠纷案件79.7888万件,同比上升13.75%,合同纠纷案件数量占一审全部民商事案件的数量约53.46%。[1]更好地防范合同风险已成为企业能否在激烈的市场竞争中立于不败之地的一个重要因素,由于在现代市场经济条件下,一切交易活动都是通过签订合同、履行合同两个步骤实现的,因此在签订合同、履行合同的过程中防范合同风险就显得尤为迫切与重要。

一、企业签约风险防范的法律对策

签约,即签订合同,是双方当事人共同的法律行为,双方意思表示一致是合同成立的基础,期间可能会出现反复协商的情形,其体现了一个动态的过程。签约过程中应注意以下几点:

1.在协商时,要留心观察对方是否有异常表现,防范缔约过失的风险。缔约过失制度确立于我国合同法的42、43条。根据合同法的规定,如果对方当事人为假借订立合同,恶意进行磋商;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密且给对方造成损失,只要出现三种情形中的任何一种,那么其应承担缔约过失责任无疑。如何辨别对方是否具有签约的真实意图是防范缔约过失的关键,企业在经营活动中应仔细甄别,比如受金融危机影响,市场已疲软、内需不足,而对方却称要大量购买你的滞销产品。在这种情况下,对方很可能违背了诚实信用原则,有欺诈的恶意,这时一定要慎重,多方调查,谨防上当。

2.审查合同主体的形式要件。审查形式要件主要是审查企业法人的营业执照、自然人身份证、授权委托书,是否具有签约主体资格并及相应的履约能力。在目前金融危机背景下,客户数量减少、需求降低,不可避免会影响到企业的订单数量。部分企业的法定代表人或相关负责人,对合同风险理解不够深刻,风险意识差。为了在经济不景气的情况下提高企业效益,签约前往往疏于对交易对象的资信情况的调查了解,没有审查对方的法人营业执照、自然人身份证、授权委托书,是否具有签约主体资格并及相应的履约能力。而根据我国的合同法、民法通则等法律法规及相关司法解释的规定,法人的分支机构有了法人的授权委托可以对外签订合同,而作为法人的职能科室是无权对外签订合同的。被吊销、注销营业执照,或者年检未通过的企业也不是合法的市场交易主体。[2]

3.签订正式的书面合同。书面合同易于保存与取证,一旦发生纠纷,便于法院或仲裁机构快速做出判决或仲裁。金融危机下,一些企业为了提高效率,拉住客户,仅凭交易对方的电报、电话、传真件、发货通知单等,就轻易开始了交易行为,对签订正式的书面协议不太重视。有的随便打个便条作为凭据,有的虽然也采用了合同文本,但碍于关系或急于推销并没有按规范程序操作,最终合同形同虚设。这些做法都面临很大的法律风险。特别是在金融危机形势下,材料、产品价格波动剧烈,加上一些企业资金缺乏,毁约的可能性加大,一旦在履行中出现争议或一方失信,就会引起合同纠纷。不签订合同,看似省事,却使得发生纠纷后需要更多精力来处理。因此,尽管目前一些企业交易量下滑,希望多签订单的愿望很迫切,但订立一份作为证明当事人当初合意证据的合同,对企业降低合同风险是至关重要的。[2]

4.在合同条款中明确违约行为应当承担的责任和处理方法,以确保合同的履行。由于受金融危机的影响,市场波动比较大,存在无法预知的风险,因此,企业在制定合同时,最好通过条款的设计给自己留一条后路,例如约定己方可以解除合同的条件,或限制违约金的金额和适用,这样即使将来出现无法履行的情况,也可以通过解约条款顺利脱身,而不至于支付天价的违约金。

二、企业履约风险防范的法律对策

履约,顾名思义就是履行合同,即债务人全面地、适当无恶意地完成合同义务,债权人的合同债权得到完全实现。合同的履行是合同法律效力的重要内容,同时也是合同法的核心。当事人依法订立合同,即在当事人之间产生约束力,当事人必须严守合同约定,否则就应承担合同责任。但合同的履行是一个漫长的过程,期间会产生很多复杂的情况。有时按照合同的规定积极履行义务可能会使自己陷于极为不利、不公平的境地,比如合同是在金融危机爆发前签订的,但受金融危机影响,原材料价格大幅上涨,产品成本增加,如按合同得规定严格履行合同义务,则自己亏损巨大,甚至走向破产。但如若不履行,又势必会造成违约,同样对企业不利。面对此种棘手情形及结合履约过程中可能出现的风险,可采取如下法律对策:

一以情势变更为由请求变更或解除合同

所谓情势变更原则,是指合同有效成立后,因当事人不可预见的事情的发生(或不可归责于双方当事人的原因发生情势变更),导致合同的基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力,有悖于诚实信用原则(显失公平)时,则应允许变更合同内容或者解除合同的法理。究其实质,情势变更原则为诚实信用原则的具体运用,目的在于消除因情势变更所产生的不公平后果。[3]

情事变更原则是合同法中一项非常特别重要的制度,无论是英美法系,抑或大陆法系绝大部分国家都规定了此项制度,我国法学界也一直呼吁情事变更原则应写入合同法。2009年5月13日,最高人民法院出台 《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(下简称“合同法解释(二)”)。该司法解释第26条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。自此,情势变更制度终于以立法的形式在我国确立下来。

根据“合同法解释(二)”的规定,情势变更原则的适用条件为:1.须有情势变更的事实。此处的“情势”指合同成立的客观基础,“变更”指合同赖以存在的客观基础发生根本性动摇。金融危机如造成给付与对待给付之间的严重不均衡,那么合同基础在客观上便发生了根本性动摇。2. 情势变更须发生在合同成立后履行届满前。如果情势变更的事实在订约以前发生,则合同是在己发生变化了的客观情况的基础上订立的,无适用情势变更原则的必要。如果在订约时已发生情势变更,受不利影响的当事人仍以变化前的客观情况为基础订约,则表明其自愿承担风险与不利后果,对其没有必要加以保护。此时若受不利影响的当事人确实不知已发生的情势变更,则可依重大误解制度加以解决。如果在合同履行完毕以后发生情势变更,则因合同关系己不存在,对双方的利益不产生任何影响,也就没有必要适用情势变更原则。但是,如果债务人迟延履行债务,并在迟延期内发生情势变更,从制裁违约债务人的角度出发,应不许其以情势变更原则主张免责。如果合同成立并生效后履行终止前发生情势变更,当事人确不知情或者知情而未主张,为尽快稳定法律关系,只要当事人如约履行合同并致其效力消灭,也不应再允许情势变更原则的适用。 [4] 3.须情势变更的发生不可归责于双方当事人。金融危机的爆发、演变是任何一方合同当事人所不能控制的,其不可归责于任何一方当事人。4.须是当事人缔约时所不可或不能预见的。合同当事人于缔约之时,作为市场上单薄的个人不可能也没有能力去预见金融危机的爆发、发展、演变。5.须情势变更使履行合同显失公平。金融危机使原材料价格上涨,而产品价格却大幅下跌,有的差距竟达数倍,一方当事人如履行合同即损失甚大,而另一方当事人却由此而获取巨额利益,显然不公平,有悖于诚实信用原则。

在合同履行中出现了情势变更的情形,应及时通知对方当事人,尽量与其达成履行谅解,变更原合同的履行,防范对方当事人以原合同为据要求自己承担违约责任的风险。如果对方不愿变更合同,则可以根据“合同法解释(二)”第26条之规定以情势变更为由提起诉讼,请求法院变更或解除合同。

二正确行使不安抗辩权。

不安抗辩权是指应当先履行债务的当事人在向对方履行前,在对方出现了合同法68条所规定的四种法定事由,不能保证对待给付时,可以终止履行合同的权利。如果没有不安抗辩权的规定,先履行一方无论如何行为都会遭受不公平待遇,因为如果继续履行合同,那么自己为合同所作的付出有可能无法得到回报。而如果不履行合同,就会被追究违约责任。这样必然会造成不公平的局面,这与法律所倡导的公平原则是格格不入的。而规定于合同法的不安抗辩权使得先履行一方避免了这种极端不利的情况,使合同双方当事人的权利义务关系大致平衡,极大体现了法律所要求的公平原则。

根据合同法第68条的规定,不安抗辩权的适用情形为:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”但是应当注意的是当事人没有确切证据而中止履行的,应当承担违约的责任。

中止履行权是一个复杂的问题,比如中止履行权的对象,是仅指中止债务的履行,还是不仅可以中止债务的履行,也可以中止履行准备行为?如果债务的履行不需要特别的准备,或者先履行义务人在了解到不安之情事时已经完成了履行准备,那么此问题就没必要探讨。但是现代社会发展,合同的交易量大增,履行义务往往需要履行准备,而在履行准备的过程中先履行一方得知了不安的情事,那么先履行一方是否可以中止手头的履行准备工作呢?回答是肯定的,因为如果中止履行的效力不包括履行准备行为,那么无论先履行义务一方做好履行准备还是不做履行准备,都将有所损失。现代社会合同交易增大,多数债务的履行都需要付出大量的费用和精力,出卖人往往要计划生产、组织货源等,而买受人为了筹集货款也可能采取各种办法,如抵押、贷款、集资等。如果先履行一方在了解到不安情事时出于谨慎的考虑并未停止履行准备,那么后履行一方一旦发生履行不能,先履行方前期组织的工作和所支付的费用及所进行的一切准备都将付之东流,势必给其造成巨大损失。如果合同的标的物有很好的市场价值,则先履行一方可以将标的物转卖他人以挽回自己的损失;而如果标的物是按照对方当事人要求提供的某种特殊用途的物品,那么这种物品对其来说没有任何用处,在这种情况下对先履行一方造成的损失将是巨大的,不停止履行准备意味着先履行方的高度风险。另一方面,先履行义务一方此时若停止履行准备行为,如果其对后履行义务方的履约状况十分了解,知道后履行一方无论如何都没有能力履行合同,合同目的将会落空,那么其停止履行准备,即使在自己的债务履行期届至时,因有不安抗辩权,不能算作违约,也不承担违约责任。可是如果其对后履行方的状况并不确定,而对方及时提供了充分的担保,先履行方的不安抗辩权也就消失了,此时如果对方当事人提出给付请求,先履行方便没有理由拒绝。但是由于履行准备行为的停止,其根本没有履约能力,而只能承担违约责任,对先履行方来说利益同样受损。一般而言,先履行方在没有十足的把握前,一定会出于谨慎而在履行期届满前做好履行准备。而且还必须考虑到,对先履行方陷于不安的情形,如后履行一方的支付不能或是其他履行障碍,后履行一方对此可能存在免责事由,因此在双方解除合同后先履行一方可能不能请求对方赔偿,那么先履行一方所做的履行准备行为造成的损失都必须自己承担。而就算不存在抗辩事由,后履行一方应当赔偿其损失,但是因为仅仅是履行准备行为,不涉及合同的履行,请求赔偿也有一定困难,在赔偿过程中也必将耗费大量的时间和金钱。在发生不安事由后,中止履行的时间越早,损失越小。因此,中止履行权的效力应当及于履行准备行为,这样更有利于平衡双方当事人的利益,达到促成合同履行的目的。应当允许先履行义务人停止履行准备行为,在对方提供了充分的担保后继续准备并最终履行,免除其因为停止履行准备行为而导致的迟延责任。[5]

由于受金融危机影响,很多企业经营状况严重恶化,有些外资企业转移财产,抽逃资金,留下诺大的空厂房后跑到国外,一招“金蝉脱壳”后即告失踪。因此,应时刻注意合同相对方的风吹草动,出现不安抗辩权之适用情形时应及时行使不安抗辩权,中止履行债务,履行准备的过程中可以中止履行准备的行为。主张不安抗辩权时,必须依法书面通知对方。如果缺少书面通知这一环节,对风险的正当防范可能就会变成违约,从而承担不必要的违约责任。

三行使同时履行抗辩权与先履行抗辩权。

金融危机下,大量企业破产或已处于破产的边缘,履约能力下降或已无实际履约能力,如果对方负有先履行或同时履行义务却未予履行,则可根据合同法第66、67条主张先履行抗辩权或同时履行抗辩权,以防范自己履行义务却得不到对价的风险。

合同法第66条规定:“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”此即关于同时履行权的规定,同时履行抗辩权的学理基础是双务合同的牵连性,即给付和对待给付具有不可分离的关系。合同法第67规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”此即关于先履行抗辩权的规定,应当注意的事先履行抗辩权仅属于一时的抗辩权,如果先履行一方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下,先履行抗辩权消失,后履行一方须履行其债务,且先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。[6]

四行使合同解除权,解除对己不利的合同

在我国的合同法上,合同解除是指在合同有效成立后,当解除的条件满足时,一方或双方当事人消灭合同关系的行为。合同解除有约定解除和法定解除之分,无论哪一种,均使合同关系自始或仅向将来得以消灭。从法律效果的角度看,法定解除权应为形成权的一种,因为非违约方得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化。

合同法既然赋予了当事人以合同解除权,那么作为一种权利,恰当及时地行使能够给当事人带来利益。合同有效成立后,有时会因主客观情况的变化,而使合同的履行成为不必要或不可能,金融危机的发生导致有些合同的履行对双方当事人均无利益,如某服装出口公司与某制衣厂签订一份加工合同,委托制衣厂为其缝制一批出口服装,但受金融危机影响,该服装出口公司的出口业务几乎萎缩,而制衣厂却要面临原材料价格上涨的不利因素,如果固守合同的拘束力,对双方当事人都没有好处。遇到双方均愿意解除合同的情形,合同法第93条第1款规定:“当事人协商一致,可以解除合同。”此即为合同的约定解除。

法定解除权规定于合同法的94条,适用条件为:“因不可抗力致使不能实现合同目的;在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”解除权的行使应通知对方,自通知到达对方时合同得以解除。

总之,法律风险对于合同来说是客观存在的,合同风险在合同订立之前的协商阶段就已存在,并一直延续到合同履行的所有过程和环节。商业活动中的合同行为是很复杂的,具体问题需要切合实际操作,合同的缔结者和执行者必须审慎地对待合同条款和履行行为,增强金融危机背景下的风险防范意识,切实防范企业在签约和履约过程中时可能遭遇的法律风险。

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