众筹法律风险及其防范

众筹法律风险及其防范（通用9篇）

众筹法律风险及其防范 篇1

一、引言

股权众筹 ( crowd funding) 是一种起源于美国的金融产品, 其价值在向公众募集资金, 以确保现金流较为短缺的企业完成筹建或得以顺利发展。[1]随着当下我国鼓励金融创新的政策背景、以及中小企业融资渠道狭窄等客观现实, 众筹制度得以被引入中国。合法的众筹的实施, 应当是由发起人跟投人等以一定的方式组成的投资群体, 共同向确定的投资对象进行投资的过程。对于投资人而言, 众筹是在一定的期限内获得预期收益的一种投资方式; 而对于被投资对象而言, 众筹行为可以为被投资对象在短期内募集大量资金或用于企业设立或用于企业发展。

众筹在我国落地初期, 主要呈现出以下特点:

( 一) 盈利性众筹多于公益性众筹。[2]众筹投资人参与众筹项目的核心约定, 在于以一定的期限获得一定比例的回报, 在实践中回报期限和比例既可以是具体的, 也可以是框架性的。但无论在众筹实施初期采取哪一种方案, 至少都表明了众筹的行为性质是一种投资行为, 而非捐赠行为。

( 二) 股权众筹多于债权众筹。对于参与众筹的投资人而言, 其追求的法律后果或是从被投资人处获得一定的股权, 或是获得一定的债权。证监会于2014 年12 月起草的《私募股权众筹管理办法》 ( 征求意见稿) 作为指导现阶段众筹实施的纲领性文件, 其规定也是以股权众筹的方式为主线, 对众筹这一创新金融产品加以规范的。同时考虑到刑事司法界打击非法吸收公众存款类案件形式的严峻性、债权众筹和非吸类犯罪形式上具有一定的相似性, 这些因素一并注定了股权众筹的使用频率将高于债权众筹。

二、众筹过程中的刑事法律风险

( 一) 众筹过程中“非法吸收公众存款类”犯罪的防范

非法吸收公众存款罪指违反法律的禁止性规定, 向不特定的社会公众募集资金的行为。在众筹这一金融产品的实践中, 有以下方面需要加以注意以避免:

1. 特定时期内的“资金池”符合非法吸收公众存款的表象。众筹的过程从形式上看是一个资金募集过程, 投资资金从募集到投资到位自然需要一个过程, 因此在众筹资金从各投资人处开始归集, 到完成向投资对象的投资之前, 众筹所涉资金客观上一直由众筹的组织方收取、保管甚至使用, [3]客观上产生了一个资金池。此类模式下, 资金归集后投资完成前的期间内, 众筹组织方占有资金额进行涉嫌非法吸收公众存款罪。

2. 众筹实施人全部或部分地改变资金的用途, 众筹存在向集资诈骗罪转化的倾向。众筹制度本身是为了解决实施人资金短缺的难题, 因此在众筹的实施过程中实施人往往就资金的使用目的向投资人作出了承诺。[4]而实践中因准备期过于漫长等因素, 临时改变资金用途的做法也大有所在, 或在短期内将资金投向其他市场, 甚至将资金出借赚取利差, 如因资金使用过程中的外在风险导致资金最终无法回收的, 众筹实施人的行为面临着向集资诈骗罪转化的风险。

3. 众筹过程中的宣传方式往往难以把控, 亦有非法吸收公众存款罪之表象。非法吸收公众存款罪宣传的不法性, 集中表现在宣传行为的“非法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”。[5]而众筹项目实施的过程中往往又会结合互联网金融的概念, 通过网络的平台进行宣传, 在宣传了投资内容的过程中还一并宣传了投资的盈利性, 因互联网平台针对的对象是不特定的主体, [6]与《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定对“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的规定直接抵触, 《私募股权众筹管理办法》 ( 征求意见稿) 也正是基于这一司法解释的法义, 对股权众筹中的网络宣传模式作了禁止性规定。

( 二) 众筹过程中对非法发行证券罪的防范

根据《证券法》的规定, 具有下列情形之一的, 构成公开发行证券: ( 一) 向不特定对象发行证券; ( 二) 向累计超过二百人的特定对象发行证券; ( 三) 法律、行政法规规定的其他发行行为。该规定对股权众筹模式构架的启示在于: 第一、股权众筹的宣传过程中, 既要在宣传中注重宣传对象的特定性, 还要在确保特定性的前提下严格控制投资人的人数, 《私募股权众筹管理办法》 ( 征求意见稿) 在此基础上, 对参与股权众筹的人数、投资额度有更为严格的限制, 其意图也是为了避免股权众筹这一金融产品滑向非法发行证券罪的边缘; 第二、在众筹模式的选择上, 如通过公开向投资人出售被投资对象的股权的“自上而下”方式进行众筹的, 必须报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准, 即便采用“自下而上”类似私募基金股权投资的方式进行众筹的, 也应履行报批程序。

三、众筹过程中的民事法律框架构建

( 一) 借鉴私募基金的模式构建股权众筹的模式

当下较为流行的股权众筹方式, 即借鉴私募基金的模式来完成股权众筹的构建。由众筹的投资人成立有限合伙企业, 再由有限合伙以增资入股的方式向被投资企业进行投资; 被投资企业进行利润分配时, 先将收益款分配至各有限合伙企业, 再有有限合伙企业分配给各投资人。

该方案的实施通过两个阶段, 第一阶段为筹备募集阶段。众筹实施人与有意向参与众筹的投资人签订众筹意向协议, 协议的核心内容即为成立以众筹为目的的有限合伙企业。随着众筹协议的签订, 投资人将众筹投资款汇入有限合伙企业的专用账户; 第二阶段为实施和投资阶段。在以众筹为目的的有限合伙企业完成设立后, 有限合伙企业与被投资企业签订增资扩股协议, 以有限合伙企业作为增资扩股的股东, 并以先前从各众筹投资人处获得的众筹投资款作为增资的资金, 支付给被投资企业, 完成众筹。

( 二) 该构架的合理性

该模式的相对合理性在于: 第一、在设立方式上, 参照私募基金的设立方式以“自下而上”的流程先设立有限合伙, 再由有限合伙向目标公司进行投资, 从整体上看无论是设立有限合伙的过程, 还是向目标公司投资的过程, 在人员范围上都有一定的封闭性, 确保了众筹实施过程的非公开性, 从形式上与以自上而下方式公开发行证券行为有所区别; 第二、从资金流动的过程看, 投资人向有限合伙企业交付款项时, 已将该款项定性为“最终需投降目标公司的投资款”, 资金的特定使用目的贯穿着众筹活动的始终, 最大程度地避免了众筹所涉资金在某一阶段形成无特定使用目的的“资金池”, 从而和资金拆借混为一谈。该模式在很大程度上厘清了众筹项目与非法吸收公众存款罪、非法发行证券罪的界限。

( 三) 众筹过程中其他需要注意的理论与实务问题

1. 在“自下而上”的众筹模式中尽可能地突出众筹的自发性, 淡化被投资人的组织角色。从行为实施的目的看众筹项目罪与非罪的界限, 一定程度上取决于众筹项目究竟是一个由众筹投资人自行发起的投资行为, 还是一个完全由被投资人组织策划的资金募集行为。前者在动机上符合非法吸收公众存款罪、非法发行证券罪的主观方面, 而后者从动机上更接近于一个民事行为。因此在众筹实施的过程中, 尤其是在投资协议签订时, 应淡化被投资企业的策划、组织职能, 相反应尽可能地在协议文本中强化众筹投资人的自发性, 这也正是股权众筹从模式上不宜采纳“至上而下”的股权转让模式, 而应当尽可能地采纳“自下而上”的私募基金股权投资模式的必要性。

2. 引入第三方监管, 回避“资金池”中资金被挪用的法律风险。股权众筹过程中, 在众筹投资人将众筹投资款投入新设立的有限合伙企业, 但有限合伙企业暂未将资金投入被投资企业的这段时间内, 客观上会形成一个“资金池”。这段时间内, 如将众筹资金随意交由一方保管, 尤其是交由被投资企业保管, 即容易产生形式上涉嫌“非吸”, 后果上极易被挪用的法律风险。为避此嫌, 实践中可采用第三方监管模式, 这类第三方监管既可通过商业银行的支付监管来确保资金使用的定向性和安全性, 还可通过保险公司出售的保险产品来保障众筹投资人的利益。3. 严格控制规模和人数, 谨慎看待形式变通的合理性。实践中, 部分股权众筹项目往往采用分期、分批的方式实施众筹, 试图以此规避法律对人数的限制。但无论从非法吸收公众存款罪的视角、还是从非法发行证券罪的视角, 法律对参与人数的限制绝不仅仅局限于某一次特定的投资, 而是把被投资企业作为一个特定的行为对象, 来全盘审查被投资企业所涉的所有投资行为是否与法律的禁止性规定相冲突。因此, 即便采取分期、分批的方式进行众筹, 依然不能从本质上改变项目本身在规模和人数上的违法性。与分期、分批次众筹相比, 分设形式上无关联的多家企业作为股权众筹中的被投资对象, 往往能起到更好地效果。

四、结论

股权众筹项目的复杂性在于民商事、刑事的高度交叉, 即在对被投资企业进行充分地法律尽职调查的基础上, 巧妙地使用有限合伙企业、有限公司等作为众筹过程中的工具平台, 以第三方监管、混合式众筹等方法为补充, 通过构建一个合同投资框架的方式来实现众筹, 且最大程度上地避免形式风险。在实践中, 对股权众筹涉嫌的两个罪名非法吸收公众存款罪、非法发行证券罪的理解和防范不能仅仅停留在形式要件上, 而是要以金融的法律政策的导向为抓手, 结合被投资企业的实际经济情况作进行实质性判断, 在金融创新的同时确保实体上、结果上的合法性。

摘要：众筹作为一项新进入内地的融资性金融产品, 其实质是突破法律规定的公司人数上限完成对公司的设立或投资, 正因为股权众筹的新颖性, 对其法律定性也存在较大的空白之处。本文将以民刑交叉的视角, 以分析股权众筹中可能涉及的刑事法律风险为切入点, 以对股权众筹模式的重建为焦点, 对股权众筹制度在我国的起步、发展提出一些建设性的意见。

关键词：众筹,非法吸收公众存款罪,非法发行证券罪,众筹架构

参考文献

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[6]殷明波.众筹模式在中国的发展[J].时代金融, 2005 (1) :12.

众筹法律风险及其防范 篇2

关键词：企业合同管理；法律风险；防范；利润

企业合同管理是企业在法律风险防范和控制中的最好机遇，随着社会主义市场经济的飞速发展，市场经济活动中特别是销售环节，频繁出现法律风险，部分企业对合同签订中的法律风险认识不到位，合同管理工作不严密，使后续相关经济活动产生很大的合同纠纷，造成风险，给企业带来不必要的麻烦。因此企业应该加强合同管理工作，着力于法律风险的防范以及控制措施的探索和研究，从而使企业在市场经济活动中利润最大化。

一、企业合同的管理

合同就是指平等地位的法人、自然人、其他组织之间的设立、变更、终止权利或者义务关系的一种协议。依照法律法规签订的合同受到中国法律的保护，对合同签订方都具有法律的约束力。企业作为一个独立承担民事责任的法律法规主体者，在企业生产经营过程中都会或多或少的签署各种各样的合同。企业合同法律风险主要是指企业在签订合同、履行合同过程中，企业相应的利益有可能会受到一定的损失和伤害。合同作为一种实现合同签订双方利益的主要手段具有很大的波动性，合同签订双方通过合同的签订确定了自己应该履行的义务，从而最终需要确定某一种财务关系在变化的状态下得到财务方面的归属。当合同中签订的某一条款的权益出现了问题时，这时合同中的法律风险就逐渐开始出现了，因此，如何在合同的管理中防范法律风险的出现，对于一个企业来说非常重要。

二、企业合同在管理方面存在的法律风险

企业在合同签订过程中存在的法律风险主要是由在合同双方的签订资格以及履行合同条款的能力与形式带来的。企业在合同签订前如果对合同签订者的另一方没有做全面的调查和深入的了解，就与对方签订合同，最终将会导致合同签订没有一定的法律效力或者是合同法律效力待定，企业与履行合同条款能力有限的当事人签订合同，最终会导致合同没有法律效力，同时，合同条款里面的内容如果违反了法律法规的规定则会导致该合同没有法律效力。合同在签订的时候内容形式准备的不齐全从而使得企业在签订时没有发现隐藏的法律风险，例如合同条款中规定产品的质量标准要进行单独的制作一份合同的附件，但是在合同签订时并没有见到合同的附件等相关文件，合同中要求在签订时双方必须盖章，但是双方代表只是签字并没有盖章等等，这些隐藏的问题都会使得企业在合同签订的后期产生不必要的损失。

企业在合同签订后，履行合同条款中存在的法律风险，这类风险主要是指在双方履行相对应的职责中发现了对方没有履行合同条款中的能力或者是对方在履行合同的条款时出现了其他方面的问题或者是违约的情况，如果对方违反了合同上的规定导致合同签订的另一方受到重大的经济损失或者其他损失，该法律风险也包含了双方在履行合同条款的过程当中因为双方在生产经营活动中产生的一些紧急事件或者是在投资方面发生了变化而有可能一方违背合同需要承担相应责任的一种风险。履行合同条款中存在的法律风险另一个表现则是在合同的执行中双方可能产生纠纷时采取不当的手段而导致对方在以后的处理过程中处于弱势地位。

三、企业合同管理中法律风险的防范措施

（一）企业双方在合同签订之前要对对方的基本状况进行全面而深入的了解

对合同签订者进行全面的了解有助于在合同签订时，在货物或者财务方面出现问题时能及时采取有效地措施，减少风险带来的损失。对合同签订者进行全面而深入的了解，就必须对对方的名称和住处以及在工商部门登记备案的情况进行全面的了解，然后再仔细检查一下看对方是否有签订合同的基本能力，没有相应的资格证件的单位和个人不能从事特定的行业，因此如果与没有资格的单位和个人签订合同，就会给企业自身带来经济损害，根据合同法的规定，此次合同签订无效，应该给予财务上的返回，不能返回或者没有必要返回的应该及时的进行照价赔偿，哪一方存在错误应该及时赔偿给对方所受到的损害，签订双方都有错的，各自承担自己相应的责任。最后，要调查签订方的行业信誉度和履行合同的执行能力，或者找一些专门的调查机构进行全面的调查。

（二）合同在签订后，履行的过程中可能会存在很多不确定的因素

合同签订的双方都有可能会在合同的条款上进行相应的变化，一方有可能会出现违背合同条款内容，也有可能会因为其他不可抗拒的原因而导致其不能正常及时的履行合同条款内容。双方在履行合同条款的实践活动中，来自法律风险更多的是双方在履行过程中的具体状况和相关证据方面的缺乏。如果出现纠纷，应该时刻保持友好协商的态度来处理纠纷，这样利于双方搜集有利于自己的证据材料；在签订销售合同时，货款回收条款要注明还款的具体时间点，时间段，如果到期没有还款，应该加强回款力度，落实责任人，查明情况，及时催缴。综上所述，笔者认为双方在签订合同时，应该要做到全面了解签订方公司的实力和信誉度；根据签订双方的实际情况来制定和完善相应的合同条款；在履行条款的过程中保留好相关的证据材料；出现纠纷时及时做好调解和诉讼等各种准备。

四、结束语

在本篇文章中，笔者通过对企业合同管理以及存在的法律风险的规范进行了全面的分析和探索，为企业在以后经济活动中签订合同以及合同的管理工作提供了重要性的参考性作用，从而在企业履行合同中的条款时，发生法律方面的问题时有理可依，企业建立相应的合同管理制度和合同审批制度，从整体上掌握合同的具体状态以及出现法律风险时的应对措施，为企业在市场经济活动中的利润最大化带来更多的发展空间。

参考文献：

[1]黄晓菊.浅论如何做好企业合同管理[J].中国管理信息化，2013（15）.

[2]岳茂新.加强合同管理防范企业法律风险[J].中国经贸，2014 （18）.

非股权众筹的法律风险防范 篇3

(一)众筹的定义

众筹,即大众筹资,由crowdfunding一词翻译而来,即“通过互联网向众人筹集小额资金为某个项目或企业融资的做法”。

相对于传统的融资方式,众筹更为开放,项目的商业价值不再是评判融资成功的唯一标准,项目只要能引起互联网上的大众的兴趣,就可以通过众筹方式获得资金,为更多富有创业却缺乏资金的人提供实现梦想的机会。

(二)众筹的基本模式

1. 组成部分

通常,众筹模式由三部分组成,即:

发起人:又称项目所有者、项目创建者、筹资者,有产品、有创意或设想,但缺乏资金的人。

支持者:又称项目支持者、投资者、捐赠者,对项目发起人的项目和回报感兴趣,并给予资金支持的人。

众筹平台:这也是众筹模式的核心,是连接发起人和支持者,并为双方提供信息和服务的互联网终端。

2. 运作流程

项目发起人在众筹平台发起申请,为融资项目制作宣传资料,制定融资金额、进度等目标,众筹平台对众筹计划进行审查并筛选,以保证项目质量,控制风险。审核通过后,众筹平台展示项目,并积极发挥发起人和投资者的沟通桥梁作用,吸引潜在投资者,促进项目融资成果。如在规定时间,项目所有人达到融资目标,则融资成功,项目发起人获得融资款项,反之,众筹平台会将融到的资金退还给投资者,项目停止。融资成功后,项目进入实施阶段,发起人向投资者兑现之前所承诺的回报。

(三)众筹模式的分类

根据众筹融资的法律关系及回报内容,理论上可以将其分为两大类,股权众筹和非股权众筹。

股权众筹,即项目发起人给予投资人一定的公司股份作为回报,投资者能否获取收益取决于公司的实际经营情况。如澳大利亚的ASSOB,英国的Crowdcube等,都是目前世界上比较著名的股权众筹网站。

非股权众筹,即项目发起人给予投资人具体的实物作为回报,回报内容大致包括项目最终产品、项目附属品及鸣谢三大类,如唱片、门票、书籍、产品等,所以非股权众筹也叫商品众筹,如Kickstarter,国内的点名时间等网站都是这种类型。

鉴于我国相关金融法律法规和国家政策的规定,我国的众筹模式基本采用非股权众筹模式,即设定的回报不涉及股权、债券、分红、利息等形式,而是以其相应的实物、服务或者媒体内容等作为回报,从商业模式上看非股权众筹更像是商品的预购或团购,但也有少部分众筹网站从我国法律环境出发,小心翼翼地进行着疑似股权众筹的尝试和探索,如天使汇等。

二、非股权众筹的特征和法律风险

(一)非股权众筹的特征

非股权众筹模式是一种新兴的,有别于传统金融的融资方式,它借助于互联网的开放、公开、灵活、便捷等特点,依托信息平台和社交网络,帮助项目发起人迅速把握市场脉搏,赢得目标客户群,筹集到项目启动金,满足了创意经济、小微经济融资的需要。其主要特征如下。

1. 开放性

无论身份、职业、年龄、性别,只要有创意、有创造能力,都可以作为项目发起人。无论是否有投资经验,出资金额多少,只要对创意感兴趣,都可以为项目投资。众筹模式为普通民众提供了直接参与金融市场的渠道,缓解了资本市场资金紧缺而民间资本投资无门的双重问题。

2. 额度小

首先是单笔融资规模较小,从数百元开始,大多在1万-10万元的规模,远远低于传统融资机构动辄百万、千万的规模。其次是投资方大多是普通民众,有的抱着试试看的态度,个人支持的资金从几元到几千元不等,但是“众人拾柴火焰高”,聚少成多,聚沙成塔。

3. 风险低

传统融资模式下,投资者数量少,单笔投资金融高,风险也相对集中,众筹模式的核心思想体现在“大众”,通过互联网平台的无界性,可以在短时间内聚集数量庞大的参与者,而每位投资人的投资额度可以很低,有利于通过分散化的方式降低融资风险。

4. 效率高

众筹融资相对于传统渠道来说,手续简便,效率很高。对于细节完善、可操作性强的项目,一经众筹网站发布,就很容易获得投资者的关注并融资成功,融资效率大大高于传统渠道。

5. 社交化

众筹融资其实是发动网络上的“陌生人”参与项目的投资,正式借助互联网的社交属性,让互不相识的投融资双方在众筹平台上进行交流互动,了解项目的创新性和可行性,从而促成融资的成功。众筹平台的网络社交影响力决定了众筹项目的成功率。

(二)非股权众筹的法律风险分析

尽管非股权众筹模式有诸多的方便与快捷,但作为一种类似于预购的行为,从项目发起到项目支持,仍然存在一些法律风险。

1. 大多平台没有采用第三方机构托管平台资金

目前,我国大多众筹平台的支付方式一般是由项目支付人把募集的资金充值到众筹平台的专用账户,如果项目募集成功,由众筹平台直接把相应款项拨付或分批拨付到项目发起人的资金账户;如果项目募集失败,众筹平台负责把募集的资金退还给项目支持人。在这种资金管理模式下,众筹平台和项目支持人的资金并没有进行风险隔离,存在自建“资金池”和“非法挪用”筹集资金的风险。

2. 信用体系不发达导致信任风险

目前,由于我国公民的信用体系建设依然滞后,陌生人之间的信用度存在严重的信息不对称。不法分子有可能利用众筹项目进行金融诈骗。同时,滞后的信用体系容易使众筹平台上创意项目的真实性遭到质疑,这就会导致好的项目支持率可能受到信用质疑,从而导致其支持率偏低,打击众筹业务的发展。

3. 项目存在知识产权保护的风险

对于项目发起人而言,为了募资成功,他们需要通过互联网把项目最大程度地展示给公众,互联网的开放性和及时性特征使得项目信息迅速传播,一旦项目受到热捧,就会被迅速模仿并大量生产,这也使得项目发起人的知识产权无法得到有效保护。

三、非股权众筹的风险防范措施

(一)严格审查项目发布人的信息、相关产品或创意的成熟度,避免虚假信息发布

由于信息的不对称,投资人和项目的发起人通常无法见面,投资人对项目发起人的信用信息、资产信息和相关产品的效果也无法详细辨识,这就需要众筹平台严格审查项目发起人的信息,包括其信用状况、资产状况、相关产品或创意的成熟度等,必要情况下,还应进行实地考察,做好风险防控,避免发布虚假信息,最大限度地保持信息的真实性和完整性,给投资人一个理性的投资判断机会。

(二)众筹平台做好风险提示和信息披露

众筹平台必须在其网站上详细介绍项目的运作流程和标准,特别是在显著位置向出资人提示可能存在的法律风险,明确各方的法律责任和义务及可能发生争议时的处理办法。

(三)保障资金安全

保障资金安全,项目的有序管理既是众筹平台的应尽义务,也是防范其自身法律风险的重要手段,众筹平台应当引入第三方资金托管,隔离平台自身与资金运行风险。众筹平台对涉及资金的环节,如从公众手中筹款、扣除一定比例的服务费、向项目发起人拨款或退回公众的预付款等,要严格管理,加强自律,还需要引入外部监督机制。

(四)积极与政府沟通,尽快完善法律监管

众筹商业模式是一种涉及成百上千人的投资活动,属于比较松散的合伙关系,发生纠纷的概率很高,而且通过网络构建的信任基础比较薄弱,一旦出现项目失败,资金又难以返还,可能引发激烈矛盾。这要求众筹平台需要积极与政府主管部门沟通,取得相应的政策指导、法律监管或进行项目备案,化解在法律模糊地带的法律风险。

(五)完善电子合同,避开民事法律风险

众筹还存在诸多的民事法律风险,为了避免不必要的民事法律争议,在众筹模式设计及具体的交易流程设计上,要关注每一个细节,把每一个细节用一个个法律文本固化下来,避免约定不明发生争议。具体如下。

1. 作为众筹平台,应当设立好众筹规则,参与者必须遵守众筹规则,相关各方与众筹平台应当有一份比较完整的协议,这个协议如果在线上完成,则运用电子签名方式进行,平台应做好流程及文档管理。

2. 对于需求双方,就具体的债、股权投融资应做好具体协议的签署工作,如果在线上进行的话,可运用电子签名方式进行,平台应保管好整个电子文档备查。

3. 作为众筹结构中的三方,投资方、平台及需求方(众筹发起人),应各自明确责任,根据各自在交易中的地位签署相应的法律协议。如果众筹结构中因需要涉及更多的第三方(如资金监管方,担保方),应根据其在众筹中权利义务做好协议安排,明确权责。

如果能够在众筹中做好以上几个方面,众筹可能会避免不必要的民事法律争议,从而有效地避开民事法律风险。

摘要：众筹模式是一种新兴的融资模式,是互联网时代的产物,经过短短几年的发展,已经成为了互联网金融融资的主要形式之一。众筹模式的发展,不仅提高了普通民众参与金融业务的广度,具有普惠金融的价值,还提高了参与的深度,促进投融资双方形成高效、平等、协作的契约精神,具有金融平等的价值。非股权众筹作为众筹模式的一种,越来越被民众所喜爱,但它运行中的法律风险也是不容忽视的,如何进行监管,对其进行有效的风险防范,也是至关重要的。

关键词：非股权众筹,特征,法律风险

参考文献

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众筹法律风险及其防范 篇4

关键词：国有企业；合同管理；法律风险；防范

合同管理在当代国有企业中的分量举足轻重，意识到合同管理在公司生产运营流程中的关键影响，并且采用各类模式来规避风险，对国有企业的可持续发展来说影响极大。当代企业经营流程本质上是合同签订并执行。合同管理就是说对合同审批、签订、执行、变更、终止、违约处理全流程实施规划、组织、管控、调整以及监管等管理活动。在合同管理的过程中，难免会产生法律风险，怎样将法律风险降到最低，是目前亟待解决的一大命题。

一、国有企业合同管理中的法律风险

（一）由于合同主体与法律规程不吻合而引起的合同失效。因为主体与法律规程不吻合而引起合同失效后，全部条款中唯有争议解决条款能够制约合同双方，双方订立合同的目标无法达成，形成人力物力的挥霍，给国有企业带去运营风险。而对一部分特殊领域，特别是有关国计民生的领域，我国实施行业准入体制，与法律规程不吻合的自然人以及它类主体不容许进入市场。以国有建筑企业为例，参与建设的建设施工企业、勘查企业、设计企业以及工程监理企业，要获得对应的资质证书才被允许在对应的范畴展开工作。

（二）由于合同订立与法律规章不吻合而引起的合同失效。这里，依然以建筑工程合同为实例，依照《招标投标法》，建筑工程施工合同中不能实施招投标的情况除外，应依照法律以及招投标原则签订合同。招投标模式是签订建筑工程施工合同的基础模式。违反法律实施招投标的建筑工程施工合同失效又有诸多情况，其包含：应招标的工程而没有招标的；招标人泄露标底的；投标人营私舞弊、抬高标价，导致定标遇到阻碍或没有办法定标的；招标方与投标方肆意勾结，内定投标方的等等。

这部分致使建筑工程施工合同失效的行为都归因于欺诈、肆意勾结、合法手段掩饰非法活动、违法等等。以此类模式签订的建筑工程施工合同都没有法律效力。

（三）在合同执行的流程中由于对方履约能力下降而引发的法律风险。履约能力就是说合同当事人履行合同的能力，履约能力既包含支付能力亦包含生产能力。合同当事方是市场主体，要面对的风险呈现出多元化特征，大部分元素都能够左右其支付能力以及生产能力。

例如合同当事方与金融部门协调出现问题就会使其支付能力降低，合同相对方就会被波及到。然而，既定时期内合同当事方的履约能力下降是避无可避的，是常规的市场风险。然而从合同管理的视角来说，在订立合同前对相对方的履约能力就要实施谨慎的调研，如此能够在风险预防方面做到未雨绸缪，调研的元素包含对方的企业性质、注册资金、金融机构的信用级别、资金来源、银行储蓄、生产能力、生产规模、技术类型等等。

二、国有企业合同管理中的法律风险的防范

法律风险并非“洪水猛兽”，要预防就要把握其运动规律，让法律风险能够被预估、管控甚至消除。

（一）在企业内部构建健全的法律事务机构，有能力的企业应构建企业总法律顾问体制。其是预防合同管理中法律风险的组织保证。所以，挑选一部分对经济形势谙熟、对法律精通、对管理擅长的高素质管理栋梁之才，化解企业运营过程中所遭遇的法律难题，预防合同管理风险显得至为关键。企业总法律顾问体制是企业法律顾问体制的重要内容。大规模的国有企业——特别是国有重点企业应构建总法律顾问体制。企业总法律顾问在企业中的作用等同于“三总师”，其对法定代表人担负起责任，隶属企业决策层。

（二）在企业内部构建严厉的合同评审体制，实现合同会签体制，事先预防合同管理中的法律风险。这一条是防范合同管理中法律风险的体制保证，构建合同评审体制，将企业的有关部门与相应的子企业当成合同评审的主体。在合同评审制度中至为关键的就是合同会签体制。合同在订立以前，需要让业务部门责任人签署意见。各业务部门应以自身的视角为切入点，对合同的内容实施审核，将业务部门的建议签署于合同会签单上，要表明自身对合同的态度以及合同哪些地方还有待完善等等。

合同评审是合同风险的事先预防，事先预防的投资成本要远比事后预防为少，然而其发挥的功效却远大于后者。事先预防的投资与事后预防的投资呈反相关关系，事先预防的投资少，事后预防的投入就多；反之亦然，甚而在事先预防到位的前提下无需再进行事后预防。企业充分利用合同评审体制，能够以小投资取得可观的利益，预防纠纷以及诉讼的产生。

（三）搜集与本领域相关的合同文本，对合同文本实施归整，构成与本国有企业特征吻合的示范文本。国有企业的特性相异，所要用到的合同类别也不尽相同，尽管大规模企业订立的合同类别繁多，然而企业的主导产业合同是核心合同，是关乎企业经济效益的重要元素，它类合同从特性以及合同金额上来看，都是对主导产业起到辅助作用的。而对这部分合同的示范文本实施调节，就能够将员工从繁琐的合同管理工作中抽调出来，这部分合同符合企业具体情况，能够有效规避合同管理中的法律风险。

三、结束语

综上，除开上述几点外，如果在合同管理的过程中产生了合同风险，应求助于专业的法律顾问或企业以外的法律机构的帮助，订立相关的法律条文以及具体方案。如果这一点无法保证，那么合同管理中的法律风险最终会扩大。

参考文献：

[1]聂鹰，龙勇.契约联盟中的知识泄漏风险与合同治理——技术模块化的调节作用[J].科技进步与对策，2012，29（5）：133-137.

众筹法律风险及其防范 篇5

关键词：国际贸易,法律风险,防范

随着经济全球化发展趋势的不断壮大以及各国间经济交流与合作的日益频繁, 国际贸易在世界范围内迅速崛起与发展, 许多国家已经把经贸产业作为重要的支柱性产业。但是随之而来的企业面临的经营环境变得越来越艰难, 并经常处于各种国际贸易纠纷当中。国际贸易的法律风险也大大高于国内贸易的风险, 尤其目前中国公司对国际贸易中存在的法律风险更为陌生。此外, 国际贸易纠纷还受国际政治形势、国家外贸政策、等客观条件变化的影响, 更增加了国际贸易争议解决的复杂性。因此如何防范和应对国际贸易中的法律风险, 已成为增强外贸企业竞争力的一项重要指标和当务之急。

1 国际贸易中法律风险防范的意义

进行国际贸易风险防范有利于保护外贸企业和我国社会的经济效益, 而国际贸易中的法律风险则常常是由于合同条款约定不明确, 法律程序不确定以及法律法规修改等原因造成的, 同时参与国际贸易的双方属于不同的国家和地区, 而不同的国家和地区当事人之间的法律意识不同, 也会产生潜在的法律风险, 从而导致直接或间接的贸易损失。国际贸易中往往存在大量的大额交易, 交易企业投入巨大, 一旦发生风险或事故, 造成的损失将不可估量, 严重情况下可能导致企业破产, 因此在国际贸易中做好风险防范工作不仅有利于保护我国外贸行业的健康发展, 也有利于促进外贸企业的健康有序发展。

2 国际贸易中的风险防范措施

2.1 开展贸易合作伙伴资信调查

在国际贸易中, 当事人既有世界跨国公司, 也有中小型企业, 当然还伴有无主体骗子。许多业务一旦得到双方认可, 第一步即告完成, 但一些设陷者, 在业务前不露破绽, 而在业务进行中设陷, 他们手法不断翻新, 严重干扰了国际贸易的正常秩序, 应严密防范和打击。因此在国际贸易中, 选择诚信和信用较好的交易对象是风险防范的前提, 是贸易成功的关键所在。尤其对新的合作伙伴、当地市场以及产品信息等方面必须掌握充分的相关信息, 对交易对象的资质和信用进行全面调查, 以提前做好防范对策。

2.2 保管好国际贸易交易磋商过程中的各种文件及合同雏形

国际贸易往往涉及大宗货物的买卖, 标的额巨大, 因此必须通过规范的合同文本把买卖双方的权利义务确定下来, 以防范合同内容不明确而产生的风险。当事人双方之间就特定交易标的生效的内容, 并非仅限于双方共同签字的那份合同书上所载的内容, 而是包括双方就同一标的达成的所有协议的总和。为了最大限度的防范尽可能的法律风险, 除了保存往来函电外, 还要保存发出文件的证据。更为有效的做法是, 给每封发出函电都注明日期和事由, 并在交往初期就要求对方在回复己方的函电时都注明其所针对的己方函电的日期和事由, 这样只要己方出示收到的对方函电, 就能证明自己发出过某件函电。

2.3 选择正确的国际结算方式

支付条款是国际贸易合同中的一个主要内容。目前在国际贸易中使用较为普遍的付款方式有直接汇款、信用证、托收等, 而与直接汇款配套使用的有银行保函、备用信用证等担保工具。然而实际合作中, 我国外贸企业比较喜欢使用信用证, 甚至达到无论必要、适当与否, 都一律使用信用证的地步。因为多数企业深信信用证由于有银行信用介入, 能较好地实现卖方获得付款与买方获得合同要求的货物这两种对立需求之间的平衡。

2.4 选择有利的争议解决方式、地点和机构

具有法定效力的争议解决方式有法院诉讼和仲裁两种。在国际贸易业务中, 由于交易主体处于不同国家的法律体系下, 一旦发生贸易纠纷, 仲裁较诉讼而言成本更低, 效率更高, 也更公平, 因此仲裁是较为理想的手段, 所以国际贸易合同中应当明确约定仲裁条款:首先时间成本, 涉外诉讼的公证、送达等程序要求很严, 又是多级审理, 因此用时一般会比仲裁长。其次裁决质量, 由于仲裁裁决基本不受监督, 仲裁员也不受组织监督, 因此仲裁裁决质量从合理合法角度而言并不比法院判决高, 甚至更低。再次费用角度, 法院的诉讼费一般比仲裁费要低很多。但是, 绝大多数的涉外诉讼需要聘请专业的律师, 并且耗时较长, 因此包括诉讼律师费用在内的诉讼总费用比仲裁高。最后从执行角度而言, 一国法院判决一般不会在另一国家得到执行, 但仲裁裁决却可以。

3 结论

国际贸易风险类型复杂化、多样化, 各国的法律差异使得贸易风险因素增多, 为了减少贸易的风险, 应当更急重视和关注国际贸易过程中的法律风险, 在国际贸易中加强各类型风险的防范对于保护外贸企业, 对降低外贸损失, 促进国际贸易合作具有重要意义。

参考文献

[1]龙小林.论国际贸易中的法律风险防范.中国商贸.2011年05期.

关于银行协助的法律风险及其防范 篇6

关键词：银行协助,风险,防范

随着我国立法步伐的加快和执法机关执法力度的加大, 因银行协助引发的法律风险有逐渐增长的态势, 并且已开始对银行业的发展产生不良影响。因此, 加强对银行协助问题的研究, 已成为银行业发展所面临的一个迫切问题, 但理论界对此类问题的研究尚很鲜见, 本文拟就这一问题及其法律风险防范作一简要探讨。

一、银行协助的概念及性质

所谓银行协助是指有权机关在案件的查处、审理、执行等执法环节上, 因办案需要依法到银行查询、冻结、扣划当事人 (包括个人和单位) 的有关款项, 查阅与案件有关的会计凭证、帐册、报表等银行资料时, 银行必须履行的一项法定协助义务。具体来讲, 协助查询是指金融机构按照有关法律或者行政法规的规定以及有权机关查询的要求, 将单位或者个人存款的金额、币种以及其他存款信息告知有权机关的行为;协助冻结是指金融机构按照有关法律或者行政法规的规定以及有权机关冻结的要求, 在一定时期内禁止单位或者个人提取其存款帐户内的全部或者部分存款的行为;协助扣划是指金融机构按照有关法律或者行政法规的规定以及有权机关扣划的要求, 将单位或者个人存款帐户内的全部或者部分存款划拨到指定帐户上的行为。

银行协助根据申请协助机关的不同, 可分为银行的司法协助和行政执法协助。在实践中, 以司法协助居多。

银行协助是银行的一项法定义务, 它是我国银行对客户存款承担法定保密义务的一种例外。因此, 银行能否正确履行这项义务, 将产生不同的法律后果, 由此也造成了一定的法律风险。

二、银行协助法律风险的类型及成因

现阶段, 我国银行协助的法律风险根据其形成原因可分为三大类:

(一) 不履行或不正确履行协助义务引发的法律风险

1.因故意不履行协助义务导致的法律风险。随着各类金融机构不断增加, 同业间的竞争日趋加剧, 争市场、争份额成为各家银行工作的重点, 而这就要求银行尽可能地满足客户需求, 为客户提供高效、优质的服务。由于我国现阶段社会信用状况普遍较差, 企业自觉履行生效法律文书意识匮乏, 这就使得原本很正常的银行协助成了某些客户衡量一家银行服务质量好坏的标准, 从而使得银行在履行协助义务时陷入两难境地。于是有的银行在实践中自觉不自觉地推行起了法律实用主义、利已主义:只想享受法律赋予的权利, 不愿履行法律规定的义务。比如有些银行, 每年都有许多的案件起诉到法院, 通过法律的救济也收回了大量的呆滞贷款, 其合法权益应该说得到了维护;然而按法律规定要求其协助法院执行其他案件时, 却又从自身的利益出发拒不协助, 为留住客户, 就违法地拒绝或变相拒绝履行协助义务, 最终被法院制裁, 酿成法律风险。这种前后矛盾的做法正是“法律实用主义”的典型写照。

法律对社会的调整, 是采用确定权利和义务的方式进行的。我国是社会主义国家, 在法律上, 公民、法人及其他组织的权利和义务是一致的:一方享有权利, 另一方也就必然负有义务;而一方负有义务, 也就意味着另一方享有权利;或者就一方来说, 既享受权利又承担义务。这正如马克思所言:没有无义务的权利, 也没有无权利的义务。公民、法人或其他组织不履行自己应尽的法律义务, 必然要损害国家的、集体的或他人的合法权益, 为法律所不容, 最终也导致无法充分实现自身的权利。

2.当事行因未能正确履行协助义务引发的法律风险。由于我国法律、行政法规关于银行协助的规定大多较为原则, 为增强其现实操作性, 各有关部门即纷纷出台了各种相关操作细则, 而这些细则因为部门限制, 往往不能达到公示公知的程度, 这就为银行正确履行协助义务增添了困难;此外, 由于一些银行对银行协助还未足够重视, 部分基层管理人员和一线员工这方面的知识还较为贫乏, 以致在协助时不能正确履行协助义务, 致使风险发生。这种风险又可分为两种, 即客户追索因错误协助被错扣的存款和法院追究错误协助的法律责任。福建省厦门市的林女士向业务伙伴王某的银行卡上汇款时, 不慎误将巨款16.3万元汇到南京朱某的账户上。应林女士要求, 银行当即“纠错”, 直接将朱某账户上的钱划给了林女士。朱某认为银行越权划款, 将银行告到法院。江苏省南京市鼓楼区人民法院判决银行败诉, 返还朱某16.3万元并承担诉讼费。败诉后, 银行把林女士诉至厦门市集美区人民法院, 要求其承担败诉损失。8月2日, 集美区法院判决被告林女士败诉。

(二) 执法机关违规办案引发的协助风险

由于我国现有执法人员素质参差不齐, 尤其是法院执行人员的情况更是不容乐观, 加之各地地方保护主义较为严重, 某些执法机关为保护本地企业的利益, 滥用权力, 违规办案, 也是银行发生协助法律风险的一个原因。

2005年10月27日, A市建行营业部 (以下简称A市营业部) 应a企业的申请, 承兑了一笔金额为100万元, 收款人为b公司的商业汇票, 后该汇票经两次背书转让后被d公司取得, d公司持该票到D市农行 (简称农行) 申办贴现, 并做了背书, D市农行在汇票到期日向A市营业部提示付款时, 被告知, 该票据已被A市法院裁定停止支付, 故拒绝付款。D市农行遂以票据纠纷为由将b公司、d公司和A市营业部诉至D市法院, 要求上述三被告支付票款及票据到期日至付款日的利息。另由b公司共同承担本案诉讼费。2005年D法院判决A市营业部支付票款及票据到期日至付款日的利息 (按同期银行贷款利率计付) 。后该判决虽被某省高级人民法院撤销, 但至此A市营业部已支付差旅费及诉讼费近2万元。

我们党坚定而又明确地提出了“依法治国、建设社会主义法治国家”的基本方略, 各级政府也相继提出了“依法治省”、“依法治市”的口号。然而极少数公务人员将其简单地理解为“用法来治”, “用法来治”是把法单纯作为工具和手段, 政府运用“法”这一工具和手段来治理国家、治理老百姓。这种观念令政府以治者自居, 人民被视为消极的被治者。像法治并不否认人的作用一样, 人治也并不否认法的作用;但人治是仅仅把法作为一种治民的工具, 当主人觉得这件工具不顺手甚至碍手时, 可随时弃之不用。这里面既有特权思想在起作用, 更有法律是“专管老百姓”的“工具论”在作祟。

(三) 银行与申请协助的执法机关均无过错的情况下发生的协助风险

受现行体制的束缚, 我国立法体系也存在颇多漏洞, 较为突出的是1995年。7月1日《商业银行法》实施后, 该法第30条规定:“对单位存款, 商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询, 但法律、行政法规另有规定的除外;有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划, 但法律另有规定的除外”。也就是说自95年7月1日, 《商业银行法》实施后, 只有法律和行政法规才构成银行协助的有效依据。但《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》既不属于法律 (此处为狭义的法律, 即全国人民代表大会及其常务委员会制订的法律) 也不属于行政法规 (国务院为执行法律的规定或履行宪法第89条规定的国务院行政管理职权, 而根据宪法和法律依据一定程序制定的规范性文件) , 而该条例第28条第七款却规定:“经县级以上 (含县级) 纪检机关负责人批准, 纪检机关可以对被调查对象在银行或其他金融机构的存款进行查核, 并可以通知银行或其他金融机构暂停支付。”若依规定提供协助一旦被执行人发难, 将使银行和法院处于尴尬境地, 危及司法机关的权威。而且, 随着我国加入世贸组织, 外资银行开始大举登陆我国金融市场, 它们也将面临这一问题。此类问题若不解决, 势必对我国在国际上的形象造成不良影响。

再有一类并非是体制造成的立法漏洞, 也可能给银行带来协助风险。比如执法机关违规办案引发协助风险的案例中, A市法院依据b公司的申请, 根据《民事诉讼法》的规定, 作出停止支付被申请票据票款的裁定并无不当, A市营业部执行该停止支付通知书亦无不妥, 但问题是《票据法》规定:“汇票付款人承兑汇票后, 应当承担到期付款的责任。”这就使承兑银行陷入两难处境, 如不付款, 持票人会发难;付款又会面临被法院制裁的风险。

三、法律救济的乏力, 加大了协助风险

协助风险发生后, 由于法律救济方式较少, 且手段乏力, 又进一步加大了风险。我国现行法律中, 对银行协助规定的最为明确的也是唯一的救济方式是复议, 见《民事诉讼法》第105条, 该条规定:“对罚款、拘留决定不服的, 可以向上一级人民法院申请复议一次”。由于此类复议是《民事诉讼法》规定的, 本质上与行政复议不同, 因此不能适用《行政复议法》, 但同时无论是《民事诉讼法》还是其他司法解释, 均未对此类复议所适用的程序, 复议期间等作出明确规定, 这就使得上一级法院的具有太大的自由裁量权, 使得复议申请人 (即协助银行) 的合法权益无法得到有效保障。以建行某二级分行为例, 2004年, 该行发生协助纠纷4起, 其中两起提请复议, 但直到2004年底, 所提起的复议均未收到受理法院的书面决定。致使一些法律关系一直处于不确定状态, 该行的权益也难以得到保障。由于这种情况的大量存在, 使得部分义务人对司法机关的权威产生怀疑, 并开始怠于履行自己的义务, 从而在根本上动摇了法律的权威。

四、关于预防和减少银行协助法律风险的思考

针对银行协助中存在的上述问题, 笔者认为应从以下几个方面努力, 预防和减少银行协助的法律风险。

(一) 在全社会树立法制观念, 完善立法体系, 提高执法人员素质和执法机关执法水平。

1. 完善立法体系, 减少法律漏洞。

虽然我国现在已建立了较为完整的法律体系, 但由于受旧体制的影响, 加之我国的经济体制也尚处于不断变化的阶段, 法律作为一定经济基础的产物, 也就不可避免地带有这一阶段的色彩, 各个部门的利益在法律中时有体现, 这就使得不同的法律出于对不同利益的妥协相互出现一些矛盾, 这是立法漏洞产生的一个原因。另一方面由于我国立法技术尚不成熟, 专家在立法中的作用还未能充分发挥, 也是立法漏洞产生的原因。因此, 要建立完善的立法体系减少法律漏洞, 首先需要建立完善的市场经济体制和与之配套的政治体制;其次, 充分发挥专家在立法中的作用, 学习国外先进立法技术, 尽快提高我国立法水平。

2. 建立具体的可操作的法律救济制度。

针对银行协助法律风险的法律救济方式单一, 且规定过于原则不易于操作的问题, 笔者认为首先应该在修订《民事诉讼法》时, 补充有关复议的程序及复议申请人和复议机关的权利与义务等内容, 以增强其可操作性, 同时也增强复议机关的责任感, 减少对复议申请听之任之的现象。其次, 对《民事诉讼法》第十八章公示催告程序的适用加以严格限制, 同时在实体法中加重对恶意申请公示催告的申请人的责任, 从而避免因协助停止支付发生纠纷而增加银行风险。

3. 提高执法人员素质和执法机关执法水平, 减少违规办案的发生。

法律是国家立法机关按照一定程序制定的规范性文件, 它具有普遍的约束力, 代表了国家的权威, 执法人员是法律权威的具体实现者。而现在我国执法队伍素质不高, 专业水平参差不齐, 出现了大量违规办案的情况, 不仅损害了执法者自身的形象, 也动摇了法律在公民心中的权威。因此, 加强执法机关队伍建设正迫在眉睫, 笔者以为应从以下两个方面着手:首先, 加强现有人员的培训, 切实提高其专业知识水平和政治水平, 使其能尽快适应我国法制化的需要;建立淘汰机制, 对确实不适应需要的人员, 应及时淘汰;其次, 建立准入制度, 给新的加入者设定一定的门槛, 学历必须达到一定要求, 这样才能确保新加入者的素质能基本满足工作需要, 不至于造成新的教育资源浪费;第三, 建立完善的后培训机制, 即对执法人员定期培训, 及时更新知识, 满足日益复杂的社会生活需要。从而在整体上提高执法人员执法水平, 减少违规现象的发生。

4. 在全社会树立法制观念, 加强对生效法律文书强制执行的力度。

比如, 加重对生效法律文书执行义务对象的处罚力度, 以减少或杜绝其侥幸心理, 树立法律的权威, 也减少不必要的协助执行以及由此产生的纠纷。

5. 协助风险的减少还有赖于良好的社会氛围的形成。

在现代社会, 守法是每个社会主体应尽的义务。《中华人民共和国宪法》规定:“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”。一个国家的法律如果只是被各自有选择地服从与遵守, 那么, 法律就会成为一堆废纸, 其结果必然是政权动荡、经济萧条、社会混乱。公民、法人和其他组织自觉、全面、严格地遵守法律, 一切依法办事, 良好的法律秩序才能真正建立, 权利才会得到有效保障。产生银行协助的根本原因在于整个社会未形成良好的社会信用, 无论是企业还是个人均有严重的投机心理, 不重信用, 漠视法律文书的效力, 甚至暴力抗拒执法的现象普遍存在, 而这些不仅导致了银行协助的产生, 在增加了银行协助风险的同时也增加了社会成本。基于上述原因, 要想从根本上避免或减少银行协助风险, 就需要在全社会形成一种注重信用的氛围。

(二) 加强金融机构内部制度建设, 提高银行工作人员自身的法律素养。

1.加强金融机构内部制度建设, 对内部工作人员的协助行为加以约束。现阶段, 各家金融机构内部制度已较为完备, 但关于银行协助的内部管理却鲜有提及, 如2002年4月1日实施的《中国建设银行工作人员违规行为处理办法》就没有相关内容, 这就使得金融机构对内部工作人员的协助行为难以进行约束, 即使工作人员的不当协助行为使本级机构遭受损失, 也难以给予惩戒。因此, 笔者以为各家金融机构在内部制度建设时应增设银行协助制度, 比如日常检查、违规处罚等制度。

2.各级银行管理人员应努力提高自身的法律素养, 培养良好的法律意识。现阶段, 我国各级银行管理人员的法律素养普遍不高, 在一定程度上对我国银行的健康发展产生了不利影响。某些银行协助纠纷就是因银行管理人员的主观原因引发的。例如某些基层金融机构负责人因不具备基本的法律知识, 所以对银行协助工作不理解, 一味强调搞好银企关系以吸收存款, 当有权机关要求协助时百般推诿, 甚至通风报信, 有时还指使工作人员违规转款, 以致事发后被有权机关处罚。鉴于此, 金融机构应把提高各级机构负责人的法律素养放在首位, 因为市场经济就是制度经济、法制经济, 各级机构负责人法律素养的高低对本级机构的发展将产生直接影响, 因此, 培养各级金融机构负责人良好的法律意识势在必行。其次, 应建立健全领导干部任前法律知识考试考核制度, 明确规定不具备一定法律知识的人不得担任各级机构负责人, 避免法盲领导的错误决策给机构造成损害。

3.一线工作人员应加强银行协助知识的学习, 减少不当协助的发生。由于银行工作人员协助知识欠缺是造成协助法律风险的一个很重要的原因。因此, 各级行应充分重视协助风险对本行经营所产生的不良影响, 加强对一线员工的协助知识培训。2000年9月4日最高人民法院、中国人民银行联合下发的《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》, 取消了查询签字程序, 使得原本由基层管理人员, 即支行行长承担的审查责任, 转而由一线员工承担, 而一线员工的现有素质和知识尚很难满足这一变化的要求, 在一段时期内, 极有可能发生大量的协助风险, 因此, 大力加强对一线员工的培训, 培养其良好的协助意识, 不仅是减少和预防协助法律风险的要求, 也是提高员工素质, 树立银行良好社会形象的要求。

此外, 由于金融机构间的无序竞争在客观上导致金融机构为留住客户而消极地履行协助义务, 以致产生了一些协助风险, 所以, 金融机构间良性竞争的形成也有助于协助风险的减少。

参考文献

[1]《商业银行常用法律问题解析》, 蒋洪, 上海财经大学出版社, 2005年。

[2]《最新金融法律适用大全》, 中国法制出版社, 2005年。

[3]《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》。石家庄邮电职业技术学院网站, http://www.sjzpc.edu.cn/～jj/zcwj7.htm,

银行网络化风险及其法律防范 篇7

网络经济的飞速发展已成为世界性不可抗拒的趋势, 在这股浪潮的冲击下, 传统银行业经历了巨大的变革, 特别是我国入世以来, 各家银行都在不断的进行业务创新, 传统业务电子化、网络化正成为拓宽服务领域、实现业务增长、调整经营战略、促进金融发展的重要手段。借助现代信息技术, 银行网络化经营以其便捷的运营方式、低廉的服务成本以及业务品种的多元化逐渐成为同业竞争的前沿阵地。但与此同时, 因为其兼有银行业与现代信息技术的双重特点, 银行网络化的发展也在传统银行业一般风险的基础上带来了一系列新的风险, 给银行业的监管和风险防范提出了更大的挑战。为此, 研究银行网络化的风险及其防范有着重要的现实意义。

一、银行网络化的风险

根据网络化银行的构成及运行方式, 从技术和业务的角度分析, 一方面, 银行网络化服务面临着传统业务已有的风险, 如流动性风险、信用风险、利率风险等;另一方面, 网络化服务改变了传统业务的经营理念和经营模式, 不可避免地带来了更多的风险种类, 如基于网络信息技术导致的技术性风险和基于网络金融业务特征导致的操作性风险。

1、技术性风险。银行网络化服务是建立在电子信息技术基础上的金融服务形态, 因此, 电子信息系统的技术性和管理性安全成为银行网络化最为重要的系统风险。首先, 网络系统本身的技术缺陷直接影响银行网络业务的安全。银行网络业务必须依赖于某个计算机技术系统及解决方案的支持, 但由于金融业务的特殊要求及网络技术可能存在的先天不足, 银行网络系统的自身技术风险成为网上业务发展的根本威胁。这种风险既来自计算机系统停机、磁盘列阵破坏等因素, 也来自对网络的外部攻击。根据对发达国家不同行业的调查, 系统停机对金融业造成的损失最大。同时, 基于网络技术的高度知识化和专业化, 银行在网络系统与方案的选择上存在着与本行现有系统的兼容性和与世界同类技术比较是否具有先进性的风险, 这将对银行的战略发展形成重大影响。其次, 计算机系统安全风险。网络金融的业务及大量风险控制工作均是由电脑程序和软件系统完成, 虽然网上业务都设计有多层安全系统, 并不断出现新的安全性的技术方案, 以保护虚拟金融柜台的安全, 但由于网上业务是链接在充分开放、管理松散的公共网络上, 其业务操作以“3A”方式运行 (即任何时候Anytime、任何地点Anywhere、以任何方式Anyway) , 使网络系统更易于遭受攻击, 而且攻击的方法也更隐蔽。如网上黑客可以用非法进入主机、窃取信息、发送假冒电子邮件等手段在世界上任何地点利用互联网对选定的目标实施破坏, 而计算机病毒则可通过网络进行扩散与传染, 破坏力极大。这些系统安全风险不仅会扰乱或中断提供正常的服务, 给银行带来直接的经济损失, 而且影响银行的形象和客户对银行网络业务的信任水平。

2、操作性风险。操作性风险包含了较强的人为因素, 它既可能来自银行管理制度, 也可能来自银行职员的失误操作或客户的疏忽, 主要表现为网络账户的授权使用、网上业务的风险管理系统、银行与客户间的信息交流等领域。在银行制度管理方面, 目前基层行建立的计算机安全管理制度难以适应银行计算机及网络形势发展的需要。网络安全运行管理、操作权限界定、密码专人管理、操作员管理、数据备份媒体存放管理等制度还有待于进一步完善。尤其是内控制度的落实情况更是各行银行网络化建设中一项薄弱环节。随着金融体制改革的深入, 各家银行机构都在精简机构、精简人员, 一人多网、一人持有多个操作员号的现象时有发生, 形成了人员少、业务集中、基本内控制度难以执行的状况。人员操作方面, 某些业务操作人员对硬件设备及银行网络化产品和服务功能不熟悉或风险意识不强, 操作结束或临时离开柜台没有退出操作画面, 给非法操作者提供可乘之机, 或数据备份不及时等行为, 都将给银行网上业务造成操作和信誉上的风险。

另外, 在虚拟的金融市场上, 网上客户不了解每家银行提供的服务质量究竟是高是低, 多数客户会按照他们对银行网络服务的平均质量来确定预期购买价格。结果, 高质量的网络服务反而可能被低质量的网络服务排挤出网上市场。

(二) 银行网络化对传统业务风险的扩大

银行传统业务所面临的信用风险、流动性风险、利率风险和市场风险等在网络业务的经营中仍然存在, 但是在表现形式上有所变化。

1、信用风险。

信息的非对称性可能导致银行网络业务面临不利选择和道德风险, 网络业务的客户可以在世界上的任何地方与特定的银行进行联系, 当通过互联网与客户进行交易时, 银行无法在网上鉴别客户的风险水平而处于不利的选择地位, 而客户可能利用他们的隐蔽信息和隐蔽行动做出损害银行利益的决策。如银行的信贷业务可能形成某异地的集中或单一行业的集中, 影响银行信贷政策的贯彻和银行信贷的宏观控制。

2、利率风险。

是因利率变化而对银行收益或资本造成的风险。网上银行业务能从更多的潜在客户群中吸引存款、贷款和其他业务关系, 与更多的追求最优惠利率或条件的客户接触, 从而增加了利率风险的可能性。

3、流动性风险。

由于利率的影响以及操作的便捷, 网上银行业务会增加客户存款的不稳定性, 使流动性风险的可能性增加。使银行在交易到期时, 难以履行约定的承诺, 从而对银行收益和资本造成风险。

4、价格风险。

是因交易完毕的金融票据价值发生了变化而对银行收益或资本造成的风险。这种风险来自于在利率、外汇、资本和期货市场上进行买卖和交易等行为。因网上银行业务活动而推出或扩展存款代理、贷款销售或证券化计划时, 银行会受价格风险的影响。如果资产的交易非常频繁, 那么价格的风险就会增加。

5、法律风险。

现在我国金融立法的框架主要基于传统业务形式, 对银行网络业务尚未有配套、完备的法律规范, 使银行在开展网上业务时缺乏合法性审查。目前, 国际上虽有联合国国际贸易委员会《电子商业示范法》、巴赛尔委员会《电子银行风险管理原则》等相关规范, 但各国的金融交易习惯存在差异, 在银行网上跨国交易中难免产生法律冲突。而且利用网络提供或接受金融服务, 签订经济合同会面临在有关权利与义务等方面的相当大的法律风险, 容易陷入纠纷之中, 结果是使交易者面对着关于交易行为及其结果的更大的不确定性, 增大了网络金融的交易风险, 甚至影响网络金融的健康发展。

6、战略风险。

目前国内商业银行发展网上业务时, 发展方向和发展重点不够明确, 相互模仿, 业务雷同缺乏特色、客户权利保障不力, 同时网上业务的虚拟性使传统业务的监管功能难以发挥, 与国际上较为成熟的网络银行相比存在着明显的战略风险。

二、防范风险的法律对策

通过以上对银行业务的网络化面临的诸多风险的分析, 可以看出网络业务的发展将银行业的风险监管与控制提升到更高的难度, 针对不同的问题, 风险防范可以从法律规范、政策调整、行业监控等层面分别掌控, 三者互相支持, 互为补充, 而笔者认为, 健全和完善规制这种新型交易形式的法律制度, 将成为防范和化解风险的制度基础, 因此, 本文侧重分析法律对策。

(一) 明确银行网上业务的法律地位

银行网上业务是建立在电子信息网络上的服务型产品, 它依托于传统银行业务而又因其具有虚拟性和广泛的开放性的特点与传统银行业务存在明显差别, 因此, 银行网上业务的法律性质介于传统实体业务与完全意义上的网络虚拟产品之间。在法律规范中, 既要明确网上业务涉及的技术性风险、安全性风险等虚拟产品领域的法律责任承担, 又不能脱离传统业务使之成为空中楼阁完全虚拟化。从维护交易安全的意义上说, 明确网上业务的法律地位, 是健全相关法律规范的基础。

(二) 界定网上业务中银行与客户之间的法律关系

与传统银行及其客户的法律关系相比较, 网上业务使银行和客户之间的法律关系出现了许多新的领域, 如网上不可抗力的认定与责任承担、网上客户身份认证的主体与方法、无法“面对面”的电子合同当事人的主体资格的确认等。这些问题, 在已经存在的法律体系中难以找到相应的法律规定, 银行与客户之间权利义务关系不明确, 矛盾和冲突无法及时解决, 风险自然不可避免。因此, 通过立法, 准确界定网上业务中银行与客户之间的新型法律关系, 明确双方的权利义务及法律责任, 对于妥善处理网络银行与客户之间的法律冲突, 防范和化解风险, 具有重要意义。如:界定网络银行服务协议的法律效力问题、客户身份的认证问题、电子签名的法律效力问题等。

(三) 加强对网络犯罪的打击力度

目前, 电子产品和网络犯罪的案例日益增多, 作案方法及作案工具也更多、更复杂。银行因其营业内容的特殊性, 更有可能成为网络犯罪分子的攻击目标, 甚至利用网络虚拟性制造假网络银行, 窃取用户的个人资料。还有来自银行内部工作人员的网络金融犯罪活动, 造成损害的可能性则更大, 损害的程度往往也更甚。因此, 加强对网络银行犯罪的打击力度, 是网络银行健康发展的重要保障, 我国1997年修订的《刑法》已经出现了针对计算机犯罪的条款, 分别规定了“非法侵入计算机系统罪”、“破坏计算机信息系统罪”、“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪”等。但总的来说, 我国法律对计算机犯罪的法律界定是比较粗略的。需要根据计算机网络发展中出现的新问题而进一步细化刑法的规定, 尤其是对网上银行交易的犯罪做更加广泛、细致的规定, 促进我国网络银行的健康发展。

(四) 构筑完善的银行法律调控体系

企业物流外包的风险及其法律防范 篇8

1 物流外包的内涵及其意义

物流外包是指企业以合同承包的方式将物流业务委托于专业的物流公司运作, 以便能集中企业自身生产力, 增强核心竞争能力的一种业务形式。它追求的是合作双方长期稳定来往的、相互渗透的、互惠互利的发展。在全球经济化的时代, 企业竞争日益高层次化, 越来越强调准时、高绩效, 物流外包的经营模式已相应地从纵向一体化逐步转向向一体化。

企业物流外包为企业业务的经营与高效率完成带来了极大的便利, 逐渐成为许多企业发展过程中的一种“时尚之选”。物流外包的意义主要体现在三个方面:

1.1 优化企业资源配置

物流外包是供应链管理环境中企业物流资源配置的一种新形式, 它的目的是通过合理的资源配置完善发展供应链, 打造企业更强的核心竞争力。而物流外包通过外向资源配置, 减少非核心业务方面的投入, 则可使企业资源配置得到更合理的优化。

1.2 降低企业物流成本

在企业总成本中, 物流成本占有相当的比例。企业正确选择物流供应商, 形成较为稳定的供应链, 可以合理有效利用外向资源配置, 共享企业外的物流资源与规模。而这能企业带来更高效的利润, 也间接降低了企业物流成本。比如, 小天鹅和科龙两家家电行业将自己的非核心物流业务外包给安泰达物流公司, 不仅有效降低了物流成本, 而且获得了良好的经济效益, 使企业的发展更为壮大。

1.3 有效提高企业客户服务水平

在讲求服务质量与水平的当代商业环境之下, 客户服务水平的质量指标就成为企业竞争的必要部分。企业进行物流外包将业务交给物流技术与物流管理能力更专业更娴熟的外包商有利于提高客户满意度, 增强企业信誉与品牌能力。

但由于中国物流市场尚不成熟, 企业物流外包的完善程度与法制规范尚待提高, 而物流所产生的功效在业内更多的表现在直接经济利益上, 综合物流业务外包所产生的供应链并不顺畅, 绩效也不理想。这与企业物流外包所带来的风险有极大的关系。

2 企业物流外包风险的形成机理

企业物流外包是由具有不同核心竞争力的企业与物流服务商组成的以利益为驱动的业务组合, 委托与代理企业之间关系错综复杂, 所以, 在运作过程中必然存在环境、人、组织、决策等方面的风险来源。

企业物流外包风险形成机理主要有四种:

(1) 企业物流外包过程中的管理风险。它是指企业在物流外包过程中出现了管理策略上的失误, 及外包后因本企业的管理模式与合作企业的管理模式之间存在较大差异 (包括企业文化差异、部门权责不明和业务流程不清晰等) 造成的双方战略发展过程中的管理风险。它潜藏在三种情形之下:物流外包企业的管理;对第三方物流供应商失控;合作企业间的文化差异。

(2) 合作企业之间在相互合作运作过程中出现信息不确定、信息不对称或信息泄露问题所引发的信息风险。这类风险的产生往往是因为外包企业与合作企业之间出现沟通不畅、不及时、相关信息的发布失真、某些信息的反馈滞后等问题, 导致了物流外包合作过程中一定程度上的信息不对称性与信息失误, 产生相应的信息风险。

(3) 企业物流外包模糊成本和隐藏费用带来的财务风险。它是指企业在物流外包过程中, 从外包策划到外包过程中涉及的种种财务预算, 因各种主客观因素的变化, 即外包过程中出现的不稳定与意外因素致使实际成本的核算困难、成本模糊, 导致超支严重, 最终企业因达不到预期经济效益而面临相应的风险。

(4) 物流外包企业因物流市场价格波动致使损失投资资本及企业失去物流创新能力所引发的市场风险。由于目前物流外包市场的发展还不成熟, 物流市场上出现的法律漏洞与价格波动等因素可能会导致企业物流外包后物流创新能力的相应降低, 从而形成企业物流成本管理、控制风险和物流创新能力退化等方面的风险等。

3 企业物流外包风险的法律防范对策

3.1 选择合适的外包商, 并建立良好的信息共享与利益、风险分担机制

企业在选择供应商时应高瞻远瞩, 规划一份长远的战略发展蓝图, 选择的合作外包商不仅要能在利益上互惠互利, 更要有利于企业内部核心竞争能力的提升。在深入考察与充分研究的基础上, 构筑合作双方的信任监督机制。在物流外包过程中, 由信息不对称所导致的信息风险是最常见的风险因素, 一般的表现形式是:合作双方一方拥有的信息质量良好、信息储备充足, 而另一方则信息则相差甚远。为了规避这种潜在风险, 合作的双方应建立一套良好的信息共享系统, 并确保信息的及时、准确与安全。一旦泄露对方的商业机密, 则应为对方所受损失承担相应的经济赔偿与法律责任。而在此基础上建立利益均沾与风险分担机制与监督机制, 则能为打造客观、公平、和谐的合作环境起到双重保护的作用。

3.2 重视企业内部物流管理人才, 加强外部客户关系管理

人才是各行各业都竞相争夺的最重要的战略储备之一。物流管理人才是一种高端复合型人才, 他们掌握着现代化金融贸易管理、物流运输与物流理论和技能, 具有扎实的国际贸易运输及物流经营英语能力。专业的物流顾问的主要职责是管理维护与物流外包成败密切相关的公司项目的设计与规划, 为企业提供物流需求以及项目数据。如果企业缺乏这样的物流管理人才, 企业物流外包将无处可施, 有时候也极有可能走入法律误区, 承担相应法律责任。企业内部人才关系要搞好, 外部客户关系也不可忽略。良好、持续的客户关系是确保物流外包顺利开展与长远发展的奠基石。客户关系管理是以一种长远发展眼光与互惠条件为基础的企业管理内容。而高级的客户关系管理可以扩大企业物流市场、降低企业物流成本、稳定提升客源、提高客户满意度与企业信誉度。稳定的客源与有高信誉度的客户是确保物流外包顺利开展的前提, 它可以规避物流外包过程中可能出现的许多意外风险与法律纠纷。

3.3 加强物流外包合同的科学管理, 并及时办理物流货物保险

物流外包合同涉及的内容繁冗复杂, 在签订合同时, 任何疏漏与欠缺都会影响物流活动的正常进行。所以, 企业要注意加强合同管理人员各方面的专业培训, 建立健全企业规章制度。企业在签订合同之前需谨慎, 货主企业在合同签订之前可向专业律师咨询相关事宜。在外包之前确保整个环节多方面考察无误, 尽量避免签约后违约或毁约现象的出现与其他意外事故隐患, 致使企业利益与信誉受损。另外, 为避免合同纠纷或其他合作意外导致更大的利益损失, 企业应及时办理物流货物保险。物流货物保险主要承保物流货物在运输、储存、加工包装、配送等物流运作环节中出现的由于自然灾害或意外事故造成的损失及相关费用。它在为企业提供业务保险保障的同时, 还能最大程度地简化客户的投保手续, 方便客户, 是可供企业选择的一种必备防范措施。

参考文献

[1]魏众, 申金升, 陈继军, 张智文.企业物流外包风险形成机理及防范研究[N].中国安全科学学报, 2005, (1) .

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[3]刘永胜, 刘萍萍.企业物流外包风险研究述评[J].中国流通经济, 2008, (11) .

[4]胡明菲.企业物流外包的风险分析与对策研究[J].商业经济, 2010, (15) .

[5]黄青萍, 王海萍.企业物流外包策略研究[J].生产力研究, 2010, (5) .

众筹法律风险及其防范 篇9

1.“三包”责任承担采取“谁销售谁负责”与“过错追偿”原则 (第四条) ;

2.明确规定生产者、销售者、修理者各自具体义务 (第二、三、四章) ;

3.规定“包修期”与“三包有效期”判断标准 (第十七条) ;

4.详细规定“换”、“退”等四种具体情形 (第二十、二十一条) 与“三包”责任免除的七种具体情形 (第六章) ;

5.明晰汽车消费争议处理法律路径 (第三十二条) ;

6.建立“技术咨询人员库”的鉴定机制雏形 (第三十四条) ;

7.明确罚则 (第八章) 。

一、三包责任承担形式与问题

自《汽车三包规定 (第一次征求意见稿) 》起, 汽车三包责任就明确了“谁销售谁负责”原则, 即由销售者依法承担三包责任。新规增加了一项内容, 即“过错追偿”原则, 如果是属于生产者或其他经营者责任的, 销售者有权向生产者、其他经营者进行追偿。销售者在承担了质量问题汽车退换风险的三包责任后, 可依据法律规定或合同条款向生产者索赔损失。此项规定将生产者义务提到比销售者更重要的位置, 意在明确汽车生产者应该是汽车产品质量的“最终责任人”。将与产品质量有直接关系的生产者作为最终责任人, 有利于促使其通过提升产品品质来提高市场占有率, 而不是盲目追求产量。

对于消费者而言, 一旦出现产品质量问题, 销售者作为三包责任的“第一负责人”, 可简化纠纷关系和维权路径。因此, 三包责任承担制度的明晰可在很大程度上改善消费者购买存在质量问题的汽车产品后, 经销商与厂家相互推诿与扯皮现象, 而销售者作为直接责任人又是明确可辨的, 因此, 极大地扭转了消费者无法可依、投诉无门的两难局面。

三包责任承担形式在现实的法律监管过程中也存在着一些问题:首先, 新规将三包的第一责任放在了汽车4S店身上, 实质是将本该由生产者承担的责任转嫁给了销售者。在目前汽车生产者话语权、利益分配权远远大于销售者的情况下, 由销售者作为被追责的主体, 可能导致一些弱势的汽车4S店的消极抵制, 使得消费者成为了最直接的受害者。

其次, 生产者与销售者素来就矛盾重重、利益各别。汽车4S店在对消费者进行了退、换车等赔偿之后, 生产者若不认账, 就会给汽车4S店造成巨大损失, 由此可能偷天换日地将不能向生产者追偿的成本损失进行违规“转嫁”, 消费者由此将会成为最大的受害者。

二、三包责任内容要旨与借鉴

汽车三包新规第二至四章以专章的形式明确规定了生产者、销售者、修理者各自的三包具体义务, 为各环节的生产经营规范提供了法律依据。简言之, 生产者责任含出厂检验、备案说明;销售者责任含进货检验、销售明示;修理者责任含质量保证、记录存档。

其中, 消费者最为关心的“换、退”具体四种情形在新规第二十、二十一条做了详细规定:具体集中在发动机、变速器、转向系统、制动系统、悬架系统、前/后桥等车身主要零件以及严重安全性能故障, 60日内或者行驶里程3000公里之内, 经2次修理或更换, 仍不能正常使用的, 可免费更换或退货。该条规定特别是对于一些动辄要求换车的消费者, 明确了换车的条件, 避免消费者提出过分要求。

纵观美国的《柠檬法》 (Lemon-Law, 得名是因购买了出厂后问题不断的问题车给人的感觉就像是吃了柠檬一样又酸又苦, 因此美国人把保护汽车消费者权益的法律称为“柠檬法”, 而问题不断的车被称为“柠檬车”) ———汽车保用法, 针对缺陷产品生产者与消费者之间的责任界定作出了明确的法律规定:

1.生产者可以进行1次维修:产品的缺陷造成其存在导致死亡或严重伤害的可能性的, 如涉及制动或转向方面的严重安全缺陷;

2.生产者可以进行2次维修:产品存在非致命性安全缺陷;

3.生产者可以进行3或4次维修:产品存在其他类型的缺陷;

4.产品因质量缺陷进行维修导致一年中无法正常使用的时间累计达30日以上的。

消费者购买了存在上述任意条款中所描述的质量缺陷的汽车产品之后, 有权向生产者提出换车或退车要求, 同时厂商应当承担或退还消费者此前修理汽车的合理费用。

可见, 美国《柠檬法》相比于我国的汽车三包规定, 对汽车存在质量缺陷的危害等级由重到轻进行了详细分类, 并规定各类危害有着1到4次的维修机会, “无法正常使用累计时间”的规定更是符合消费者用车要求与赔偿实际。总之, 对于车辆仅仅出现一般性的故障或缺陷, 可以由维修解决的, 生产者不必都承担退、换车的成本, 有效地把握消费者维权的适度原则。《柠檬法》的这些经验和做法十分值得我国汽车消费市场法律监管的借鉴与思考。

三、三包举证责任的法理释疑

举证责任是证明并确认三包责任归属的程序规则, 要使三包责任兼顾各方利益、不偏不倚, 必须考虑汽车4S店与消费者举证能力强弱, 平衡双方的举证责任, 践行“程序形式正义”是通往结果公正的必经之路。当保修期内的汽车出现质量问题时, 销售者认定是由消费者超常规使用引发的, 而消费者认为是汽车本身存在的问题, 面对这样的纠纷, 明晰三包举证责任应是有效解决矛盾的关键。

但新规出台后, 我们发现, 第三十条第五款“在家用汽车产品包修期和三包有效期内, 存在下列情形之一的, 经营者对所涉及产品质量问题, 可以不承担本规定所规定的三包责任: (五) 因消费者未按照使用说明书要求正确使用、维护、修理产品, 而造成损坏的”最后部分删去了原《汽车三包规定 (第二次征求意见稿) 》规定的“生产者、销售者、修理者能够证明不是由于产品质量原因造成的, 不承担三包责任”一句话。至于新规为何将明示由汽车生产者及4S店承担举证责任的条款内容删除, 其中的利益博弈我们不得而知。但是从新规的个别条款内容、措词及其他相关法律规定中, 我们依然能够找到明确三包举证责任的法理依据:

新规第二十、二十三条含有强制意味的载明:销售者“应当”负责更换或退货;第十八、二十一条载明:消费者可以凭三包凭证、购车发票, 由销售者负责更换。显然, 这并不要求消费者实质举证, 仅依相关凭据即可要求汽车4S店承担三包责任。

同时, 新规第三十五条载明:三包责任争议, 按照产品质量申诉处理有关规定执行。而依据《产品质量法》的规定, 对产品质量缺陷的侵权之诉实行举证责任倒置原则, 消费者只要能证明侵权事实是该产品所引起的, 除非生产者或销售者能够证明该产品属于法定免责情形, 否则就必须承担举证不能之法律后果。另外, 《侵权责任法》也明确规定, 只要经销商、生产商提供不出消费者使用不当的具体证据, 就不需要进行质量鉴定, 销售商应首先履行免费维护、更换义务, 如需做进一步质量鉴定, 也应该由厂商来负责。

从举证现实上看, 消费者难以掌握汽车的生产工艺和技术参数。因此, 一旦出现汽车质量争议, 应一律由汽车4S店承担主要举证责任, 实现举证责任与举证能力相适应。涉及商品的质量标准、技术指标、安全性能等关键性证据, 应提供没有欺诈、侵权的证据, 从而在程序上真正保护消费者的合法权益, 充分体现保护消费者弱势举证群体权益的立法倾向。

四、三包责任的法律风险防范

1.三包责任的合同形式约定与意思自治

汽车三包新规在确立“谁销售谁负责”与“过错追偿”原则的同时, 还指出:家用汽车产品经营者之间可以订立合同约定三包责任的承担。这就为汽车4S店与生产者之间的责任划分与风险防范提供了“私法契约自由”的法律进路。在美国等国家, 只要车辆出了问题, 就是生产厂商的直接责任。但在我国, 牵涉汽车产品退换问题, 最终还是要汽车厂商拍板, 销售者更多的是扮演“二传手”角色, 因此, 只有通过合同形式的合理约定, 才能使“传递”最终得到落实, 有据可依。

从汽车4S店角度看, 产品质量保障是由生产者提供, 生产者应先把好质量关。销售者提供的是服务和信息沟通渠道, 应积极配合生产者解决消费者反映的问题。双方可通过预先订立合同, 规范相关质量认证、明细“退、换”标准来划清销售者与生产者的责任, 避免汽车4S店和生产者互相推脱责任的发生。

另外, 汽车消费市场意思自治适用范畴还应当拓展至汽车4S店与消费者之间。就消费者无法获知订购车辆的内部识别信息, 如发动机号、合格证代码等信息, 这些信息应在汽车销售合同格式条款中进行标注, 以便消费者在提车时核对与所定车辆是否一致, 保障知情权, 杜绝欺诈现象。

2.质检承诺与换退车瑕疵标记

为了将汽车消费者合法权益置于事前保护状态, 汽车在出厂或销售上牌时应先进行必要的检测, 一些质量问题在检测中就可以发现, 可在很大程度上避免日后的争端。但令人遗憾的是, 新规在第八条、第十一条仅笼统的规定了出厂检验制度、进货检查验收制度, 查验结果不仅难以令消费者知晓, 甚至容易造成逃避监管。

就汽车4S店销售环节, 在认真执行进货检查验收制度的同时, 汽车产品的任何瑕疵, 销售商应当向消费者明示。对于检验合格的车辆, 应对消费者做出《质量承诺书》, 这也可以作为今后消费者维权的最直接法律依据。

另外, 在履行三包责任之后, 退、换后的瑕疵汽车去向问题似乎鲜有关注, 新规第四十四条也仅规定:销售“三包换退车”应当经检验合格并明示该车更换、退货的原因, 其三包责任按合同约定执行。这一点将可能招致最大法律风险。汽车4S店若通过合同形式避重就轻的转化来侵害其他消费者的合法权益, 由此将可能陷入退换、再退换的恶性循环中, 三包纠纷永无止息。

当务之急应是, 建议汽车4S店对已办理退货手续的汽车产品在工商总局或质检总局规定的网站上公布其退货的详细资料供消费者查询, 并且明确“三包换退车”再销售的具体三包责任范围。同时, 借鉴美国《柠檬法》的“回购条款” (Lemon Law Buyback) , 强制规定购买具有已知具有瑕疵的车辆消费者也应当至少享受1年以上的质保期, 获得同样保护。可见, 完善瑕疵标记制度, 不仅可以防范三包责任的法律风险, 更使得消费者不必担心买到所谓的“翻新车”。

参考文献

[1]刘文娟.我国汽车消费者权益保护法律问题研究[C].新疆财经大学硕士论文, 2011.

[2]叶弘.论我国汽车产品消费者权益保护法律制度的完善[C].安徽大学硕士论文, 2012.