防范法律风险

防范法律风险（共12篇）

防范法律风险 篇1

拟上市企业在改制过程中, 会遇到各种各样的法律问题, 包括公司管理层的治理、财产的处置等等。

企业上市前改制的重要目标是使企业符合上市标准。企业改制时要尽量符合法律法规标准, 在上市前将有可能出现法律纠纷的事件消除。北京法大律师事务所主任律师卢颍中在接受本刊记者采访时表示, 一些企业改制时的设计不完善, 容易在上市后出现法律纠纷。

确保企业自身合法

上市指的是在法律的框架内, 将律师事务所、会计师事务所等中介机构的制度设计放入企业的管理中, 这样企业才有可能进入一种良好的运作状态。而这一切, 要在法律法规范围内进行。

首先要确保管理层的合法合规。《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十三条规定, 发行人的董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格, 且不得有下列情形:被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的;最近36个月内受到中国证监会行政处罚, 或者最近12个月内受到证券交易所公开谴责;因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查, 尚未有明确结论意见。而《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》的二十六条规定, 发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。发行人及其控股股东, 实际控股人最近三年内不存在未经法定机关核准, 擅自公开或变相公开发行证券, 或者有关违法行为虽然发生三年前, 但目前仍处于持续状态的情形。而在企业改制时, 拟上市主体的股份有限公司的股东人数要在两人以上两百人以下。

其次要保证企业自身的合法性。2009年, 证监会为再审拟上市企业出具两个反馈意见:一是“需详细披露公司时候足额缴纳社保基金和住房公积金”;二是“根据新的劳工法披露相关劳务用工的风险及合规性“。可见, 在劳动及社会保障合法性的问题上, 证监会越来越重视, 尤其关注拟上市企业为了节省劳动成本支出, 规避劳动合同法的规定, 采用劳务派遣的形式代替长期、正式劳动法律关系的问题。北京道可特律师事务所律师刘光超在《企业创业板上市筹备与操作指南》一书中指出, 拟上市公司应该全员签订劳动合同, 并足额缴纳五险一金, 以保证员工的合法权益。

在企业改制的过程中, 证监会对于环保的要求非常高。对于业务经营中涉及环保的拟上市企业, 必须在环保方面满足法律法规要求。国信证券投资银行部负责人张玉梅 (化名) 在接受本刊记者采访时表示, 物流企业基本不会涉及到环保的要求, 但是在经营中的另外一个问题比较严重, 即交通运输部门的罚款。张玉梅说, 国信证券保荐过不少物流企业, 从物流企业提供的财务报表来看, “企业根本就不能上市, 虽然物流企业在环境保护方面的问题比较少, 但涉及到交通部门的罚款比比皆是, 要经过包装后才能上市。企业上市后, 超载行为将减少, 而这直接导致的就是企业的营业收入减少。”张玉梅介绍, 在上市公司实际的运营中, 很多企业将运输业务外包, 以减少企业的违规操作。而在飞马国际董事会秘书张健江回复记者的邮件中也称:公司的物流运输环节基本是以外包为主。

北京法大律师事务所主任律师律师卢颍中在接受本刊记者采访时表示, 超载等违规行为, 对于上市公司的影响会比较大。但在短时间内完全杜绝非常难, 只能随着法制化进程, 逐渐规范。

规避法律风险

北京法大律师事务所副主任律师计静怡在接受本刊记者采访时表示, 目前物流企业在改制过程中的土地问题, 人员管理问题等都容易出现法律风险。

企业改制时区分经营性资产和非经营性资产, 对大多普通物流企业而言, 土地是一种非经营性资产。物流企业离不开仓储, 仓储用地的处置是企业改制上市过程中最容易出现的问题之一。目前, 物流企业获取土地使用权的方式主要有出让、划拨和租赁等。但是物流企业上市前普遍缺少资金, 因此大多数物流企业为降低经营成本, 使用的土地均为租赁土地, 并且存在非法租用土地、仓库的现象。所谓“非法”即是租用没有合法手续的土地仓库, 如遇拆迁、另一方违约等情况, 物流企业的权利无法得到法律保护, 势必造成无法避免的损失。

根据华鹏飞物流的招股书显示, 公司共承租17处合计约2.7万平方米仓储用作经营, 其中约2940平方米的租赁仓库出租方未能提供相关房屋权属证明或其他有权出租的证明, 土地或房屋权属可能存在瑕疵。公司在过去经营中没有出现过因租赁物业被有权第三方主张无效或被有权机关认定无效的情况, 也没有对企业经营造成不利影响。在租赁用地的处置方式中, 拟上市物流企业应该注意几点:公司承租而得到的土地应该签订长期租赁合同, 对租用年限、租金和到期后对土地的处置都要进行约定;承租土地使用权需要进行登记;应查看出租人对土地的使用权或出租权, 确认出租人有处分能力;划拨土地不可出租。

“在人员管理方面, 不同业务类型, 也不尽相同, ”计静怡表示, 以快递公司为例, 人员流动性大、管理不合规往往造成劳动法方面的法律风险, 以及人员管理不善造成的货物损失等情况。尤其现在电子商务发展迅速, 形成大量代收货款业务, 如果没有合规的人员管理, 还会形成极大的携款逃跑的风险。“业务流程设计不合理不合规, 导致操作人员失控, 造成失货丢款, 后果均需公司承担。”计静怡表示, 这些问题都应在改制时解决。

而北京市法大律师事务所主任律师卢颍中在接受本刊记者采访时则表示, 一般企业在上市之前都会引进V C/P E资金和外部股东, 而在这个过程中就容易出现争端。雷士照明就是因为出现了投资人和创始人之间的争端, 才使企业处于风口浪尖, 而物流企业在引进风险投资的方面经验比较少, 在上市前一定要避免出现争端。这涉及到如何进行股权架构的设计。“其实股东之间的角力是一种好事情, 只要不超出法律框架内的竞争, 对于企业来说是有益处的, 这种不同意见的较量, 对企业来说摆脱了一股独大的局面, 可有效促进企业的发展。”

防范法律风险 篇2

4、有针对性做好法律知识宣传工作，不断提高采油厂干部法律风险防范意识。

在采油厂内部有相当一部分干部对企业法律风险认识不清，法律意识薄弱，这就要求我们领导干部应带头学法，树立依法治企，依法经营的法律意识，逐步减少因人为操作失误引发的法律风险。2012年采油厂法律知识培训工作是配合培训中心，利用采油厂基层干部培训班作为法律知识培训平台，做好采油厂干部法律知识培训工作，结合采油厂发生的案例，重点讲解法律风险防范方面的知识，讲解在日常生产工作中如何增强证据意识，做好证据收集工作，防止因无证可举，主张不能导致权益丧失，切实提高基层干部法律意识、维权能力和法律风险防范意识。

防范法律风险的“冷箭” 篇3

案例二：在乙公司工作多年的采购人员王某离职后，仍以公司的名义向供应商发出紧急供货需求，供应商向乙公司供货并发出付款通知，乙公司提出王某已离职，其行为不能代表公司，且该产品已停产。但供应商主张乙公司并未通知其王某离职，且王某使用该公司的电子邮箱及产品需求单要求其供货，其行为应被认为是代表乙公司，乙公司应当对其行为负责，乙公司将承担巨额的违约金。

……

从上述案例我们可以看出：经营一个企业不能被简单地看成“产品生产出来，卖出去，把钱收回来”的过程，其间法律风险无处不在。其实在上述两个案例，甲公司只需要在追偿的过程中采用一些书面催缴的形式，要求A公司将承诺形成书面材料，那么在诉讼时就不会被判决驳回诉讼请求。而乙公司则只要在王某离职后及时向相关的供应商发出其离职通知，及时收回其公司邮箱等的使用权，就不会使供应商认为王某仍有权代表该公司。因此，提前认知法律风险，事前防范的成本远远低于风险真正发生时，给企业带来的损失。

但是，在目前的实践中，中小企业由于成立时间一般较短，在决策、财务、业务、人事、合同等方面往往都未能形成严谨的制度、流程，更遑论对法律风险认知与重视。通过案例研究及调查，我们发现，我国中小企业在经营管理中首要面临以下几类法律风险：

一，企业设立过程中存在漏洞

拟设立的企业应当采取合伙的形式，还是有限责任公司，或是股份有限公司的形式，出资形式是否符合法律的要求，是企业设立过程中首先需要考虑的。如果不提前注意，极有可能造成日后的隐患，甚至使企业在经营状况良好的情况下解散，更为严重的是遇到一般法律纠纷，可能被发现虚假出资、抽逃出资的行为而招致刑事责任追究。

二，合同管理不规范

合同起草、审查人员既需要了解相关的谈判和结果，又要具备一定的法律知识。而目前，一些中小企业恰恰忽略了这一点，合同完全由不懂法律的业务人员审查，无法做到全面的严格把关。同时，中小企业出于节省人工成本等的考虑，提前在一些空白合同上盖好公司印章，这也极易由于员工的不忠诚、保管的不当或业务风险防范意识尤其是法律知识欠缺等因素导致对企业不利，因此会给企业带来一些无法弥补的损失。

三，人力资源管理违反法律规定

处于创业阶段的中小企业，一般资金紧张、周转速度慢等，促使企业所有者或管理人员在人力成本上尽力压缩，通过没有签订劳动合同，没有给员工买五项社保，或采取延长试用期、减少节假日、安排加班不算工资等方式节省企业的支出。上述行为明显违反我国劳动法律的强制性规定，因此会招致劳动争议出于被动局面或被劳动行政主管部门处罚。

四，知识产权意识缺乏

中小企业知识产权意识和知识缺乏，既体现在对他人知识产权的任意侵犯上，又体现在对自身的知识产权保护不力。知识产权意识的缺乏导致中小企业在日常生产经营中任意未经授权而使用他人的商标、专利、作品等；而对于自身的商标、作品等应当注册、应当主张权利的却又无所作为，放任不管。

鉴于我国中小企业法律风险防范的现状，任何一家有使企业健康、发展、成就事业企图的中小企业都应当逐步完善内部的法律风险防范机制。

首先，提高企业的法律风险意识。法律风险意识是企业法律风险防范的基础。只有企业自上而下，意识到企业的法律风险，提高对法律风险的认识，重视对法律风险的管理，才能真正了解企业的法律风险，有效防范。企业法律风险意识的提高可以通过法律知识的培训等途径完成。

其次，加强常规的法律事务管理。企业的经营管理活动，除了需要对其中的成本、收益把关外，还要掌握并防范其中涉及的法律风险。加强合同管理、印章管理、商标管理等常规法律事务管理，是防范法律风险的基础活动。中小企业常规的法律事务管理既可以由掌握相关知识的企业内部人员负责，也可以由外聘专业人员，如律师来负责过程监控和跟踪防范。

再次，全面识别并有效防范法律风险。企业法律风险的产生来自于很多方面，可能是因为企业自身的行为违反了法律的规定，也可能是因为侵犯了第三人的权益，也可能是因为没有积极地主张自己的权益而导致的，而这些法律风险都不是能够都过合同文本来把控的。企业需要全面识别这些法律风险，并且针对具体的引发法律风险的事件制定具体的、有针对性的措施。

最后，应当建立危机应对机制。企业法律风险管理还包含：当风险实际发生，转化为危机时，企业应当如何及时、有效应对的方法。应对办法往往是基于法律风险日常管理的基础，通过对法律风险严重程度的量化分析，及其可能造成的法律风险后果的预测，进而拟定的一套或几套应对办法和机制，并安排专门部门或人员负责这方面的工作。

税务风险的法律防范 篇4

(一) 开业税务登记

经济主体开业经营要办理开业税务登记。 (1) 从事生产、经营的纳税人领取工商营业执照 (含临时工商营业执照) 的, 应当自领取工商营业执照之日起30日内申报办理税务登记, 税务机关核发税务登记证及副本 (纳税人领取临时工商营业执照的, 税务机关核发临时税务登记证及副本) 。 (2) 从事生产、经营的纳税人未办理工商营业执照但经有关部门批准设立的, 应当自有关部门批准设立之日起30日内申报办理税务登记, 税务机关核发税务登记证及副本。 (3) 从事生产、经营的纳税人未办理工商营业执照也未经有关部门批准设立的, 应当自纳税义务发生之日起30日内申报办理税务登记, 税务机关核发临时税务登记证及副本。 (4) 有独立的生产经营权、在财务上独立核算并定期向发包人或者出租人上交承包费或租金的承包承租人, 应当自承包承租合同签订之日起30日内, 向其承包承租业务发生地税务机关申报办理税务登记, 税务机关核发临时税务登记证及副本。 (5) 从事生产、经营的纳税人外出经营, 自其在同一县 (市) 实际经营或提供劳务之日起, 在连续的12个月内累计超过180天的, 应当自期满之日起30日内, 向生产、经营所在地税务机关申报办理税务登记, 税务机关核发临时税务登记证及副本。 (6) 境外企业在中国境内承包建筑、安装、装配、勘探工程和提供劳务的, 应当自项目合同或协议签订之日起30日内, 向项目所在地税务机关申报办理税务登记, 税务机关核发临时税务登记证及副本。 (7) 其他纳税人, 除国家机关、个人和无固定生产、经营场所的流动性农村小商贩外, 均应当自纳税义务发生之日起30日内, 向纳税义务发生地税务机关申报办理税务登记, 税务机关核发税务登记证及副本。

(二) 变更税务登记

很多纳税人认为, 只要办理了开业税务登记, 就不用办理其他的登记了, 这种看法是极端错误的。

纳税人税务登记内容发生变化的, 纳税人应在工商行政管理机关办理变更登记, 自工商行政管理机关变更登记之日起30日内, 向原税务登记机关提供下列证件、资料, 申报办理变更税务登记: (1) 工商登记变更表及工商营业执照; (2) 纳税人变更登记内容的有关证明文件; (3) 税务机关发放的原税务登记证件 (税务登记证正、副本和税务登记表等) ; (4) 其他有关资料。

纳税人按照规定不需要在工商行政管理机关办理变更登记, 或者其变更登记的内容与工商登记内容无关的, 应当自税务登记内容实际发生变化之日起30日内, 或者自有关机关批准或者宣布变更之日起30日内, 持下列证件到原税务登记机关申报办理变更税务登记: (1) 纳税人变更登记内容的有关证明文件; (2) 税务机关发放的原税务登记证件 (税务登记证正、副本和税务登记表等) ; (3) 其他有关资料。

纳税人提交的有关变更税务登记的证件、资料齐全的, 应如实填写税务登记变更表, 经税务机关审核、符合规定的, 税务机关应予以受理。不符合规定的, 税务机关应通知其补正。税务机关应当自受理之日起30日内, 审核办理变更税务登记。纳税人税务登记表和税务登记证中的内容都发生变更的, 税务机关按变更后的内容重新核发税务登记证件。纳税人税务登记表的内容发生变更而税务登记证中的内容未发生变更的, 税务机关不重新核发税务登记证件。

(三) 停业、复业税务登记

如果说前面两种登记只能使纳税人免受罚款, 那么停歇登记的合理运用则不仅可以使纳税人免受处罚, 而且可以为某些纳税人带来实际的纳税利益。

实行定期定额征收方式的个体工商户需要停业的, 应当在停业前向税务机关申报办理停业税务登记。纳税人的停业期限不得超过一年。纳税人在申报办理停业税务登记时, 应如实填写停业申请登记表, 说明停业理由、停业期限、停业前的纳税情况和发票的领、用、存情况, 并结清应纳税款、滞纳金、罚款。税务机关应收存其税务登记证及副本、发票领购簿、未使用完的发票和其他税务登记证件。纳税人在停业期间发生纳税义务的, 应按税收法律、行政法规的规定申报缴纳税款。

纳税人应当于恢复生产经营之前, 向税务机关申报办理复业税务登记, 如实填写《停、复业报告书》, 领回并启用税务登记证件、发票领购簿及其停业前领购的发票。

纳税人停业期满不能及时恢复生产经营的, 应当在停业期满前向税务机关提出延长停业税务登记申请, 并如实填写《停、复业报告书》。

(四) 注销税务登记

纳税人发生解散、破产、撤销以及其他情形, 依法终止纳税义务的, 应当在向工商行政管理机关或者其他机关办理注销登记前, 持有关证件和资料向原税务登记机关申报办理注销税务登记;按规定不需要在工商行政管理机关或者其他机关办理注销登记的, 应当自有关机关批准或者宣告终止之日起15日内, 持有关证件和资料向原税务登记机关申报办理注销税务登记。

纳税人被工商行政管理机关吊销营业执照或者被其他机关予以撤销登记的, 应当自营业执照被吊销或者被撤销登记之日起15日内, 向原税务登记机关申报办理注销税务登记。

纳税人因住所、经营地点变动, 涉及改变税务登记机关的, 应当在向工商行政管理机关或者其他机关申请办理变更、注销登记前, 或者住所、经营地点变动前, 持有关证件和资料, 向原税务登记机关申报办理注销税务登记, 并自注销税务登记之日起30日内向迁达地税务机关申报办理税务登记。

境外企业在中国境内承包建筑、安装、装配、勘探工程和提供劳务的, 应当在项目完工、离开中国前15日内, 持有关证件和资料, 向原税务登记机关申报办理注销税务登记。

纳税人办理注销税务登记前, 应当向税务机关提交相关证明文件和资料, 结清应纳税款、多退 (免) 税款、滞纳金和罚款, 缴销发票、税务登记证件和其他税务证件, 经税务机关核准后, 办理注销税务登记手续。

(五) 外出经营报验登记

纳税人到外县 (市) 临时从事生产经营活动的, 应当在外出生产经营以前, 持税务登记证向主管税务机关申请开具《外出经营活动税收管理证明》 (简称《外管证》) 。

税务机关按照一地一证的原则, 核发《外管证》。《外管证》的有效期限一般为30天, 最长不得超过180天。纳税人应当在《外管证》注明地进行生产经营前向当地税务机关报验登记, 并提交下列证件、资料: (1) 税务登记证件副本; (2) 《外管证》。

纳税人在《外管证》注明地销售货物的, 除提交以上证件、资料外, 应如实填写《外出经营货物报验单》, 申报查验货物。纳税人外出经营活动结束后, 应当向经营地税务机关填报《外出经营活动情况申报表》, 并结清税款、缴销发票。纳税人应当在《外管证》有效期届满后10日内, 持《外管证》回原税务登记地税务机关办理《外管证》缴销手续。

二、警惕发票管理引发税务损失

(一) 发票管理的基本规定

1. 发票的领购。

(1) 申请领购发票的单位和个人应当提出购票申请, 提供经办人身份证明、税务登记证件或者其他有关证明, 以及财务印章或者发票专用章的印模, 经主管税务机关审核后, 发给发票领购簿。 (2) 领购发票的单位和个人应当凭发票领购簿核准的种类、数量以及购票方式, 向主管税务机关领购发票。需要临时使用发票的单位和个人, 可以直接向税务机关申请办理。 (3) 临时到本省、自治区、直辖市行政区域以外从事经营活动的单位或者个人, 应当凭所在地税务机关的证明, 向经营地税务机关申请领购经营地的发票。 (4) 税务机关对外省、自治区、直辖市来本辖区从事临时经营活动的单位和个人申请领购发票的, 可以要求其提供保证人或者根据所领购发票的票面限额及数量缴纳不超过1万元的保证金, 并限期缴销发票。按期缴销发票的, 解除保证人的担保义务或者退还保证金。未按期缴销发票的, 由保证人或者以保证金承担法律责任。税务机关收取保证金应当开具收据。

2. 发票的开具和保管。

(1) 所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项时, 应当从收款方取得发票。取得发票时, 不得要求变更品名和金额。 (2) 不符合规定的发票, 不得作为财务报销凭证, 任何单位和个人有权拒收。 (3) 开具发票应当按规定的时限、顺序, 逐栏、全部联次一次性如实开具, 并加盖单位财务印章或者发票专用章。 (4) 使用电子计算机开具发票, 须经主管税务机关批准, 并使用税务机关统一监制的机外发票, 开具后的存根联应当按照顺序号装订成册。 (5) 任何单位和个人不得转借、转让、代开发票。未经税务机关批准, 不得拆本使用发票, 不得自行扩大专业发票使用范围。禁止倒买倒卖发票、发票监制章和发票防伪专用品。 (6) 发票限于领购单位和个人在本省、自治区、直辖市内开具。省、自治区、直辖市税务机关可以规定跨市、县开具发票的办法。 (7) 任何单位和个人未经批准, 不得跨规定的使用区域携带、邮寄、运输空白发票。禁止携带、邮寄或者运输空白发票出入境。 (8) 开具发票的单位和个人应当建立发票使用登记制度, 设置发票登记簿, 并定期向主管税务机关报告发票使用情况。 (9) 开具发票的单位和个人应当在办理变更或者注销税务登记的同时, 办理发票和发票领购簿的变更、缴销手续。 (10) 开具发票的单位和个人应当按照税务机关的规定存放和保管发票, 不得擅自毁损。已开具的发票存根联和发票登记簿, 应当保存五年。保存期满, 报经税务机关查验后销毁。

3. 发票的检查。

税务机关在发票管理中有权进行下列检查: (1) 检查印制、领购、开具、取得和保管发票的情况; (2) 调出发票查验; (3) 查阅、复制与发票有关的凭证、资料; (4) 向当事各方询问与发票有关的问题和情况; (5) 在查处发票案件时, 对与案件有关的情况和资料, 可以记录、录音、录像、照相和复制。

税务机关需要将已开具的发票调出查验时, 应当向被查验的单位和个人开具发票换票证。发票换票证与所调出查验的发票有同等的效力。被调出查验发票的单位和个人不得拒绝接受。税务机关需要将空白发票调出查验时, 应当开具收据, 经查无问题的, 应当及时发还。

(二) 发票特殊事项管理

1. 商业零售企业开票对象有限制。

商业零售企业只能向购货方为增值税一般纳税人的单位开具增值税专用发票, 索取增值税专用发票的购货方必须持有增值税一般纳税人戳记的税务登记证 (副本) , 未提供证件的, 商业零售企业一律不得开具增值税专用发票。违反上述规定的, 税务机关一经查出, 可依据有关规定, 责令限期改正, 没收非法所得, 并处以3 000元以上10 000元以下的罚款。

2. 免税产品销售也要开票。

有人认为, 《增值税专用发票使用规定》明确指出销售免税产品不得开具增值税专用发票, 就是说只能够开具收据。根据有关规定, 销售商品的单位和个人, 对外发生经营业务收取款项, 应当向付款方开具发票, 因此无论经营产品是否属于免税产品, 均应开具发票。销售免税产品可领购、使用普通发票, 但不能不开发票。

3. 发票保管期限。

从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人必须按照国务院财政、税务主管部门规定的保管期限保管账簿、记账凭证、完税凭证及其他有关资料, 账簿、记账凭证、完税凭证及其他有关资料不得伪造、编造或者擅自毁损。纳税人在规定的保存期限内擅自销毁账簿、记账凭证、完税凭证和有关资料, 税务机关可以处以2 000元以上10 000元以下的罚款, 情节严重、构成犯罪的, 移送司法机关追究刑事责任。

三、正视税务纠纷

(一) 了解税务纠纷的分歧点

1. 分析税务检查人员有没有越权操作。

现行税法赋予税务检查人员六项权利可以在税收检查活动中使用, 但必须注意一定的使用界限, 否则就是违法, 纳税人完全可以不予理睬。税务检查人员的六项权利是: (1) 查账权。税务机关有权对纳税人、扣缴义务人的账簿、记账凭证、报表和有关资料进行检查。税务检查人员在实施税务检查之前, 必须出示税务检查证, 并且检查一般在经营场所进行。必要时, 经县以上税务局 (分局) 局长批准, 可以调回税务机关检查。遇有特殊情况, 经县以上税务局 (分局) 局长批准, 税务机关可以对上述资料予以封存。 (2) 场地检查权。税务检查人员有权到纳税人的生产、经营场所和货物存放地检查纳税人应纳税商品、货物和其他财产, 检查扣缴义务人与代扣代缴有关的经营情况。 (3) 责成提供资料权。税务检查人员在具体实施税务检查时, 有权要求纳税人提供与纳税有关的文件资料、有关证明资料以及其他有关材料。与纳税无关的材料, 纳税人可以拒绝提供。 (4) 询问权。税务检查人员可以向有关人员了解涉及纳税和解缴税款有关的问题, 但是与税收无关的其他问题, 纳税人和其他当事人完全可以不予答复。 (5) 在交通要道和邮电企业的查证权。税务检查人员可以到车站、码头、机场、邮政企业及其分支机构检查纳税人托运、邮寄应纳税商品、货物或其他财产的单据、凭证和有关资料。 (6) 查核存款账户权。经县以上税务局 (分局) 局长批准, 凭全国统一格式的检查存款账户许可证明, 税务检查人员可查核从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人在银行或者其他金融机构的存款账户。检查储蓄存款, 须经银行县、市支行或市分行的区办事处核对。

2. 分析税务检查人员掌握的证据是否充分。

事实上, 有些税务检查人员在查处税收违法案件过程中捕风捉影、牵强附会、强行定案。可以这样说, 取证不足是目前基层税务稽查工作的通病。因此, 一旦发生税务纠纷, 纳税人完全可以依法维护自己的合法权益。

3. 分析税务检查人员的运作程序是否合法。

(1) 税务登记环节。税务机关如果要对纳税人实施行政处罚, 必须先进入限期改正程序, 如果限期不改的, 才可以给予处罚。 (2) 税务检查环节。在税收保全、税收强制执行等环节, 税务机关的做法是否正确。 (3) 税收执法程序。税务检查人员有没有违反执法要求的做法。

(二) 掌握税务纠纷问题的实质

1. 利用知情权了解有关情况。

行政机关在做出行政处罚决定之前, 应当告知当事人做出处罚决定的事实、理由及依据, 并告知当事人依法享有的权利。税务机关的调查机构对税务案件进行调查取证后, 对依法应当给予税务行政处罚的, 应及时提出处罚建议, 制作《税务行政处罚事项告知书》, 并送达当事人。纳税人在掌握了有关违法行为的事实、理由和依据之后, 就可以采取相应的措施维护自己的合法权益。纳税人了解税务案件的查处情况以后, 如果发现事实不符、证据不足、依据不充分以及理由不得当等损害自身的合法权益的问题存在, 就可以向税务检查人员及时提出, 建议其纠正或调整。在一定的条件下, 可以自己出面或是请代理人与税务机关进行交涉, 如要求听证等。

2. 分析具体情况, 切准问题实质。

如果纳税人与税务检查人员的具体交涉失败, 双方不能取得一致意见, 则纳税人可以进一步用好自己的听证权和申辩权。在税务行政处罚决定未正式做出之前, 税务机关会给当事人一个申辩的机会。即在听证会上, 纳税人有申辩的权利、有质证的权利、有最后陈述的权利、有申请对有关证据重新核实的权利。如果纳税人申辩的事实、理由和证据, 税务机关复核后认为成立的, 将对原拟定的税务行政处罚意见进行变更。

正确使用听证权, 有利于保护纳税人的合法权益, 也有利于税务机关做出正确的行政处罚决定。根据有关规定, 行政机关拒绝听取当事人的陈述、申辩的税务行政处罚决定是不能成立的, 当事人不承担行政机关组织听证的费用, 行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。当然, 纳税人在听证时也要注意几个问题: (1) 注意把握听证的标准。税务机关是讲究工作效率的, 只有达到一定的听证标准, 税务机关才为其进行听证。 (2) 把握听证的期限。纳税人在接到税务机关送达的《税务行政处罚事项告知书》后, 如果对税务机关已查明的违法事实及证据、行政处罚的法律依据和拟将给予的行政处罚有疑问或不明的, 应在3日内书面向税务机关申请听证。当事人应当按期参加听证。无正当理由不参加的, 视为放弃听证权利。逾期不提出的, 纳税人就丧失了这项权利。 (3) 注意程序合理。纳税人可以亲自参加听证, 也可以委托一至二人代理。纳税人委托代理人参加听证的, 应向其代理人出具代理委托书。代理委托书应当注明有关事项, 并经税务机关或者听证主持人审核确认。此外, 纳税人如果认为听证主持人与案件有直接利害关系的, 有权申请回避。纳税人应在举行听证的3日前向税务机关提出回避申请, 并说明理由。 (4) 抓住重点, 突出问题。听证过程中, 纳税人或代理人先仔细听取税务检查人员就纳税的违法行为予以指控的内容、事实、证据材料以及行政处罚建议, 然后就所指控的事实及相关问题充分表达自己的意见, 进行申辩和质证。 (5) 敢于依法维护自己的合法权利。听证过程中, 纳税人应接受听证主持人的询问, 如实回答主持人提出的问题, 并对自己出示证据的合法性、真实性进行辩论。辩论终结时, 纳税人具有最后陈述意见的权利。从程序上说, 纳税人应服从税务机关的税务处理决定。如对处理决定不服的, 可在接到决定书之日起60日内向上一级税务机关或者法定复议机关申请复议, 也可直接向人民法院起诉。

施工企业法律风险防范 篇5

一、目前施工企业所面临的形势

（一）限购、限贷等严厉的房地产调控政策致使一部份中小房企破产或倒闭

作为与房地产开发紧密相关的施工企业，正面临着中国历史上最严的房地产调控。房地产调控政策对施工企业影响巨大！

案例：常州丰臣南郡项目破产清算；金坛奥金房地产开发有限公司破产清算案。

（二）非房地产开发企业的建设单位同样面临资金链紧张的局面

1、铁道部停拨铁路建设资金，铁路建设项目大面积停工；（钢构委托律师发催款函中铁建工）

2、城投等国有建设公司因不能从银行获得货款开始借助信托进行融资，造成一些政府投资工程资金紧张。（钢构委托律师发催款函上海城建）

3、今年以来大量民营企业资金链断裂。（某钢材市场加建房屋案）

（三）工人短缺、劳动力成本大幅度提高，以及少数不法分子恶意敲诈。

（四）施工企业融资困难，融资成本大幅度提高。

二、目前形势下施工企业主要法律风险剖析

（一）施工企业与发包人之间出现的风险

1、表现形式：

第一是开发商直接告知无力支付，要求签署延期付款协议并愿意承担相应利息等；

第二是开发商采取在中间验收、竣工结算或进度款审核等过程中设臵障碍等方式，故意使付款条件不成就。

第三是开发商对质量、工期、安全等瑕疵要求处以高额违约金或赔偿金。

（一）施工企业与发包人之间出现的风险

2、具体风险： 第一是进度款被拖欠；

第二是停缓建项目无法获得赔偿，工期无法获得顺延。第三是无法通过节点验收、竣工验收。第四是结算被拖延、结算款被拖延。

第五是低价中标或者固定价款合同无法获得调整；

第六是约定垫资施工但无能力继续垫资，面临承担违约责任。第七是工程款（进度 款、结算款）可能无法收回。第八是被诉巨额工期违约金和质量赔偿金。

（二）施工企业与分包人、材料供应商、机械设备租赁单位之间的风险

1、争议管辖约定的风险：在合同中约定争议管辖条款时，施工应该给予充分重视，因为这很可能是对方设计好的。

2、授权不当引发的风险：对管理权限授权不当也很容易诱发风险

案例：总承包单位因实际施工人的不当行为遭遇巨额诉讼的案件。

某挂靠人以施工企业的名义承接了一个施工项目，项目造价为1500万。在承接之后，此挂靠人没有自行施工，而是转交给他人进行施工，并将个人所欠债务，通过加盖项目章的方式，向数十个债权人出具欠条，数额高达2000多万元，借助这种手段把个人债务全部转移到了施工企业身上。后来，这些债权人纷纷到法院起诉，要求施工企业承担相应责任。从挂靠人那里接手项目的实际施工人则又拖欠材料商的供应款，拖欠工人工资，于是材料供应商和农民工又把施工企业告上了法院，要求承担付款责任。同时，由于建设单位从未向施工单位支付过工程款，当然该施工企业也未向接受转包的实际施工人支付过任何款项，于是接受转包的实际施工人又以施工单位未付款为由起诉至法院。一个1500万的工程，却因为挂靠人、实际施工人的不当行为引起了数十个诉讼，诉讼标的总计高达4500万，相当于合同价款的3倍。其中包括个人债务转化为工资债务的2000万，农民工和材料商索赔的1000万，以及实际施工人所要求支付的1500万。

案例：两次转包一次挂靠导致总包对实际施工人失控引发重大风险

某房地产企业将工程发包给当地的建工集团，该建工集团又将工程转包给下属的子公司，下属子公司又以肢解分包的方式将50余栋待施工的房子一分为四，转包给了四家单位，这四家单位中包含两家特级企业和两家一级企业。但这四家实际由5个实际施工人挂靠施工。由于经过两次转包一次挂靠，建工集团对实际施工人完全失控，虽然本案中的发包单位按时支付工程进度款，甚至存在超付现象，但无论是工程质量还是工期都没能得到保证。在施工过程中实际施工人中途对一些项目以以约定价款过低为由拒绝施工，房地产企业只能委托第三人继续施工。同时，有部分已完工的分部工程施工质量较差，但实际施工人拒绝维修，于是房地产企业又委托他人进行维修，发生了300多万元的维修费用。此外，本来约定的工期是11个月，结果做了3年半，工期的延误直接导致向400多户小业主交房逾期，预计产生违约金900多万，同事为小业主办理产权证还需花费300多万。此外，除了工期和工程质量上存在问题，更为严重的是，一个挂靠人将竣工资料全部交付后拒绝交房，而其他的挂靠人虽然将工程交付了，但是拒绝交付竣工资料。因为经过两次转包一次挂靠后，实际施工人获得的价款很低，再加上当时原材料价格、人工工资上涨，实际施工人是要亏本的，所以用尽各种手段要求调价格。对于房地产企业而言，实际施工人没有交付竣工资料，就无法进行备案，从而无法取的大产证，小业主更无法取得小产证。另外，接近年底，工人可能会主张拖欠工资，而小业主可能因拿不到产证而上访，房产公司不但面临着资金压力，其信誉也受到了损害。在此情况下，房产公司决定提起诉讼，共计提出包括质量、工期、交房和备案等在内的10项诉讼请求，主张违约金和赔偿金共计4000多万。这个案子使建工集团在承担了高额的违约金后，也很难向实际施工人追偿，因为之前所进行的两次转包一次挂靠的行为所签订的合同都是无效的。

在本案中，无论是对房地产企业还是对总承包企业，都存在一个不利因 素就是该工程实际控制权掌握在实际施工人手中，这也是导致项目管理完全失控 的直接原因，而多次转包造成约定价格过低使实际 施工人亏本施工则是项目失控 的根本原因：

第一，房地产企业和建工集团所订立的合同价格在当地的定额下

浮 了 10%。

第二，建工集团又从其下属子公司收回了合同价款的 1%-3%。第三，子 公司又要收取肢解分包单位 5%的价款作为管理费。第四，实际施工人需要被扣 除的管理费又占到合同价款的 5%。所以，最终到达实际施工人手上的价款基本 上只有原合同价款的 77%-79%，此外还要扣除 4%的税金和其他相关费用。更为糟 糕的是，在施工过程中，材料价格、人工工资上涨，而工期的延长也增加了施工 成本，所以实际施工人是肯定要亏本的。于是，综合以上情况，建工集团需要承 担巨额的违约金和赔偿金，虽然之后有部分损失可以进行追偿，但有些是根本不 能够实现的。

三、如何防范施工企业所面临的法律风险

（一）谨慎承接垫资或要求放弃优先受偿权的项目

在当前形势下，建设单位已将自身生存放在第一位，施工企业也要有相应的意识，对一些要求垫资的项目审核要更加严格，风险太大的不要去做。对要求施工修正放弃优先受偿权的项目也要仔细分析考量。假如施工企业放弃优先受偿权，一旦建设单位破产，那么施工企业的债权就排在银行抵押权之后。（丰臣南群项目与金坛奥金项目）对于建设单位坚决要求施工企业放弃优先受偿权的项目，可要求对方提供担保。

关于优先受偿权问题要注意以下几点： 第一是关于优先受偿权的规定：

1、《中华人民共和国合同法》第286条：

2、最高人民法院关于286条的司法解释

3、江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见：

第二是关于优先受偿权实务中需注意的问题：

1、施工合同被认定无效时不能享受优先受偿权；在工期违约金诉讼中一定要注意。

2、通过合同约定或承诺放弃优先受偿权；

3、建设工程所有权已被法院生效法律文书确认转移的；

4、分包人不享有优先受偿权。

第三是困扰施工企业优先受偿权的问题：

1、结算过程太长延误了优先受偿权行使，从而导致失权。

2、未在提起诉讼时请求优先受偿权。

（二）针对每个项目，从工程款收取、费用支付、资金使用、工期质量、安全等角度进行风险摸底、评估，也可以从与发包人关系、与实际施工人关系、与材料设备供应商之间的关系角度，依次排查是否存在上述风险。

（三）对风险重大的项目进行持续跟进。安排与甲方熟悉的人员持续了解开发商的状况，包括其资产状况、房屋销售的状况，以及相关的融资情况，一旦发现问题或进展变化，便能够采取措施，将风险控制在最小程度。

（四）确定风险化解及防范思路及方法

1、停工或不停工的问题

2、施工企业协助房产公司变通融资

3、以房抵债而清偿工程款

第一，真正的以房抵债，即施工企业真的要去拿房子，并办理了预告登记，从而以此抵偿进度款或者结算款。

第二，暂时的以房抵债，即施工单位与房地产公司签订以房抵债合同以及预售合同。

4、保证或者重新获得优先受偿权

5、延期付款与价款调整问题

假如施工单位合同价款较低，施工企业亏本，且房地产公司还支付工程款有困难，施工企业可以与房地产公司协商，以时间换取价款调整，即调整合同价款，延后付款时间，进而做到双赢，避免两败俱伤。

（五）及时提起诉讼或仲裁

施工企业要消除惯性思维：第一，认为诉讼时间长、费用高、不公正，只有出现质量问题、事故或者造价有重大争议才考虑通过诉讼途径解决纠纷。

第二，认为工程款收回是迟早的事情。根据经验判断认为，工程款是迟早都能收回来的。这些都是我们原来的判断，假如房地产调控政策还不放松的话，这种惯性思维势必要要得到改变。前面我已经提

到，当前房子的价格已经很高，一旦出现烂尾楼、房地产企业破产，工程款很可能收不回来。

关于诉讼或仲裁提几点建议：

第一，通过自力救济的办法，看看能否解决拖欠施工款的问题，当然这也是施工单位常用的方法，即以要求支付民工工资的方式来主张相应的工程款；

第二，看看是否能够实行以房抵债，也就是退而求次之，通过约定相对较低的房价来保全自己大部分的施工款项。

第三，如果前面两项都不能够做到，并遭遇了恶意拖欠工程款，特别是房地产企业有转移财产的情况时，我们就要通过诉讼或者仲裁来解决相应的纠纷了。

第四，我们要判断工程款优先受偿权是不是将要丧失。

（六）实际施工人对外签约导致施工企业被诉的风险化解 目前法院审理此类案件的思路为：

第一，查清基础事实，比如在借款纠纷中，首先要对借款发生所依据的事实进行详细的调查。

第二，要调查清楚是职务代理还是表见代理。如果是职务代理的话，会导致公司来承担责任。如果不是这个公司的员工，而是挂靠人、转包人或者分包人的行为，就要看是否能够构成表见代理，如果连表见代理也不能成立的话，施工单位是不需要承担相应责任的。

浅析企业法律风险的防范 篇6

[关键词]法律风险; 法律风险防范; 法律意识

法律风险是一种与法律权利和义务相关的商业风险,是企业所承担的发生潜在经济损失或其他损害的风险。与自然风险和其他商业风险不同,法律风险是可以通过法律手段来控制的风险,而且以势必承担法律责任为特征。所谓“企业法律风险”,是指在法律实施过程中,由于行为人做出的具体法律行为不规范而导致的,与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。法律风险的成因包括违法行为、自甘冒险行为、法律的不确定性、法律环境的不完善性以及法律监控活动的不规范性等。

根据引发法律风险的因素来源,可以分为外部环境法律风险和企业内部法律风险。所谓“外部环境法律风险”,是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。由于引发因素不是企业所能够控制的,因而不能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生。所谓“企业内部法律风险”,是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。综合国内一些企业的经验教训来看,法律风险形成的最主要原因还是来自企业内部,由于企业自身法律意识淡薄,防范法律风险的意识不强,对社会法律大环境认知不足,在经营决策中不考虑法律因素,存在侥幸心理打擦边球甚至故意违法经营等,这些都是引起企业法律风险的重要因素。无论是外部还是内部的原因,法律风险给企业带来的结果都是灾难性的,或者导致经营成本异常增加,资金难以回收或者失去商机或优势,严重的将导致企业难以生存甚至破产。

一、企业面临的主要法律风险

由于企业性质和所处环境的不同, 其面临的法律风险种类也不尽相同,主要包括以下几种:

(一)合同法律风险。例如在合同订立时未能严格审查合同内容、主体的合法性,或者未履行必要的登记、公证手续,甚至由于合同文本格式不规范,都有可能为合同履行带来困难,造成合同法律风险的产生。

(二)资源整合法律风险。比较常见的形式是规模较大、经济技术实力雄厚的企业对一些小企业的并购( 包括兼并和收购)。并购过程中,必须对目标企业的资产、资质等状况有充分了解,查看所有证照文件是否齐备,否则,很容易留下隐患,为企业带来沉重负担。

(三)人力资源管理法律风险。一是在劳动争议方面,主要表现为因企业开除、辞退职工和职工辞职发生的争议;因执行国家有关工资、保险、福利、劳动保护的规定发生的争议等。二是教育培训方面,企业特殊工种多、人员多,按法律法规要求,特殊工种人员必须持证上岗,从事特定职务的人员必须拥有相关资质( 如安全资格证等) 。因此,企业在人力资源管理方面,必须把员工的教育培训作为一项重要内容,一旦违反规定,就会产生相应的法律风险。

(四)财务管理法律风险。一是在企业内部的财务管理方面,如果缺乏健全的制度和必要的法律保障手段,就很容易造成管理失控、资金流失。二是企业的涉税行为,也可能导致企业利益的可能损失或不利的法律后果,例如因与税务相关的法律、法规知识欠缺,导致多交了税影响了企业效益,或者违反税收法律政策少交了税,而承担了相应的法律责任。

(五)安全生产法律风险。国家先后颁布实施的《安全生产法》等一系列法律法规,都对企业安全生产工作提出了严格的要求。在安全管理中,原来一些属于违章的行为,有的已经上升到违法的地步。因此,在安全生产方面,也就必然会承受更大的法律风险。

此外,企业还同样面临着诸如知识产权、不正当竞争、产品质量等方面的种种法律风险。

二、建立健全法律风险防范机制的措施

(一)加快企业法律顾问制度建设,拥有自己专门的法律部门 企业法律顾问要在法律风险防范机制中充分发挥主导和监控作用,实现法律风险防范机制的有效运作。企业法律顾问应主导和推动法律风险防范机制的建设,承担起法律风险控制机制设计和监督执行的职责,构建风险防范机制的架构,推动机制的落实和实施。在法律管理方面,企业法律顾问应通过实施具体法律管理手段,不断完善内部法律管理制度和流程,对具体经营管理环节提供法律分析意见,实施法律风险调查,进行法律风险论证,制定风险控制措施,提高法律管理效率和水平,在各个生产经营环节嵌入法律管理,防范企业法律风险。国务院国资委的《国有企业法律顾问管理办法》则进一步明确了国有重点企业应当建立健全以企业总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度。正如一位知名企业家说:“企业好比是一辆汽车,工程师、经济师、会计师和法律顾问就是汽车的四个轮子,汽车要前进,四个轮子少一个都不行。”

要想有效地防范法律风险,企业的法律顾问或法务人员必须了解企业运营的全过程,对每一个环节了如指掌,对可能发生的法律风险,应充分认识。搞好法律事务工作对提高依法合规经营、防范和化解经营中的法律风险、维护企业合法权益的现实意义,立足长远,积极加强企业自身法律事务机构建设和法律事务工作队伍建设,为法律事务工作的开展提供人力和必要的物质支持,增强法律工作的独立性,强化法律事务部门在企业的经营中的重要作用,切实保障法律部门参与企业的重大事务决策,业务拓展等活动,使法律部门真正发挥防火墙的作用。同时法律事务工作要切实转变观念,将工作重点从事后化解转向事前防范,积极主动全方位介入企业各项业务全过程,切实防范并化解经营风险,减少引发诉讼纠纷的各种因素。

同时要改革传统的法律顾问制度,我国传统的法律顾问制度在服务内容、人员配置、服务形式和业务开拓等方面,都存在重大缺陷,无法为企业的生存和发展保驾护航,难以适应企业发展的现实需要。中国传统的法律顾问工作往往流于形式,一些律师缺乏责任心,大多是“蜻蜓点水”,“顾而不问”。一般律师不懂企业的经营、管理,提供的法律意见常常不适应企业的客观需要,很难帮企业防范法律风险。传统法律顾问在公司中仅仅是起辅助作用,对公司的重大决策发挥不了应有的影响,无法全面识别企业存在的法律风险,更谈不上采取有效的防范和控制措施,“花瓶”作用明显,缺乏系统的风险防范机制。他们更多是“头痛医头,脚痛医脚”、“小打小闹”的服务形式,通常就是对公司的法律问题和存在的风险进行一些细枝末节的“粉饰”,进行“参观”式的诊断,进行“领导视察”般法律指导。这样的顾问形式,自然无法真正地识别企业的风险,更无法真正地帮助企业化解风险。只有改革现有的法律顾问制度和加强外聘律师管理与监控制度,才能对企业的法律风险防范起到积极的作用。

(二)提高企业全体人员法律素质并加强法律风险防范意识

企业领导阶层要重视法律风险防范意识的加强,通过建立健全领导干部法制讲座制度与法律知识考试考核制度,不断进行法律知识培训,使其具有法律风险防范常识,只有依靠全体的力量才能及时发现所有潜在风险。企业要全面提高企业员工的法律风险防范意识,重视法律知识教育培训,建立和健全普及性和专业性相结合的培训机制,结合岗位实际需要对企业职工进行法律培训和普法教育,并加强有关部门重点岗位的工作人员的法律培训力度,加大合同法、公司法、财税法、担保法、金融法、知识产权法等经济法律知识的培训,强化法律风险意识,从而推进法律风险防范有效高效实施。

(三)完善各项管理制度,严格执行管理制度

企业法律风险相当一部分来源于企业内部管理制度存在漏洞,因此,企业应完善各项管理制度,包括重大决策法律论证制度、法律事务管理制度、合同管理制度、招标投标管理制度、财务管理制度、人力资源管理制度、知识产权管理制度、安全管理制度等,形成比较完善的管理制度体系。通过完善各项管理制度,对全体员工的行为加以指引、规范和约束,把企业的经济活动全部纳入法制化、规范化的轨道,从而增强企业经济活动的可预测性,把企业的法律风险降低到最低程度。由于企业员工违反企业管理制度或者执行管理制度不到位,也会导致企业存在着法律风险,因此,企业不仅要完善管理制度,更重要的是要严格执行企业的管理制度。企业应采取措施,狠抓管理制度的贯彻落实,确保管理制度不折不扣地得以执行。对于违反企业管理制度或执行企业管理制度不到位的部门或员工,企业应对这些部门或员工进行处罚,确保管理制度的全面执行,从而防范企业法律风险。

(四)建立企业公民形象管理制度

企业公民形象对于企业长远发展来说具有十分重要的意义。“企业公民”是指一个公司将社会基本价值与日常经营实践、运作和策略相整合的行为方式。企业在享受社会赋予的条件和机遇时,也应该以符合伦理、道德的行动回报社会、奉献社会。“企业公民”这一概念蕴含着社会对企业提出的要求,意味着企业是社会的公民,应承担起对社会各方的责任和义务。如,为员工提供更好的工作环境和福利、为社会创造就业机会和为社会发展做贡献、为消费者提供安全可靠的产品、同经营合作伙伴建立良好的关系、关注环境保护和社会公益事业等等。企业在建立完善其公民形象的相关制度、并将该制度贯彻到企业日常管理中时,必然将降低企业的法律风险,起到防范法律风险的作用。

总之,法律风险是一把“双刃剑”,既可能给企业造成严重损失,又可以促使企业以法经营,规范管理。只要不断增强法律风险意识,健全防范机制,坚持以法治企、以法经营,就一定会有效减少和化解法律风险,使企业走上健康、稳定、持续发展的轨道。

[ 参考文献 ]

[1]冯晓芳,李华颖.国资委:2010 年央企力争全部建立总法律顾问制度[ EBPOL ]新华网,2008-05-13.

[2]贾巍巍.企业法律风险要“事前预警”[J ].人民论坛,2007, (5).

[3]李国光.最高人民法院关于企业改制司法解释条文精释及案例解析[M].人民法院出版社,2003.

[4]帅长红.国有企业法律顾问管理办法实施手册[M].吉林科学技术出版社,2004.

浅析企业法律风险的防范 篇7

在我国,无论是在计划体制下设立的国有企业,还是在市场经济下产生的民营企业,法律风险管理往往被置于次要地位,事前、事中、事后的系统防范体系大多没有形成,在遭受法律风险时往往处于被动应付的局面。调查发现,企业内部职责不清、制度不健全、监管失控、法律意识淡薄等是产生法律风险的主要原因。笔者认为,构建法律风险防范体系工作,应从以下几个方面开展。

一、提高企业员工法律风险防范意识

增强企业的法律风险防范意识,最基础的工作是要从普及全体员工的法律知识开始,尤其是对企业高级经营管理人员的法律知识培训。通过培训使其了解法律风险是什么,可能对企业有什么样的影响。同样,更要注重培训生产、经营一线的员工,这也是法律风险管理成功与否的关键因素。在企业中深入开展全员法律宣传教育,培养全体员工依法办事的思维方式,逐步使其养成按章操作的行为习惯,在工作中时刻保持法律的警觉性,在每个风险控制点各司其职、充分发挥作用,最终构建稳固的法律风险防范根基。

二、建立企业法律风险防范工作机制

首先,要建立健全法律风险防范机构。由于法律风险存在于企业生产经营的全过程,企业应当而且也有必要成立专门的法律事务机构负责风险管理。为此,国务院国资委在2004年颁布的《国有企业法律顾问管理办法》中对国有大中型企业作出了明确的规定。

其次,要配置专门的法律事务人员。建立健全法律风险防范机构后,还应配置既拥有法律知识,又熟悉企业管理的专门法律人才。另一方面,更要建立起激励、约束企业法律人员的法律顾问岗位等级制度、奖惩制度、定期进修培训和外部律师法律顾问的聘用制度,形成内外相协调补充的法律人才管理体系。

第三,有了机构和人员,还应建立健全法律风险防范制度。要随着法律法规的变化及时建立或修订完善本企业在合同、商标专利、招投标、建设项目管理等方面的规章制度,确保各环节控制点的全面到位。而加强法律风险内控制度建设,一是要逐步建立由企业主要负责人领导、企业总法律顾问牵头、法律与业务部门共同参与的法律风险防范组织模式和工作机制。二是要突出建立法律风险预警机制,规避事前法律风险,针对不同级别的法律风险,重点从风险预警和防范入手,逐步变事后法律补救为事前法律风险防范和事中法律控制相结合。三是要建立企业法律风险分析评估、控制制度,定期对可能出现的法律风险进行调查分析。四是要突出对重大投融资、担保、知识产权等重点领域的法律风险防范,由法律专业人员提出书面法律意见。

三、完善企业内部民主管理制度

企业防范法律风险的最终保障就是完善企业内部民主管理制度,实行重大经营活动由职工代表民主管理参与决策。在现代企业制度中,既要通过建立健全法人治理结构,在股东会、董事会、监事会和经理层之间合理配置权限、公平分配利益,明确决策、执行和监督责任,更要推行职工民主管理参与的厂务、矿务公开制度,在企业内部形成有效防范法律风险的激励、监督和制衡机制。这既是现代企业制度的重要内容,也是建立企业内部防范法律风险制度的基础和有效运行的前提。

加强合同管理防范法律风险 篇8

企业合同管理的现状

作为中石化上游企业, 河南油田对合同管理工作十分重视。按照中石化提出的合同管理要从源头抓起, 强化合同完全生命周期管理, 切实履行合同的管理和服务职能, 把好企业防范法律风险的第一道关口。油田结合内控制度的新变化, 按照“统一管理、分级负责、分类审查、归口管理”的原则, 形成了一套日趋成熟的管理模式和管理体系, 为保证经济合同送审率、签订率和履行率均达到100%的法律工作目标, 提供了强有力的组织和制度保障。

企业合同管理存在的问题与风险

1.对合同管理部门职能定位存在偏差, 管理职能未充分体现

在大多数人的眼里, 合同管理以事务型工作为主, 服务第一、管理第二, 将合同管理局限于合同订立形式上的管理, 就是签个字, 履行一下审查审批手续而已。很少有人能真正思考合同管理的真正目的是什么。例如, 如何通过合同管理, 实现法律风险防范的零风险目标;如何在合同订立阶段实现企业的降本增效;如何在合同履行阶段以控制风险来提升企业经营管理水平等。在实际工作中, 只有当发生纠纷时, 才想到合同管理部门, 合同管理部门以“消防员”的形式出现, 成为解决麻烦的部门, 对合同进行全过程管理难以深入开展, 很大程度上弱化了合同管理部门的管理职能。

2.订立合同前, 对合同当事人实地考察少, 资信调查、资质审查不全面

往往只重视对当事人营业执照、组织机构代码证、税务登记证的审查, 而忽视对各种资格、资质、资产负债情况、经营情况、诚信情况、履行合同情况的审查。合同签约主体资格不合格现象时有发生。

3.合同订立阶段, 风险防范意识不强, 增加了企业的经营风险

中石化行业特性决定了其在对外经济交往中处于比较优势的地位, 借此优势, 一些人合同管理的法律风险防范意识比较薄弱, 表现在订立合同时, 文本使用不规范;合同条款过于简单;合同约定不准确;合同内容存在疏漏;约定质保期, 而不留质保金;责权利表述不明确;争议解决条款无效等。这些现象极容易造成合同约定、履行不完全, 或引发合同纠纷。

4.合同倒签现象时有发生

尽管《合同管理办法》中对合同的审查、订立做出了明确规定, 可由于少数人法律意识淡薄, 不能遵守先审查、后签约、再实施”的原则, 在一些经济交往中, 往往先有实施行为, 先展开工作, 待工作开始、完成后或需要结算付款时, 再回过头来签合同, 这些不按合同规定程序执行的人, 只是把合同作为一种付款工具, 而没有真正认识到合同签约的目的主要是保障合同的及时有效履行, 防止违约行为的发生, 是维护自身权益的武器。殊不知一旦产生纠纷, 可能导致企业合法权益受到侵害。

5.在合同履行阶段存在重前期审查, 轻事后履行管理, 对合同履行监管不到位

表现为合同签订的虽然较完善, 但是不能完全按合同要求履行, 认为“合同打印签字盖章完, 就没事了”, 无人关注合同具体走到了哪一环节, 到什么时候该收付款了, 或监控只是流于形式;当合同变更事项出现时, 经办人不能及时和业务职能部门进行沟通协调, 不能及时签订补充协议或变更协议, 在发生合同纠纷时往往显得束手无策。

合同法律风险的防范措施

1.对合同管理职能重新定位

传统意义上的合同管理是指以合同为管理对象, 依法进行订立、履行、变更、解除、转让、终止以及审查、监督等一系列行为的总称。而现代企业管理制度下的合同管理是指以合同为管理对象, 通过合同订立、履行、监督及评价来实现合同价值及企业运营各期利益最大化的管理体系。虽然管理的对象都是合同, 但前者侧重于对合同本身的管理, 事务性职能较重, 容易导致合同管理者脱离企业的整体运作, 单纯强调规避法律风险, 而忽视了对合同管理价值的开发和挖掘。后者侧重于通过合同管理来实现合同价值与企业利益最大化的统一, 注重“管理创造价值”的理念, 强化管理职能。实现由事务型向管理型职能的转变。

2.严格对签约对象的主体资格、资质、资信情况及履约能力审查

这是合同管理最基础的环节, 是防范合同法律风险的第一道屏障, 也是防止合同诈骗的最有力的防范措施。因为合同当事人是否适格、资质是否具备、资信状况是否良好, 直接关系到合同是否有效和履行。

3.严格合同法律审查把关, 规范合同签订

一个合同订立的质量好坏直接决定合同价值的大小。认真执行合同签订前的审查审批制度, 严格审查合同形式是否合法、内容是否合法、订立手续是否合法, 全面对合同进行真实性、公平性、周密性、程序性进行审查, 确保所签合同选择方式最佳方式, 取得预期收益, 实现合同目的。通过合同法律审查, 发现合同中存在的潜在风险, 减少和避免在履行合同的过程中产生不必要的分岐和争议, 提高合同履约率。

4.做好合同履行记录, 跟踪合同履行全过程

合同的履行是双方利益实现的必经程序, 是合同管理的核心。签订一个好的合同只是一个良好的开端, 合同的履行才是至关重要的环节。结算前的法律审查是合同全过程管理的重要一环, 也是合同关闭的重要组成部分, 更是转变职能的重要体现。合同能否按照约定履行直接关系到企业利益实现。严格的合同履行可以有效的促进精细化管理水平的提升。合同管理在合同履行阶段的价值主要体现在以下几个方面:一是根据项目的内容和特点对其进行监管, 督促对方履行义务, 确保项目的进度和质量。二是在合同履行过程中出现与原方案不符的情况时, 做好方案调整后的认证工作, 及时办理合同变更手续, 防止发生纠纷时无据可查。三是当出现对方违约事项时, 应积极行使法定或约定的权利, 搜集相关证据, 以便将来追究对方相应的违约责任, 为减少损失打下基础。

5.建立预警机制, 对合同进行法律风险防范管理

合同签订后, 应及时了解和掌握合同履行的情况, 做好履行的监控工作。市场千变万化, 风险无时不在。一是证据预警。主要是在发现合同瑕疵, 有造成合同效力、履行负面影响时, 合同经办人员应及时通过签订补充协议等采取补救的措施。二是时效预警。主要是指逾期完工、拖延付款, 离最后一次付款接近两年、此后无书面催收记录也未达成书面还款协议时, 应及时向具体经办人员提出通过公证催收等手段进行弥补时效的措施。三是质量预警。时常提醒义务人员在合同约定检验期限内, 或在合理期限内、质量保证期内, 就质量问题及时提出问题, 并保留相关书面证据的措施。四是偿债预警。如有逾期不付款、对方有改制、合并、分立、破产、人员变动可能影响合同履行时, 企业要通过实施法律手段谋求司法救济, 运用法律武器进行自我保护, 从而有效控制法律风险。

6.对合同管理情况进行有效的统计分析

通过统计分析可以知道企业各类合同的签订及履行情况, 及时发现影响履行的原因, 以便随时排除阻碍, 防止违约的发生。合同管理的事中控制监督中是既要保证自己严格按合同约定行使权利和履行义务, 也要促使对方严格按合同履行义务。

7.做好合同后评估

合同后评估是合同管理工作的升华阶段, 就是对已经结束的合同从项目论证、合同订立、履行、监管、效益所进行的系统的客观的分析评价, 总结经验和教训, 并通过及时有效的信息反馈, 改进、创新合同管理模式, 提高管理水平。例如, 合同结束后, 通过倒查机制对项目的前期法律论证是否充分、合同的订立方式是否需要改进、质量标准是否符合实际需要、验收方式是否具有可操作性、履行监管是否到位、是否有漏项、控制点是否设置得当、合同效益目标是否达到等进行分析评价, 找出企业合同管理中薄弱环节, 加以改进、完善和提高。合同管理正是在不断的系统分析、总结与改进中上升提高, 这是一个反复循环提升的过程, 更是一个企业科学发展的历程。

8.切实维护企业的合法权益

在合同全过程管理中若发现有显失公平、条款有误或对方有欺诈行为等情形, 或因政策调整、市场变化等客观因素, 已经或可能导致企业利益受损, 应当按规定程序及时报告, 以便采取切实有效的措施, 将可能的风险及损失降至最低。

金融创新风险的法律防范 篇9

一、金融创新与风险

(一) 金融创新的界定

金融创新是指金融机构对其业务种类等方面进行的改革和原创性开发, 以期获得更大利益或市场占有份额。金融创新具体包括以下几方面内容:一是市场创新, 二是业务创新, 三是制度创新三类。金融业的发展离不开创新。我国金融体制尚存在诸多问题:金融机构体系不健全, 市场竞争不完全, 技术水平低等。这些问题都制约了我国金融创新的进程。目前, 我国正在如火如荼的深化各项经济体制改革, 其中金融改革和创新也是经济改革的应有之意。

(二) 金融创新风险及其形成原因

金融创新是促进我国金融发展的决定性因素, 但同时, 金融创新也会产生风险, 影响金融业的正常发展。所以, 金融创新无疑是把“双刃剑”, 在金融创新的过程中, 应当注意防范创新风险。金融风险的形成有以下几种原因:1.金融创新影响货币供应量, 导致通货膨胀的产生。可转让存单、新型负债账户等近年来商业银行的新型业务增加了新的货币供给;随着信息网络化在金融业的普及, 不仅提高了交易的效率, 更加速了货币流通;另外, 金融创新通过电子化交易工具的发明, 也加大了央行的调控难度。2.金融创新会影响金融体系的稳定性。金融创新不断打破原有金融模式的分工体系, 容易影响金融机构内部稳;大量的金融创新工具给市场提供了更多的投机活动的新方式, 加大市场监管难度;金融创新促使资本流动日趋国际化, 这就使金融业风险容易转化为区域性甚至全球性风险。3.金融创新会弱化金融监管。其一, 金融创新会增加金融监管的监管对象和监管领域。例如, 2015年网络金融行业的风生水起也给金融业的监管带来了不小挑战。除了对传统机构进行监管, 监管机构还需要对基金公司、投资公司等新型金融和准金融机构进行监管。其二, 表外业务的扩大使得风险有转化为现实风险的可能, 这增加了表外业务的监管难度。所谓表外业务, 就是指商业银行从事的某些经营活动并不列入资产负债, 但却能影响银行的当期损益。例如, 担保业务中被担保人破产, 银行作为担保人需要承担担保债务;期货、期权的业务中, 银行风险的不确定性等。

二、我国金融创新的可能风险

当前, 我国商业银行在金融创新上一直走在摸石头过河的探索之路上, 一方面重视金融创新, 以期不断增强商业银行本身的市场竞争力和扩大市场占有份额;另一方面又由于自身能力和国内金融环境等因素的制约, 感到创新的进程实在捉襟见肘。我国现阶段也出现了一些较有影响力的金融创新, 例如, 前几年曾风生水起的阿里巴巴公司开发的余额宝业务, 它开辟了互联网与金融结合的新领域。在互联网金融的成功的带动下, 各商业银行也纷纷开展了自己的“余额宝”业务。但是, 金融创新是游走于金融监管框架之外的, 通过规避法律框架来盈利。诚然, 余额宝这种金融创新产品虽然成功, 但仍然有很多不规范之处。在我国金融创新基础不足的前提下, 我们依然需要防范各种金融创新风险的产生。我国的金融创新的风险主要表现为:

(一) 不甚完善的金融创新外部环境

金融创新的首要风险在于金融法律制度体系的制约。改革开放前, 我国一直实行的是计划经济, 在计划经济体制下, 国家对金融体系行政管控严格, 完全脱离于市场。尽管在经过三十多年的改革开放以后, 以及迫切想要融入世界经济金融环境的需要, 我国政府已将对金融的管制慢慢转化为监管, 更加尊重了市场的基础性调节作用。但不得不说, 就目前来看, 在利率、业务、市场等方面依然监管严格, 这必然会限制金融创新的发展空间。目前, 我国正在加大金融改革的力度, 不断推行金融创新, 与国际接轨, 但不可否认的是, 我国金融业结构本身也存在缺陷:银行业相对发达, 但其他金融业相对发展滞后于银行业。另外, 从资产比例来看, 国有商业银行资产处于绝对垄断地位, 非国有商业银行和信用合作社等占比较小, 而非银行业金融机构更是处于不发达状态。不合比例的资产配比等问题也不利于金融创新的大力发展。

(二) 自身存在缺陷的金融机构

长久以来, 我国国有商业银行在银行业一直处于绝对垄断地位, 受“国有”思想的影响, 国有商业银行有着国有企业的通病:缺乏竞争动力, 管理模式滞后等。2015年初, 国家开始推行存款保险制度, 并且大力鼓励中小银行的发展, 从而希望推动银行业改革, 迫使银行增加危机感, 增强创新动力。然而在推行金融改革的过程中, 政府对商业银行等金融机构出现的新问题却缺乏应对经验。我国金融业原创和技术性创新少, 银行从业人员业务技能单一、知识结构老化等问题都是制约金融创新的因素。另外, 银行高管对银行管理知识掌握不到位, 这也严重制约我国政府对金融创新风险的控制能力。

(三) 现有的金融创新忽略市场调查, 技术含量低

现代西方各国在进行金融创新活动时都有两大目标一是规避管制, 二是追求利益最大化。他们在进行每一项创新时, 都会做充分的市场调研:该项创新业务是否存在市场需求, 该项创新的技术基础是什么, 以及该项创新它的成本与收益情况会是怎样。在调研可行的基础上, 才会进行该项创新活动。而我国金融机构在进行创新时却只重视外在形式, 忽略市场调查, 更加倾向于那些易掌握、易操作、技术含量低的创新项目。不仅创新内容肤浅, 技术滞后, 而且甚至还会为抢占市场, 忽略成本地盲目扩大经营规模, 导致出现许多负效益的创新项目。

三、我国金融创新风险法律防范的几点建议

(一) 完善金融监管体系和金融监管模式, 防范金融创新风险

1.完善金融监管风险防控理念。金融业监管部门应将银行内部的合规监管和外部金融环境的风险防控放在同等重要位置, 在督促金融机构法人内部合规经营自我监管的同时, 在金融业的外部环境上应当建立风险预警机制, 防范系统性金融风险。同时, 金融监管部门更应重视为金融机构构建合规经营、公平竞争、稳健发展的市场竞争秩序, 更多地运用新科技技术进行非现场监管, 对金融机构的备付金率、资本充足率和呆坏账比例等指标进行实时监控, 及时防范和化解金融风险。2.提倡原创型金融创新发展方式。目前, 我国商业银行的金融创新项目多为生搬硬套西方金融创新, 符合本国金融发展的原创型创新不多。创新才不会受制于人, 因此, 在确定金融改革目标的前提下, 我们应大力发展原创型创新。高技术含量的原创型金融创新代表着我国的先进科技水平, 以此为突破口, 可以保证我国金融技术上的高起点, 也可以维护国家金融安全。

(二) 完善金融创新的法律环境

法律是创新的保障。完善的金融法律法规体系是进行金融创新的前提条件。当然, 商业银行等金融机构首先应当在现有法律法规许可的范围内进行金融创新, 创新金融工具、服务项目、交易种类和管理方式等方面, 但决不能将金融创新作为违法违规经营的借口。另外, 金融创新也必须服从金融业监管, 金融监管也应具有确定性, 商业银行只有违反法律法规规定, 其创新活动才会受到法律制约。有争议的一点是, 创新和违规往往总是一墙之隔, 法律制度总是会滞后于创新的步伐, 但不应让法律法规成为制约金融创新的理由。在进行金融监管时候, 对待新型项目, 如余额宝、网商银行等互联网金融行业, 绝不应一概进行惩戒, 而更应当根据现实情况不断调整法律法律和监管方式。

(三) 提高金融监管人员业务水平

作为金融监管部门的监管人员, 应当也必须具备金融、经济和法律等方面的专业知识。在安排监管人员时, 一方面要将精通法律法规、精通金融经济知识的员工放置在监管岗位;另一方面要加大培训力度, 提高监管人才的复合性, 保持与时俱进性, 培养一批能够了解金融风险、前瞻国际合作以及善于创新的人才;再者, 监管人员应当权责分明。落实监管人员监管责任, 明确监管人员对金融创新风险的监管界限, 并鼓励金融监管的创新, 以金融监管的创新应对金融创新。

(四) 加强国际合作与交流

随着金融市场的全球一体化, 金融创新也更具国际化, 我国金融业的发展离不开国际合作与交流。当然, 国际合作也给本国金融监管部门的监管加大了难度, 这就需要各国金融监管部门也要不断加强国际间、区域间的跨境金融监管合作, 防范金融风险。此外, 我国加入的一些国际性金融组织, 它们对国际性的金融创新都实行了统一监管标准, 这样有利于确保金融创新的安全。

我国商业银行在进行金融创新时, 必须正视我国现存的金融创新中的风险, 在防范和化解金融风险时, 只有不断适应我国现阶段市场经济体制下的金融改革的要求, 通过金融创新不断降低成本, 才能在竞争中赢得市场, 获得利润, 得到发展。

摘要：随着金融改革号角的吹响, 金融创新又成为我国金融业发展的关键因素。金融创新固然有其优越性, 但事物的两面性告诉我们, 创新亦会产生一些负面影响, 这是负面影响即为金融风险。本文试着分析我国金融创新中存在的问题, 并试图对如何规避金融创新风险提出了几点建议, 希望能为我国的互联网+金融这一新兴行业提供法律支撑。

关键词：金融创新,金融风险,法律防范

参考文献

[1]凌丹, 罗勇.论我国商业银行金融创新过程中的风险及防范[J].科技进步与对策, 2002 (1) .

[2]王冬吾.“入世”后我国商业银行金融创新趋向及监管对策[J].广东省经济管理干部学院学报 (季刊) , 2002 (2) .

[3]李玉泉, 王洪彬.金融创新与风险防范[M].北京:中国纺织出版社, 2000.

[4]刘志新.试析金融创新的风险表现与防范[J].广西金融研究, 2003 (S1) .

企业并购法律风险及其防范 篇10

企业并购是企业合并与企业收购的合称。一般认为, 企业合并是指两家或两家以上的企业, 在相互自愿的基础上, 依当事人所制定的契约关系, 并根据法律所规定的法律程序及权利义务关系而归并为一家企业的行为; 企业收购则是指一家企业通过收购其他企业的资产或股权从而取得其他企业的控制权的行为。从法律的角度, 企业合并可分为新设合并和吸收合并两种情形, 由于新设合并涉及的法律程序较为复杂而在实践中极少使用, 一般的合并大都是吸收合并。狭义地比较, 合并与收购的主要区别在于企业的收购并不需要将双方企业合并为一个法人主体, 原企业仍然存续。广义上合井与收购除了在法律程序和财务处理上区别明显以外, 并无根本的区别, 收购也看成是广一义合并行为的一种, 一般研究都习惯将合并与收购合在一起, 即统称为 “并购”。

2 企业并购各阶段风险构成

2. 1 并购前风险。企业并购前的风险主要体现在并购战略制定的失败, 企业在制定并购战略之前要根据宏观经济形势、行业发展前景、自身的发展需求以及目标企业的特征做出有理有据的可行性分析报告, 分析结论是指导公司制定并购战略的主要依据, 战略制定的风险主要体现在对自身是否需要并购的决策失风险、目标企业的选择风险。

2. 2 并购中的风险。企业并购中的任务主要是双方就并购的主要事项和细节进行谈判, 在谈判过程中目标企业和竞争对手会采取一些反并购措施, 为并购制造难度从而争取到有力并购价格, 并购合同签订之后并购的融资支付风险成为决定并购能否成功的关键, 很多企业难以以自有资金完成并购支付, 企业并购大多采用杠杆收购的方式进行融资, 这种方式造成企业的高债务资本成本。

2. 3 并购后的风险。并购后的风险指后期的整合风险, 主要包括管理层冲突风险、人事冲突风险文化冲突风险。管理层冲突是指企业并购后管理层由并购方和被并购方共同提名担任, 由于双方的背景文化不同, 管理思想冲突造成管理效率低下甚至造成管理组织的涣散。人事冲突风险是由于并购后缺乏有效的人事整合, 激发了并购企业员工的守旧思想和恋旧情结, 直接导致人事冲突, 造成员工流失和企业凝聚力的降。在西方国家, 工会对人事冲突起到非常重要的作用, 文化冲突风险指由于并购双方民族文化、地域文化、企业文化的差异在企业整合阶段无法融合而产生文化冲突。

3 各阶段的风险防范

3.1企业并购前风险的防范。并购实施前, 企业决策者应就企业的并购战略进行研讨, 分析企业当前的外部环境和内部条业中的竞争能力。对目标企业的主要技术、生产能力、职工素质进行调査, 判断目标企业的核心价值以及是否有发展潜力;对目标企业的产业环境、财务状况和经营能力进行全面分析, 从而对目标企业未来收益能力作出合理的预期, 在此基础上作出的目标企业估价较接近其真实价值, 以降低对其定价的风险这一过程中利用科学的评估模型为企业并购战略制定提供切实可行的依据。

企业并购前进行科学的评估和可行性分析, 对目标企业的分析包括安全性分析、产业发展前景分析, 当两项评分都较高时才是最佳的投资, 当安全性较高缺乏产业发展前景为维持性投资, 当有较好的产业发展前景缺乏安全性时为投机性投资, 企业在并购中寻找到符合最佳投资的目标企业进行投资能够降低并购过程中的风险。

3. 2 企业并购中的风险防范。企业并购中的风险主要包括反并购风险、政府干预风险、和融资支付风险, 在与目标企业的谈判过程中目标企业会采取一切可以采取的措施来争取更高的并购价格以及有力于自身的并购条件, 目标企业所在的国家也会对重大并购案采取反垄断和涉及国家安全的调查。

3. 3 并购后的风险防范

3. 3. 1 制定业务整合和文化整合具体的整合方案。目前企业在并购过程中存在重视并购前和并购中的工作忽视并购后企业整合的现象, 因此首先要重视企业整合风险的复杂性, 企业整合做不好并购满盘皆输。我国目前企业并购只有一些纲要性的业务整合方案, 企业应该制定具体的业务整合和文化整合的实施方案, 因为业务整合和文化整合是同步进行的, 该方案应该包括整合的总体目标、指导原则、具体的实施步骤、资源、工作范围、监督机制等。

3. 3. 2 选择合理的文化整合模式。文化整合模式主要有交融式整合模式、兼并式文化整合模式和隔离式的文化整合模式三种, 具体企业应结合并购双方的特点以及并购的性质选择, 如果是海外并购由于双方的文化差异较大, 应该尊重差异、理解个性、取长补短采取交融式的整合模式。为了避免公开的企业文化冲突和人才流失, 保持被并购方的企业运作效率可以采用隔离式的文化整合模式, 在 “蛇吞象”的并购中采用隔离式的文化整合模式为佳。如果是国内企业并购而且是实力大、企业文化先进的企业对实力较小、企业文化并不突出的企业进行并购整合应该兼并式整合模式。

参考文献

[1]胡海峰.公司并购理论与实务.首都经济与贸易大学出版社, 2007:49.

信贷缔约过失法律风险防范 篇11

案列再现

基本案情：某县养殖场从外地引进波尔羊项目，又引进一种名叫皇竹草的牧草作为波尔羊的配套项目。2010年3月该种植场从当地甲银行申请到一笔30万元的扶贫贷款，贷款期限三年，以种植场林地作为抵押。但进入2011年后，该笔借款出现欠息等不良记录。2011年10月22日种植场向甲银行递交书面贷款申请，再次申请贷款30万元，用于皇竹草的越冬保暖工程。

11月6日，甲银行对该项目进行调查，并于11月10日提出书面调查意见：“如需申请专项贷款，种植场必须全额落实有效的抵押担保，同时结算原结欠利息方可接受贷款申请。”12月10日，种植场结清原结欠利息并再次向甲银行提交了书面报告，拟以原抵押物再次设定抵押，并将借款申请额度调整为15万元。12月18日，甲银行对种植场提供的抵押物进行考察核实。由于气温日渐寒冷，种植不断催促甲银行“抓紧时间，尽快办理。”

2012年1月18日，甲银行作出第二次贷款调查报告。认为，种植场贷款尚欠本息10，51万元，本次申请贷款与上次贷款为同一抵押物，风险较大。1月24日，甲银行召开贷审会拒绝了养殖场的贷款申请。2012年1月26日、27日，因突然降雪，养殖场的400万节皇竹草全部冻死。养殖场遂将甲银行起诉至县人民法院。

法院审理结果：一审法院认为，种植场没有证据证明该行有假借订立合同，进行恶意磋商或者违背诚实信用原则的行为；种植场的损失与该行拒绝发放贷款行为之间无法律意义上的因果关系，原告诉称的该行在贷款合同缔结过程中存在缔约过失责任，应予赔偿相关损失的诉讼请求不能成立，判决驳回种植场诉讼请求，养植场不服上诉到市中级人民法院。二审法院认为，该行在缔约过程中忽视贷款申请的特殊性和紧迫性，不履行先合同义务，未能及时对养殖场的贷款进行审查和答复，对养殖场的损失存在一定的过错，应承担种植场遭受损失200万元的40%赔偿责任。

案例分析

读了这个案例相信我们的信贷人员都会感到震惊，“贷与不贷，贷多贷少，什么时候放贷”不是我们金融机构的权利吗？如果不贷就要承担法律责任，那谁还敢从事信贷工作？没错，贷与不贷的确是银行的权利，但为什么上述案例中的甲银行会败诉呢？让我们先从案例中提到的先合同义务这一法律名词说起。

所谓先合同义务是指在订立合同过程中，合同成立之前所发生的，应由合同双方当事人各自承担的法律义务。它是建立在民法诚实信用、公平原则基础上的一项法律义务，是诚实信用、公平原则的具体化。它主要包括合同当事人之间的互相保护、通知、保密、协作及诈欺禁止等义务。《合同法》第四十二条、第四十三条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任：一是假借订立合同恶意进行磋商；二是故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；三是泄密或者不正当使用订立合同过程中知悉的商业秘密；四是有违背诚实信用原则的行为。

显然甲银行没有因前三项情形而导致养殖场产生损失，甲银行于2011年10月22日接到养殖场的贷款申请，该行对养殖场的贷款用途十分清楚：即用于皇竹草的越冬保暖工程，也就是说甲银行知道如果养殖场在冬天来临之前不能获得此笔贷款必然会给养殖场的经营带来巨大的不利。而事实上，尽管养殖场一再降低借款申请金额，一再催促，该行在2012年1月24日才作出拒绝向养殖场发放贷款的结论，而此时距养殖场提出贷款申请已经有三个月，也因此延误了养殖场保暖工程的建设。很明显，甲银行违背了诚实信用原则。该行明知养殖场对贷款需求的紧迫性，应当及时作出审批结论，让养殖场及时获得贷款或下定决心另谋出路，而甲银行却一拖再拖，甚至在作出审批结论前给出结清原结欠利息就可获得贷款的暗示，给养殖场留下了较大的想象空间，故该银行对养殖场的损失理应承担部分责任。

案例启示

农信社作为一家服务“三农”的金融机构，百分之九十的贷款都投向了“三农”，而“三农”贷款又具有“短、小、频、急”的特点，基层信贷员的工作量大，极易顾此失彼，使客户不能及时获得贷款，最终因缔约过失而产生法律风险。为此，农信社必须加强风险防范。

一是注意贷款审批的实效性。农业生产经营活动具有很强的季节性，农信社在接受借款人提出的申请时，要特别注意审查贷款用途、性质等有无特殊性，并及时给予答复。特别是对贷款用途特殊其有时间要求的贷款申请，农信社应当及时审查，快速答复。

二是要规范信贷员和有关业务人员与客户接洽业务的言行标准。信贷员和有关业务人员在为客户办理贷款业务的过程中，要客观谨慎的表述自已的意图和要求，对自己权利范围的事项可以适当作出允诺，对超出自身权利范围的审批事项绝不可随意“拍胸脯、作保证”。

三是在信贷审批流程中补充和完善相应的内控措施。农信社应当针对各类贷款及客户的不同性质和特点，结合相关的法律规定和本行社内部授权制度等实际情况，合理确定各类贷款的审批期限，并将审批结果及时通知贷款申请人。

四是严格遵守保密义务。借款人提供的相关材料往往涉及自己的身份和生产经营信息，具有很强的商业机密性。农信社无论最终是否与借款人签订借款合同，信贷员都应当严格为客户提供的信息保密，拒绝客户贷款申请的更要及时返还或者销毁客户所提供的各项资料，防止因信息泄密而导致客户遭受经济损失。

（文/李述智）

企业如何有效防范法律风险 篇12

一、法治思维是企业法律风险防范的基本理念

什么是法治思维?法治思维是以合法性为判断起点而以公平正义为判断重点的一种逻辑推理方式。企业在作出决策、解决问题时, 如果以法治思维作为理念指导, 运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所涉事项进行综合分析和推理判断, 形成对所涉事项合法性判断以及如何达到合乎法律规定的目的和效果, 对于企业法律风险防范具有事前防范、消除隐患的重要作用。

运用法治思维防范企业法律风险至少应注意三大程序:

(一) 审批程序

企业的设立、增减资本、产权变动、重大投资、企业并购等事项需要按照规定履行行为立项、审计评估、清产核资、审批备案等手续, 不能为企业发展埋下重大法律隐患。

(二) 内部决策程序

我国公司的法人治理结构, 将决策权、经营管理权、监督权分属于股东会、董事会或执行董事、监事会。这就需要各机关按规定程序在职责范围内行使职权, 各司其职又相互制约。

(三) 利益相关者告知程序

企业的利益相关者包含了股东、债权人、员工、政府、客户等等, 企业的重大决策、重大事项在有些情况下有告知义务, 如果不按规定履行相关程序, 可能给企业带来不利影响甚至诉讼风险。

企业在经营管理活动中, 既不要侵权也不要被侵权。在创造利润、创造价值的同时, 应承担对员工、消费者、社会和环境的责任, 不能违反法律规定和法律精神, 以危害社会、侵害他人利益为代价换取自身利润。

二、企业法律风险源的辨识

企业法律风险可能造成企业经营损失, 其根源和状态表现为一定的风险载体和潜在隐患。一般而言, 评价法律风险的大小及确定风险是否可容许, 可以从风险发生的可能性、经受风险的频繁程度及产生的负面后果三个维度来综合判断, 并以此对法律风险实施分级排序管理 (比如对高度风险采取制度控制、监督检查、应急预案等多重措施) , 必要时, 评审企业控制措施是否可使风险降低到可接受的程度。笔者建议下列法律风险应充分辨识并重点防控:

(一) 公司设立中的法律风险

在公司创立过程中, 发起人是否对拟设立的公司进行了充分的法律设计, 是否对设立过程有了充分的认识和计划, 是否完全履行了所设立企业的义务, 以及发起人本人是否具有相应的法律资格, 这些都直接关系到拟设立公司能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。

(二) 合同法律风险

在合同订立、生效、履行、变更、转让、终止及违约责任的确定过程中, 合同当事人一方或双方利益有可能遭到损害。

(三) 企业并购法律风险

重组并购涉及《公司法》、《合同法》、《反垄断法》、《企业国有资产法》以及税收、知识产权等方面的法律法规, 且操作复杂, 对社会影响较大, 潜在的法律风险较高。

(四) 重大经营决策行为的法律风险

企业的重大投资、战略转型、资本运作、重大购销、担保等重大经营决策行为, 由于涉及的企业利益重大, 法律关系复杂, 且很多领域专业性很强, 对企业而言潜在很大的法律风险。

(五) 知识产权法律风险

知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果, 其客体是一种非物质形态的特殊财产, 要求相关法律给予特别规定。许多国企没有意识到或没有关注知识产权的深入保护, 从法律风险的解决成本看, 避免他人侵权比事后索赔更为经济。

(六) 劳动用工风险

在我国, 与劳动用工有关的主要是《劳动法》、《劳动合同法》和相关行政法规及部门规章。人力资源管理, 从招聘、面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中, 都有相关劳动法律法规的约束, 国企如有不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷, 造成不良影响。

(七) 国企税收法律风险

国企的涉税行为因为未能正确有效遵守税收法规而导致国企未来利益的可能损失或不利的法律后果, 具体表现为国企涉税行为影响纳税准确性的不确定因素, 结果就是国企多交了税或少交了税, 或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。

三、建立企业法律风险防范机制

(一) 法律风险防范机制的模式选择

1. 纵向集中模式。

也叫派驻制, 在此模式下, 企业法律风险防范由企业班子成员、企业法律顾问、全体员工共同参与。公司总部总法律顾问全面负责公司的法律风险防范工作, 领导公司法律事务机构工作。其分、子公司法律机构由总公司总部统一设立, 法律机构负责人员由总部委派。分、子公司法律事务机构直接向总公司法律事务机构报告工作并对其负责。

2. 横向分散模式。

在此模式下, 由于具体业务流程和管理方式不同, 法律风险防范机制建设因地制宜, 突出特色, 讲求实效。企业的每一业务领域以及分、子公司都分别配有法律顾问, 法律顾问直接受分管业务的副总经理或分、子公司总经理领导, 而不是受总法律顾问或总部法律事务机构的直接领导。

3. 纵横结合模式或“网络”模式。

在此模式下, 公司总部和其分、子公司各自设立独立的法律部门, 分、子公司法律部门既对分、子公司总裁负责, 同时也对公司总部负责。目前, 省属监管企业大都采取这种模式。

(二) 建立企业法律风险防范机制的重点

法律风险成因复杂, 应坚持“以事前防范、事中控制为主, 事后补救为辅”, 将法律风险防范贯穿于企业经营管理工作的全过程。企业管理者要牢固树立法治理念, 自觉运用法治思维来提升企业管理水平、保障企业健康发展, 做到“决策先问法, 违法不决策”, 具体可采取以下重点措施:

1. 完善企业法律风险防范的制度体系

建立一套合法、实用、规范的企业规章制度, 使人们有所遵循, 工作有程序, 办事有标准, 从人治走向法治, 建立重大决策法律论证制度。企业应在对外投资、产权交易、企业改制、融资担保等重大决策上建立一套可行完备的法律论证制度, 强制推行重大决策法律论证程序, 避免重大决策失误。同时, 一个企业制度的出台, 必须严格按照一定的程序来进行, 确保企业规章制度的规范性、实用性。

2. 健全企业法律风险防范的组织体系

企业建立完善的法律风险组织体系是搞好企业法制工作, 保证企业依法经营管理的组织保障。建立诉讼风险管理组织, 确立诉讼风险预警体系。企业应逐步建立由企业主要负责人领导、总法律顾问牵头、法律部门与业务部门共同参与的法律风险防范组织模式和工作机制, 从而保证企业的研发生产、基础管理、对外投资、合同交易、市场拓展、劳动用工等各项活动都能严格依法运作。

3. 把依法治企作为企业文化的核心内容

依法治企是加强企业法制建设的重要基础、也是培育企业合规文化的核心内容。企业法治文化建设, 能进一步促进企业树立诚信守法、依法经营、依法办事的观念, 进一步提高依法经营管理的水平和依法维护权益的能力;进一步增强企业法律风险防范的能力。这方面, 我们的企业有成功的案例。

4. 建立企业法律风险防范的工作流程。

企业可根据法律风险防范的基本环节, 建立快捷、有效的工作流程。定期评估法律风险, 并根据内外部环境的变化, 及时调整法律风险防范工作方案, 实行动态管理:第一, 广泛收集相关法律风险信息;第二, 清理排查法律风险点;第三, 对法律风险定期进行评估;第四, 分类处理法律风险;第五, 总结效果。

5. 加强重大法律纠纷案件的管理工作

(1) 建立企业重大法律纠纷案件的预警机制, 实行动态监控, 定期对企业系统内发生的重大法律纠纷案件进行会诊, 分析发案原因和趋势, 提出有效应对措施。

(2) 加快解决历史遗留的重大法律纠纷案件, 深入分析案件发生的政策历史背景, 加强与司法机关和有关政府部门的沟通与协调, 共同探索案件解决的有效途径。

(3) 落实重大法律纠纷案件的责任追究制度, 对疏于法律风险防范、发生重大法律纠纷案件、造成重大经济损失的, 必须按照相关法规追究相关人员的责任。

6. 加强企业法律人才队伍建设。

企业管理应蓄积一批优秀的法律人才, 尤其全球经济的开放性、复杂性, 对国际化企业提出了更多挑战。有志于法律事务工作的人员要有所作为, 自觉提高素质, 既要敢于说“不”, 更要善于说“是”, 充分发挥企业决策的智囊、参谋作用。

四、结语

依法经营是企业有效防范法律风险的内在要求, 是否选定了投资效果最佳的解决方案, 只是企业经营理念的外在表象而已。当企业经营的安全技术措施与经济效益发生矛盾时, 企业管理者应主动规避法律风险, 遵循安全第一原则, 理性获取自身利润和社会认可。本文虽从实务操作角度, 提到了企业防范法律风险的某些理念和方法, 但实际上不同的企业特质及其经营环境的多样性, 为类似课题的探讨提供广阔空间, 唯有进一步思考和践行, 方可促进企业抗风险能力不断提升。

参考文献

[1]梁燕妮.试析依法治企与企业法律风险的防范[J].中国外资, 2011:22.