工程进程法律风险防范

工程进程法律风险防范（共12篇）

工程进程法律风险防范 篇1

建设工程合同, 是发包方与承包方进行工程承发包的重要法律形式, 是进行工程施工、监理和竣工验收的主要法律依据。订立和履行建设工程合同, 直接关系到合同双方的根本利益。建设工程合同的订立, 确立了当事人双方对工程项目的管理责任和双方的经济法律关系, 也是双方实施工程管理, 享有权利和承担义务的法律依据。合法、有效的合同, 有利于当事人认真履行, 同时还可以有效地预防纠纷的发生。即使发生纠纷, 当事人也可以请求仲裁机构或人民法院依据合同条款保护其合法权益。合同风险是合同实施中环境、组织、技术、管理、业主信誉等情况发生变化导致承包商经营失利而遭受的损失。合同条款中潜伏的风险往往是责任不清、权利不明所致。慎重分析研究合同实施过程中的各种风险因素, 在签订工程承包合同时尽量避免承担风险的条款, 在履行合同的过程中采取有效措施, 都可以有效地防范工程承包中法律风险的发生。

1 建设工程合同法律风险分析

1.1 合同主体不合格的主体, 应当是具有相

应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。合同主体不合格主要包括两种情况, 一种是虽然具有上述两种能力, 但不是合同当事人, 即当事人错位, 当然是不合格的合同主体。另一种是虽然是合同当事人, 但却不具有上述两种能力, 同样是不合格的合同主体。合同的主体就是工程的发包方和承包方, 合同主体不当之处主要表现在:工程发包方和承包方缺乏合同履约意识, 既不认真研究制订合同条款, 又不严格履行合同。在合同履约过程中因为缺少制约手段, 违约情况严重, 致使合同双方当事人的合法权益得不到应有的保护, 工程进度、工程质量也难以得到有效的保证。

1.2 合同条款不平等工程承包本来应以合

同为约束依据, 而合同的重要原则之一就是平等性。但在工程承包实践中, 业主与承包商很少有平等可言。鉴于当前的工程承包买方市场的特点, 个别业主常常倚仗着僧多粥少这一有利的优势, 对承包商蛮不讲理, 特别是政府投资工程项目的业主部门。在签订承包合同时, 业主常常强加种种不平等条款, 赋予业主种种不应有的权力, 而对承包商则只强调应履行的义务, 不提其应享有的权利。比如索赔条款本应是合同的主要内容, 但在许多合同中却闭口不提;又如误期罚款条款, 几乎所有合同中都有详细规定, 而且罚则极严。承包商如果在拟定合同条款时不坚持合理要求, 则会给自己留下隐患。

合同文字不严谨就是不准确, 容易产生歧义和误解, 进而导致合同难以履行或引发争议。依法订立的有效合同, 应当反映合同双方的真实意思。而这种反映只有靠准确、明晰的文字来体现。可以说, 合同讲究咬文嚼字。但有些合同由于一些人为的或客观的原因, 对一些合同条款拿捏不准或措辞含混不清。还有些合同对承包商的义务规定得非常具体, 而对其应享有的权利则笼统地一笔带过, 甚至对有些关键事项含糊其词。比如有些工程承包合同中在有关追加款额的条款中写道:“发生重大设计变更可增加款额”这类字句。那么, 何为重大设计变更则并无细则说明。一旦出现类似情况, 业主或监理工程师往往便会视情随意曲解。

合同内容不完备有些合同使用境外文本。由于国情不同、语言文字不同, 加上翻译问题, 使得这些合同文本存在不少疑问。尤其是发展中国家的合同, 由于这些国家过分强调独立自创, 通常不愿意沿用国际上普遍遵循的条款, 而他们自己制定的一些法规或合同条例往往很不完善, 遗漏事项颇多。致使在合同履约过程中, 承包商常常找不到合法依据来保护自己的利益。比如有些国家的合同中没有价格调值公式, 致使承包商无法获取对因通货膨胀所造成损失的补偿;还有些国家的合同中不写明汇率保值条款, 致使承包商可能遭受汇率贬值的风险。对这些问题承包商要特别注意, 必须要在合同上加以补充、完善, 堵塞漏洞, 以免造成损失。

合同管理不到位部分合同管理人员业务素质不高, 防范工程承包合同风险意识不强, 致使在合同履约过程中遭受到一些本可避免的损失。有的把应当发出的诸如双方有关工程洽商、变更的书面协议或文件没有及时发出, 给以后索赔造成困难。有的对合同签证确认不重视, 对应签证确认的没有办理签证确认, 当发生纠纷时, 因无法举证而败诉。有的对拖欠工程款的情况应当追究的没有及时追究, 当诉诸法律时才发现已超过了诉讼时效, 致使损失无法挽回。有的对发包方不按合同约定支付工程进度款, 一味地怕单方面停工承担违约责任而不敢行使抗辩权, 结果客观上造成了垫资施工, 使发包方的欠款数额越来越大, 问题更加难以解决。

2 防范工程承包法律风险的主要对策

2.1 建立健全合同管理的组织网络组织网

络, 是指企业要由上而下地建立和健全合同的管理机构, 配备合同管理人员, 使建设工程合同管理专业化、正规化, 使建筑企业合同管理覆盖企业的每个层次, 延伸到各个角落。建筑企业内部合同管理机构的主要职责是制订本企业的合同管理制度, 检查监督本企业各类建设工程合同的订立、履行;宣传贯彻有关合同法律、法规, 培训合同管理人员;审查合同, 防止利用合同进行违法活动;参与解决合同纠纷;总结推广合同管理经验等等。合同管理人员的组成应以法律顾问为核心, 由企业的管理人员和购销人员组成。在企业负责人领导下开展工作, 并接受负责管理合同的国家有关行政主管部门的指导监督。

2.2 建立健全合同管理的制度网络制度网

络, 一是指企业就合同管理过程中的每个环节, 建立和健全具体的、可操作的规章制度, 使合同管理有章可循。二是指建筑企业各层次都应有自己的合同管理制度。合同管理制度是合同管理活动及其运行过程的行为规范。合同管理制度是否健全是合同管理能否成功的关键所在。制订合同管理制度, 是搞好建筑企业合同管理的保证。这些合同管理制度主要包括:合同归口管理制度;合同审查制度;委托代理制度;合同考核制度;合同用章管理制度;合同台帐、统计及归档制度。同时, 还要将这些合同管理制度与建设工程合同投标报价和工程项目管理的全过程有机结合起来, 贯穿于整个工程项目建设的始终。

2.3 提高合同管理人员的业务素质提高合

同管理人员素质:一是选好合同管理人员。建设工程合同管理需要具备现代化管理知识, 精通合同法律法规, 熟悉工程实施全过程, 有丰富经验的高级管理人才。二是抓好合同管理人员在职学习。随着建设市场的发展和法律、行政法规的不断完善, 对取得从业资格的合同管理人员进行继续教育, 不断提高其业务水平, 显得尤为重要。三是选派有发展前途的业务骨干到有关院校学习深造, 委托培养这方面的高级专业技术人员。四是对合同管理人员实行岗位责任制。建设工程合同管理是高精确度、技术性很强、极为复杂的工作。合同管理人员, 只有经过严格的培训和考核, 成绩合格取得从业资格后方能上岗。

2.4 积极推行合同管理目标制合同管理目

标制, 是各项合同管理活动应达到的预期结果和最终目的。建设工程合同管理的目的是通过在工程项目承包合同订立和履行过程中所进行的计划、组织、指挥、监督和协调等工作, 促使建筑企业内部各部门、各环节互相衔接、密切配合, 以提高工程项目管理水平, 保证工程项目经营管埋活动的顺利进行, 更好地发展和繁荣建设市场。合同目标管理的过程是一个动态过程, 是工程项目合同管理机构和管理人员为实现预期的管理目标, 运用科学的管理方法对工程合同的订立和履行行为实施有效管理的活动过程。这个过程主要包括:合同订立前的管理、合同订立中的管理、合同履行中的管理以及合同纠纷管理。

2.5 大力推行合同示范文本制度推行合同

示范文本制度, 一方面有助于当事人熟悉有关法律、法规, 使建设工程合同的签订符合法律规范的要求, 避免出现显失公平和违法条款;另一方面便于合同管理机关加强监督检查, 提高合同的履约率, 维护建设市场秩序。国家有关部门颁布的各类建设工程合同示范文本, 对当事人各方的权利、义务和责任作了全面、准确的规定和约定, 可操作性强, 有利于防止当事人主观上的疏漏, 有利于合同的正常履行, 也能有效地防止合同纠纷的发生。因此, 在订立合同时, 最好能够使用合同示范文本, 以提高合同文本的质量。对于一些自行草拟的合同文本, 也应当在审查时注意对照示范文本, 防止错漏或产生歧义。

摘要：慎重分析研究合同实施过程中的各种风险因素, 在签订工程承包合同时尽量避免承担风险的条款, 在履行合同的过程中采取有效措施, 都可以有效地防范工程承包中法律风险的发生。

关键词：建设工程合同,风险,防范

工程进程法律风险防范 篇2

在当前我国建筑行业建筑工程洽谈工作中，主要存在有以下几种风险：分别是合同诈骗、合同欺诈、建筑工程项目存在与否、建筑工程发包人主体合理问题、建筑工程建设资金到位问题以及发包人其本身信用问题等多方面的风险。

1.2签约时合同条款审查不严的风险

在这一阶段之内，发包方经常会通过利用自身的有利竞争地位在建筑合同之中设置一些合同陷阱或者对合同当中的部分重要条款内容进行忽略，借此达到转移风险的目的。该风险主要包括：合同对承包方有着单方面的约束性、责权利条款内容不平衡、违约责任条款内容未明确、缺乏转移风险的担保以及索赔保险方面的条款内容不完善等等，这样合同一旦签订那么其潜在的风险将会导致施工单位出现重大的经济损失。

1.3转包、非法转包以及出借资质证书的`风险

在我国相关法律法规之中明确指出了：转包是承包单位在承包建设工程的过程当中没有遵守合同规定的责任和义务，将其承包的建设工程转包或分包给其他建设单位的行为。非法分包主要指的是：承包单位将建筑工程分包给不具备施工资质的施工单位;承包合同之中没有明确指出，同时没有经过施工单位的同意的情况下，承包单位将承包的部分转包给其他施工单位;施工承包单位将建设工程主体结构施工进行分包操作;分包单位将承包的工程再次分包。这些情况之下不仅会导致工程利润得不到法律保护，同时还会使得施工单位遭遇罚款出现经济损失、降低自身施工资质等级设置吊销施工资质证书的情况。

1.4诉讼时效的风险

诉讼时效主要指的是对在法定期间内没有行使权力的去哪里人使其失去灾诉讼权的一项法律制度。在一般情况下，施工单位可能出现诉讼时效的情况主要在施工材料工作供应、工程结算、索赔等阶段之中。如果施工单位没有对自身合法权利进行主张并且没有对诉讼时效问题重视起来的话，就会出现失去法律保护的风险。

1.5工程索赔、结算、缺少清收证据的风险

在进行建筑工程之中的索赔、款项结算以及工程纠纷等工作的时候，一定要具备相应的依据，如果缺少证据那么施工单位将无法依法对自身的合法权利进行维护，同时施工单位还会面临起诉即败诉的风险。

1.6拒付、拖欠工程款项的风险

国企法律风险防范机制 篇3

我国国有企业

法律风险防范机制的完善

我国的社会主义制度决定了国有企业在经济领域中的支配地位，国有企业的支配地位不仅体现在数量上，更体现在质量上和控制力上。我国的国有企业是我国市场经济活动的主要主体，参与经济运行的各个方面。在以市场为取向的经济体制改革中，国有企业承担着沉重的改革成本，担负着推进改革与发展的历史任务，从而使得部分国有企业经济效益低下。因此，通过合法途径提高国有企业的竞争能力对国有企业改革有着重要意义，但是目前国有企业外部的法律环境却是不容乐观。

法律规范纷繁复杂、缺乏系统。因为其特殊的产权与管理分离的关系，使得国有企业在生产经营中遇到各种各样的问题，例如：公物私用、效率低下、徇私舞弊、玩忽职守、商业贿赂、欺上瞒下、经营不力等等；而在我国国有企业现代化经济改革过程中，因之特殊的国情背景下无完善的经验可以借鉴，只能随着改革的深入不断规定相应配套的法律规范来加以调整。因此，我国中央和地方政府都高度重视政策法规的建设, 不断完善相应规章制度,出台了大量的制度办法，而恰恰是如此短时间内大规模出台的法律规范令我们眼花缭乱、难以适从。

法律规范变动较频繁。涉及国有企业管理和发展的新法规层出不穷，政策性规范较多、操作性不强，而且有些国有企业党组织干涉经营管理行为明显不当，没有成为企业发展的引路人和先进文化的传播者，反而成为国有企业发展的障碍，官僚作风比较严重。党组织在社会生活中是应该处于政治领导地位, 发挥政治核心作用,但是不能由此认定党的执政地位和国有企业产权性质就必然由党组织在国有企业中充当核心领导角色。在当今形势下,现代产权制度要求产权清晰、权责明确以及流转顺畅，党组织以为人民服务为目的，以保障人民利益为根本，但并不因此享有国有资产的产权，而且其在国有企业中权责不对等，所以国有企业的经营管理行为应该以企业选任的专业高级管理人员为主。同样的，我国政策性规范较多，特别在国有企业改革发展中，政府往往扮演着主导者角色，使国有企业的改革和发展对政府部门有着较强的依赖性。例如WTO以后，国际投资者更青睐中国政府能够使企业运营透明化、法律化，而国内的贫富差距和就业难等问题也要求国有企业的运营透明公开、公平合法。政府作为国有企业现代化改革的组织者，应该通过制定法律规范，创造良好的企业发展环境，来吸引投资，稳定社会，促进发展。

法律规范对国有企业财产保护力度不够。首先，国有企业部分管理人员对企业改制、抵押、对外担保、产权交易等涉及资产评估时进行的资产评估缺乏规范性，导致国有资产流失严重，有些企业聘请的资产评估机构没有资质；或虽有资质但迁就被评估企业，进行高值低估；或只注重对房产、设备等固定资产的评估，而对企业的商标、专利、商号、名称等无形资产没有进行评估或评估不足。谋取私利，将企业多年积累的无形资产，从企业的资产总额中除去，以达到降低购买股权成本的目的，从而侵占国有资产，将国有资产据为己有；或虚增债务或虚减资产，并通过拉关系、托人情等方式，尽量降低所评估的资产价值，最终导致国有资产的大量流失。其次，国有企业日常经营过程中产权交易不规范，缺乏公开透明度，国企的经营必然发生国有产权的交易，由于产权交易方面存在着产权转让主体模糊、产权交易的流程和规范不够完善、产权交易市场化程度不高、缺乏流动性、没有形成全国统一的产权交易市场、产权交易的价格形成没有市场化等一系列问题，从而导致在企业产权交易过程中，国有企业的产权交易往往不进行公开招标和拍卖，党委政府和主管部门多是采用行政手段，与意欲从事交易企业的经营者采取协商转让、零转让的方式，实现企业的产权交易，谋取不正当利益；对于国有资产的出售法律虽有明文规定，必须经具有审批权的部门审批同意后方能出卖，但现实中有很多改制企业国有资产出售是未经批准擅自出售，这种程序严重违法、暗箱操作的行为，直接造成了国有资产的大量流失，最终极大地损害了国家、集体和广大职工的利益。法律规定应该严格规范对违规人员的处罚措施。

我国法律对国有企业高级管理人员的选任规定僵化，行政色彩浓厚，缺乏优胜劣汰灵活的市场调整机制。我国经理人市场发育不成熟，经理人是一种特殊的人力资源, 经理人市场的存在有助于促使公司经理努力工作而不敢懈怠。但就我国现状而言, 中国经理的职业化程度还处于较低水平。而国有企业的相关法律规范更是限制了职业经理人市场的发展。据中国企业家调查系统1999年提供的调查报告, 在中国企业经营者的任职方式上,国有企业的经理人有89.O%由主管部门任命。虽然从近年的发展趋势来看, 主管部门任命企业经营者的比例有所下降, 但程度还不够明显，达不到国有企业快速发展的人才需要。纵观法律规定，对国有企业经理人的选任规定基本上都是从保护国有财产方面考虑而限制了人才的竞争，使得绝大部分高级管理人员均由主管部门最终决定。在经理人员仍主要由上级人事部门直接任命的情况下, 导致竞争性经理人才市场的发育迟缓和经理人才市场缺乏, 使经理人员面临的竞争威胁和约束受到严重限制。我国应该建立相应法律机制，通过经理人市场, 规定公司董事会可以根据透明、合法的程序和公司的内在需求独立地选聘公司经理人, 从而形成经营者自我约束的机制。在经理人市场, 职业经理人人力资本价值的大小取决于其工作表现即声誉, 如果经理出现经营劣迹,或导致企业破产, 他的职业生涯可能因此断送; 相反, 有能力的经理人员, 在经理人市场上就会被高薪聘用。同时, 在职的经理人员还要面对来自同行的竞争, 这些都促使经理人员去努力工作。我国完全可以通过法律规定来规范国有企业任用经理人制度，把公司职业经理人的选拔和淘汰交由市场来决定, 形成经营者自我约束的机制与市场的外部监督机制，促进经理人市场的规范和成熟。

国有企业某些行业垄断现象明显，缺少法律规范制约。国有企业是我国的经济命脉,特别是诸如供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等公用事业是维持人们生存所必不可少的东西,这些部门涉及国民经济的发展和人们的基本生活,更是维持国家长治久安的重要砝码。这些部门在公共利益的名义下,形成了公用事业由国家或政府投资经营的传统, 在其经营中长时期不存在有效的竞争机制,这样,使得企业在内部来说,干好干坏一个样,甚至一度还爆出了“年薪10万的看门人”和月薪2万的抄表工， 严重分配不公，行业服务质量参差不齐,而且服务意识淡漠。国有企业的垄断造成了企业管理的低效,渎职、贪污受贿等犯罪几率提高,加大了全球化经济竞争中国民经济发展的风险。必须加快完善反垄断立法，保护消费者利益,保障公平社会的发展，促使资源高效配置,推动市场经济的健康发展。

我国国有企业外部法律环境不利因素分析

法律风险是企业的行为违背法律规范而遭到否定的可能性，因此，必须有对法律风险的评价。企业内部可以对法律风险进行评估并主动采取应对措施，同时，注重外部组织评价体系，例如:法院、仲裁庭、行政机关和其他机构等。如果企业的行为违反法律规范，通常他们会对企业的行为给予宣告无效或者撤销。国有企业是企业形态中的一种，它具备一般企业所有的法律风险，如:公司设立风险，合并分立风险，合同风险等，同时，又因为国有企业在国民经济的独特地位和其涉及到国有财产而有自己独特的法律风险需要面对，例如:国有资产的保值增值法律风险，以及更多的社会责任和政治风险。法律规定对此必须予以明确来减少国有企业承担风险的不确定性。而建立国有企业的法律风险防范机制，是保证国有企业财产安全、实现国有资产保值增值的重要手段。

完善国有企业总法律顾问制度，真正发挥总法律顾问的作用。根据国务院国资委第6号令《国有企业法律顾问管理办法》的规定，可以看出我国以立法的形式确立了国有企业总法律顾问的高级管理人员身份及其全面管理企业法律事务的职能。国有企业总法律顾问直接参与企业决策，对企业法定代表人或总经理负责，全面领导和处理企业的法律事务工作，保证企业决策的合法性。同时，总法律顾问进入企业经营决策层也意味着企业经营决策的法律化程度得到加强，从而能够切实防范企业的法律风险。这一创新性规定无疑会大大提高国有企业的法律意识，但从目前的实施状况看却并不理想，如同上市公司的独立董事一样，很多企业都将总法律顾问当作了法律咨询人员，并没有使得总法律顾问真正进入到决策层。造成这一尴尬局面的无疑是企业总法律顾问需要对公司高级管理人员负责，地位的附属性决定了总法律顾问角色无法发挥立法者原有的立法本意。建议通过修改《管理办法》从新规定总法律顾问向国有资产监督管理机构负责，由国有资产监督管理机构与其任命的企业总法律顾问签订业绩合同，对其进行年度考核和任期考核；建议修改《管理办法》关于企业总法律顾问的任职只是实行向国有资产监督管理机构备案制度，从新规定总法律顾问同总会计师一样由国有资产监督管理机构依法向出资企业派驻。这样总法律顾问则不会完全受制本企业的高级管理人员，而避免形同虚设、发挥不了其法律风险防范的作用。

使法律成为指导企业行为的日常规范。在整个国有体系内，按照类型和地区建立法律顾问协会，提供国有企业回复咨询和提出建议等帮助，做到国有企业遇到法律问题可以随时得到解答。我国法律制度在不断完善，法律人才也在快速增长，很多国有企业都配置了专门的法律顾问人员，但是有更多的小型国有企业没有法律顾问人员，或者法律顾问人员由人力资源部门的员工兼任，不具有相关的法律专业知识，况且术业有专攻，企业日常遇到的法律问题形形色色，很难通过本企业法律工作人员全面得到解决，所以设立专门的行业法律顾问协会完全有必要。设立国有企业法律顾问协会体系能够将法律资源集中利用，达到法律知识的高规格和有效率的发挥作用，从而节约社会成本，能更好地防范国有企业的法律风险。企业守法的前提是懂法，只有在明确法律规定的情况下，企业才能更好地依法办事，节约成本，提高效率，促进发展。

完善对违法、违规的国有企业人员的处罚措施。一旦发现不依法办事者，依法给予相应处罚，而不是通过内部解决，或者行政处分大事化小、小事化了，助长国有企业人员的不正当之风。首先，必须通过立法明确规定对国有企业人员滥用职权或是玩忽职守行为给予何种处罚，很多企业管理人员消极管理、任意妄为，使国有企业内部人员怨声载道，国有企业长期不赢利，反而国有资产大量流失，对此类隐蔽性较强、在群众面前赤裸裸的违法犯罪行为有必要给予法律制裁。其次，加强宣传力度，培养廉洁自律意识。对国有企业人员人生观、价值观和政绩观进行有针对性的教育，一个良好的法治氛围有助于法律风险的防范。最后，加大对国有企业人员违法犯罪的处罚力度，增大犯罪成本无疑是预防犯罪的有效手段、很多人违法犯罪都抱有侥幸心理，或是幻想逃脱制裁，或是幻想处罚较轻。通过对违法人员的严厉处罚可以对潜在违法人起到警醒的作用。

小结

我国国有企业在经济生活中占有举足轻重的地位，国有企业的良好发展更是政治稳定的重要保障，国有企业的方方面面都受到政府和广大群众的高度重视，所以国有企业在现代经济浪潮和全球视野的市场竞争中，既要科学治理、深化改革，更要依法治理和改革。依法治国和构建社会主义和谐社会是我国正在努力实现的目标，国有企业的经济保障和社会引导作用无疑是实现目标的关键，国有企业必须依法治理才符合依法治国的要求，更为依法治国树立良好的典范；国有企业的发展壮大是构建和谐社会的经济保障，而和谐社会要求国有企业能够依法治企。随着我国依法治国与科学治企的理念逐步深入，国有企业的法律规范正在逐步向科学化和系统化迈进，更加具有透明性和可操作性，可以说，我国的国有企业正处在一个变革和发展的时期，在不久的将来，国有企业体系必将赢来一片光明的曙光。

工程进程法律风险防范 篇4

随着全球金融危机的蔓延, 国际经济形势进一步衰退, 国内经济形势也受到不同程度的影响。石油、石化管道建设工程中, 虽然重视项目工程风险管理, 但在政治、经济、自然、社会等诸多风险中, 法律风险最易被忽视。

长输管道工程作为石油、石化系统建设中不可或缺的一个部分, 本文对长输管道工程施工中存在的诸多法律风险进行了识别, 认为当下面临着四大风险, 即资金风险、安全风险、分包风险和索赔风险。如何防范四大法律风险发生, 以下逐一阐述笔者的认识和防范措施。

一、资金风险

资金风险主要是指施工企业因带资、垫资施工而形成的财务风险。施工企业为了争取签约承揽长输管道工程, 不得不垫付动辄百万、千万计的资金, 而背上了沉重的财务负担。更为严重的是, 带资、垫资施工会给企业造成巨大而复杂的风险群, 如为垫资而融资的风险;发包人财务状况恶化, 有意或无意拖欠工程价款的风险;产业调整、市场变化的带来的风险;垫资过多无力后续施工的违约风险;垫资造成资金困难而不得不采取违规行为的风险等等。

1.带资、垫资条款的有效性问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称解释) 第6条确定的垫资施工有效原则, 标志着行政干预建筑市场带资施工时代的结束。这是市场经济发展和与国际接轨的需要。就国内而言, 既然市场有需, 法不禁止, 就应当认定有效, 国家应积极完善相关法律制度, 消除其负面效应, 以免给当事人和社会公共秩序、经济秩序带来不良影响;就国际而言, 带资、垫资施工是建筑行业的国际惯例, 例如, 国际上通行的“交钥匙工程”中承包商就得垫付所有涉及建设工程的款项, 而FIDIC《施工合同条件》 (1999) 对由承包商融资垫付工程款工程, 在专门条款中设立了一条“承包商融资情况下的范例条款”。这样, 基于市场经济的发展和立法观念的改变, 带资、垫资行为最终得到了法律的确认和保护。

2.防范与管理措施。根据《解释》第6条规定及其立法精神, 承包人与发包人达成了带资、垫资条款, 就应按照条款约定履行垫资义务;否则就构成违约, 应当承担违约责任。垫资约定条款受到法律保护, 承包商不能因资金困难达不到合同约定的垫资条件下, 要求发包人给予支付进度款。

这就要求施工单位在投标时充分研究招标文件, 会同相关部门对技术、财务和管理进行可行性分析, 充分考虑到自身垫资能力、范围和垫资后收益问题;同时也应对业主的资信, 特别是首度合作者进行严格的资信调查, 要周密考虑中标后业主能否在承包人履行垫资条款义务后, 拨付后期资金, 最好在合同中约定业主支付工程款的保证;在施工过程中加强合同控制和签证管理工作, 深化中间结算, 盯死竣工决算, 及时催讨垫付款, 若业主不按约拨付或不能按约拨付, 应当启动相应的法律救济渠道;施工企业可进行软垫资, 将货币、劳动力等物化为合同约定的特定工程, 拒绝直接向业主支付一定数量货币的硬垫资。

二、安全风险

基于建筑业和建筑产品自身特点, 一旦发生安全事故, 造成的生命财产损失极为严重。施工企业的安全风险主要有两个来源, 一是自然因素, 即自然灾害和意外事故, 二是人为因素, 即设计和施工中结构自身问题。

长输管道工程与其他类型工程相比有着其特有的安全风险。比如川气东送川东北联络线项目, 此工程位于四川的山区, 石方量大, 陡崖陡坎较多, 路况较差, 给工程施工带来了不小的安全风险。首先运布管环节中, 由于单根管材长度12m, 自重5~9t, 如何选择适宜的运输工具就存在安全风险;再者路况较差也给运输途中带来安全风险;其次爆破作业, 由于石方量大, 不得不选择爆破作业, 整个爆破作业施工全过程都存在着安全风险;最后就是特殊地段、特殊工种的施工过程中存在着安全风险。要求在这些地段施工中安装作业人员、施工机械操作人员, 既要注意自身安全, 特别在陡崖陡坎、大型河流开挖穿越处, 还要注意其周围情况, 防止发生安全事故。

当安全风险发生后, 应利用法律武器挽回损失、维护权益。这也是不得不思考的重要问题。

1.基于民事法律的风险防范管理。《民法通则》第123条、第125条分别规定了高度危险致人损害和地面施工致人损害的民事赔偿责任。建筑安装工程施工中, 发生高危作业致人损害的, 施工企业可以受害人故意主张免责, 而地面施工致人损害的, 施工企业可以自己已尽到法定警示义务, 主观无过错主张免责。但要注意, 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定, 高度危险作业致人损害的侵权诉讼, 由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。施工企业应当积极搜集保全对己方有利的证据。

2.最佳防范手段:工程项目保险。施工单位虽可以利用民事法律的免责条款来维护自身权利, 但诉讼迟延和诉讼费高昂是施工单位难以承受。此时, 工程项目保险是最佳的风险防范手段。

工程保险是针对工程项目在建设过程中可能出现的因自然灾害和意外事故而造成的物质损失和依法应对第三者的人身伤亡和财产损失承担的经济赔偿责任提供保障的一种综合性险种。中国保险公司工程险条款和国际上通用条款基本上是一致的, 险种主要有以下几类: (1) 建筑工程一切险, 承保从建筑材料、设备、构件等标的物运到工地开始到建筑工程完工验收时止的整个建筑过程中因自然灾害、意外事故、人为事故造成的损失及发生损失后清理现场支付的费用; (2) 安装工程一切险, 承保各类工厂、矿山的机器设备、原材料等从标的物运到工地到安装、试车验收完毕时止的整个安装过程中因意外事故和自然灾害造成的一切损失; (3) 第三者责任险, 为一种附加险, 其责任范围为, 保险期间因发生意外事故对工地及邻近地点的第三者所造成的人生伤亡和财产损失, 依法应由被保险人负责的和被保险人因此而支付的诉讼费用, 以及事先经由保险公司书面同意的其他费用; (4) 特种危险赔偿, 是工程险种保单列明的地震、洪水等特种危险所造成的各种物质损失的赔偿。这种赔偿的金额是在投保时约定一个总限额, 不论发生一次或者多次, 赔偿均不能超过这个限额。总限额定为多少, 应根据工程具体情况决定。

3.工程项目保险应注意的问题。 (1) 工程保险的除外责任, 对因战争等社会事件、错误设计、全部停工或部分停工引起的损失不负赔偿责任, 施工单位欲挽回上述原因造成的损失, 需加强签证管理、做实索赔工作; (2) 工程险的免赔额问题, 损失资金如果在免赔额内, 保险人不予赔偿, 如果超过规定的免赔额, 则在扣除免赔额后赔偿。免赔额的高低应根据工程具体情况协商确定, 目前中国建筑工程一切险承包项目和安装工程一切险安装项目的免赔额一般为保险金额的0.5‰~2‰。

三、分包风险

随着施工企业发展步伐的逐渐加快, 在工程建设过程中, 往往因为人员不足或工期太紧等问题, 需要将承包工程的一部分或几部分分包给其他单位施工, 于是违法分包现象也日渐突出。违法分包不仅扰乱了建筑市场秩序, 损害建设单位、承包人、分包人的合法权益, 还可能会造成工程重大责任事故, 给国家、社会、企业与劳动者造成重大财产及人身损失, 因此增强工程分包管理意义重大。

(一) 工程分包的定义与违法分包的界定条件

工程分包是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后, 经发包人同意将其承包的某一部分工程或者几部分工程, 再发包给其他具备相应资质条件的承包人, 与其签订承包合同项下的分包合同的行为。

合法分包应同时具备以下五个条件: (1) 除总承包合同中约定的分包外, 必须经建设单位自行完成; (2) 施工总承包的建设工程主体结构施工必须由总承包单位自行完成; (3) 分包人必须具有与分包项目所相应的资质等级; (4) 分包人不得将所分包的项目再分包; (5) 分包人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人, 向发包人承担连带责任。如不符合以上五个条件就可认定为违法分包。

基于以上五个条件, 并结合建设工程主体结构的重要性, 我认为界定违法分包的前提条件有两个:首先, 审查分包单位是否具有相应的施工资质, 如果分包单位无相应的施工资质, 则无论总包单位是否完全尽到总承包项目管理义务, 均应认定为违法分包;其次, 如果分包单位具有资质, 则审查总包单位的项目管理义务是否业已涵盖项目管理层面的广度及深度, 如未能完全涵盖, 即认定为违法分包。

(二) 分包风险的防范管理

1. 项目施工过程中分包风险的防范管理。

(1) 应变更合同的没有变更。在履约过程中合同变更是正常的事情, 问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识, 结果导致了损失。合同变更包括合同内容变更和合同主体变更两种情形。合同变更的目的是通过对原合同的修改, 保障合同更好履行。作为承包方的建筑施工企业, 更重要是为了维护自己的合法权益。 (2) 应当发出的书函 (会议纪要) 没有发。在履约过程中及时地发出必要的书函, 是合同动态管理的需要, 是履约的一种手段, 也是建筑企业自我保护的一种招数, 可惜这一点往往遭到我们的普遍忽视, 大多是通过口头沟通来解决问题, 结果受到惩罚。当发生纠纷时, 也因无法举证而败诉。《建设工程施工合同 (示范文本) 》把双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分, 因此必须给予足够的重视。 (3) 应签证确认的没有办理签证确认。履约过程中的签证是一种正常行为。但我们部分现场管理人员对此并不重视, 当发生纠纷时, 也因无法举证而败诉, 或想提起反诉时无相关证据材料佐以证明。 (4) 应当行使的权力没有行使。《合同法》赋于了合同当事人的抗辩权, 但大多数项目经理不会行使。发包方不按合同约定支付工程进度款, 可以行使抗辩权停工却没有行使, 怕与甲方把关系搞僵或单方面停工要承担违约责任, 结果客观上造成了垫资施工, 发包方的欠款数额愈来愈大, 问题更难解决。 (5) 应当重视证据 (资料) 的法律效力的却没有得到足够的重视。并不是所有书面证据都具有法律效力的。有效的证据, 应当是原件的、与事实有关的、有盖章和 (或) 签名的、有明确内容的、未超过期限的。不具备法律效力的书面证据只是废纸一张。因此在经济交往的相关文书上, 一定要注意完善相对方合格主体的签名或盖章。

2. 随着施工企业的不断发展, 加强工程分包管理已成为一个必不可少的环节, 应该从四个方面入手:

(1) 搞好分包队伍的基础管理工作。第一, 我们要建立好分包队伍资源库, 尽量丰富其资料;第二, 要尽量培养属于自己的分包队伍, 提高工程质量;第三, 坚持“黑名单”制度, 对于那些不诚信或能力不足的分包队伍, 坚决将其拉进黑名单。 (2) 签好合同, 保证内容具体条款严谨。分包合同的内容必须具体, 尽量不要有遗漏, 把可能出现的问题全都约定进合同中。 (3) 加强合同履行阶段的管理工作, 确保合同安全有序的进行。例如该变更的合同及时变更, 该发出的书函 (会议纪要) 及时发出, 该签证确认的一定要确认等等。 (4) 长输管道工程中必须要求分包单位交纳质量保证金, 以防分包单位退场后出现的质量问题和尾留的地方协调和民工工资等问题。

四、索赔风险

“中标靠低价, 盈利靠索赔”。索赔是指在施工合同的履行过程中, 当事人对于并非自己的过错, 而是因应由对方承担责任的情况造成的实际损失, 向对方提出的工期或费用补偿的要求。工程索赔是双向的, 既包括施工单位向业主的施工索赔, 也包括业主向施工单位的反索赔。对施工合同双方而言, 工程索赔是维护双方合法利益的权利, 它同合同条件中的合同责任一样, 构成严密的合同制约关系。长输管道工程中也经常会发生工程索赔。

1.工程索赔的证据保全。施工中可以提出索赔的主要事项有:业主没有按合同规定的要求交付设计资料、设计图纸, 没按合同规定的日期交付施工场地、交付行驶道路、接通水电, 使施工人员和设备无法进场;没按合同规定的时间和数量支付工程款、供应材料, 或供应材料不合格, 延误工期;指令工程停建、缓建, 指令增加、减少或删除部分工程量, 提高工程标准;基于设计变更、设计错误而做出错误的指令、提供错误的数据、资料等造成工程修改、报废、返工、停工、窝工等等。

施工单位要在索赔中避免被动, 必须做好签证工作, 尤其是要搜集好以下资料:招标文件、工程合同及附件, 发包方认可的施工组织设计、工程图纸、各种变更、签证、技术规范等;工程各项会议纪要、往来信件、指令、信函、通知、答复等;施工计划、现场实施情况记录、施工日报、工作日志、备忘录, 图纸变更、交底记录的送达份数及日期记录, 工程有关施工部位的照片及录像等, 工程验收报告及各项技术鉴定报告等;工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据;工程停送电、停送水、道路封闭等干扰事件影响的日期及恢复施工的日期;工程现场气候记录, 有关天气的温度、风力、雨雪等;国家、省、市有关影响工程造价、工期的文件、规定等;工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据;工程预付款、进度款拨付的数额及日期记录;工程会计核算资料等其他与工程有关的资料。

2.工程索赔的程序事项。在《建设工程施工合同示范文本》中, 索赔条款是较为薄弱的部分, 有关索赔事件、索赔方法、索赔时限及程序的规定都不够明确, 特别是索赔程序, 没有专门的条款加以规定, 只是在引起索赔的有关事项的条款中, 分别规定了索赔办法, 由此造成索赔条款结构松散、头绪繁多、不便操作的问题。需要注意的是, 按照索赔程序, 施工单位必须分阶段的准备好相应的索赔文件。发现索赔意向或意识到存在的索赔机会后, 承包商必须快速反应, 要做的第一件事就是要将自己的索赔意向书面通知给工程师 (或业主) 。意向通知标志着一项索赔的开始, 事先向工程师 (或业主) 通知索赔意向, 这不仅是承包商要取得补偿的必须遵守的基本要求之一, 也是承包商在整个合同实施期间保持良好的索赔意识的最好办法。递交索赔意向通知必须在规定的时限内, 超过时限, 工程师和业主有权拒绝承包商的索赔要求, 即使是合理的索赔要求, 也是无效的。

结束语

工程进程法律风险防范 篇5

北京市炜衡律师事务所 杨明律师

在建工程，一般是指已经批准立项，取得土地使用权证，并在土地上作了一定投资，完成了土地上的“三通一平”和勘探、设计等基础工作，经过报建批准，取得施工许可证，具备开工条件的建设工程项目。在建工程抵押是指抵押人以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。

一、在建工程抵押的基本条件和要求

（一）、在建工程抵押的基本条件和抵押效力

我国《城市房地产抵押管理办法》（以下简称《抵押办法》）第三条规定：“在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”该 《办法》对在建工程抵押的设定了几个条件：

（1）抵押人为主债务人；（2）债权人为具有贷款经营权的金融机构；（3）主债权的种类为贷款；（4）担保的贷款须用于在建工程继续建造；（5）抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用权，且须将其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产一并抵押。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称《担保法解释》）第四十七条则规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。可见，《担保法解释》中并未规定在建工程抵押必须具备上述条件，由于《抵押办法》仅是建设部的一项规章，在审判实践中其效力层次低于司法解释；而且《抵押办法》对于在建工程抵押所设定的条件已不适应实际的需要。因此，对于在建工程抵押是否有效不应从上述条件来考虑，而应根据《担保法》或《担保法解释》的规定进行判断。

（二）、在建工程抵押的基本要求

根据《担保法》、《城市房地产抵押管理办法》以及其他法律法规等的规定，以及行政主管部门的要求，在建项目抵押应满足以下要求：

1、已经交付全部土地出让金，取得国有土地使用权证书。根据《担保法》 1的规定，债务人不履行债务时，债权人有权以折价、拍卖或变卖的方式处置抵押物，就相关价款优先受偿。集体所有土地或划拨形式取得的土地使用权不能转让，故不得单独设定抵押。

2、取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。《城市房地产抵押管理办法》明确规定在建工程抵押合同应载明土地使用证、建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证三证的编号，而只有已经取得三证的情况下，才能按要求填写相应编号。

3、以商品房项目在建工程设定抵押的，按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。因为只有符合该比例要求，开发商才能申请商品房预售，在建项目才具有了可转让的属性，满足抵押法定要求。有的地方因此明确要求在建工程抵押时必须提供商品房预售许可证。同时，有的地方还规定，如果商品住宅工程经现场实勘已经投入使用或者整体工程形象已全部完工，也不能对在建工程设定抵押。

4、在建工程与土地使用权必须同时抵押。《城市房地产抵押管理办法》明确规定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。这也是与我国房地产法律中的“房随地走”或“地随房走”保持一致的要求。

5、为整栋建筑服务的物业用房、管理用房等公用建筑不得单独设定抵押。比如作为人防工程的地下室、避难层、转换层、变电室、设备间、公共门厅和过道、不能作为独立空间销售或出租的地下室、值班警卫室、托儿所、居委会等。

6、违法、违章建筑不得设定抵押。按照《担保法司法解释》第四十八条的规定，即便也进行了抵押登记，若以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押也无效。

二、在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权的关系

1、在建工程抵押权的含义

根据《担保法》和《物权法》的规定，抵押权体现在债务人不履行到期债务时，或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权以折价、拍卖或变卖的方式处置抵押物，就相关价款优先受偿。

2、建设工程价款优先受偿权的含义

《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人

可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价值就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

3、建设工程价款优先受偿权应优先于在建工程抵押权受偿

如果在建工程被设定了抵押权，在在建工程建成后而发包人又未支付价款的情况下，就会发生在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权的冲突问题。在两者并存的情况下，哪一种应当优先呢？《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确规定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。据此，建设工程价款优先受偿权应优先于在建工程抵押权受偿。其原因在于：第一，就在建工程抵押权的性质而言，其属于一般抵押权，应由当事人经协商确定方可设立，同时，还必须办理登记手续才能对抗第三人；而建设工程价款优先受偿权并非由当事人协商设立，而是由法律直接予以规定，且无须办理登记手续，这体现了法律对于承包权人利益的特殊考虑。第二，建设工程合同从本质上看也是一种承揽关系，而在一般的承揽关系中，承揽人享有留置权，根据担保的一般原理，留置权也优先于一般抵押权受偿，而建设工程价款优先受偿权实际上也类似于留置权，故其优先于在建工程抵押权优先受偿并无不妥。第三，建设工程发包人所拖欠的工程款中，相当一部分是承包人应当支付的工人工资和劳务费等，根据民事诉讼法的原理，在企业破产时工人工资、劳务费等应优先于一般的债权支付，建设工程价款优先受偿权优先于在建工程抵押权受偿亦符合民事诉讼法的精神。但应当注意的是，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程价款优先受偿权行使的范围只包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。现实生活中，开发商与施工单位之间往往以套用定额的方法确定工程价款，但根据该批复，优先受偿的范围不能以定额计算，只能包括为建设工程应当支付的工作人员的报酬和已经物化了的实际支出，而违约金、利润等其他损失不在其中，不享有优先受偿权。

三、抵押权人的风险防范

（一）充分注意在建工程抵押的条件和要求。鉴于在建工程抵押以登记为生效要件，而各地抵押登记的具体要求又不尽相同，因此，抵押权人最好事前向当地的在建工程抵押登记机关咨询相关具体要求，避免出现抵押合同签订后，无法办理抵押登记的情形

（二）在签订合同之前注意审查抵押人以其在建工程进行抵押是否取得有关部门的批准或有关机构的同意，确保抵押人设定抵押的行为是有权处分行为

根据《城市房地产抵押管理办法》的规定，抵押权人对在建工程设定抵押权时应根据抵押人的企业性质的不同，分别要求其提交相应的文件：

1、抵押人是国有企业、事业单位法人的，其以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应取得国有资产管理部门的批准。

2、抵押人是集体所有制企业的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会的通过，并报其上级主管机关备案。

3、抵押人为外商投资企业的，必须经过董事会通过，但企业章程领有规定的除外。

4、抵押人是有限公司、股份有限公司的，必须经董事会或股东大会通过，但公司章程领有规定的除外。

同时，为了保证抵押人提供抵押的内部合规性，减少抵押权人的审查之累，建议在抵押合同中明确约定“抵押人签署本合同已经得到公司内部的合法授权，其履行本协议的行为不会构成对其公司章程的违反，亦不会与其签署的其他合同或法律文件产生矛盾而发生履约的实质性障碍，若有，则抵押人保证已经或可以取得他方的批准、同意、放弃或许可。”

（三）对在建工程的价值应由合理的估值，必要时可聘请房地产价格评估机构评估确定，以商品房项目在建工程设定抵押的，抵押价值应扣除用于拆迁安置、公用设施和已预售部分。

（四）根据《城市房地产抵押管理办法》第二十八条的规定，在建工程抵押合同除必需房地产抵押合同的具备的条款之外，还必须具备以下内容：

1、《国有土地使用权》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；

2、已经缴纳的土地使用出让金或需要交纳的土地使用权出让金的数额；

3、已投入在建工程的工程款；

4、施工进度及工程竣工日期；

5、已完成的工作量和工程量。

（五）防止在抵押合同中签署流质契约条款。流质契约又称流抵押、抵押物代偿条款或者流抵条款，即在设立抵押合同时约定的在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的协议。担保法第40条规定流质契约禁止主要是从民事活动平等、公平的角度出发，为保护抵押人的合法权益。防止一些抵押人为了眼前的急迫需要而做出不利于自己的选择。当然，按照担保法的司法解释，流质条款的无效，并不影响整个抵押合同的效力。

（六）、在实现抵押权时，抵押权人完全可以与抵押人协商，以抵押物直接抵债。实践中，有人片面地理解了流质契约禁止，认为在实现抵押权时，抵押权人亦不得直接取得抵押物的所有权。这种理解是错误的。抵押之所以能够赢得担保之王的美誉，是因为在抵押期间并不转移抵押物的占有，从而在不影响抵押物的使用价值的情况下，使得抵押权人和抵押人各得其所和各得其便，但抵押的根本目的在于将抵押物作为债权的担保。因此，在债务人不履行债务时，债权人有权以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。流质契约禁止指的是禁止签署抵押合同时设定抵押物的所有权归入条款，而在实现抵押权时，如果双方协商一致，则完全可以将抵押物直接归抵押权人所有。当然，对于抵押物价值多出的部分，可以由抵押权人找补，而不足部分则可由抵押人继续清偿。

（七）在建工程在抵押期间竣工的，应当在领取房地产权属证书后重新办理抵押登记。以在建工程抵押的，登记机关只是在抵押合同上作了记载，而当在建工程竣工，抵押人取得房屋所有权证后，若仍在债务尚未履行的抵押期间，抵押权人应及时要求抵押人办理房屋抵押登记，并取得它项权利证书，这样，抵押权人的利益才能得到有效维护。

四、抵押人的风险防范

开发商预售抵押在建工程的商品房之前，应取得抵押权人的书面同意并且如实告知购房者。根据《担保法》的规定，抵押人转让已办理登记的抵押物，应

通知抵押权人并告知买受人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知或告知的，转让行为无效。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对抵押人（商品房出卖人）未向买受人履行告知义务规定了远比《担保法》更为严格的责任。具体表现为：

1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人。由此导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任；

2、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

因此，无论是先抵押再出让还是先出让再抵押，抵押人（卖房人）对在建工程做了抵押后，均应如实告知买受人。否则，一旦买受人追究，抵押人（卖房人）将因未履行该义务而承担违约责任，甚至有可能在违约责任基础上还要承担相当于买受人已付购房款数额的惩罚性赔偿。

作者简介：

杨明律师，北京市十佳房地产律师,毕业于中国人民大学法学院，获硕士学位，系中国法学会会员、北京市律师协会房地产专业委员会委员、北京市炜衡律师事务所合伙人、中国房地产纠纷网首席律师。自1992年起先后从事检察官和律师工作，曾荣立个人三等功，先后被评为“中国律师风云榜”上榜律师、北京市优秀律师党员、北京市海淀区优秀专业律师等。

杨明律师长于房地产、公司法律及诉讼法律业务，先后在《人民法院报》、《中国律师》、《中国房地产》、《中国房地产金融》、《中华工商时报》、《北京日报》等报刊杂志上发表文章100余篇，著有《婚恋中的房产问题》、《赢在庭外—诉讼策略的案例实证分析》、《房产纠纷的法律对策》等书。

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企业高管法律风险与防范 篇6

近年来，企业高管的违法事件屡见不鲜，其中不乏被追究刑事责任的。实践中，公司的普通员工也可能构成商业犯罪，此次的力拓案件中，除胡士泰以外还有三名员工被拘留。但是由于企业高管的身份特殊，致使其面临比一般员工更多的法律风险。因此，我们在这里主要介绍企业高管们身陷囹圄的原因以及在公司决策过程中应如何规避法律风险。

明确高管的范畴

除法律规定外，在公司的章程中也可以约定企业的高级管理人员。《公司法》第217条规定：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

在此需要注意的是，虽然法律并没有明确将公司的董事和监事列入高管人员，但客观上公司的董事和监事履行着相应的管理或监督职权，可以在公司的章程中将其列入高管人员，他们也面临和高管同样的职业风险。

法律责任和风险

◎刑事责任。我国的《刑法》、《公司法》以及相关的法律中对高管的法律责任均有规定。据统计，如果按照罪名计算，我国《刑法》大概规定了120个罪名。企业高管的犯罪主要集中在经济类犯罪，其中比较常见的是偷税罪、虚报注册资本罪、虚假出资罪、操纵证券交易价格罪、制造或提供虚假财务报告罪、违规披露或不披露重要信息罪、职务侵占罪、挪用资金罪、私分国有资产罪、公司企业人员受贿罪、公司企业人员行贿罪……从企业设立、运营到终止的整个过程中，企业的高管们都可能因为实施了某种法律所禁止的行为而面临处罚，稍有不慎就可能会违反《刑法》，构成犯罪。

《公司法》中有一章专门规定了公司董事、监事、高级管理人员的义务，并且还规定如果单位涉嫌犯罪的，其直接负责的主管人员应当承担相应的刑事责任。

◎民事责任。除了刑事法律风险，企业高管们还面临着民事法律风险。法律规定如果企业高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任（有时甚至是巨额赔偿）。同时《公司法》第152条增加了股东代表诉讼的规定，赋予股东对董事及高管提起赔偿的诉讼权利。

◎行政责任。除了上面提到的两种法律责任，企业的高管们还面临着行政责任，尤其是上市公司高管。由于一般的责任只是警告、罚款等，导致企业的高管们往往容易忽略行政责任。其实企业在经营过程中面临着众多的行政法律责任，我国的《公司法》、《证券法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《税收征收管理法》等法律以及行政法规、规章对行政责任均有规定。经营中稍有不慎，企业就会出现违法违规行为，这时则要面临相应的行政处罚，而企业的高级管理人员自然难逃其责，甚至面临市场禁入的风险。

除了承担行政责任以外，在行政责任的处理认定和执行的过程中，对企业的高管们还会有一些行政强制措施的实施，如通知出境管理机关阻止出境、扣押、限制权利或禁止处分财产（税务部门、海关部门等）。

法律风险的原因与防范

◎法律知识缺乏、法律意识淡薄。在公司日常的经营管理过程中，一些企业的高管们觉得公司像是自己一手带大的“孩子”，在企业上市或者改制之后，不能迅速地转变理念，改进管理机制，而是继续一人决断，凭自己的意志随意动用公司的资金，没有丝毫的法律风险意识。

山西省某集团总经理万某曾利用自己的职务便利，分两次挪用了公司2700万元和3209万元，至案发时仍未归还。2005年5月，万某被人民法院以职务侵占罪判处有期徒刑15年。企业高管们的违法行为不仅使其本人承担法律风险，甚至也会给企业带来灾难性的后果。万某的企业当时在全国红极一时，但随着万某的入狱，该企业也迅速衰落，最终破产，彻底退出了历史舞台。

因此，企业的高管们注意法律知识的学习和法律意识的培养显得尤为重要。在公司日常经营和重大事件的决策过程中，应该就相关事项咨询专业法律人士，尽量降低因不懂法而带来的法律风险，不懂法不能作为违法或减轻处罚的理由。

◎行业里的“潜规则”。现代社会商业竞争非常激烈，企业迫于生存压力，有时不惜采用一些违法手段，比如商业贿赂。这已经成为了某些行业内的“潜规则”。有些企业的高管们明知该行为是违法的，但是处于这种环境中只能被动地接受。

另一方面，很多公司的公关手段中钱、名、利、色无处不在，这也使得手中拥有大权的企业高管们难以抵挡，于是在不知不觉间就实施了违法行为。

◎侥幸心理的存在。许多企业的高管们存在侥幸心理，觉得大家都是这么做的，凭自己多年的经验按照行业里的“潜规则”行事应该是没有问题的。比如某些高管为了尽快实现其市场战略，大施资本运作手段，虚假出资、抽逃出资、挪用资金、偷逃税款。尤其是某些上市公司的高管们认为，违法活动即使被发现，也无非是交些罚款就可以了事，不算什么；甚至抱有赌徒心态，认为即使本次失手，尚可卷土再来。殊不知，此种侥幸心理往往会使高管们时刻面临着被法律制裁的风险，甚至是牢狱之灾，此生都没有再翻盘的可能。

◎其他原因。比如有些公司的高管们因为嗜好赌博，不惜挪用公款以身试法。这种案例近年来时有发生。同时，也不乏部分高管们因为家庭原因或者轻信他人而走上犯罪的道路。

工程进程法律风险防范 篇7

项目管理依据是:对内, 指项目承包企业根据其自身既定的规章和规程, 组织相应的机构和施工队伍, 委派相应管理和技术人员, 对承包项目的施工管理履行其职责;对外, 则是以其组建的项目管理机构和施工队伍, 代表建筑施工承包企业, 履行与合同相对方约定的合同义务的经营活动。在这里, 笔者仅从承包项目工程和劳务分包合同管理角度谈谈一些粗浅认识。

1 合同在项目管理中的地位和作用

在我国, 法律通常是指由全国人大审议通过的, 在全国范围内有普遍约束力的行为规范。同时, 全国人大常务委员会和最高人民法院和检察院颁布的司法解释、国务院行政法规及政府部门规章、地方法规等, 在一定范围内也属有普遍约束力的行为规范。

而我们通常签订一些合同, 如果不与上述法律和行政法规相冲突, 对合同当事人而言, 也是有法律约束力的行为规范、行为准则和行为依据。同时, 当发生合同诉讼纠纷时, 也是法院处理纠纷适用法律中第一顺序的依据。因此, 充分认识和重视合同在项目管理中的地位, 运用合同约定维护企业权益, 防范项目经营管理中的风险, 以期实现合同自身的目的, 具有极其重要的地位和作用。

2 工程分包管理中法律风险的防范与控制

随着我们建筑施工承包企业目前中标承建工程项目的逐渐增多, 企业人力资源和设备资源已显现出严重的不足, 工程项目管理由生产经营型向经营管理型转变中的工程分包则不可避免。工程项目分包管理中如何防范和控制法律风险, 笔者认为应从以下方面入手:

(1) 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定, 对没有资质、超越资质或借用资质签订的工程施工合同, 应认定为无效合同。其无效合同的法律后果就是返还财产和赔偿损失。在这里, 赔偿损失是要按双方过错责任确定和承担的。因此, 禁止将工程违规分包给没有资质的“包工头”, 应选择有相应资格和资质的建筑工程施工单位, 进行规范工程和劳务分包。同时, 建立起有一定数量的合格分包商和劳务组织信息库, 公平、平等地对待分包商和劳务组织, 这也是防范和控制合同法律风险, 促进承包项目的正常履约的保障。

(2) 加强对合格分包商和劳务组织的分析、评价和确定工作。通过对各分包商和劳务组织经营状况的资料收集和分析, 掌握分包商履行合同等资信情况。在进行合同评审时, 不能仅能从书面资料方面对分包商和劳务组织主体资格报审资料是否齐全和合格进行评价, 应仔细甄别, 防止虚假信息影响对分包商和劳务组织资信能力的判断。

(3) 分包合同签订和评审中应严谨。在执行合同评审程序时, 一般报送评审的合同资料中缺少对方的授权委托书、营业执照、资质证书、人员、设备清单等资料。实际上是局限于对合同文本条款的评价, 致使合同评审时难以对分包单位的履约能力等资信状况进行全面的分析和评价。

(4) 合同文本本身一些措辞应该严谨。合同条款是双方共同平等协商后确定的, 一旦生效后就是对合同双方具有法律约束力的行为规范。合同文本中较为普遍的问题, 一是合同条款体现出的意思表示不明确和明显的不公平, 如不时出现有要求分包单位 (外包劳务) “乙方必须无条件……”、“……乙方不得提出异议”等强制性措辞。该表述方式明显体现出合同条款的不公平问题。如将该类词句中“必须”、“不得”等词去除, 则起码在形式上体现的是乙方的自愿意思。二是从有些合同条款的表述形式来看, 表面上体现的是有很多权利, 但究其实质既是权利也是义务, 而实践中又往往忽视义务的履行, 或者在实际操作中并未留下有效的履行依据, 在此种情况下也难以追究不正确履约的责任。

(5) 对合同的评审意见是否得当或采纳与否应有反馈和交流。一般来说, 评审意见并不能保证能够满足合同的特殊情况和对方的不同要求。但即使评审意见并不一定得当, 或者不能满足合同的目的和要求, 被评审合同单位也应将其不同的意见进行反馈。其目的一是通过大家的共同智慧, 满足不同单位的不同需要。二是事物总是不断发展和变化的, 文件规定出台时并不一定能够充分满足现在和将来的不同需要。这也需要各单位的改进意见。总之, 合同评审的宗旨和目的不是为了谁管住谁, 而是为了通过共同智慧避免合同风险。

3 合同履约中应注意的问题

在工程施工和分包中的合同履约, 是工程施工和分包管理中的重要环节, 也是公司在建工程项目管理的重点和难点。市场经济就是契约经济。公司一切对外经营活动, 无一不是市场经济活动的体现, 无一不是围绕合同的约定和目的开展的。从我们对过去一些项目部合同纠纷案件处理时了解和掌握的情况看, 履约中普遍存在并应注意的问题主要有:

一是对与业主签订的合同工期要求中, 因业主方的原因影响工期对我方的经营成本影响很大。事后索赔证据的取得又难以把握, 加之考虑多方因素, 充分实现我方索赔期望值一般较低。而目前分包商的合同索赔意识也在逐步增强, 这类权利通过合同条款限制又涉及到法律效力问题。

二是与分包商和劳务组织合同的履行中, 各单位对防止超前、超量和超价结算及支付的控制意识已普遍较强。但在对工程量签证和审核时, 并不能反映大家都进行了认真的审核。同时, 在对分包商和劳务组织结算款的支付方面, 特别是对不合格劳务组织 (一般指“包工头”) 的使用和劳务工程款支付问题, 属目前国家政策和法律严管范围。根据建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条的规定:“企业应将工资直接发放给农民工个人, 严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人”。否则一旦发生农民工工资纠纷, 我们作为总承包企业将承担连带清偿责任。

三是我们作为建设工程施工企业, 在该领域涉及到各部门工作的国家法律、行政法规、部委规章、地方法规及行业规范众多, 几乎每年都有一些政策法规出台和修改, 可以说这些规定无一不是与我们施工单位的经营管理活动密切相关。比如《安全生产法》、人身损害赔偿司法解释规定的违法分包或者转包后发生安全事故、人身损害的, 施工单位要承担连带责任。又如全国上下都比较关注的农民工问题, 实际在我公司工地大量存在, 对此建设部、劳动部的规章和建设工程施工合同司法解释都加重了施工单位的义务。如不研究、没有有意识地采取规避和防范措施, 待问题发生后也很难找到有效的补救措施。

工程进程法律风险防范 篇8

1劳务分包的法律风险

依照建设部《建筑业企业资质管理规定》和《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》对分包商的分包资质有强制性要求, 只有具备相应分包资质的分包商才可以承揽工程建设任务。《建筑劳务分包企业资质等级标准》中包含木工、砌筑、混凝土等十三项企业资质。按照相关规定, 不具备相应分包资质的劳务分包商与劳务发包商所签订的分包合同 (包括企业或包工头借用其它企业资质的情况) , 一律视为无效合同。分包期间所产生的劳务纠纷, 法院会按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》, 结合合同条款和合同的实际履行情况、实际结算情况来认定其合同关系的本质, 经认定的无效分包合同视工程验收结果分别对待, 还可能涉及利润收缴的问题, 最终根据承包人与分包人的过错来认定损失赔偿责任。

2工程转包的法律风险

转包是指施工企业 (主承包人) 将所承包工程完全转手给他人承包的行为。《合同法》第二百七十二条规定:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将承包的全部工程转包给他人, 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院收缴当事人已经取得的非法所得。”在转包过程中, 由于无法准确把握承包者的承包资质和工程质量, 因而我国法律明令禁止转包行为。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的, 人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。但是由于我国建筑市场“僧多粥少”, 施工企业 (主承包人) 竞争相当激烈, 实践中由业主 (发包人) 承担连带责任的情形并不多见, 因层层分包 (转包) 的欠款纠纷大多由施工单位 (主承包人) 直接承担责任或承担连带责任。由此可见, 建筑工程转包不仅隐藏着质量安全隐患, 对施工企业来说, 同时也隐藏着极大的法律风险。

3企业被挂靠的法律风险

所谓挂靠, 通常情况下是指施工企业或个人不具备相关工程项目的施工资质, 为了承揽工程, 需要借助具有相关资质的施工企业的名义, 同时向其支付一定的管理费。通过挂靠的方式承揽工程, 对于被挂靠企业来说, 通常情况下, 并不对工程项目实施真正的管理。但是这种挂靠行为在法律上存在一定的风险, 这些风险主要表现为:

3.1对建设工程的质量承担连带赔偿责任

一是在施工过程中, 如果建设工程达不到相应的质量标准, 进而在一定程度上产生经济损失, 挂靠人和被挂靠的企业共同承担连带赔偿责任;二是在施工过程中, 出现的各种损失, 通常情况下, 由被挂靠企业与挂靠人承担。在施工现场如果发生人员伤亡事故, 给被挂靠企业带来的损失将难以预测, 甚至在一定程度上给被挂靠企业带来毁灭性的后果。

3.2对挂靠方的对外债务承担法律责任

在工程项目施工过程中, 假设挂靠人用自己的名义签订材料采购合同或机械租赁合同, 通常情况下须自行承担相应的债务责任。但是, 在实际操作过程中, 无论是知名度, 还是商业信誉, 对于被挂靠企业来说都比较高, 在这种情况下容易获得供应商的认可, 加之被挂靠企业疏于管理, 因此, 挂靠方经常以被挂靠企业的名义 (如××公司项目经理部) , 或者以其代理人 (如××公司项目经理) 的名义或身份对外签订合同, 由此构成表见代理, 债务由被挂靠企业承担。在实践中, 有些挂靠方不讲诚信, 为了个人利益, 进一步对材料费、租赁费等进行恶意拖欠, 甚至通过私刻印章的方式骗取财物, 在一定程度上给被挂靠企业带来经济损失。对于产生的经济损失, 被法院判决承担给付责任的被挂靠企业, 若因无力承担而不得不向挂靠人依法追偿时, 通常情况下都难以实现。

3.3承担工期违约责任

按照合同条款规定, 工程项目需要定期完工, 对于施工方来说, 这是应尽的义务。在施工过程中, 如果挂靠方受资金、管理和施工能力的影响和制约, 在一定程度上拖延工程期限, 根据合同相对性原则, 其工期违约责任应由被挂靠企业向业主方承担, 给被挂靠企业带来经济和信誉上的巨大损失。

3.4民工工资及安全事故责任及由此引发的其他损害

在施工过程中, 挂靠方往往会大量招聘农民工, 或者再进行层层的转分包, 虽然挂靠方与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定不得再进行转分包, 或者挂靠人承担农民工的工资以及一切工伤事故, 但是因为违反相关法律法规, 此约定通常都不具有法律效力, 最终还是由被挂靠企业承担给付责任。另外, 在实际生产过程中, 由于农民工普遍缺乏法制意识, 在劳务雇佣方面多数人都不知道应该与挂靠人签订劳务合同, 也不清楚直接招聘他的人是谁, 有时即使知道也装糊涂, 不能及时拿到工资时, 就找工程承包人也就是被挂靠企业, 在这种情况下, 所有责任将由被挂靠企业承担。

3.5管理费可能被没收

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费及因挂靠获得的其他利益, 该利益均会被没收。

3.6可能面临行政处罚、资质等级降低或吊销资质证书

《中华人民共和国建筑法》第66条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的, 责令改正, 没收违法所得, 并处罚款, 可以责令停业整顿, 降低资质等级。”在这种情况下, 对于被挂靠企业来说, 将会面临行政处罚的风险。在施工过程中, 如果监控不到位, 将会进一步引发诉讼, 并且对日后投标资格的审查极为不利;在资质审核过程中, 有重大质量安全事故史的被挂靠企业, 其资质轻则会被降低, 重则会被吊销, 这对被挂靠企业来说就是不可承受之重。

4法律风险的防范

4.1制定并推行合同示范文本, 从源头防范风险

按照现行的法律、法规, 建筑施工企业需要结合自身的实际情况和建设施工实务中的交易惯例制定合同示范文本。一定要在进行分包时严格按 (参) 照该文本与劳务承包方签订劳务分包合同。该文本带有一定的通用性, 但在使用时要认真研究并灵活运用, 不断地在实践中对其逐步修订和完善, 减少并逐渐杜绝签订合同过程中出现的经营漏洞。

4.2劳务分包合同条款不可突破其合法性

与工程总承包和专业承包相比, 劳务分包存在一定的差异, 其关键在于劳务分包只包工不包主料。因此, 对于劳务分包的合法性, 在合同条款中约定的内容尽量不突破, 如有必要, 还须另行签订材料委托采购合同、机械设备委托租赁合同等, 进而在一定程度上对原有合同进行补充, 进一步降低劳务分包合同产生的风险。

4.3安全生产监管措施要严格

在施工现场, 施工主承包单位作为安全生产第一责任人, 在施工过程中, 一旦发生人员伤害事故, 对于赔偿责任问题, 工程承包单位与劳务分包方势必出现争议, 法院会根据两方的过错依法做出责任认定。因此, 企业在施工中要规避风险, 就必须加强施工管理。结合以往案例, 防范该风险的措施主要有以下几点:一是组织特殊工种及时参加培训, 确保持证上岗。当发生质量、安全事故确定责任时, 法院会依法认定劳务作业人员的相关资质, 继而判定其需要承担的相关责任;二要对于入场前书面安全、技术交底等证据需要安全保留, 并且要求每个现场作业人员进行签字。在施工过程中, 因不遵守安全施工规范, 施工作业不配带安全帽、安全带等防护用品, 可以约定由劳务作业人员承担相应的人身损害责任。三是通过购买保险的方式, 监督劳务分包方可以进一步转移风险损失。

4.4采用内部承包方式对挂靠项目实施管理

不采用挂靠方式发包建设工程, 这是建筑施工企业规避法律风险的根本措施, 在施工过程中, 通过内部承包协议的方式进行施工, 因为法律允许内部承包, 通过这种方式可以将挂靠项目转变为自有项目。

4.4.1将挂靠人聘为企业员工。施工企业和企业项目经理作为内部承包协议的签订双方, 也就是说, 与企业签订内部承包协议的主体只能是企业的项目经理。在这种情况下, 通过签订劳动合同、购买社会保险等方式, 企业与挂靠人建立劳动关系。同时需要注意, 在签订内部承包协议的过程中, 确保项目经理具备相应的资质。作为合同的担保人, 实际挂靠人需要承担相应的连带责任, 进而在一定程度上确保企业的权益。

4.4.2施工企业要组织、派遣项目的具体管理人员。在施工过程中, 施工企业自行派出建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人等人员, 进而在一定程度上协助挂靠单位管理项目。

4.4.3对工程款加强管理。在施工过程中, 实际承包人从发包方直接领取款项出逃的现象在实践中频繁发生, 给施工企业带来的损失难以预测;或者挂靠人通过各种方式套取工程款, 用作他用, 进而为工程项目施工设置障碍。在这种情况下, 由施工企业 (被挂靠企业) 进行对建设资金进行收支和具体管理, 这是防控风险的最好办法。对此, 在施工承包合同中, 可以进行约定:为了保证工程款进入施工企业的账户, 进一步确保项目资金完全用于项目支出, 规定所有工程款必须进入施工企业 (被挂靠企业) 的指定账号。在企业的财务体系中, 需要纳入承包项目的支出, 同时根据合同的相关规定, 核定票据支出, 进而在一定程度上对风险进行有效控制。

4.5对实际承包人加强授权管理和印章管理

在确定项目承包关系时, 建筑施工企业需要严格管理对外签订合同的授权以及项目印章。在项目所需的范围内, 施工企业可以授予实际承包人对外洽商经营性合同, 但要注意合同的签订必须加盖企业印章, 同时报企业进行备案, 避免发生以项目部名义或代理人名义签订合同。在印制项目印章的过程中, 注明不得用于签订合同, 并且印章必须进行备案处理, 进而在一定程度上防止私刻印章。

4.6严格控制合同履行过程中的风险。

施工企业要成立专门的项目管理组, 对分包、转包、挂靠的项目部进行工程质量、工程进度、财务管理、劳务管理的严格控制, 更要严格监控挂靠方与第三方的经济往来。要增强合同意识, 内部做好合同交底, 相关部门充分了解合同内容、了解自己的权利义务界限, 以便提前发现合同问题和潜在的风险, 主动从法律证据的角度思考、理解合同的履行。还要注意合同履行中的文书语言的规范, 文意表达要清楚, 避免产生歧义, 埋下纠纷隐患。

5结语

经营与风险是相生相伴的, 风险不可能完全被消灭。施工企业的工程分包法律风险长期存在, 各种预防措施也只能提供一个大致的预防思路, 并不能完全覆盖到每一个角度, 每一个具体问题都要具体分析, 特别要增强风险意识, 尽可能的执行法律、法规的相关规定, 切实完善内部管理制度, 加强分包管理, 综合实施各类风险防范措施, 才能保证企业在竞争激烈和复杂多变的市场中, 实现稳步、安全、可持续的健康发展。

摘要：随着国家经济结构调整、加大基础设施建设力度的实施, 大型项目数量的增加和施工周期的不断压缩, 施工企业在面对激烈的市场竞争和不断压缩的投资周期, 从企业追求利润最大化及提高内部收益率的角度考虑, 依然会存在将工程分解后以不同的方式分包出去的现象。本文分析了现实中常见的三种分包行为, 并结合实际提出了相应的法律风险防范措施, 为当前施工企业工程分包的法律风险防范提供借鉴意义。

关键词：工程,分包,法律风险,防范

参考文献

[1]高鸿.建筑施工企业法律风险及其防范[J].经营管理者, 2011 (22) .

[2]隋忠常.建筑施工企业的融资问题及解决方案[J].中华建设, 2011 (8) .

[3]李春波.施工企业使用外部劳务过程中分包合同法律风险防范[J].现代经济信息, 2009 (21) .

工程进程法律风险防范 篇9

一、填海造地工程的主要特点

相对于一般的房屋建设项目而言, 填海造地工程一般具有以下特点:技术方案比选难度大、工程量大、相关外部条件情况复杂、项目工期较长、工程界面划分、不可控因素多、变更程序复杂、后期监测及理赔程序复杂。

首先, 按照城市规划, 填海工程所形成的土地一般为滨海城市发展用地, 功能一般为商务、居住或新型工业、高端物流等。从实际使用的情况来看, 需要按照传统方式利用砂石进行实体填海的区域, 除了因规划需要设置地下车库、设备用房的地块外, 其余市政道路、绿化和规划为亲水休闲设施的区域均可以按照水上构筑物的方式进行建设。因此, 如何解读上层次城市规划, 根据功能需要, 确定适宜的填海工程的工艺方案, 不仅有利于优化工程方案, 还有利于海洋生态环境保护, 最大程度地降低对自然生态的影响。

其二, 由于填海区域的地质条件一般较为复杂, 可能为淤泥较厚的滩涂、也可能为海床较深的海沟;地形地貌起伏变化较大, 因此, 地质勘探的精度, 或者说勘探布孔的密度和对勘探指标的核验直接决定了设计方案的准确度, 前期工作越仔细, 后续工程变更就会越少, 相应的项目总工期、总投资的控制就会越有保障。

其三, 随着技术的进步, 更优良的技术方案、更新型的工程机械设备给填海工程的实施效率也带来了极大的提高。但是, 如何结合项目实际情况, 统筹考虑效率、经济、安全可靠性等各方面因素, 因地制宜地选用合理的技术方案和设备, 需要在项目实施之前, 做好仔细、精密地策划, 并编制好相关防备措施和应急预案。

其四, 从国内实施的填海工程来看, 工程规模都较为庞大, 少则数十公顷, 多则成百上千公顷。从实施层面而言, 需要根据填海工程所处的区域地理位置, 合理确定填筑所需砂石的资源的开采、运输计划;同时不同的工艺方案, 所要求的填筑材料也不相同。因此, 在进行填海工程项目前期工作中, 填筑用料的区域调查、开采和运输计划以及水土保持、环境保护措施等工作也应市前期工作的重点内容。

其五, 由于大面积填海所形成土地的承载力受到该区域地下水的高度、清淤处理、插板排水施工以及后期建设对地表基础的夯实处理情况等多方面因素影响。稍有不慎, 都将导致填海造地所形成的区域, 在后期发生工后沉降。且由于填海工程一般为地下较为隐蔽, 具体沉降原因几乎无法准确判断, 不仅难以提出根治的解决方案, 同时所造成的工程赔偿纠纷, 也难以追偿。因此, 对填海工程的质量要求、工程实施过程的监督管理和后续的纠纷解决方式, 需要在前期工作中制定出切实可行的具体方案。

其六, 结合填海工程专业性强、规模庞大、周期较长的特点。对于实施单位而言, 除了配置项目所需的工程机械设备、还应配备经验丰富、技术能力较强的项目班组人员。大型基础设施项目的建设中, 人力资源的保障, 尤其是技术人员的充分保证, 是项目顺利实施的关键。

二、相关法律风险及防范措施建议

结合上文分析的关键节点, 填海工程如果确定采用EPC总承包的方式实施, 在合同订立阶段, 需要提前做好以下法律风险的研判, 并订立相应的防范措施条款。

(一) 如何明确业主要求, 进一步降低法律风险

在填海工程EPC总承包项目中, 业主主要承担的支付义务是基于项目最终功能要求的固定合同总价。业主对项目的要求主要是提出明确的技术参数要求和等较为宽泛的相关标准。由于业主没有编制施工图纸, 对填海工程的具体设计、物料采购、施工安排等具体环节并不明确。因此, 项目总承包商的工作内容不象简单的施工合同那样, 在合同签订时就非常明确、具体。这就要求总承包商需要对业主提出的项目建设的目的和需求进行充分解读, 并依据业主对承载力、设计参数、标准等方面的要求, 并结合业主前期组织完成的场地勘探资料进行深化设计。待设计成果通过业主审查批准后, 总承包商再进一步深化落实具体的施工组织设计, 并落实整个工程实施过程的各项关键要素。

但是, 实际项目执行过程中, 由于业主对项目的要求较为抽象, 主要是通过文字而缺少技术图纸约定, 导致总承包商的边界范围难以清晰的界定。因此, 在业主进行设计审查时, 对于总承包商提交的设计文件中, 尤其是对于承包商自身成本所做的调整, 究竟是属于符合工程需求的设计优化还是工程变更需要明确判断依据作为支撑。因此, 为避免后期纠纷, 业主单位在编制项目要求时, 有必要按照项目需求认真开展更为深入的详细设计, 以此反推出较为明确的项目实施边界和范围, 并就可能发生的变更情况在合同中进行约定, 合理确定承包商的利润空间。

(二) 如何避免后期工程变更引发法律纠纷

EPC总承包商依约承担着严格的设计责任, 这是在EPC总承包标准合同中的一般规定内容中所明确的。总承包人在投标前被视为已经仔细地审查、详细了解了业主要求, 并对业主要求 (包括设计标准和计算) 的正确性负责。从表面上看, 业主仅需要提出简单的大致需求即可, 似乎没有必要对项目进行深入研究。

但是, 在后期工程变更处理的过程中, 由于业主方承担着向投资者对工程调整变动的情况进行详细解释和说明的责任, 为加强业主方的管控能力, 同时避免在变更协商谈判中过产生不必要的分歧和异议, EPC总承包合同中应当事先明确约定业主和总承包商对于经业主批准后的变更处置程序, 尤其是对于承包范围、工期、施工质量、以及工程价款调整若干情形的处理措施。

(三) 如何确保工程实施质量, 防范承包商违约责任

由于填海造地工程规模较大, 在竣工验收过程中, 只能对所形成的用地进行一定精度的质量检测, 且后期如果发生地质不均匀沉降, 发生地质灾害的时间也是无法确定的。因此, 对于填海造地工程实施完成后, 相当长一段时间内, 所出现的工程质量缺陷的判定、以及追偿方式应该在总承包合同中予以说明和约定。也可以尝试通过要求承包方与相关保险机构合作, 通过购买必要的完备的工程保险来解决, 如:工程一切险、第三方责任险、意外险等商业保险, 并且在合同中对保险的购买主体和保障范围予以明确约定。

摘要：本文旨在从项目业主工程管理的角度出发, 研究探讨填海造地EPC总承包工程所可能涉及的主要法律风险及可采取的相关防范措施。

关键词：法律风险,法律纠纷,防范

参考文献

[1]杨波, 朱建斌, 马润美, 吉会峰, 丁言者.关于围填海造地的思考[J].海洋开发与管理, 2015 (10) .

工程进程法律风险防范 篇10

(十) 关于设计人的责任

设计人提供的服务是专业服务, 发包人将工程设计委托给设计人是将工程的外形和内在实体的筹划、研究、构思、设计和描绘的任务交给设计人来完成, 是对设计人的高度信任。设计人的最大责任是确保工程设计质量合格。

防范设计人的责任风险, 应在工程设计合同中明确以下内容:一是在合同中应当明确约定设计人的工程设计范围与内容, 在此明确的范围内设计人履行精心设计、精心管理、确保设计质量的义务。二是在合同中应当明确设计人履行义务的客观及合理的标准, 如工程设计服务质量应达到专业服务标准;工程设计文件质量应在符合国家法律、法规、规章和国家强制性工程建设标准的基础上满足业主的功能与使用要求;履行义务的期限是在设计人控制范围内的合理期限等。三是设计人的责任应在其资质许可范围内, 并且其应当有具备相应注册执业人员和非注册专业技术人员来承担。四是在合同中不应当对设计人约定苛刻性惩罚条款。

十一) 关于工程设计变更与索赔

工程设计变更是指设计人的工作范围与内容的增减或修改以及工程设计各阶段的时间计划的调整。由于工程项目投资额大、建设周期长、受自然条件因素制约、发包人的要求的变化及政府有关主管部门对项目的控制等影响, 工程设计发生变更的情况难以避免, 而工程设计变更对发包人、设计人的责任、权利与义务都会产生影响, 因此, 在工程设计合同中明确约定工程设计变更与索赔是非常重要的。

防范工程设计变更与索赔的风险, 在工程设计合同中应当采取应对措施。一是发包人进行工程设计变更应当采取书面形式通知设计人。二是明确约定工程设计变更的依据和条件, 如在施工图设计完成后, 由于发包人对工程设计要求改变而造成设计修改;在施工图设计完成后, 由于发包人设计条件变更、政府要求或法规、标准的修改而造成设计文件的修改;不可抗力造成设计文件的修改;工程设计修改工作量超出原工作量的一定比例;工程设计的依据发生重大变化等。三是明确约定索赔的程序。如果发生设计人认为可由此提出增加合同价格或延长计划完工时间要求的事项, 设计人应于该事项发生后5个工作日内书面通知发包人。在该事项发生后10个工作日内, 设计人应向发包人提供证明设计人要求的声明, 其中包括设计人关于因该事项引起的合同价格和工作进度的变化的详细计算。发包人应在接到设计人声明后的10个工作日, 予以答复, 发包人逾期不予答复的, 视为认可设计人的索赔要求。四是发包人与设计人应就合同价款的修改或完工时间的修改进行协商, 达成一致。

(十二) 关于工程设计责任与保险

工程设计责任是指设计人及其人员应运用一切合理的专业技术和经验知识, 按照公认的职业标准尽其全部职责和谨慎、勤勉地履行其责任和义务, 具有专业性、技术性强, 有相应执业资格与当事人有特殊的信赖关系等特点。工程设计责任保险是指保险人应承担由于设计人的疏忽或过失而引发的工程质量事故所造成的建设工程本身的物质损失以及第三者人身伤亡、财产损失或费用的赔偿责任。工程设计责任保险具有保障设计人权益的同时, 保障发包人和社会公众权益的特点。

防范专业责任和保险的风险, 在工程设计合同中应当明确约定以下内容:一是设计人应获得履行合同所需要的设计责任保险并使其于合同责任期内保持有效。为了满足此条件, 设计人应投工程设计责任年度保险。二是工程设计责任保险的保险人和工程设计责任保险条款应当经发包人认可。三是在工程设计费报价中应当考虑工程设计责任保险费, 保险费应不低于工程设计费报价总额的1%。

(十三) 关于工程设计的知识产权保护

工程设计中如生产工艺技术、建筑艺术造型等涉及的知识产权包括著作权、专利权、专有技术等。工程设计是富有创造性的智力劳动, 对工程设计这种原创或创新性智力劳动成果进行保护, 不仅有利于激励工程设计人员创新与发展, 而且有利于工程设计行业的技术进步, 同时也符合业主和社会公众的利益。通过合同对知识产权进行约定是保护知识产权的重要手段。

防范知识产权保护的风险, 在工程设计合同中应约定以下内容:一是工程设计文件包括民用建设工程设计文件如图纸、计算、数据、模型等;专业建设工程设计文件如工艺技术数据、分析手册、操作指导书、设备制造指导书等, 均属于受委托创作的作品, 在合同中如有约定, 应当明确约定工程设计文件的著作权的归设计人;如无明确约定, 根据《中华人民共和国著作权法》的规定, 工程设计文件的著作权归设计人。二是明确约定发包人应保护设计人的投标书、设计方案、计算机软件和专利技术等。未经设计人同意, 发包人对设计人交付的设计文件不得擅自修改、复制或向第三人转让或用于本合同外的项目。三是明确约定设计人应保护发包人的知识产权, 不得向第三人泄露、转让发包人提交的产品图纸等技术经济资料。四是明确约定设计人提供的全部工程设计文件或发包人提供的全部资料没有且不会侵犯任何第三方的知识产权包括著作权、商标权、专利权、专有技术、商业秘密等。

(十四) 关于工程设计中的不可抗力

不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力是合同的通用条款。工程设计合同中应当对不可抗力做出约定。

防范不可抗力的风险, 在合同中应当约定以下内容:一是明确约定不可抗力的范围, 特别是对政府对工程项目的调整或取消、恶劣天气情况等是否属于不可抗力范围应当明确。二是明确因不可抗力不能履行合同的不构成违约责任和无需承担赔偿责任, 但是当事人迟延履行后发生不可抗力的, 不能免除责任。三是应明确约定因不可抗力不能履行合同的当事人一方通知另一方的时间要求、影响程度及提供相应证明材料的时间与内容。

(十五) 关于工程设计分包

工程设计分包是指设计人自愿或应发包人的要求将其承揽的工程设计的一部分发包给分包设计人的行为。工程设计分包不仅关系到发包人、设计人和分包设计人的利益, 而且关系到工程设计市场行为的规范、工程设计质量与安全及社会公众利益, 国家相关法规对此进行了相应规范。工程设计合同应当根据国家相关法规规定, 结合工程项目的具体情况, 对工程设计分包做出具体约定。

防范工程设计分包的风险, 在工程设计合同中应当明确约定以下内容:一是明确约定设计人不得将工程设计的全部工作进行分包;二是明确约定建设工程主体部分的设计不得分包;三是明确约定设计人进行工程设计分包须经发包人的书面同意;四是明确约定工程设计的分包单位应具有相应的资质证书;五是明确约定设计人负责对分包设计人的质量、进度及设计文件等进行管理, 分包设计文件应由设计人向发包人提交;六是明确约定设计人应就分包设计工作与分包设计人向发包人承担连带责任;七是应明确分包设计费的支付应当与发包人支付相应工程设计费相协调;八是对于发包人指定设计分包人的, 应当符合上述约定要求。

(十六) 关于工程设计合同的变更

工程设计合同的变更是指合同内容的变更即发包人和设计人的权利与义务的变化。工程设计合同变更会经常发生, 工程设计合同应当对此做出明确约定。

防范工程设计变更的风险, 在合同中约定以下内容:一是明确合同变更应当经发包人和设计人双方协商同意;二是虽然发包人有权单方面提出工程设计变更的要求, 但双方应当根据工程设计变更与索赔条款的约定就工程设计费及工程设计进度进行协商达成一致。

(十七) 关于工程设计合同转让

工程设计合同的转让是指工程设计合同主体的变更, 是合同中发包人或设计人的权利和义务的转让。由于工程设计是为不动产进行的设计工作, 政府监管严格如合同主体资格、招标投标、工程建设法定程序等, 工程设计合同转让不仅需要发包人和设计人双方的意思表示一致, 而且受到国家相关法律法规的严格限制。

要防范工程设计合同转让, 应在合同中应当明确约定“工程设计合同未经双方书面同意不得转让。”

(十八) 关于工程设计合同违约责任

工程设计合同违约责任是指发包人或设计人不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。根据《中华人民共和国合同法》的规定, 承担违约责任的具体方式有:继续履行;采取补救措施;违约金;违约损害赔偿;违约定金。违约责任不仅是保护发包人、设计人合法权益的法律手段, 而且是督促发包人、设计人履行工程设计合同的重要措施, 因此, 应当在合同中明确约定。

防范工程设计合同违约责任的风险, 设计人应当采取以下应对措施:一是对于发包人拖欠工程设计费的违约行为, 设计人要求发包人继续履行的, 发包人应当无条件继续履行;对于设计人未按工程设计合同约定完成工程设计工作的, 如发包人要求继续, 设计人可以继续履行, 也可以以法律上或事实上不能履行、不适于强制履行或履行费用过高、发包人在合理期限内未要求履行为抗辩理由不实际履行。二是对于设计人的设计质量不符合要求, 设计人应当承担采取完善设计措施的违约责任。三是在合同中应当约定发包人或设计人违约向对方支付一定数额的违约金, 如果没有约定违约金, 违约金的责任就不存在, 另外, 违约金的数额应当保持双方的均衡性;违约金具有补偿性, 违约金低于或过分高于造成的损失的, 当事人可以请求法院或仲裁机构予以增加或适当减少。四是在合同中可以约定违约损害赔偿金额或约定违约损害赔偿额的计算方法, 违约损害赔偿遵循的是完全赔偿原则, 违约损害赔偿金应当相当于违约所造成的损失包括实际损失和可得利益损失。如果约定的违约金不足以弥补实际损失, 受害人可以再要求支付违约损害赔偿金, 违约金可与违约损害赔偿可以并用。如果约定的违约损害赔偿金与实际损失不符, 当事人可以依据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定请求法院或仲裁机构变更或撤销。五是定金兼具担保方式与违约责任方式两种属性, 当事人可以约定定金的性质, 若无特别约定, 定金性质为违约定金。定金与违约金二者不能并用, 在同时约定违约金与定金时, 由非违约方选择适用哪种责任形式。违约定金可以与违约损害赔偿金并用。六是在合同中应当明确约定没有违约一方在一方违约后应当采取措施防止损失扩大, 否则, 不得就扩大的损失要求赔偿。七是在合同中应当明确约定由于第三方原因如发包人委托的其他设计单位的原因造成发包人违约的, 发包人应当向设计人承担违约责任。八是违约责任与侵权责任竞合的, 受害方有权选择要求对方承担其中一种责任。

(十九) 关于工程设计合同解除

工程设计合同解除是指工程设计合同生效后, 根据法律规定或合同约定或双方协议, 使基于合同发生的权利义务关系归于消灭的行为。工程设计合同具有政府严格监管的特点, 合同一旦签订生效即具有法律效力, 维护合同法律关系的稳定非常重要, 因此, 在合同中对合同解除加以明确约定非常必要。

防范工程设计合同解除的风险, 在工程设计合同中应当明确约定以下内容:一是明确约定合同解除的条件, 如双方协商同解除合同;由于不可抗力导致合同目的不能实现解除合同, 发包人在付款到期后一定期限仍未付款的, 设计人有权解除合同;由于设计人过失导致设计文件提交延误超过一定期限, 发包人有权解除合同等。二是明确约定合同解除的程序, 一方行使解除权解除合同的, 应当通知对方, 合同自通知到达对方时解除。三是明确约定合同解除的效力, 合同解除, 尚未履行的, 终止履行;已经履行的, 发包人应支付设计人已经完成的设计工作的设计费。四是应当明确约定发包人或设计人单方面解除合同 (依据合同约定情形解除合同除外) 的违约责任, 包括应支付一定数额的违约金, 赔偿因此给对方造成的损失等。

(二十) 关于工程设计合同争议解决方式

工程设计合同争议是指发包人、设计人对合同的签订、解释、有效性、终止或执行等方面发生的纠纷。工程设计合同发生纠纷, 发包人、设计人应当通过协商方式加以解决, 但协商不成时, 需要通过合同约定明确争议的解决方法。因此, 在合同中有必要明确争议的解决方式。

防范工程设计合同争议解决方式的风险, 工程设计合同中应当明确以下内容:一是如果双方同意采取仲裁方式解决纠纷, 应当在合同明确约定仲裁机构的具体名称, 并明确按照该仲裁机构现行有效的仲裁规则进行仲裁, 仲裁裁决是终局的, 对双方均有约束力。二是如果双方对仲裁方式没有约定或约定不明的, 争议的解决方式只能是诉讼方式。根据我国《民事诉讼法》的规定, 双方可以通过协议方式明确工程设计合同纠纷的地域管辖, 协议管辖的法院选择只能是被告所在地法院、合同履行地法院、合同签订地法院、原告所在地法院、标的物所在地法院, 并且协议管辖必须符合惟一性原则即当事人只能在上述法院中做出择一确定的选择, 不能选择两个以上的法院进行管辖。

(二十一) 关于工程设计合同中的通知与送达

工程设计合同中通知与送达条款是工程设计合同中发包人、设计人正确履行通知义务、明确各方责任的关键条款, 我国法律对于通知采用“送达主义”即通知到达对方时生效, 这就要求发送方就对方是否已经收到通知承担举证责任, 所以合同中应当对此做出明确约定。

防范工程设计合同中通知与送达风险, 在合同中应当明确以下内容:一是明确约定各方收件人的姓名、地址、传真号、电子邮箱地址。二是明确通知的形式, 一般采用发送电子邮件、特快专递、挂号信邮寄、有书面记录的直接交付等形式。三是明确送达完成的标准, 对于采取发送电子邮件的方式, 应在合同中约定:一方需要通知的信息发送至对方指定的电子邮箱超过3日, 即视为对方已经看到并了解邮件内容, 送达完成;对于采取特快专递、挂号信邮寄的方式, 应在合同中约定:一方需要通知的信息发送至合同约定的地址时, 视为送达;对于采取有书面记录的直接交付的方式, 应在合同中约定:对方签收人签字, 视为送达。四是应当明确约定:在合同有效期内, 任何一方的联系方式发生变更的, 应当及时书面通知对方, 否则, 自行承担因此产生的不利后果。

(二十二) 关于工程设计合同中的保密

工程设计合同中的保密是指发包人、设计人在订立和履行工程设计合同过程中, 对从对方当事人知悉的商业秘密不得泄露或不正当使用。保密条款是合同的通用条款, 在工程设计合同中应当加以约定。

防范工程设计合同中保密风险, 在工程设计合同中应当明确以下内容:一是明确保密主体, 一般为发包人和设计人;二是明确保密的客体, 一般是与合同、项目有关的文件、资料、信息等;三是明确保密的方式, 一般为不得向第三方包括任何个人、企业、单位、政府机构等披露;四是明确保密时间, 一般为合同有效期及合同终止后的一定期限内;五是明确保密的违约责任, 包括违约金及违约损害赔偿责任。

(二十三) 关于工程设计合同期限

工程设计合同期限包括合同生效时间和合同的终止时间。合同的期限直接关系到发包人、设计人的权利与义务开始与结束的时间, 因此, 在合同中应当明确加以约定。

防范工程设计合同期限的风险, 在工程设计合同中应当明确以下内容:一是明确合同的生效时间, 一般为双方签字盖章之日;二是合同的失效时间可以约定, 也可以不约定, 如果约定失效时间应当约定为:发包人和设计人双方完全履行合同所约定的各方义务后失效;三是避免在合同中约定合同具体有效期限, 合同的特点决定在合同签订时难以确定其合同有效的具体期限;四是应明确在合同中某些条款如结算和清理条款、保密条款、争议解决条款等, 在合同履行完毕后仍然继续有效。

企业刑事法律风险防范 篇11

当前，企业在不断深化的市场经济运行过程中，不但面临着经营管理上的诸多问题，同时还面临着法律、政治等一系列风险。随着我国法制化进程的完善，企业的法律意识也得到了有效提高，很多企业都聘请了法律顾问。但就目前的情况来看，这种法律顾问服务的领域和范围一般更多偏重于对经济或者民事法律风险的防范，却疏于刑事法律风险的防范，而众多的企业和企业高管们面临的最严峻风险恰恰是刑事风险。因此，本文针对企业及其工作人员执行职务的刑事犯罪问题展开研究，以为从业人员提供借鉴。

一、企业及其工作人员刑事法律风险的类型

1.企业设立中的刑事法律风险

设立是企业存续的起始阶段，也是企业成立的必经阶段。我国公司法规定，企业的设立实行登记制度，只有在取得合法登记，领取相关证照的前提下，企业的成立才属于合法成立。在企业的设立过程中，最容易触犯的刑事犯罪有两个：一是申请公司登记时使用虚假证明文件或者采取欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记的，这就触犯了我国刑法158条的虚报注册资本罪。二是公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资的，这就触犯了我国刑法159条的虚假出资、抽逃出资罪。

2.企业在生产、运作过程中的刑事法律风险

生产和运作是企业经营的基本职能，是企业存续和发展中最为重要和复杂的阶段，涉及产品的生产、销售，向金融机构贷款、上市融资等等各个环节。因此，触犯刑事法律的可能性也最大，涉及的刑事法律罪名也最多。

第一，合同使用风险。

合同使用中的风险，一是主动性的风险，二是被动性的风险。主动性的风险主要是指我国刑法第224条的合同诈骗罪，被动性的风险主要是指刑法第167条的签订、履行合同失职被骗罪。

第二，产品质量风险。

产品质量风险所容易触犯的刑事犯罪种类较多，包括我国刑法第140条—148条所涵盖的内容，如生产、销售伪劣产品罪，生产、销售不符合安全标准的产品罪等等。

第三，企业用工风险。

企业在用工的过程中，争议一般为劳动争议，通常可以通过民事手段解决，如民间调解、劳动仲裁、民事诉讼等。在企业用工过程中发生刑事风险的概率较小，我国刑法在这方面只有第244条的强迫职工劳动罪和刑法修正案四中第四条的雇佣童工从事危重劳动罪。

第四，税务管理风险。

企业在整个生产、经营过程中，都离不开与国家的税收征管打交道，因此，税务管理是企业财务管理的一个重要环节。税务管理中主要有以下几种刑事犯罪：我国刑法第201条—第204条规定的偷税罪、抗税罪、逃避追缴欠税罪、骗取出口退税罪。

第五，会计管理风险。

会计管理过程中涉及的刑事犯罪类型比较多，而且也是企业在生产、经营过程中最容易出现刑事犯罪的环节。我国刑法第206条—第209条规定的伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪；虚开增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪等等。以及我国刑法第162条规定的隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。

第六，企业融资风险。

企业发展到一定程度，为了壮大规模和为了更快、更多的吸引资金一般都要进行融资上市。在融资过程中，证券发行和证券交易是两个必不可少的环节。融资过程中容易触犯的刑事法律有：我国刑法第160条规定的欺诈发行股票、债券罪和第179条规定的擅自发行股票，企业债券罪以及刑法修正案六第5条规定的违规披露、不披露重要信息罪和第11条规定的操纵证券市场罪等等。

第七，知识产权管理风险。

知识产权作为一种无形财产，虽不如实物财产那么直观，但是一旦投入到生产中就会转化为有形的物质产品，产生收益不可小觑，甚至有的可以关乎企业的生死存亡。因此企业在生产经营过程中，要防范自身的知识产权不受他人的侵犯，同时也不能侵犯他人的知识产权。在知识产权管理中容易出现的刑事犯罪有以下几种：我国刑法第213条——第219条规定的假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪和侵犯商业秘密罪。

3.企业破产清算过程中的刑事法律风险

事物没有永生的，任何事物都要经历产生、发展和消亡，企业也不例外。虽然所有的企业都希望自己能够永远存续经营下去，但无论其发展过程如何辉煌，也可能会面临解散的一天。企业只要出现了法定或者约定的解散事由，按照我国相关法律的规定，企业就应当解散，进入清算程序，由清算组或者清算人对企业进行清算。在清算过程中，企业最容易触犯的刑事法律为我国刑法第162条规定的妨害清算罪和刑法修正案六第6条规定的虚假破产罪。

二、企业刑事法律风险的防范

所谓防范，实际上就是防患于未然，也就是说要通过采取一系列地相应措施，预防企业刑事法律风险实际发生。

总体来说，对企业刑事法律风险的防范可以从两方面入手：一是对本企业犯罪风险防范控制；二是对企业被犯罪侵害风险的防范。

首先，对本企业犯罪风险的防范，第一要树立企业和企业人员刑事法律风险意识和加强对企业和企业人员刑事法律知识的教育。在实际中有很多刑事犯罪的发生就是因为企业和企业人员（尤其是高管人员） 缺乏基本的刑事法律知识，而且法律意识淡薄，以至于酿成大错，误入歧途，不仅使企业受损，而且也让自己蒙罪。因此，企业和企业人员要自觉、有意识的树立刑事法律风险意识。第二要规范企业的相应管理制度并严格予以落实。企业的规章和管理制度涉及到整个企业的治理结构问题，企业犯罪风险体现在企业存续经营的整个过程和各个方面，因此企业要从源头上抓起，且不同类型、不同领域的企业防范刑事犯罪的重点也会有所不同。

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其次，对企业被犯罪侵犯风险的防范。所谓对企业被犯罪侵犯风险的防范，是指在企业被犯罪侵犯的风险尚未实际发生之前所采取的一系列措施，以达到目的预防企业被犯罪行为所侵犯。在这方面企业需要充分利用相关法律、规章制度及相应的手段全方位加强对自身的保护，尤其是要根据企业自身特点加强对重点领域的保护。比如科技型企业更多的在于对自己知识产权的保护，药品企业则应更多地侧重新药品配方的保护，而化妆品企业也应对自己企业的新产品配方予以侧重保护。总之，企业要按自身经营特点、管理制度模式等因素来采取相应防范刑事法律风险的措施。

1.企业设立中刑事法律风险防范

我国公司法对企业的设立有严格的法定程序规定，主要分为三个环节：准备环节、申请登记环节、出资环节。要防范企业设立中的刑事法律风险，就应当从每一个环节入手，防患于未然。在准备环节，设立方式，股东、发起人人数，股东的身份，出资额或者认购、募集的股本不低于法定资本的最低限额等等都要一一审查，看是否满足法定设立条件抑或是否符合法律规定。在登记环节，要遵守《公司登记管理条列》和《公司法》的相关规定，依照法定程序和步骤向有关主管部门申请登记。在出资环节，发起人、股东要按照公司章程规定按期、足额、真实地缴纳所认缴、认购的出资额、股本额。

2.企业产品质量风险防范

企业在生产经营过程中，作为企业的工作人员，尤其是管理人员应当依法加强对产品质量的管理和控制，从生产源头上杜绝此类产品的产生，同时对于已经生产出的不符合质量标准的伪劣产品坚决予以销毁，不让其进入到流通领域。作为管理人员还应当熟悉和掌握相关罪名的主体界限、行为界限和立案标准，防止因为不知而触犯法律。

3.企业用工风险防范

企业在用人、用工时要严格把好“年龄关”，做好员工基本情况的登记和备案，在日常的人力资源管理中注意控制和防范。同时要了解强迫职工劳动罪和雇佣童工从事危重劳动罪等罪的主体界限、行为界限和立案标准，以防范风险。

4.税务管理风险防范

企业要防范税务管理刑事法律风险，加强和完善税务管理是最重要也是最基本的防范之策。与此同时还要强化依法纳税的意识，从意识上控制和防范刑事风险，是防范措施的根本。树立依法纳税是每一个纳税人应尽的义务的意识。除了增强依法纳税的意识之外，还应该学习法律、法规，掌握纳税规程。应当依法保存和管理账簿，保证账簿的清楚、整齐、科学，因为账簿是企业进行核算和缴税的重要依据，也是企业税务管理工作中最基本的工作。完善企业税务管理制度的同时，企业的管理者应当加强税务机关的沟通，与税务机关建立良好的沟通平台，如在税收问题上有疑问，及时进行咨询，寻求技术支持。企业除了要积极配合税务机关的检查外，企业自身应该定期进行日常自查，防患风险于未然。

5.融资并购刑事法律风险防范

企业在进行证券融资时，也要防范刑事法律风险的发生。一方面应当树立法治理念，加强守法意识，严格依照法律法规办事，杜绝刑事法律风险行为。另一方面，企业人员还应该加强法律学习，对企业人员而言，既要杜绝自己知法犯法，也要防止因不懂法而犯法，从思想和行为上防范刑事法律风险的发生。掌握相关罪名的主体界限、行为界限和立案标准，自觉规范行为，远离刑事风险。对企业人员而言，既要杜绝自己知法犯法，也要防止因不懂法而犯法，从思想和行为上控制和防范刑事风险的发生。

6.知识产权管理刑事法律风险防范

企业在生产经营过程中，涉及知识产权领域时，应当特别注意，一要杜绝主动实施侵犯他人知识产权的行为，其次还要辨清合理使用与侵权行为的界限，避免超出合理使用的范围而侵权他人的知识产权，引发刑事法律风险。企业管理人员要熟悉和利用相关知识产权法律，并且制定如商业秘密保护、专利权等知识产权保护条款，并建立对注册商标、商业秘密的管理和监测制度，加强对注册商标、商业秘密、发明专利等企业知识产权的保护。

7.企业解散刑事法律风险防范

企业解散过程中的妨害清算或者虚假破产，都是企业管理人员有意为之的行为，要防范此类刑事法律风险的发生，一方面，企业管理人员应当了解相关的刑法规定，掌握妨害清算罪和虚假破产罪的主体界限、行为界限和立案标准，防范因不懂法而陷入刑事法律风险；另一方面，不论破产还是清算，企业都将面临终止的结局，企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员在企业终止之前都应当将守法理念贯彻到底，明确自己在清算、破产中的义务，依法、合法地终结企业。

三、结语

总之，企业的刑事法律风险存在着诸多因素，针对不同的风险类型，要采取相应的对策。风险贵于防范，刑事法律风险一旦出现不仅可能会给企业带来财产上的巨大损失，甚至直接关系到企业自身的发展和存亡。加强企业刑事法律风险防范意识，已经成为企业在发展过程中必须认真对待的重大课题。

（作者单位：辽宁省锦州市委党校）

工程进程法律风险防范 篇12

由于分析内容丰富，现以连载方式刊登，本期将刊登工程总承包合同的风险分析与防范的第二部分，敬请读者关注。

一、关于定义与解释的风险分析与防范

定义是指对合同条款中使用的概念、术语的内涵与外延所作的简要说明。解释是指阐明合同条款的含义，从而明确当事人在合同中权利与义务的活动。

定义与解释在工程总承包合同特别是在国际工程承包合同中具有非常重要的地位和作用，一方面有利于使工程总承包合同更加简练、内容更加明确，符合工程总承包投资额大、履行周期长、受各种因素制约等特点，防止合同当事人因国家不同、文化背景不同、法律或技术差异而产生争议；另一方面通过自行约定的有利于自己的定义与解释条款可以将最大限度保护自己的合同利益的内容固定在合同中。

定义与解释条款的风险主要有：定义与解释内容分散且无规律的风险；定义前后不一致的风险；循环定义的风险；定义中规定具体权利与义务的风险；进行不必要定义的风险；关键术语或表述未进行定义与解释的风险；解释顺序不符合法律规定的风险；解释的内容缺乏公平性条款的风险等。

在定义与解释条款中，防范风险应采取以下措施：一是尽量将所有定义与解释的内容放在同一章内并置于合同正文部分的首部，并按照一定顺序进行排列或进行分类，如英文工程总承包合同可以按照术语第一个英文字母的顺序排列；可以按照术语出现的先后顺序排列；可以如黄皮书、银皮书将定义进行合同，各方和人员，日期、试验、期限和竣工，款项和付款，工程和货物，其他等进行分类排列等。二是在整个工程总承包合同中使用与定义中相同意义的术语或表述时应保证其形式上的前后一致性，包括合同序言部分、正文部分及结尾部分，如通过英文大写字母开头或下划线等方式进行区别。三是要避免循环定义。四是定义条款中不要包含涉及合同双方具体权利与义务的内容。五是对于较为常见且通常含义足以表达某一词语的意思或相关法律、法规中已进行定义的词语或表述，就无需定义。六是工程总承包合同中有关合同的组成、参与工程总承包的各方和人员、工程总承包各关键阶段、工程各款项、材料设备等关键术语应当进行定义；对工程总承包合同中使用“同意（商定）”、“达成（取得）一致”或“协议”等词均解释为用书面形式进行记载；合同中的条款标题仅为阅读方便，不作为对合同条款解释的依据等。七是合同文件的优先解释顺序应符合法律规定和国际惯例。如示范文本中合同文件的优先解释顺序是本合同协议书、本合同专用条款、中标通知书、招投标文件及其附件、本合同通用条款、合同附件、标准与规范及有关技术文件、设计文件与资料和图纸、双方约定构成合同组成部分的其他文件，由于示范文本适用于国内工程总承包项目，这样的约定与中国的法律规定不符，且将招标文件作为合同解释文件也不符合国际惯例；同时在国际工程承包合同中，应当区别黄皮书与银皮书关于合同文件优先次序条款的不同，黄皮书的文件优先次序是合同协议书、中标函、投标函、专用条件、本通用条件、雇主要求、资料表及承包商建议书和构成合同部分的任何其他文件，银皮书的文件优先次序是合同协议书、专用条件、本通用条件、雇主要求、投标书和构成合同组成部分的任何其他文件。八是注意防范合同条款中不公平的扩大解释条款的风险，在业主提供的工程总承包合同条款中，往往有对合同意图扩大解释、标准适用的严格解释、工作内容的宽泛解释、工作性质与工作标准的扩大解释等不公平条款，如合同意图解释为合同各个部分作为合同整体并相互补充，如果合同某个部分规定的工作、服务或义务，而其他部分没有规定，这种情况下应视为合同整体要求，承包商应当按照合同整体要求执行这些工作、服务或义务等，承包商应尽量删去该部分的内容，如一定要保留，应全面、深入分析风险范围并有相应的防范风险的应对措施。

二、关于陈述与保证的风险分析与防范

陈述与保证是指合同当事人就合同有关的、一方知悉而对方不易核实的事实所作的一种书面声明。陈述一般是对过去和目前的情况所作的声明，保证一般是对将来实施某些行为所作的声明。

陈述与保证条款是国际商务合同中十分重要的基本条款，一方面，合同当事人一方通过此条款要求另一方对自己认为重要的且自己难以获取的信息做出声明，保证其在本协议下真实有效，保障合同的周延性，填补漏洞，防范风险；另一方面，合同当事人一方一旦发现对方存在不实的声明，可以通过此条款及相应的责任条款，清晰且直接地追究对方的违约责任或采取包括终止合同在内的救济措施。目前，无论是国内工程总承包的示范文本，还是FIDIC的黄皮书、银皮书，均未单独设立陈述与保证条款，本律师认为这是上述合同文本中的一大缺陷，在国内工程承包市场不规范、国际工程承包风险大、信息不对称、诚信缺失等情形下，在工程总承包合同中增加陈述与保证条款是非常必要的，是规范市场、防范风险的重要举措。

陈述与保证条款的风险主要有：陈述与保证条款的内容不全面、重要内容遗漏的风险；违反陈述与保证条款的责任未约定或约定不明确的风险等。

在工程总承包合同中防范陈述与保证条款的风险，应采取以下措施：首先，陈述与保证条款内容与保证条款应当包括以下内容：一是签约各方主体是否合法设立，是否具有相应的资格或资质；二是签约人是否已经获得相应的授权；三是工程项目是否已经获得相应的批准；四是工程项目的发包与承包是否符合相应的法律规定；五是工程项目的建设程序是否合法；六是工程项目建设过程中是否可能违反相关法律规定；七是双方是否存在其他诉讼或仲裁；八是签署执行本协议是否导致其违法或违反与第三方签订的合同义务等。其次，应当明确约定违反陈述与保证条款的相应责任，如：一方承诺如他们违反陈述和保证，将赔偿因此给另一方造成的所有费用、损失并承担全部责任，另一方有权解除合同。

三、关于工程总承包的范围与内容的风险分析与防范

工程总承包的范围与内容是工程总承包合同的标的，是发包人、承包人权利与义务共同指向的对象，既应当明确发包人的责任范围与承包人责任范围的界限，又应当明确发包人的工作职责与承包人工作职责的分工。

工程总承包的范围与内容是工程总承包合同履行的前提，与承包人的合同主体资格、合同价格、工程索赔、工程保修、工程担保等环节密切相关，不仅关系到承包人的利益，更关系到承包人的责任。由于工程总承包具有涉及的内容多、合同文件多、业主要求多为基础性与概念性要求、建设规模和投资变化较大、技术性强等特点，工程总承包的范围与内容风险较大，应当高度重视、明确约定。

工程总承包的范围与内容条款的风险主要有：工程总承包的范围约定不明确；工程总承包的内容不清晰；工程总承包的范围与内容条款与其他合同条款之间不衔接等。

防范工程总承包的范围与内容条款的风险，应采取以下措施：一是仔细阅读和研究招标文件和业主要求，在投标时应尽可能将招标范围、投标报价所包含的工作内容、费用项目明确列举，在签订工程总承包合同时详细、明确约定工程总承包的范围与内容。二是针对不同的工程总承包项目的类型，明确不同的工程总承包的范围与内容。对于国际工程总承包项目来说，应当区分电气或机械生产设备供货及工程设计和施工项目与以交钥匙方式提供加工或动力设备、工厂或类似设施或基础设施工程或其他类型的开发项目，这两者虽均为工程总承包项目，但其工程总承包的范围与内容是不同的。对于国内工程总承包项目来说，由于国内工程总承包有设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包、设计施工总承包、设计采购总承包、采购施工总承包等多种方式，应当区分工程总承包的不同方式，明确其相应的工程总承包的范围与内容。三是采取概括列举与详细具体列举相结合的方式，明确工程总承包的范围与内容。在工程总承包合同协议书中，应明确工程总承包的主要阶段内容，如EPC项目总承包合同中应明确的工作范围包括：项目的详细设计、设备和材料采购、施工安装、联动试车、竣工验收、保修等。在工程总承包合同的附件中，详细列举工程总承包的范围与内容，一般包括项目概况、项目目标、最终交付的永久性工程的描述、项目管理、设计、采购、施工、单机试车与中间交接、试车服务、缺陷整改、培训等具体内容，应当高度关注发包人与承包人在政府批准和许可手续方面办理的分工、发包人指定分包的范围、暂列款的使用范围等内容。四是对于工程总承包的范围与内容做出原则性的概括性表述如“如果某项工作按照行业惯例是圆满完成本合同项下工作的一部分，但该项工作在合同中没有明示规定，那么，此项工作应视为已经包含在合同中并构成合同工作范围的一部分”，应当仔细研究分析，尽量避免类似的表述，以免发包人扩大解释工程总承包的范围与内容，给承包人带来风险。五是工程总承包的范围与内容条款应当与其他合同条款之间相衔接，如对于发包人指定分包的内容，应当在相应条款中明确发包人指定分包的范围与估算金额；发包人选定分包人的时间、方式与程序；发包人、承包人在指定分包合同中权利、义务与责任；承包人的总包管理职责与总包管理费等。