投资的法律风险

投资的法律风险（共12篇）

投资的法律风险 篇1

1 风险投资退出机制的概念和基本方式

1.1 风险投资退出机制的概念

风险投资的退出机制一般是指在风险投资进入成熟期, 而企业的发展已经逐渐稳定或不能健康发展, 当初投资这些企业的风险投资家们为了实现自己的目的, 通过各种方式退出自己的资金, 以使得原有股权转化现金或者有价证券的一种机制。

由风险投资的定义不难看出, 风险投资退出机制具有以下特点:一是风险投资退出的时间为企业逐渐进入成熟或是不能健康发展的时候。二是风险投资退出的形式一般是由股权转化为资本。三是风险投资退出的目的是为了实现资本增值或避免和降低损失。

1.2 风险投资退出渠道的基本方式

对于风险投资的退出方式, 我国的学者有着各自不同的观点, 本文认为我国的风险投资退出方式主要包括:

1.2.1 公开上市

公开上市包括主板上市和创业板上市两种方式, 通过首次公开上市实现风险投资退出主要是为了推动创业从一个私人持股的公司变成为一个公众持股的公司, 从而实现股权的流通, 并通过公开市场进行股权的买卖, 最终实现资本增长的目的, 公开上市可以说是风险投资退出的最佳方式。

1.2.2 股份转让

股份转让, 是指将风险投资家所持有的被投资的创业的股份转让给其他的企业或是风险投资企业, 以达到风险投资退出的目的, 这种方式也可以成为“二次出售”。

1.2.3 股份回购

股份回购, 是指风险投资企业按照一定的程序和价格, 将风险投资家所持有的股份购回, 风险投资家售出股份后从此退出风险投资的一种方式。

1.2.4 破产清算

破产清算指的是风险投资企业出现经营、财务等问题时以致于无法再继续下去, 为了避免更大的损失, 对企业进行破产清算, 将剩余的财产分配给风险投资家, 这是一种最无奈的退出机制。

2 风险投资退出渠道现状及存在的法律问题

2.1 风险投资退出渠道现状

2004年之前, 我国风险投资项目70%以上的退出方式以股权转让为主, 主要包括国内外企业收购和回购, 其中国内企业收购占在股权转让的一半以上。随着中小企业板块的开启和相关政策环境的完善, 2004年以后, 我国风险投资全面复苏并进入快速发展阶段。自2004年开始, 我国的风险投资以IPO方式退出的项目比例不断增多, 但比重仍然低于股权转让。到2007年, 风险投资退出方式出现较大转变, 往日以股权转让为主的退出方式在当年所占的比重达到了近十年的最低点。IPO正逐渐成为风险投资的主要退出方式, 并且国内A股退出已成为主流, 仅当年前11个月A股上市融资额就比海外上市高出10.41亿美元, A股平均融资额是海外平均融资额的两倍。

2.2 风险投资退出渠道存在的法律问题

2.2.1 退市监管的法律不完善

我国现阶段的退市监管仍以强制退市为主, 并且仅有连续三年亏损上市公司的退市实践。但这很大程度上是与《公司法》、《证券法》《深圳证券交易所创业板股票上市规则》等法律法规相背离, 因为法律还规定了其他的退市法定理由。尽管我国《证券法》规定:上市公司有重大违法行为, 应暂停其股票上市交易, 但是, 收效甚微, 到很少有上市公司在收到行政处罚、追究刑事责任后而退市。我国重大违法退市的实施办法和配套法律法规并没有及时出台, “重大违法行为”的界定标准尚未确定。这就导致了着双重问题的出现, 即连续亏损而且存在违法、违规现象的上市公司只有先适用三年连续亏损标准, 依据《亏损上市公司暂停土市和终止上市实施办法 (修订) 》退市, 可是存在问题的股票与三年亏损即退市的上市公司不同, 可能存在利润造假的情况, 但是其造假利润具体该如何认定的却是个很大的问题。因此, 重大违法违规上市公司只要没有连续三年亏损, 其违法、违规没有被认定, 就不存在退市风险。

2.2.2 我国风险投资通过股份转让方式实现退出的主要障碍

《公司法》第72条对股东之间转让股权做出了一定限制:“股东向股东以外的人转让股权, 应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意, 其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的, 视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的, 不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的, 视为同意转让。”由于风险投资机构在出售股权的对象都是具有兼并实力的其他大公司, 因此, 《公司法》对于股东和股东以外的人进行的股权交易作出这样的限制, 直接导致风险投资者出售股权时受到其他股东的制约, 不利于股权的顺利退出。

2.2.3 关于股份回购的立法问题分析

就股权回购而言, 存在的主要问题是我国《公司法》没有对有限责任公司的股权回购作出规定。而《公司法》第149条明确规定:“公司不得收购本公司股票, 但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外”。很显然, 按照这项规定, 风险投资人无法要求被投资企业回购其持有股份。我国尚无专门以并购作为调整对象的法律, 因此, 风险投资通过并购退出只能从《证券法》、《公司法》等法律中找出相关联的依据, 而这些规定没有考虑到风险投资并购退出机制的建立, 因此并是很完善。

2.2.4 我国破产立法的不适应

2007年6月1日新实行的《企业破产法》虽然扩大了破产主体的对象, 把风险投资机构也纳入了其中, 但是没有制定具体的实施措施, 同时《民事诉讼法》等程序法也没有建立相应的程序保障, 缺乏可操作性。此外, 《中华人民共和国公司法》中明确要求企业在出现资不抵债的客观事实时才能清算, 这可能延误时机, 扩大损失。

3 我国风险投资退出渠道的法律制度完善

3.1 完善风险投资退出整体法律制度的设想

3.1.1 尽快完成风险投资市场创建的立法

为了解决如上所述的风险投资退出方式存在的问题, 从立法上我国首先要颁布一部《风险投资法》, 其中就风险投资的退出机制的部分进行具体规定, 其次要就风险投资的四种退出方式结合我国目前的《公司法》、《证券法》等相关规定制定相应的制度, 最后要对退出方式制定一些相关的配套措施, 如资本市场的相关规定、中介机构的行业规范等。关于具体退出方式, 就股权回购而言在法律上需要对有限责任公司的回购进行具体规定, 破产清算则要求对风险投资破产中的破产原因、清算程序、清偿顺序作出更详细的规定, 同时在《民事诉讼法》等程序法中制定相对应的程序性措施。

3.1.2 推荐产权市场的规范和有序发展

为保证风险资本通过股权转让实现退出, 必须明确产权交易市场在多层次资本市场中的定位, 加快产权交易市场的规范建设;加强产权交易所与其他创业投资机构、基金公司、投资银行的合作, 推动风险资本向产业资本的置换;规范产权交易流程, 提高产权交易市场的服务水平, 形成规范、高效的产权交易市场网络, 促进股权转让交易的发展。

3.1.3 进一步完善关于股份回购的法规

从现行的法律、法规来看, 我国对企业股份回购的立法工作已经做了许多的改进, 但是还不够完善, 从风险投资退出的层面看, 首先应该适当放宽股份回购的条件, 不能只允许公司因为减资和合并而回购, 而应该增加因优化公司股权结构、扭转公司经营状况等目的的回购。其次, 应该健全股份回购的程序, 适当的借鉴国外关于公司股份回购的相关规定。最后, 限定股份回购的资金来源和规范股份回购的信息披露。

3.1.4 健全风险企业破产清算机制

破产清算除了需要合作双方在利益的分配上进行谈判协调以外, 还涉及方方面面的问题。目前, 以《公司破产法》和《民事诉讼法》所规定的“企业法人破产还债程序”为依据的破产清算程序难于解决实际操作中的一系列问题, 因此, 进一步完善风险企业破产清算方面的法律、法规, 规范清算的程序, 使清算退出方式能获得相应的法律保障。

3.2 风险投资退出实现的监管体系构建

3.2.1 建立完善的监管体系

证券监管机构除了制定上市核准标准和信息披露制度等相关规定以外, 还必须单独针对做市场交易主体的资格、报价的具体方式、交易费用等制定具体的操作规程, 同时, 监管部门应该加大对做市场的监管和引导, 坚持依法治国的方针, 明确监管方向。另一方面就是加强行政监督, 例如, 可以像证监会的一样成立产权交易市场监督管理委员会, 要求对入场交易企业的相关进行信息披露, 同时还要对资产进行评估、预测企业的经营前景、代理进行价格的磋商、制定相关的交易方式以及控制法律风险等。我国承待建立产权交易市场中介机构准入制度, 实行资质等级管理, 建立淘汰制度, 清除不讲诚信、不守职业道德和有严重违法、违纪行为的机构和从业人员。

3.2.2 充分突出政府监管的主导作用

考虑到目前我国风险投资市场的发展正处于发展阶段, 政府资本是风险资本的主要来源, 民间投资资本所占比重很少, 而且风险投资的法律制度建设明显滞后, 各类违法事件层出不穷, 因此规范风险投资市场的运行机制, 创建一个公平、有序和法制的竞争环境, 是我风险投资市场监管的主要目标。因此, 应突出政府对风险投资市场监管的主导作用, 有利于集中力量, 提高风险投资市场的监管效率。主要包括以下几个方面:

(1) 风险投资市场政府监管机构的选择。建立风险投资的政府监管体制的关键是如何确立政府监管机构, 就我国目前的机构设置, 并结合风险投资的特点来看, 中国人民银行, 中国证监会、国家科技部这三个部门作为中国风险投资市场的监管机构是不错的选择。

(2) 我国风险投资市场政府监管的工作重点。首先, 加快制定风险投资市场的监管条例。其次, 加强风险投资退出的监管。主要包括两方面的内容:一是风险投资企业成功以后的如何将资本变现或将企业上市;二是风险投资企业如果经营失败, 其财产将如何进行清算。因此, 一方面应明确相相关法律、法规, 制定详细的企业上市标准和企业并购、出售、兼并条款;另一方面要制定相应的破产标准和具体的实施措施, 主要是包括规定抵消损失后的净资本比率的大小。这样以来, 既使得成功后的风险投资企业上市时做到有法可依、有据可循, 也使得那些经营失败的风险投资企业能够在损失最小的情况下退出市场的竞争, 以保障风险投资运作的高效率。

3.2.3 加强信息披露监管, 对违法、违规行为处以重罚或诉诸法律

由于我国创业板市场的企业多处于高风险状态, 因此, 对创业板上市公司的信息披露需加强监管, 应披露的信息需要及时、充分地披露。上市公司及相关信息披露义务人应当及时、公平地披露所有对公司股票及其衍生品种交易价格可能产生较大影响的信息, 并保证所披露的信息真实、准确、完整, 不得有虚假记载, 误导性陈述或者重大遗漏。监管机构需统领全局, 制定合理、详尽的信息披露制度和指引。

为保障退市机制的有效实施, 需要对欺诈、造假等违法、违规行为进行严厉惩治, 施以重典。在现有行政处罚 (如发函警告、通报批评、公开谴责) 的基础上, 应及时启动处罚程序, 并处以重罚, 涉及刑律的应移交司法机关处理。对于未尽职责的保荐代表人、会计师等, 也要视违规情节予以惩戒。同时, 机构、和个人都要承担责任, 对保荐人和会计师事务所的处罚应一并进行。如果该处罚超出证监体系的职能范围, 则需要向其相关监管部门反映并提请查处, 诉诸法律。

参考文献

[1]陈工孟.2009年中国风险投资行业调研报告[R].中国风险投资研究院, 2010 (2) .

[2]胡海峰.风险投资学[M].北京:首都经济贸易大学出版社, 2006.

[3]高蓉.风险投资基金筹资的风险分析[J].福建论坛 (社科教育版) , 2007 (06) .

投资的法律风险 篇2

南宁市某有色金属公司因经营需要，请求广西某石油化工总厂（简称“石化厂”）注资。1994年12月22日，双方签定《关于投资利润分红的协议书》约定：石化厂向有色金属公司投资70万元；有色金属公司采取利润承包责任制，以固定利润的形式付给石化厂，月利润按实际投资额的2.5%计付，每季度支付一次；盈利、亏损与石化厂无关，如果公司经营不当，造成亏损，无法偿还本利，石化厂有权拍卖公司的规定资产，直至还清本利为止；投资期限为半年，到期一次性还本。协议签订后，石化厂陆续付给有色金属公司50万元。1995年，有色金属公司还给石化厂15万元，但没有分配利润。为了尽快追回余款，1996年1月8日，石化厂又与有色金属公司签订了一份协议书，再注资10万元，但石化厂仍不参与经营管理，亏损由有色金属公司自负。之后，石化厂又陆续向有色金属公司投资12万元。截止2005年3月，有色金属公司欠石化厂投资本金35万元。2008年7月1日，石化厂向南宁市西乡塘区人民法院起诉，要求有色金属公司偿还投资本金35万元。法院审理后认为，石化厂与有色金属公司签订的2份投资协议书，约定石化厂向有色金属公司投资，但不参与经营管理、不承担投资风且每月固定收取投资利润，因此，双方签订的2份协议名为投资，实为借贷，违反了国家的金融政策，属无效合同。任何投资行为因为收益的不确定性而存在风险，如果收益确定，实质上是提供贷款收取利息，是一种变相的借贷，违背了国家关于企业之间不得借贷的法律规定，属于避法行为，将不存在法律效力。本案石化厂向有色金属公司提供资金，不参与经营管理也不承担风险，但按月收取固定的利润，名为投资实为借贷，违反了法律规定，合同无效。根据合同法的规定，合同无效或被撤销以后，因该合同取得的财产应予以返还。因此有色金属公司应返还石化厂的本金35万元，但石化厂不得要求有色金属公司支付合同约定的利息，否则相当于间接承认了名为投资实为借贷的合同的法律效力。

《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第2款规定：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

《最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院如何裁决问题的解答》：对企业之间名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴。

中国人民银行颁布的《贷款通则》第61条：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务”

企业之间约定固定利润的投资实际上是变相的借贷关系，违反了国家规定企业之间不得办理借贷融资业务的要求，借贷行为无效，资金提供方要求资金接收方分配利润的主张不会获得法院支持，但是，接收方应当承担资金返还的责任。

为了防范企业借贷因法律规定导致无效的法律风险，建议：

通过项目投资的形式规避法律规定。企业融资，通常都是因为投资新项目从而产生对资金的需求，因此，借贷双方可以项目合作方式解决资金合法供需的问题，即双方约定合作开发标的项目，提供资金的一方可以委派人员参与项目管理，项目投入运行后根据约定比率分配利润。

巧妙借助供应商或客户付款安排。即投资方提供资金后，资金接收方再和其供应商或者客户达成协议，约定由资金提供企业为其客户或其供应商向资金提供企业支付货款，通过价格安排解决利润分配问题。

如果项目投资涉及不动产，资金提供方可预先取得不动产的所有权或者使用权，再以所有人或承租人名义将厂房或土地出租给被投资单位，按固定租率收取租金。4

投资的法律风险 篇3

关键词：中国企业；境外投资；法律风险；防范；案例分析

根随我国社会经济的不断发展，各个企业的营运模式也出现了重大的变化，从单纯传统的经营理念，转变成为面向世界的改革，面对世界的投资方式，让企业发展充满了新的生机和挑战。针对我国企业进行的境外投资工作来观察，大多数和国外的境外投资还存在着一定的差距，因为地域文化和国家政治等方面的不同，影响了中国企业在境外投资上面产生的问题。本片文章就针对中国企业在境外投资上遇到的法律问题进行分析和研究，希望能够提供帮助中国企业进行预防问题的方案，也能在出现问题后进行及时的解决方法。

一、企业境外投资的概念

要了解中国企业境外投资的法律风险，首先要理解境外投资的概念，境外投资能够有效的促进世界经济的沟通，是拓展世界经济进步的有效途径。因为世界经济一体化的发展要求，促进了全球经济增长，所以发展让世界能够进行沟通的经济共同增长模式是社会对人们提出的新要求、新目标。通过对企业资本的整理和归纳，进行在外环境中的投资理财，通过资本流动的方式获得不同空间内的利润提升，并且有效的开拓了全球市场经济的交流，是境外投资给世界经济整体发展水平带来的巨大提升。

中国一直紧紧跟随世界发展的脚步，不甘落后的中国企业奋起追赶，在自身国内经济发展良好的趋势下，也进行了全球经济一体化的尝试。很多企业开始越来越多的关注到企业境外投资理财事业中去。在国内的企业会选择有利润空间，又能够完成正面有益的世界交流的企业进行合作投资，提高我国企业的综合实力，也带动我国经济发展占据世界舞台的重要一角。

境外投资是指能够充分的利用企业中可以流动的资金进行货币、证券以及其他形式的资本投资，可以进行知识产权、商品等资本的拥有权益，进行以资本的转换为盈利的目的。我国的境外投资历史比较短，和很多西方国家比较，还有很多操作上的不足，原先保留的都是相对经营模式不大的状态，但是伴随时代的发展，我国企业的境外投资发展事态越来越好，越来越能够影响我国经济市场的发展，成为我国社会的“栋梁之才”。

二、中国企业境外投资法律现状

根据我国法律规定，根据境外投资的人文环境和经济法律约束力不同，导致出现了许多关于有高深难度和巨大风险的投资行为。因为在不同时间和不同空间的位置进行大量资本的转移投资，明确的法律规定更加能保证境外投资的顺利进行。

我国法律规定要对企业在境外的投资进行投资程序的审核，还要对投资的内容进行指导，在外汇转换和交流的过程中还要进行货币的管理。这些法律监管程序的进行要依附国家机关共同审核，国家发改委、外汇管理局等都属于国家法律制定和监管部门，还有国务院其中的一些国际监管部门等，针对企业境外投资的监管范畴。大多数国家法律制定和监管部门都是笼统的对中国企业的境外投资有理论上的约束，但是实际监管力度不足，不能够完善检查的实际工作内容，致使法律实施不能够及时准确。中国企业的境外投资权益保护主要来源于中国政府，单方面的保护不能蔓延到不同的时间和地点中去，让中国企业境外投资产生风险。

中国企业的境外投资法律风险监管主要来源于中国方面的保护，还有双边的维护投资的协议，或者是多边合作中的维护公约条例。在中国企业对外进行境外投资的过程中，中国政府已经进行了多方面的双边关系核定，还有将近一百个国家多中国的征收税务放松了政策，确保了企业的利益。

在中国企业进行的境外投资中，境外环境对中国企业的对待有着区别不同的对待方式。例如，中东国家等地对石油输出的提高了税收的要求，大洋洲国家也要求提高矿产的收益额。在外方环境维护角度观察，西方国家能够进行公开的选择制定程序，不但可以维护良好的法律要求，还能够增加国家的利益收入。对待出国劳务的细节中，很多亚洲国家都遇到了被拒绝劳务申请的困境。当并购的投资形式出现时，很多国家面临着法律细节的缺失，进行了对制定部门的反抗，让投资者的经济利益受损。

三、中国企业境外投资风险预估及防范措施

中国企业境外投资遇到的风险有很多，在突发的政治事件中，或者是政府行为引起的投资环境变动，对我国的投资企业的战略目标的达成以及企业自身利益的所带来某种程度的影响，尤其指的是这些现象带来的不良影响。汇率的变动会影响企业投资盈利的需求，在进行境外投资时会存在着国际货币之间的流通与兑换，货币兑换中出现的大量资金转换，同时货币的升降范围不均，就会给对外投资企业对外汇的运用带来一定程度的影响。还要在企业自身的管理、经营和技术层的不足，也会导致企业投资的失误。将我国市场经济发展的劣势逐渐转化成为优势，能真正加强我国边际产业的深层次转移，并带动企业向国际化道路发展。实现针对发展中国家的投资，把企业在发达国家投资速度进行提升，以转换、投资的方式进行企业境外的投资手段，对待发达国家应该以并购、合资为主等投资方式，有效的减少中国企业在境外投资的法律风险。

四、结论

中国企业需要建立良好的境外投资法律风险评估，进行投资局势和模式上的改革，才能进一步满足社会发展的需求，进而促进我国经济社会的稳定发展。

投资的法律风险 篇4

在风险投资过程中为了防止风险投资企业和创业企业在完成代理任务时发生道德风险, 为两主体创设一个自动履约机制是根本。自动履约机制的建立通过约束和激励相结合可以很好的解决信息不对称带来的道德风险, 其中除了外部监管的约束外, 主体内部特殊治理结构形成的激励机制发挥了更根源性的作用。但目前我国相当数量的法律规定妨碍了这些有激励作用的治理结构的建立, 无法实现通过激励机制防止风险投资企业和创业企业发生败德行为, 在一定程度上不利于我国风险投资的健康发展。本文将就风险投资领域中如何通过主体内部的激励机制防范人为风险进行相关阐述并进行一定的法律制度设想。

一、有必要在现有法律框架下引入有限合伙制的公司组织形式

国外经验已表明:有限合伙关于资本的结构、责任的承担和利益的分配上的特殊规定极其符合风险投资人为风险防范的需要, 通过对风险投资企业承担的无限责任的设计有效约束了败德行为的发生, 又通过固定报酬和浮动报酬相结合的收入形式激励风险资金的管理者忠实谨慎投资。约束激励双管齐下, 防范风险投资企业人为风险的目的得以实现。但有限合伙制在我国却没有生存的法律环境。

我国《公司法》与《合伙企业法》都不允许有限合伙的企业形式, 为此, 我国应尽快出台或修改相关法律为有限合伙的引用铺平道路。但应注意:

1. 为有限合伙的企业形式专门立法, 时机并未成熟

在法律上完全为有限合伙敞开大门, 承认其与公司和合伙具有相同的法律地位, 从我国的国情看并不具有这样的条件。

首先, 法律承认的公司制采取资本实缴对社会信用机制需求度低, 且有助于整个社会信用机制的健全;合伙制无限连带责任制约了合伙人的败德行, 可见公司和合伙是较安全的企业组织形式。而有限合伙对社会信用机制的需求度较高, 目前社会信用体系尚未确立, 道德风险不容忽视, 整个社会的法制环境并不完善等等, 这些问题为社会人文环境所决定, 并不是短期就能解决的, 过分放任有限合伙恐怕会适得其反。从社会环境看, 有限合伙直接引入的时机尚未成熟。

其次, 有限合伙的专门立法不单单是风险投资中的问题, 还需其他相关法律的支持。目前只是在风险投资领域出现了有限合伙存在的必要情况, 而在其他的经济领域, 公司的资合特征和合伙的无限责任为经济运作的安全发挥重要作用, 没有必要引入有限合伙的企业组织形式。如果要专门立法还必须建立在对有限合伙或者说两合公司和隐名合伙详细研究和实际考察的基础上, 对实际需求充分论证同时依靠其他法律部门的配合, 如税法。

2. 在《风险投资法》或者其配套措施中承认有限合伙的合法

性, 做为《公司法》和《合伙企业法》在风险投资领域的特别规定

既然是针对风险投资领域考虑引入和规范有限合伙的企业组织形式, 那么在《风险投资法》或其配套措施中承认并规范有限合伙制风险投资企业更具有针对性, 操作起来更加简便, 避免了“蝴蝶效应”。

非常遗憾的是, 为创业投资企业提供特别保护的《创业投资企业管理暂行办法》, 对有限合伙却没有明确。相比之下, 地方性政府却针对本地区的实际情况及时的在地方性法规中承认了有限合伙在本地区的合法地位。如北京的《中关村科技园区条例》和随后的配套规章《有限合伙管理办法》。但缺乏全国性立法的支持, 有限合伙制风险投资企业在实际操作中困难重重, 我国首家有限合伙企业——北京天绿创业投资中心的失败就是例证。

为了适应形势发展之需要, 尽快在风险投资领域为有限合伙“正名”很是必要。在内容上, 应包括:合伙人的范围、合伙的人数、出资方式、有限合伙人的最低出资额、重复合伙的限制、书面合伙协议的内容、有限合伙人和普通合伙人各自的职责, 以及有限合伙在税收上的特殊规定。只有在法律上承认了有限合伙的合法地位, 才能为实际已存在的有限合伙风险投资企业更大的发展空间, 在风险投资也呈现出百花齐放的繁荣景象。

3. 在立法规定有限合伙制风险投资企业之前的完善措施

在相关立法前, 为了对风险投资企业形成激励相容的公司治理机制, 可以考虑在现有的有限责任制、股份制和国有独资的风险投资企业中引进有限合伙制的激励和约束机制。如在《创业投资企业管理暂行办法》就汲取了有限合伙的部分精华: (1) 承认以公司形式设立的创业投资企业, 可以委托管理顾问机构作为“经理”负责其投资管理业务, 以更好的担负起风险投资家的重任; (2) 规定创业投资企业可以从已实现投资收益中提取一定比例作为对管理人员或管理顾问机构的业绩报酬, 为建立对管理人的业绩激励机制提供法律依据; (3) 规定“创业投资企业可以事先设立有限的存续期”, 存续期一到即可清盘, 从而有利于建立起对管理人的风险约束机制。作者认为:能否有效的防范风险投资企业中人为风险的产生, 并不取决于是否采用了有限合伙的组织形式, 而是取决与是否在委托-代理关系中通过激励约束机制降低了信息不对称程度和败德行为的几率。通过了解和掌握有限合伙优势所在, 并将之引入现有的风险投资企业形式加以应用, 比一味的追求有限合伙更具有现实意义。

二、在法律上承认授权承诺制的公司注册制度, 为投资者分阶段向风险投资企业注资创造可能性

投资者只有与风险投资企业重复博弈, 享有视其敬业程度和资金管理状况分阶段投资的权利, 才能有效激励风险投资企业忠实代理、谨慎代理。如果在与风险投资企业签定委托-代理合同时约定, 委托初期投入一定的启动资金, 待约定期限届满, 由投资者判断是否继续与该代理人合作, 判断依据就是该代理人的专业能力、敬业程度、忠实程度, 以及投资对象的能力、信誉和技术市场前景。风险投资企业为了再次顺利的低成本筹资, 就会主动尽到代理人义务。同时, 由于风险投资对象资金需求的特点, 通过分阶段投资减少风险投资企业闲置资金拥有量也是降低风险的有效措施。所以在法律上承认授权承诺制, 给予投资者享有分阶段投资的权利, 对防范风险投资企业人为风险是十分必要的。风险投资企业实行注册资本授权承诺制, 就是风险投资企业注册时必须确定一个认缴基数并缴足一定比例的资金, 在章程规定的存续期限届满时, 保证足额交纳注册资本。

但《公司法》、《创业投资企业管理暂行办法》虽然规定“允许全体投资者承诺在注册后5年内不足”全部注册资本, 但对首次缴纳的最低资本额作者认为定的过高。为了确保风险资金的安全, 吸引更多的投资者投入资金, 政府有理由设计特殊的投资方式保护投资者的正当权利, 因此在制定《风险投资法》时可以考虑为风险投资企业的注册特别许可使用授权承诺制, 给投资者分阶段投资以可能。

三、股权期权制度和管理层收购——对股份回购的许可

在创业企业中建立一种特殊的公司治理结构, 将企业管理者和研发人员的个人利益与企业发展的成败紧密结合, 必能形成人为风险防范的内部机制。国际上通行的方法是创业企业管理者的可得利益包括股票收益权、股票期权, 以及可能的因管理层收购获得的企业控制权;知识员工的可得利益包括股票收益权和股票期权。由于国内法规的限制, 这些具体制度的引进还需相当长的时间。

在我国实施股票期权的制度首先就要解决来源的问题, 包括的企业所有者预留的股票或从二级市场购买来的股票, 这些来源方式在我国都无法实施;股票收益权的报酬制度和管理层收购风险资本也受到公司股份不得回购的法律限制。

为了顺利引入员工持股、股票期权和管理层收购的制度, 完善股份回购立法的问题亟待解决。

1. 股份回购原则的选择

目前我国《公司法》对股份回购采取了“原则禁止, 例外允许”的模式。这一原则是符合我国实际的, 但该规定在具体内容方面还需完善。

2. 允许股份回购的情况

长久以来我国的公司法律制度只允许在减少资本或者与持有本公司股票的其他公司合并时收购本公司股票。而将减少资本做为股份回购的例外显得的范围过于狭小, 仅风险投资行业就需要股份回购以实施员工持股、股票期权和管理层回购等激励机制, 所以适当扩大股份回购禁止的例外情况有很大的现实意义。

3. 股份回购的比例和资金来源问题

因实施员工持股、股票期权和管理层收购而回购公司股份时, 要对回购股份所需资金的来源, 以及所占公司总股份的比例做严格的限制, 防止借“股份回购”之名行“减少公司资本、破坏资产结构”之实。

资金来源的限制包括, 除了因减资的情况外都要求使用可分配的盈余财产。日本在这方面除了对资金来源进行了限定, 还规定了因回购导致公司资金不足时有关董事的赔偿责任, 严格规范了减资以外情况下的股份回购行为。为此《公司法》中规定“用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出”, 有力维护了广大股东的合法利益。

为了使公司资本维持、资产结构健全, 还有必要在回购股份的数量方面进行规定。建议在参照各国规定的基础上, 规定不得超过公司股份总数的5%作为对股份回购比例的限制。

4. 需要限定的其他内容

虽然我国《公司法》在股份回购问题上借鉴国际经验结合本国实际进行了很大的改动和完善, 但在内容上仍有不尽如人意的地方。作者认为在立法上还要确定合理的回购价格, 保护股东的平等受益权, 防止市场操纵行为;健全和完善回购的程序;规范信息披露以防止内幕交易;明确违法回购的法律责任等内容。

四、结语

风险投资在我国刚刚起步, 市场环境和运行机制还处在磨合过程中, 但风险投资在加速科技成果转化中的资金支持作用日渐清晰。由于风险投资各主体之间存在严重的信息不对称, 技术、市场、管理风险以外的非预期风险——人为风险问题显露, 资金的供需双方无法有效沟通和合作, 直接制约了我国风险投资事业的稳步发展。笔者呼吁, 为了积极推动风险投资的进一步发展, 应尽快制定和完善相关法律规范。

摘要：风险投资是利用社会资源为科技项目提供大量研发资金的有效方法。但由于缺乏有效的激励约束机制, 风险投资过程中极度的信息不对称造成了大量的人为风险, 它已成为风险投资中市场和技术风险以外的第三类风险, 因此也成为能否顺利筹集资金和取得成功的决定性因素。本文将结合信息经济学中的“信息不对称”理论, 阐明风险投资中人为风险的概念, 并主要就通过自动履约机制防范人为风险方面的法律制度建言献策, 探索性地进行了引入有限合伙制的公司组织形式、承认授权承诺制的公司注册制度、许可公司股份回购这一系列相关法律制度的设想, 以此保障本文提出的防范措施得以在我国顺利实施。

关键词：风险投资,人为风险,防范措施

参考文献

[1]董正和张志刚:有限合伙制风险投资利弊分析.《内蒙古社会科学》 (汉文版) , 2004年3月, 第25卷第2期, 第118页

企业投资并购法律风险 篇5

金融危机来临时，大量企业出现倒闭或濒临破产状态，正是有些实力雄厚企业收购的良机，往往此时并购这些由于金融危机所造成的即将破产的企业所花成本比正常时要小，在谈判、收购的过程中也省时省力。但是，也正因为金融危机，投资并购也面临比正常经济环境下更大的法律风险，因为投资并购各关联方在金融危机之中都存在不可确定的因素，从而使投资并购活动更增风险。因此，企业对外投资并购时须注意以下五项法律风险：

一、企业并购前的融资风险。

在金融危机背景下对外并购，更要注意在正常经济环境中不易发生的一些融资风险。由于金融危机对银行、金融机构产生了巨大冲击，也应考虑此家金融机构是否存在破产或者其它因素(如国家突如其来对银行、金融机构等采取紧缩政策)导致不能发放资金的可能性，提前制订应对策略。企业在做出采用何种方式募集并购资金、采用哪种并购的方式、并购何种企业等融资决策前，应进行详尽调查以及资深人员对项目的论证来规避其中的法律风险。

在具体的融资流程中，企业尤其是上市公司，应确保股东会、董事会所做出的融资决议有效，因为在金融危机的前提下，股东会对出现的风险抱有更大程度的担扰，以免在融资合同签订后，一些有决定权的股东提出异议，导致出现上市公司的违约或者诉讼。金融危机中，在履行融资合同的过程中，企业也要确保担保物或为自己担保的关联公司在金融危机的情况下的营运正常，不使银行产生对公司或担保方、担保物的信用或资信、价值贬值的现象，以避免银行方违约或要求更多的抵押、担保或要求提前还贷及不发放还未发放的资金，影响并购计划的进程。

二、被购企业情况前期调查中的风险与控制

由于金融危机的影响，一些企业出现了破产但却并未实际破产或者说已经名存实亡，企业往往不能履行到期债务、潜在的债务还未表现得十分明确，有些存在着担保，诉讼保全等限制转让的情况，土地房屋及主要设备等资产的权利的完整性、合法性都出现在正常环境下不会发生的潜在不完整或不合法的情况;金融危机下，被并购企业对外签订的合同是否能履行、主要关系及客户是否还存在，客户的履约能力是否还有保证;被并购企业是否还存在未结的诉讼等等。

应付这些风险，第一、要求被并购方提供尽量详细的资料，如各种重大的合同、合同的履行情况、被购方的股东情况变更情况，最新的章程，年检情况。第二、派遣财务人员对并购方进行详尽的财务检查。第三、选择实力评估机构做出对被并购企业本身及重大资产的真实评估。第四、由有经验的律师对被并购企业进行尽职调查如被并购企业的主体资格、是否存在担保、诉讼等。在此基础上再加以认真分析论证，做出科学合理决策。

三、被并购企业本身风险及控制

金融危机下，被并购企业因为出现不稳定而导致一些不可忽视的风险。

一、企业重要人员流失如重要的研发人员、掌握机密或企业商业秘密人员、重要管理人员、掌握客户的营销经理或人员等。

二、大股东暗中转移资产或抽资，无形资产的贬值或股东转移无形资产及暗中许可多方使用无形资产。三被并购企业因金融危机导致财务状况的恶化、税务情况的真实，有无漏税，逃税等等。

这些风险在公司准备并购时的前期谈判工作最好用意向书或者备忘录的形式予以确定、保证，具体由律师进行操作以及会计师对被并购方调查后提出。

四、合同风险与控制

在并购合同签署时，更应该注意合同风险。在企业并购活动中，经常会出现有几家公司同时收购一家公司的情况。此时，公司如果在未弄清其他潜在收购公司是否具有被收购公司的优先权而盲目签订并购合同是十分不妥的，应注意在收购中股权转让时尊重目标公司其他股东的优先购买权，积极履行法定程序排除第三方的优先购买权之后收购方可进行出资收购。

在合同中，应注意确定收购价格以及价款支付的不同方式和支付期限的安排;各种收购意向书和收购合同等法律文件的完善需要由专业人士如律师来完成并收购合同履行阶段更为重要，要特别注意各种履约备忘、各种审批、登记、第三方同意、章程修改、董事选派等各个方面。这些方面如果不详尽考虑，很有可能就造成并购失败或者并购过程阻碍以及并购的实际效果。

五、税收、环保等潜在风险与控制

税收是一个可能产生潜在责任的重要方面。金融危机中，国家的有关税收有可能发生变化、调整，而被并购企业在不知或故意未纳税款的情况下，税务机关一般均会要求并购方承担责任如补税及罚款，这将会大大增加并购成本，更为严重的是在支付并购费用后，如果此部分税款及罚款数额巨大，有并购意向的公司也无力再续支付，则此并购存在失败的危险。

环境保护也是极有可能产生潜在责任的方面。许多国家对企业环保的要求经常十分严格，多数环境之下，正常国家不论在何种经济情况下均不会改变环境保护政策，只会更趋于理性和严格。在并购时，由于金融危机影响到被并购企业，被并购企业的生产及环保人员、维护人员有可能发生变化，环境保护方面极有可能不到位，违反环保法律。并购企业在并购时可能不知晓这些变化，并购后将承担这些违法的责任，而这些责任带给并购公司有可能是致命的。

投资的法律风险 篇6

【关键词】“一带一路”战略；对外直接投资；法律风险；争端解决

一、“一带一路”战略机遇

1.“一带一路”概念

2013年，中国国家主席习近平在出访中亚和东南亚国家期间，先后提出共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的倡议，得到国际社会高度关注。

2013年9月，中国国家主席习近平出访土库曼斯坦等中亚四个国家，以及参加20国集团峰会和上海合作组织元首峰会。在此期间，习近平主席提出了建设“丝绸之路经济带”的战略构想。10月，习近平主席在印度尼西亚国会作了“携手建设中国——东盟命运共同体”的演讲，指出“东南亚地区自古以来就是‘海上丝绸之路的重要枢纽，中国愿同东盟国家加强海上合作，共同建设21世纪‘海上丝绸之路。”

中国提出两个符合欧亚大陆经济整合的大战略：“丝绸之路经济带战略”与“21世纪海上丝绸之路经济带战略”。“一带一路”是“丝绸之路经济带”“21世纪海上丝绸之路”的简称。

2.建设好“一带一路”对当今中国有着重要的意义

首先，建设“一带一路”符合相关各方的发展诉求。尽管“一带一路”所涉的国家众多，在追求和平、发展的世界大背景下，各国都面临着维护世界和平、加快发展的任务，充分利用所涉各国的资源，加快发展，减少或者消除纷争，正符合各个国家及其人民的期望。其次，实施“一带一路”战略可以实现互利共赢。随着社会的发展，依靠古丝绸之路原有的条件难以适应现实的需要，必须予以改善。如原有的交通、通讯设施等基础设施已经不适应发展的需要，通过建设“一带一路”，把交通、通訊等基础设施加以改善，使相关国家和地区得以更紧密地联系起来，并发挥比较优势，从而促进相关各国更好地发展。最后，该战略还有利于缓解美国等国推行跨太平洋伙伴关系协议、跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定带给我国的压力。

总之，建设“一带一路”给我国对外直接投资创造了空间，促进了我国与沿途所涉各国的交流，是我国企业“走出去”的重要战略步伐，也符合所涉各国及地区的诉求，只要各方共同努力，克服前进中的困难，必将得到很好的发展，造福于我国与所涉各国，乃至世界。

二、给中国带来的境外投资风险与挑战

1.所涉地区东道国国家对中国的态度充满疑虑

在现实中，多数国家是充满矛盾的心态看待中国的开放。一方面，这些国家希望得到更多中国的资金、技术、无偿援助等，希望能将本国的产品出口到中国巨大的消费市场中；另一方面这些国家又担心顾虑本国的进一步开放会造成对中国的更大依赖。东盟国家对中国“海上新丝绸路”计划、中亚国家与俄罗斯对“丝绸之路经济带”规划、非洲国家对中国资源政策，都存在不同的担心和疑虑。

因此，我们不能想当然地认为“一带一路”战略既然“己所欲”，便可简单“施于人”。习近平提出“民心相通”的问题，恰恰是看到了地区国家与民众对我国的种种疑虑。而如何打破这种疑虑，与有形的政治交往和经贸合作相比，我们推动的力度与广度是远远不够的。“一带一路”如何将分享的理念贯穿于对外经济交往过程中，让中国经济发展的红利更多地惠及他国，需要注重换位思考，运用恰当合理的语境去谈合作、谈共赢。未来，我们要下大力气还原“丝绸之路”真实历史，传播“一带一路”的和平本质，传播我国所倡导的正确义利观。

2.大国暗中较量，地区局势动荡

“一带一路”途经地区是世界重要的自然资源分布区，也具有重要的战略性，因此，这些地区历来是世界大国争夺的战略要冲。涉足这一地区的既有地区大国，如俄罗斯与印度，也有区域外的大国，如美国、日本等。这些国家或多或少都有本国开发的构想。例如，日本提出了“新丝绸之路外交”，希望在这一地区抗衡中国和俄罗斯的影响。俄罗斯和印度更是分别把中亚和印度洋视作自己传统的势力范围，对任何外来国家都充满了天然抗拒。

如果说上述基于国家政治不稳定而造成的投资风险尚可通过外交途径来化解，那么恐怖主义的威胁则更加具有不可预测性与难以补救的特点。“一带一路”的沿线，长期是国际恐怖主义的主要滋生地，以ISIS为代表的新型恐怖主义组织兴起，国际社会至今应对乏力，反恐战争极有可能在区域内国家蔓延。随着“一带一路”建设的全面铺开，我国与地区内恐怖组织、极端势力的碰撞将是不可避免的。因此，基础设施建设与开发的成本，可能远远超过单纯的经济角度的考虑。未来，这个环节有可能出现的问题，或许将是制约“一带一路”构想推进的一个重要因素。

“一带一路”是一个国际合作的方略，这一计划的最终落实不仅需要地区国家的通力合作，更需要外部国家，特别是主要发达国家的积极参与。

3.我国内部步调不统一

（一）协调机制不明确，亟待完善。

与国际上的冷落相比，“一带一路”在国内却是掀起了一阵接一阵的热潮。各省都希望争取政策、抓资源、占先机，为其带来发展新机遇和增长新动力担。跨地域、跨部门的全国“一带一路”协调机构尚未明确。这对于“一带一路”规划的整体推进不能说是一个好消息。

政府层面内部步调协调的问题主要体现在国家层面的跨部门协调力度不够、协调机制不完善、政府部门与非政府部门的分工合作不明确等方面。以上的问题如果不解决，最终可能在国家对外谈判的过程中爆发出来。

（二）中国企业的参与能力堪忧

“一带一路”构想首先是一个对外开放的经济发展战略，其推进的主体始终应该是企业。政府通过对外合作与投资，建设基础设施，最终的目标还是为了企业“走出去”，承担起继续建设丝绸之路的重任。

境外投資者所涉项目大多为关乎东道国国计民生的行业，投资成本高，运行期较长，回报率不稳定，且东道国政府为参与者之一，作为市场一方的企业就处于不利的地位。妥善处理和当地的关系是中国企业面临的巨大挑战。

再者，某些中国企业投标时一贯地看重投标结果，对所投资东道国的法律环境、所投资的行业监管体系研究不够，未能对项目可行性和盈利性进行充分的分析调查。等到项目真正的启动时，面临到现实问题就会措手不及。

此外，我国企业经营的相关法规和制度也还存在不少限制。如在审批、融资体系等方而有待进一步完善。政策上存在不太配套的地方，有待进一步调整，执行上存在不灵活的现象，有待进一步转变，这些都是影响企业“走出去”不可忽略的因素。

三、应对措施

中国企业在“一带一路”想要“走出去”，那么境外投资项目则成为了“一带一路”构想中的重中之重。但是，“一带一路”所跨越的不同国家和地区，不同的法律体系和社会背景，不同的矛盾冲突，给外来投资者带来了一定的未知性和不确定性。

因此，在这一背景下，引入法律手段，保护我国对外投资的利益，寻求合适有效的解决与东道国争端的法律手段，成为了“一带一路”战略背景中的先决问题。

从国际法角度讲，签订双边或多边投资条约或协定规范投资行为以及建立风险投资防范机制是国际常用方法。“一带一路”战略的实施中，展开国家间领导人或者多国领导人会议交流沟通，是另一种效益更大的国际间防御政治风险的举措。以现有的国际法体系来看，我国主要有以下几个相对传统的措施来应对对外投资的相关法律争端。

1.合理选择争端解决机制来防范政治风险

对于因东道国政府违反投资协定而致使投资者遭受损失的情况，现代国际法中主要包括以下几种救济机制：

（一）根据ICSID公约建立的投资争端解决机制。

解决投资争端国际中心（ICSID），具有独立的国际法人地位，但仍然保持着与世界银行的密切关系。该中心现已成为国际投资争端解决的重要机构，世界上许多双边、地区性投资协定均选择该中心作为争端解决的机构。

（二）根据MIGA公约建立的政治风险保险机制。

上世纪80年代初，许多发展中国家面临严重的债务危机，无力还债，导致国际债务纠纷频起。流向发展中国家的外国直接投资出于对东道国征用等政治风险的担心，在全球国际直接投资流动总额中的比重急剧下降，在这种背景下，世界银行重新制定了《多边投资担保机构公约》草案，于1985年十月在世界银行汉城年会上正式通过，简称《汉城公约》或“MIGA公约”。《汉城公约》在规定担保业务方面体现的灵活性，有利于填补国际投资保险市场的空白。

2.建设过程中遇到法律冲突时，利用国际法规则协调1

法律冲突势必影响“一带一路”建设的顺利进行，因此，应该尽量避免或者减少法律冲突。避免法律冲突，以下两个原则是应予以注意的：一是强行法优先原则。国内强行法优先一般能依照国内相关法律制度得到实现；国际社会也存在强行法，是国际法上一系列具有法律拘束力的特殊原则和规范的总称，因此，在国际法律发生冲突时，国际强行法应得到优先适用。当出现国内法与国际法发生冲突而面临选择国内强行法还是国际强行法时，应该以维护人、人类社会及相关主体的基本权利为标准予以评判并做出选择。二是利益衡平原则。在出现法律冲突时，需要从法律所反映的利益角度考虑，进行利益平衡，以使相关方的利益得到合理的分配。

除了把握处理法律冲突的原则以外，还应根据法律冲突的实际情况协调不同的法律冲突：2

不同国家的国内法发生冲突时，如果调整的是涉外民商事法律关系，则可通过冲突规范等国际私法规则来予以解决。当涉及的是公法关系，一般应该根据属地优越原则选择所在地的法律，如果这种选择将得出明显不公平、不合理的结果时，有关国家应该通过协商、谈判等方法予以个案解决，或者订立条约予以解决。一国国内法与条约发生冲突而需做出选择时，

则根据不同情况区别对待：（1）如果国内宪法规定国际法优于国内法，或者国内宪法规定国际法与国内法地位相等，且国际法缔结在后时，则选择国际法。（2）如果国内宪法规定国际法与国内法地位相等，且因国内法颁布在后而选择国内法，则该国将因违反国际法而需承担国际法律责任。如果国内法规定国内法优于国际法，并因此而选择国内法，也需因此而承担国际法律责任，因此应慎重选择法律。但是以上选择都不能违反强行法规定。

不同双边条约发生冲突时，如果条约主体相同，则在相冲突的部分以后订立条约为准，除非双方另有约定。如果只有一方为两个条约的缔约方，则需保证只参加一个条约的当事方不因此而受到不法损害。双边条约与多边条约发生冲突时，如果双边条约缔约方都是多边条约缔约方时，则在相冲突的部分适用后订条约，除非他们另有约定。如果双边条约缔约方只有一方是多边条约的缔约方，则需保证只参加双边条约或者只参加多边条约的缔约方不因此而受到不法损害。不同多边条约发生冲突时，则在相冲突的部分，共同参加两条约的缔约方适用后订条约，除非他们之间另有约定。如果发生冲突的多边条约的缔约方并不相同，则应保证只参加其中一个条约的缔约方并不因此而受到不法损害。

四、意义

“一带一路”战略必须在法治化的轨道内行驶，通过与相关国家和地区签订一系列双边、多边贸易和投资协定、成立地区性国际组织、制定国际组织章程等法律手段来实现。只有实现法治化，才能确保“一带一路”战略的长期、稳定发展和最终实现。“一带一路”战略的“法治”之路对中国及沿途各国的发展以及提升中国国际规则话语权尤为重要。

总之，为了顺利实现“一带一路”战略，保证这一战略的长期稳定发展，中国作为该战略的首倡者，应该发挥带头作用，让“一带一路”建设在规范有序的机制内运行。提前做好尽职调查与风险防范，积极引导达成该地区内的双边、多边投资协定，加强国际投资争端的法律建设，将遇到的问题囊括在事先设定好的规则机制内，同时加强国内企业的参与度，形成统一的统筹机制，这将不仅仅促进我国与沿途国家的“一带一路”建设合作，更为跨国经济合作领域树立国际上的成功典范！

注释：

[1]刘敬东：《“一带一路”战略要建立在法制化基础上》，《经济参考报》，2015年4月28日第008版

[2]包运成，《一带一路建设的法律思考》，《前沿》杂志2015年1月

【参考文献】

[1]习近平.携手建设中国———东盟命运共同体———在印度尼西亚国会的演讲[N].人民日报，2013-10-4（02）

[2]何茂春.张冀兵.张雅芃.田斌.“一带一路”战略面临的障碍与对策[J].新疆师范大学学报.2015（36-3）

[3]刘敬东.“一带一路”战略要建立在法制化基础上[J].经济参考报.2015-04-28（008）

[4]包运成.一带一路建设的法律思考[J].前沿.2015（1）

[5]孙壮志.“丝绸之路经济带”：打造区域合作新模式[J].新疆师范大学学报（哲学社会科学版），2014（3）：38.

[6]张潇剑.论国际强行法的定义及其识别标准[J].法学家，1996（2）：49

投资的法律风险 篇7

一、抓住整合初期的黄金时期, 提前做好“一百天运营改善计划”

“一百天运营改善计划”一般情况下应由收购方在交割前准备好, 其制定应依据项目法律、财务、技术各方面的尽职调查报告来制定, 然后交易各方在交割后的100天之内按照计划认真执行, 完善并购目标公司的运营, 从而达到各方的并购目的。

实施100天运营改善计划的道理其实十分简单, 并购好比两个人相爱, 历经千辛万苦终于结合, 但毕竟之前是两个不同的个体, 存在太多的差异, 初期肯定有很多需要磨合的地方, 与其在未来各方心生嫌隙, 不如就利用好这100天的磨合期尽快相互适应。

笔者曾经提供服务的一个海外投资项目就从实际上印证了这一点。项目的股东协议对于合资公司的产品销售做了原则性约定:股东有权按照各自股份比例分配合资公司的权益矿产品。合资公司成立后, 运营整合未能及时跟上, 关于销售的详细流程迟迟未能制定, 在市场尚好的时候, 各股东还能彼此协商, 分销合资公司的产品, 但是遇到市场不景气时, 外方个人股东单纯追逐利润的本性充分暴露, 不肯再接受合资公司的产品, 甚至出现认为:按照股份比例享有权益矿产品是权力, 但是却无义务支付上述产品货款的“荒谬”论调, 导致合资公司一度资金短缺, 频频告急。合资公司已经成立3年有余, 各方股东利益几经较量, 股东间的信任基础一再动摇, 在此情况下, 不够具体的销售模式难以为继, 成了公司存续的一块“绊脚石”。而此时中方想按照章程通过董事会决议的形式变更销售模式, 却遭遇外方股东无理拒绝。试想, 如果在3年前, 大家合作伊始, 制度先行, 丑话当先, 我们是不是有可能比现在的处境轻松些?

通常情况, “一百天运营改善计划”的内容主要应包括以下方面:公司治理结构、管理层的变更计划, 在作出调整时应尽可能的考虑到“激励机制”与“价值提升可能”相连;业务连续性的风险避免计划, 要尽力确保目标公司交割后供货商、客户、人员的稳定性;明确交割后公司战略的计划;价值捕捉计划, 即如何做, 如何实现公司的战略?协调和动员计划等。

二、做好人员队伍的建设和配置, 尽快完成投资团队向运营团队的转变

项目交割后, 合资公司设立, 就需要一支专门的运营团队全面接管, 该运营团队应由运营董事、专家、咨询顾问等专业人员组成。尤其是海外投资, 运营团队最好应是跨职能、跨条线、跨国界的执行团队, 同时最好在项目的交割前就可以充分的了解项目背景和进展情况, 将投资团队和运营团队的衔接期尽可能缩至最短。另外还应注意, 海外投资在当地的运营应当充分借助并购国当地专业中介的力量, 尤其是当地的法律顾问和财务顾问。作为公司的法律顾问, 我们一直以来极力主张海外公司设立后应该及时聘请当地的法律服务机构作为合资公司的法律顾问。

三、正确认识家族企业作为合作目标的风险

基于海外资源类项目的特点, 合作目标公司往往是家族企业控制的公司。这种情形下, 私营家族企业在战略决策、公司治理及长远发展等方面与国有企业存在较大差异, 在项目谈判和后期运营整合过程中对太钢这样的国企充满挑战, 很难控制其失信的风险。家族企业通常内部控制相对较弱, 多存在以下问题:缺乏有效地财务核算系统, 有关财务信息的编制主要为了满足税务需要, 为达到避税的目的在收入、成本及人力方面存在严重的操控行为。通常和关联企业进行资产和人员共享、或者发生代垫费用时不按照合理比例在各方间分摊或者确认合适的承担方。缺乏内部审计制度;公司治理结构相对松散, 某些家族成员拥有绝对的控制权, 个人随意性大。

国企的经营目标不仅仅是简单利润和效益目标, 还有许多不易公开的非经济目标, 比如社会目标、政治目标、就业目标、规模目标等。这种机制上的缺陷和国企盲目扩张规模、通过国际扩张在政治上增加业绩的冲动, 势必与以利润为最重要并购目标的外国合作伙伴发生冲突。这种冲突表面反映为文化冲突, 但实质是经营目标和战略决策的冲突、经营手段的冲突、短期和长期经营理念的冲突。两家合作伙伴在目标上往往“同床异梦”。

四、尽职调查是保护购买方利益的重要手段, 调查中发现的问题不能掉以轻心, 应认真应对做好风险规避

笔者曾经经历的印尼一个海外投资项目, 在尽职调查中查明对方的部分权证没有列入“清洁清单” (3) , 对此律师提示了风险, 但是对方对此问题采取了回避的态度, 随着时间的推移, 印尼限制出口矿业政策出台, 再次印证了该问题的风险, 由于没有列入该清单, 导致这些矿区无法获得出口许可, 从而影响了整个项目可采储量的近1/3。

除了审慎对待尽调发现的问题, 作为法律顾问还应该在交易架构和文件做认真的设计, 例如:

通过特定的保留事项一票否决制、优先购买权、出售跟随权、IPO进程的承诺和交割后48个月内利润保证机制, 有效控制外国个人家族股东的相关风险。

为了最大限度保证矿业板块股权利益100%回到目标公司, 设置了《掉期协议》、《股息抵押协议》、《认扣协议》和《长期贸易合同》的利益回流体系, 一定程度上化解风险。

资源类项目资源的保证, 除了地质技术的核实之外, 在陈述保证上进一步的保护设置, 可将其储量报告作为交割附件, 避免未来出现储量不实, 证据不明而得不到明确保护。

与中信保等机构在项目前期积极接洽, 就投资国别风险过高地国家和地区的投资进行投保, 保障投资安全。

笔者认为企业对于海外投资需要更加平和的心态, 需要清醒的意识到并购不是简单地买卖, 真正的考验实在完成交易之后, 应该从理性收购、防范风险的角度出发, 谋求可以真正产生协同效应的并购。作为国企更应该明确“互利共赢, 和谐发展”是海外并购必须坚持的基本理念;跟踪研究, 准确评估, 知己知彼, 慎谋善断, 是海外并购成功的关键;一支高素质的、经验丰富的并购和运营团队是开展海外并购工作的基础。作为并购服务团队的一员, 笔者真心希望可以和公司共成长, 迎来企业海外并购的辉煌一页!

注释

112013年9月贝克.麦坚时国际律师事务所、中国政法大学--中国企业法务管理研究中心共同编著《中国企业法律风险管理发展报告》。

22 “一百天运营改善计划”:百度词条

投资的法律风险 篇8

第一, 良好的退出机制是保持风险投资流动性、连续性和稳定性的内在要求。风险资本是一种需要承担更高风险的权益资本, 其投资的目的就是为了获得通过创业企业的高成长可能带来的高回报。但高回报的实现不仅需要找到“准确的入口”, 即真正高成长性、有价值的企业, 同时还依赖于找到一个“有效的出口”, 即实现高回报的退出机制。

第二, 良好的退出机制可以为风险资本提供增值和解套的机会, 从而促进其迅速发展扩张。良好的退出机制是实现创业资本增值的重要条件。在各种退出机制中, 最能实现风险资本增值的是首次公开上市。

第三, 良好的退出机制可以为风险资本建立一个有效的评估和筛选机制。风险企业只有在风险资本退出后进入市场才能通过市场的信息机制检验和评估其内在价值, 最终将真正有价值的企业筛选出来。所以, 风险投资退出机制的意义不仅是为了风险投资家取得高回报, 更重要的是, 这一机制越完善, 就越能将真正有价值的企业筛选出来。

二、美国风险投资退出机制中的相关法律规定

(一) 股份上市的标准及主要过程

公开上市发行股票 (IPO即Initial Public Offering) 是风险投资公司通过所投资企业的股票发行来出售其所持有的股份, 退出风险企业, 实现投资回报的一种退出方式, 是美国风险投资退出的主要方式。风险企业的上市场所可以是主板市场, 但多半是二板市场。由于二板市场上市的要求很低, 为规避由此引发的风险, 必须有一套严格的法律制度来保障。因此, 美国对风险企业在二板市场上市有严格的法律控制, 其一是对中介机构的管理, 风险企业决定上市后, 需要聘请律师、会计师和股票承销商等协助公司上市。因此加强对中介机构的引导和监管是非常必要的。其二是申请发行和注册上市期间的公司信息披露机制。公司的招股说明书是最重要的法律文件, 其中的任何有关资料的省略或错误的陈述都可能影响投资者对公司的信任度, 因此, 招股说明书必须准确和详细。

(二) 股权回购实施的条件及回购协议

风险企业回购, 是指由风险企业的创办人 (创业家) 、管理层或者员工等以现金、票据等有价证券买断风险投资家所持有的风险企业的股份, 注销或按比例分配给风险企业的其他人员, 从而使风险投资家实现投资收益的一种退出方式。股份回购的主要方式有:风险企业的创办人回购、管理层回购和员工回购三种。如果风险企业在度过了技术风险和市场风险, 成长为一个有发展潜力的中型企业后, 仍然达不到公开上市的条件, 它们一般会选择股权回购的方式来实现退出。风险股份回购要求在引入风险资本时就已由投资双方签订了关于在一定期限后回购股份的协议。在协议中风险投资家可以要求创业家列出其所拥有的资产权益、资产负债等各种证明文件, 同时约定今后股份的回购条款。在回购条款中, 可以是给予风险投资家一定的卖股期权, 或者是给予创业家买股期权。通过卖股期权, 风险投资家可以在公司经营状态不利或发展不明时, 及时退出风险企业。通过买股期权, 创业企业家则可在必要的时候收回企业的全部或部分股份, 实现对风险企业的控制。

(三) 兼并和收购过程中的法律问题

企业的兼并和收购是指通过由另外一家 (或几家) 企业或风险投资公司购并被投资的风险企业, 从而使风险投资家实现投资收益的一种退出方式。兼并和收购也是美国风险投资退出的一个重要方式, 由于兼并和收购关系一个或数个企业的存亡, 因此, 在进行兼并和收购的过程中要遵循严格的程序:首先是拟定风险企业的出售方案, 由风险企业召开董事会通过公司出售的决议草案, 然后提交股东大会讨论通过;其次是风险企业的出售决议需由有效的股东大会会议做出, 并经参加股东大会的股东所持表决权的2/3以上多数通过;再次是公告债权人。由并购双方签订并购协议并编制公司资产负债表和财产清单, 自并购决议生效之日起10日通知公司的所有债权人, 并在30日内在报纸上至少公告三次, 债权人自接到公告之日起30日内或第一次公告之日起90日内, 有权要求公司清偿债务或提供担保, 否则并购协议无效;最后是公司产权的变更登记或注销登记, 并购后按照法定的法律程序向有关部门办理各种所有权权证的过户变更手续, 并交纳有关的税费和手续费。

三、我国风险投资退出机制中相关法律制度的完善

(一) 修订《公司法》和《证券法》的相应条款, 保障风险资本的自由退出

1.《公司法》关于股份转让与股份回购限制的规定

风险投资的特性决定了风险投资必须能根据市场信息和投资者的判断自由进出。新的《公司法》删除了旧《公司法》第22条、第35条关于有限责任公司的股东不能自由转让出资的条款, 为资本的退出提供了一定的自由。但新《公司法》第142条规定发起人持有股份有限公司的股份, 自公司成立之日起一年内不得转让, 并且新《公司法》还新增规定:公司公开发行股份前已发行的股份, 自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。这些规定使风险投资一旦进入就难以转让方式自由退出。同时, 《公司法》第143条规定:公司不得收购本公司股份。但是, 有下列情形之一的除外:一是减少公司注册资本;二是与持有本公司股份的其他公司合并;三是将股份奖励给本公司职工;四是股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议, 要求公司收购其股份的。很显然, 按照这条规定, 风险投资者无法要求风险企业回购其持有的股份。

2.《证券法》关于股份上市的规定

我国2005年的新《证券法》对公司股份上市的规定也作了修改, 将公司股本总额的规定由5000万改为3000万;将社会公开发行股份的比例降低至10%;取消了“公司最近三年连续盈利”以及“公司预期利润率可达银行存款利率”的规定, 这些条件相对于2005年之前有了很多的改革与创新, 为风险投资的顺利退出创造了一定的法制环境。但是, 这些条件对大部分的风险企业而言也是望尘莫及的。由于目前我国的二板市场还没有建立, 风险资本的上市方式退出只能选择主板市场。

因此, 我们应从高科技风险企业的实际情况考虑, 对风险企业的上市、风险投资的转让以及风险企业回购资本给予更为宽松的条件。应借鉴美国经验, 结合我国目前实际情况, 对我国的《公司法》和《证券法》进行适当修改。

(二) 制定专门的《企业购并法》, 保障企业购并有序、合法、公正地进行

由于我国的二板市场在短期内未能设立, 而风险企业在主板市场上退出又相对困难, 因此, 企业购并被专家们认为是我国风险投资公司可以采取的一种较为可能的退出方式, 在实践中发生也较多。但是在我国, 还没有专门的《企业购并法》, 其相关规定散见于《公司法》、《证券法》、《反不正当竞争法》、《股份有限公司规范意见》、《股票发行与交易管理暂行条理》、《股份公司国有股权管理办法》等。这些法律、法规不仅规定的零散, 而且相互之间存在很多冲突, 法律条款缺乏可操作性, 难以满足企业购并的需要。因此, 应尽快制订专门的《企业购并法》, 对企业购并的行为, 购并的程序及有关的法律文件进行具体全面的规定。

(三) 尽快建立二板市场, 并完善相关法律制度

美国风险投资模式成功的一个重要原因是其具有一个发达的股票市场用于风险资本的退出, 同时法律对退出过程中风险企业的信息公开作了详细的规定。二板市场的设立是风险投资通过首次公开发行方式退出的关键所在, 同时也是风险投资在以后源源不断地获取资金的重要保证。二板市场的建立对于我国风险资金的退出尤其重要, 二板市场不仅是风险投资最为重要的退出渠道, 而且它也是中小企业融资的一个重要渠道。中小企业在我国经济社会发展中具有重要的地位, 是今后经济发展的新的增长点, 特别是高新技术中小企业的发展, 有利于促进我国技术进步和经济结构的调整。所以, 我国应借鉴美国经验积极推进我国二板市场的建立, 并为其制定一系列相关的法律制度来保障二板市场的运行。

参考文献

[1]成思危, 约翰.沃尔.风险投资在中国[M].北京:民族出版社, 2000.

[2]刘健钧.完善我国创业投资法律体系的对策探讨[J].宏观经济管理, 2004 (6) .

投资的法律风险 篇9

1 中国企业投资哈国的主要法律依据

中国与哈国的投资和经贸合作, 主要是根据多边国际条约、合作方签订的协议、合作方的国内法以及国际惯例来实施。

1.1 多边国际条约为中国投资哈国搭建了基础性框架

中国与中亚国家中合作的哈、吉、塔、乌均为上海合作组织的成员国, 因此它们在上合组织框架下达成的一系列政府间协议, 构成了它们之间开展经贸合作的基础性法律文件。此外, 中国与中亚国家共同参加的某些多边国际条约也构成双方经贸合作的法律基础。

1.2 政府间协议和企业间协议是中国投资哈国最重要的法律依据

政府间协议是由合作方的政府签订, 属于国家之间的条约, 在签约国之间发生法律效力。近年来中国政府与哈国签订了多个双边协议, 比如中国政府与哈萨克斯坦国政府签订的《关于在石油和天然气领域合作的协议》、《中华人民共和国政府和哈萨克斯坦共和国政府关于中哈天然气管道建设和运营的合作协议》、中哈《避免双重征税协定》等, 这些政府间的双边协议都是中国与哈国开展经贸合作的法律根据。企业之间的协议直接规定双方当事人的权利义务, 在法律上相当于合同, 约束的是企业的经营行为。依据企业间协议所实施的能源勘探、开采等行为一般由资源国法律调整。这类协议包括:中国石油天然气集团公司和哈萨克斯坦国家石油天然气公司签订的《关于中哈天然气管道建设和运营的基本原则协议》等。

1.3 哈国的国内法也是调整中方投资的重要依据

在以直接投资方式进行的经贸合作中, 东道国的法律是规范外来投资者经营行为的主要依据。但哈国的法律稳定性不够, 修改的频率高, 容易影响投资者的利益。如哈萨克斯坦在2004年、2005年和2007年先后三次修改《地下资源和地下资源利用法》, 不断强化国家对资源的控制, 以争取更多的经济利益。该法的不断修改和补充使以前签订的石油合同增加了变数。尽管哈萨克斯坦高层领导多次保证, 对已经进入其国内石油开采领域的外国企业, 不存在改变“游戏规则”的问题, 但是2007年修订的《地下资源与地下资源利用法》已经明确规定“本修改法自正式颁布之日生效, 并对以前签订的开采合同或者联合勘探和开采合同自合同生效之日起具有效力”。可以看出, 哈萨克斯坦政府通过修改和补充法律, 在不断扩大对已签署合同的控制力。

2 中国企业投资哈国的法律风险

为了拓展国际市场, 进军哈国进行投资和国际经贸合作, 中国企业的投资决策者们应当事前对投资中可能遇到或将要遇到的各种法律风险进行研究分析、控制和防范。

2.1 执法不规范, 对外经济政策频繁调整的风险

哈国在经贸和投资方面法律法规多变且不健全, 在解决具体问题时, 则常以总统令、内阁规定等文件来调节外商和外国投资在其国内的活动。频繁的总统令和内阁文件往往是后面否定前面的政策, 多变的政策影响了投资环境的稳定, 影响了投资者决策。政府有关部门的执法随意性较大, 影响了中资企业在哈国的贸易和投资活动。因此, 中国企业投资哈国必须要慎重决策, 仔细研究调查被投资国的税收政策和对外的经济政策及法律。

2.2 贸易壁垒的风险

(1) 从关税及关税管理的措施来看。哈对部分进口产品所征收的关税税率远远高于8.6%的关税平均水平, 如糖类税率为30%、肉类熟食为30%等。

(2) 从通关环节壁垒来看。自2002年10月起, 哈授权第三方机构对进口货物进行“海关审计”, 并以国际价格为基础确定进口货物的海关价值, 导致部分通关货物的海关价值高估。通关时, 必须提供哈海关和中央银行用以监督贸易过程中资金使用情况的“交易护照", 否则不予放行, 通关手续繁琐徒增了通关成本和风险, 对我国企业通关货物构成实质性壁垒, 须引起中方企业重视。

(3) 从技术性贸易壁垒来看。哈对部分进口商品做出了特别检测规定, 即中国企业向其出口的机电产品, 都必须通过哈标准化、度量衡和检测中心进行的国家安全检测, 以确认其对人体健康、财产及生态环境是否有害。由于中哈两国产品的技术标准不同, 哈的特别检测必然加重中方企业的负担。

(4) 从服务贸易壁垒来看。哈《建筑法》规定, 外国投资者可以合资企业的形式进入哈建筑业, 但外资在建筑合资企业中的持股比重不得超过49%。

(5) 哈银行信誉程度不高, 信贷能力较低, 会计、保险、审计、信息等服务领域发展滞后, 不能为外商提供高质量服务, 且对外资银行的准入有限制性规定。哈规定外资银行的资本份额不得超过国内所有银行总资本的25%。哈还规定外资银行的监事会中至少有1名具3年以上银行工作经验的哈公民, 至少70%以上的外资银行员工为哈公民。

这些不平等的法律规定直接对外资企业的生产经营和服务活动构成了壁垒。

2.3 投资壁垒的风险

(1) 从矿产投资壁垒来看。哈萨克斯坦2005年修改的《矿产法》规定, 企业在准备转让矿产开发权、直接收购或出卖哈萨克斯坦石油公司股份时, 需要到哈能源和矿产资源部审批, 而哈能源和矿产资源部在发放许可证时有权拒绝发放许可证, 享有很大的自由裁量权。2006年11月, 中国中信集团在收购加拿大内森斯能源在哈萨克斯坦的石油资产时, 哈方以“注册地不在哈萨克斯坦但资产在哈国境内的石油天然气公司在转让股份时, 也必须获得哈政府的批准”为理由要求中信集团暂停收购。哈萨克斯坦的上述做法损害了中国企业的投资利益, 也对收购哈萨克斯坦国内矿产企业构成了实质性障碍。

(2) 哈萨克斯坦政府规定, 在哈萨克斯坦开采石油、天然气及其他地下矿产资源的外资企业必须与哈政府签订地下资源使用合同。哈政府向企业提供的合同有两种, 一种是海上石油项目产品分成协议, 一种是超额利润税协议。海上石油项目产品分成协议主要适用于海上石油开采项目, 规定外国投资者在哈境内开发海上石油时, 在项目投资回收期前哈国所占的利润份额最低比例为10%;投资回收期后, 哈国所占的利润份额最低比例为40%。其中投资回收期为25年或30年。在超额利润税协议下, 外国投资者必须缴纳15%~60%不等的超额利润税。这一规定使投资回收期满后哈国所占利润过高, 制约了投资企业的预期收益。

(3) 从土地投资壁垒来看。哈2003年颁布的《土地法》规定, 哈本国公民可以拥有农业、工业、商业用地和住宅用地;外国自然人和企业只能租用农业用地, 租期不得超过10年。过短的土地租期往往使投资者难以放心投入, 长期合作发展。

2.4 人力资源壁垒的风险

哈对国外劳务实行严格限制, 外国人在哈取得劳动就业许可和居留许可较困难。哈萨克斯坦以配额形式限制外国劳动力的进入, 不仅申办获取引入外国劳动力许可证的程序十分繁琐, 而且许可证的数量还有限制。目前, 哈对外国员工申请劳动许可的规定仍旧是阻碍外国投资的主要壁垒之一。这也使外资企业在哈国选择劳动力面临着很大的制度风险。

3 如何解决中国投资哈国发生的争议

3.1 用国际公约或国际惯例来解决争议

当争议发生时, 如果被投资国的本国法与投资国缔结或参加的国际公约相冲突, 则通行的做法是适用国际公约。例如, 哈萨克斯坦《石油法》规定:适用《石油法》和《矿产资源使用法》时, 不能与哈萨克斯坦参加或缔结的国际公约的规定相抵触;哈萨克斯坦《投资法》也规定, 哈萨克斯坦共和国批准的国际协议优先于国家法律。在资源国本国法与国际公约都没有规定的情况下, 适用国际惯例。

3.2 用被投资国的法律来解决争议

尽管存在政府间的协议, 但中国对哈国的投资合作在绝大多数情况下要靠签订、履行各种合同来具体落实, 这些合同在主体、内容和客体方面存在着涉外因素。如果当事人在履行合同的过程中发生争议, 经过协商仍不能解决, 且不同国家的法律对同一合同问题有不同的规定, 那么适用不同国家的法律就可能导致不同的处理结果, 这就产生了解决争议究竟应当适用哪个国家的法律的问题。基于自然资源主权原则, 考虑到本国的经济和社会利益, 被投资国政府往往会对争议的法律适用进行国家干预, 直接规定适用本国法, 排除外国法的适用。例如哈国政府在同外国石油公司签订的石油勘探开发合同中, 其适用法律条款就规定:本合同双方当事人的权利和义务, 以及本合同条款中的优先权是由哈萨克斯坦共和国现行法律基础严格确定的。

3.3 用当事人选择的法律来解决争议

投资涉及到的法律关系类型众多, 纷繁复杂, 并非所有争议都必须适用被投资国的法律解决, 在没有相反法律规定的情况下, 当事人可以选择处理争议所适用的法律。一般情况下, 当事人应当采用明示的方式选择法律;在不损害他人利益的前提下, 还可以变更以前的选择;当事人选择法律不能规避强行法的适用, 即当事人只能选择作为实体法的任意法。

4 中国投资哈国发生争议的解决方式

4.1 外交或政治的方法

外交或政治的解决方法包括谈判、斡旋、调停、调解、国际调查以及在联合国组织的指导下解决争端。

4.2 仲裁的方法

我国和哈国的法律中都有以仲裁方式解决争议的规定。例如哈萨克斯坦共和国《投资法》就明确规定投资争议可以通过国际仲裁法庭解决。

4.3 诉讼的方法

哈萨克斯坦共和国《投资法》规定在投资纠纷通过谈判无法解决时, 通过哈萨克斯坦共和国法院根据国际条约和现行法规, 可通过双方在协议中所确定的国际仲裁法庭来解决。

综上所述, 我国企业无论是在哈国投资或是与之进行经贸合作, 都必须认真研究、熟悉哈国的法律和政策, 以防范或规避可能出现的风险。

摘要：近年来, 中国与中亚五国的龙头老大——哈萨克斯坦经济贸易往来十分频繁, 哈国已经成为中国最重要的贸易伙伴之一。因此, 本文阐释投资哈国的法律依据, 分析、探索中国企业投资哈国的法律风险以及解决争议的措施, 旨在为中国企业在哈国投资提供法律帮助。

关键词：中国企业,哈萨克斯坦,投资的法律风险,防范及解决

参考文献

[1]中国商务部外贸发展事务局.中小企业外贸操作指南[M].对外经济贸易大学出版社, 2007.

[2]乌鲁木齐市贸易发展局.对外贸易政策法规汇编[M].新疆人民出版社, 2005.

投资的法律风险 篇10

多年来, 澳大利亚一直奉行开放的矿业政策, 政府通过一系列的服务和计划, 积极鼓励和支持外商投资, 一些州和地区把吸引中国投资作为其经济发展的一个重要支点。澳大利亚政局稳定, 监管制度高效、透明, 是世界上最容易经商创业的地方之一。但是, 任何一种投资均有风险, 除了未来收益的不确定性之外, “走出去”的企业, 还要面临因目标国政策法律环境不同所带来的安全风险。本文在梳理澳大利亚健康与安全法律体系的基础上, 集中比较了中澳两国法规的异同, 同时就中国企业防范相关风险进行安全提示。

澳大利亚工作健康与安全法规体系概况

历史沿革

澳大利亚由新南威尔士、昆士兰、南澳大利亚、塔斯马尼亚、维多利亚、西澳大利亚等6个州, 以及首都地区和北部地区2个地区组成。澳大利亚的法律制度属于普通法体系, 基本上采取英国模式, 但不是照搬。联邦议会可以通过法令, 并在法令下制定一些法规来处理特定问题。6个州在职业健康与安全方面拥有独立的立法权, 2个地区也可以自行立法, 但其立法权主要来自联邦政府授权。澳大利亚最早的职业健康与安全法是维多利亚州的《1973年工厂法》, 之后经过约25年的时间, 其他州和地区也建立了类似的法规。澳大利亚是松散的联邦制国家, 之前一直没有统一的职业健康与安全立法, 《1991年职业健康与安全法》《1988年安全、康复和补偿法》和《1985年国家职业健康与安全委员会法》共同构成了澳大利亚法律体系的基础, 这3部法规的共同点就是, 保留各州、地区已建立的职业健康与安全方面的法规, 其中前2部法规主要是针对联邦政府雇员的。

2011年11月, 澳大利亚议会通过了一项新法案, 即《2011年工作健康与安全法》 (Work Health and Safety Act 2011) , 自2012年1月1日实施。这是澳大利亚历史上首次将联邦、州、地区等健康与安全的立法进行统一, 标志着澳大利亚职业健康与安全法制建设迈入一个新时代。

法律体系

虽然澳大利亚在职业健康与安全统一立法方面取得了重大突破, 但整体上看, 其仍然是联邦和各州、地区双轨制立法并行的局面。目前, 澳大利亚职业健康与安全法律体系主要包括以下几个层次:

中国石化华北局考察团在澳洲珀斯对当地企业进行现场考察交流 (图片由嘉洋安唯安全管理咨询有限公司提供)

1.法律。目前主要执行的是《2011年工作健康与安全法》。该法共14章276条, 内容包括:总则, 安全健康义务, 事故报告, 法律授权, 协商、代表与参与, 歧视性、强制性与欺骗性行为, 工作场所进入许可, 监管机构, 强制措施, 强制承担, 决定复审, 法律诉讼, 附则等。该法取代了《2008年安全生产法》 (自2011年12月31日废止) 《1991年职业健康与安全法》《1991年职业健康与安全 (安全管理) 条例》以及《1994年职业健康与安全 (安全标准) 条例》等。

2.条例。主要是《2011工作健康与安全条例》 (The Work Health and Safety Regulation2011) 。条例详细列明了责任人应遵守的最低的工作安全标准。条例具有法律效力, 必须遵循。否则, 可能会导致刑事处罚或侵权通知。

3.实务守则。主要包括《2011年实务工作健康与安全守则》以及《2012年实务工作健康与安全守则》。实务守则重点是就如何遵守法律责任提供指导。守则规定的步骤虽不是强制性的, 但应遵守或选择具有相同替代性的规定。

4.国家标准。值得注意的是, 澳大利亚的法律制度是在英国法影响下以普通法、衡平法为基础的法律体系, 国家标准和守则一旦在某个司法判决中被引用, 则今后即具有法定强制力。

各州、地区立法

目前, 澳大利亚尚有维多利亚和西澳大利亚2州未批准实施统一的《2011年工作健康与安全法》 (详见表1) 。

1.维多利亚州。维多利亚州职业健康与安全法律体系, 由法律、条例、实务守则等组成。目前正在实施的法律主要是《2004年职业安全与健康法》 (The Occupational Health and Safety Act 2004) 。该法共15章186条, 主要内容包括:序言, 监管机构, 有关职业健康与安全的一般责任, 雇主咨询职责, 事故责任, 登记、许可及其他要求, 雇员代表, 工会组织代表, 督查与执法, 决定审查, 法律诉讼, 应遵循的规则, 其他事项, 旧法 (即《1985年职业安全与健康法》) 及过渡性条款的废止, 其他法律修改等。在该法之下是《2007年职业安全与健康条例》 (The Occupational Health and Safety Regulations 2007) 。此外, 维多利亚州目前仍在实施的法律和条例还包括:《1958年劳工赔偿法》《1985年事故赔偿法》《1993年事故赔偿 (劳动保险) 条例》《1994年设备 (公共安全) 法》《1996年事故赔偿 (职业健康和安全) 法》等。

2.西澳大利亚州。西澳大利亚州职业健康与安全法律体系, 由法律、条例、实务守则和安全指引组成。目前正在实施的法律主要是《1984年职业安全与健康法》 (Occupational Safety and Health Act 1984) 。该法共8章61条, 内容包括:序言, 职业健康与安全委员会, 有关职业健康与安全的一般规定, 安全与健康代表及委员会, 督查, 整改和禁止通知, 法律诉讼等。该法强调了雇主、雇员、个体户、制造商、设计单位、进货商和供货商的职责, 同时还将重点放在事故和伤害预防方面。在该法之下的是《1996年职业安全与健康条例》《Occupational Safety and Health Regulations 1996》。条例突出对工作场所尤其是工厂的安全要求, 对石棉等有害物质的安全管理, 以及对高风险工作实施许可证管理等。此外, 西澳大利亚州目前仍在实施的法律和条例还包括:《1994年矿山安全检验法》《1995年矿山安全检验法》《1981年工人赔偿和工伤管理法》《1982年工人赔偿和工伤管理法》

中澳两国工作健康与安全法规异同及风险提示

主要异同

1.在立法模式方面, 澳大利亚职业安全健康立法历史悠久, 带有明显的英国法的痕迹, 经历了从各州、地区负责制定并执行各自在职业健康与安全方面的法规 (不包括对联邦雇员的管理) , 逐步走向全国统一的职业安全与健康立法, 基本形成了以法律、条例、实务守则和标准为主要内容的较为健全的法律体系。中国采取“一元制”立法模式, 安全健康立法全国统一, 地方服从于中央立法。

2.在立法理念方面, 澳大利亚法律规定从“职业安全与健康 (OSH) ”到“工作健康与安全 (WHS) ”, 从“雇主” (Employer) 到“管理或从事某项工作的人员” (person conducting a business or undertaking, 简称“PCBU”) , 术语变化的背后, 一方面体现出澳大利亚从重视安全到安全健康并重, 再到注重健康的转变, 另一方面也凸显出职业健康与安全主体责任范围的扩展。中国安全与健康立法经历了从合到分的不同发展阶段, 目前正趋向于职业安全健康立法的进一步协调、统一。

3.在监管主体方面, 澳大利亚联邦政府与州、地方政府没有上下级关系, 实施职业健康与安全法律法规的政府部门各异, 在联邦政府层面, 由澳大利亚工作安全局 (之前隶属于教育、就业和劳资关系部, 现已独立) 负责;在州层面, 如西澳大利亚州由商务部工作安全局负责实施, 新南威尔士州则由劳动保护局负责实施。中国则不同, 安全方面, 统一由各级安全监管监察部门负责实施;职业卫生方面, 目前分属卫生、安全、社会保障等4个不同的部门实施。

4.在发挥员工等作用方面, 澳大利亚法律规定, 企业健康与安全代表 (HSR) 拥有广泛权利, 包括:监督PCBU制定安全措施, 调查与WHS相关的投诉, 陪同检查员到工作场所视察, 发出临时改进通知书和指令等;法律同时规定, 5人以上的企业, 应在两个月内建立健康与安全委员会 (企业健康与安全代表为其成员) , 委员会有制定安全管理措施, 协调PCBU与员工关系等方面的职权。与之相比, 中国企业从业人员权利受限, 参与企业安全管理作用发挥不理想。

5.在法律责任方面, 澳大利亚对违法行为直接进行处罚, 在法律条款中区分法人和个人予以分别规定, 如《2011年工作健康与安全法》第九十九条规定:违反监察员发布的即时整改指令的, 对个人处5万澳元罚款, 对法人则处25万澳元罚款。同时法律区分3种不同的违法类型, 分别实施不同的处罚 (如表2所示) 。中国《安全生产法》规定的责任主体主要是法人 (即“生产经营单位”) ;对于发现违法行为, 法律规定先“责令限期改正”, 逾期不改正的, 再进行处罚, 在实践中法律的威慑力大打折扣。

6.在事后救济或替代处罚方面, 澳大利亚法律规定, 如违法者做出补救的书面承诺, 可以换取不被处罚或起诉。另外, 澳大利亚各州、地方有司法管辖权, 除罚款外, 地方法庭可以做出非货币制裁性处罚, 如要求违法者公开违法行为 (写入企业年度报告) , 或通知特定违法人员, 或对其行为造成的损害采取补救措施等。同时, 受害者 (或死亡人家属) 允许向法庭进行陈述。相比, 中国则无此规定。

主要法律风险

1.联邦和部分州立法不统一带来的风险。如之前所述, 因维多利亚和西澳大利亚两州与联邦立法不一致, 给外来投资者增加了法律识别和适用的难度。如西澳大利亚州规定, 法人严重违反职业健康与安全法, 将被处以最高50万澳元罚款, 如果是累犯的话, 将被处以最高62.5万澳元罚款;对发生严重事故 (致人重伤或死亡) 负有重大过失责任的高级安全管理人员, 将面临长达2年的监禁处罚。如果事故没有致人死伤的, 法庭可以选择用缴纳罚款替代刑罚。

2.新旧法律发生变化带来的风险。《2011年工作健康与安全法》实施后, 相关要求发生了很大变化:一是新法不再对风险管理进行强制规定 (仅在《2011工作健康与安全条例》中规定对高风险活动实施风险管理) ;二是法定的责任主体范围扩展到所有与工作相关的人 (包括志愿者、参观者) , 且他们之间必须相互协商、合作和配合;三是最显著的变化是在违法处罚方面, 将严重犯罪的法定刑提高到5年, 对法人和个人的处罚, 则分别调整到最高300万澳元和30万澳元;四是除了罚款和监禁之外, 有更多地替代惩罚措施, 如强制执行, 负面宣传、补救、培训或补偿指令, 禁令, 社区服务指令以及缓刑等。另外, 只有监管部门才可以起诉, 且有两年的诉讼时效。

3.某些领域的特别法规定带来的风险。在澳大利亚, 除遵循职业健康与安全法的一般要求外, 如果从事矿产资源开采, 还应遵循特别法关于安全的规定。以北部地区为例, 《采矿管理条例》 (Mining Management Regulations, 2002年1月1日出台) 规定矿场运营者必须每月向部首席执行官提交一份报告, 内容包括:矿场人员数量和总工时数;矿场发生的各种严重事故;对受伤人员的急救和救助情况;当月矿场人员所患的职业病。

4.与国内法规定不同带来的风险。与中国安全生产和职业健康法律相比, 澳大利亚法律规定有许多特别之处, 如PCBU应就健康与安全问题咨询工人及HSR意见;HSR可以发出临时整改通知或指令, 企业如不履行 (履行期为8天) 将被视为违法;持有许可证的官员进入工作场所, 有权实施检查并不必事先通知, 拒绝或阻挠持证人进入将被视为违法;一旦发生伤亡或其他危险事件, PCBU应立即通知监管当局以及社区关怀委员会, 同时尽可能保护好现场直到监察人员到达。

防范澳大利亚工作健康与安全风险的建议

了解掌握当地法律

澳大利亚法律体系健全, 对工作健康与安全有比较严格的规定, 鉴于澳大利亚联邦与各州、地区立法并存且存在差异的现状, “走出去”的企业既要全面了解联邦政府的各项法律尤其是《2011年工作健康与安全法》的相关规定, 又要了解各州、地区的法律和规定, 特别是投资维多利亚和西澳大利亚两州的企业, 要长期跟踪当地法律的变化, 如维多利亚州立法规定, 法律每10年要进行一次修订, 这意味着该州《2007年职业安全与健康条例》将于2017年6月到期。同时, 还应及时关注相关的司法判决。需要指出的是, 仔细阅读政府部门发布的法规指南, 如《2011年工作健康与安全法指南》 (Guide To The Work Health and Safety Act) , 对于尽快了解掌握法律规定是一个不错的选择。在这一过程中, 企业培养一支既懂外语, 又熟悉法律的人才队伍显得十分必要。

建立新型企业安全管理模式

在澳大利亚投资过程中, “走出去”的企业不宜将国内安全管理模式直接移植到当地, 应严格依照澳大利亚法律加强安全管理。一方面, 要识别出企业的PCBU, 并采取法律规定的“合理可行”的措施来保障健康与安全 (包括对风险和危害的识别, 进出工作场所的安全, 足够的安全设施设备, 教育指导和培训等) ;另一方面, 重视发挥员工尤其是HSR的作用, 将所有涉及健康与安全的信息提供给他们, 同时给他们合适的机会来表达意见, 并在决策时充分予以考虑。

加入社区关怀计划

社区关怀计划 (the Com Care Scheme) 是为澳大利亚各州、地区雇主提供的安全、康复和补偿制度, 旨在为受伤害的雇员提供一揽子经济或非经济补偿。“走出去”的企业要积极了解澳大利亚社区关怀计划, 加强与澳大利亚安全、康复和赔偿委员会 (SRCC, 社区关怀计划主管部门) 的沟通, 积极介绍本企业生产和工人管理状况, 获得必要的安全信息、咨询、教育和援助, 同时配合其相关人员对工作场所进行检查和指导, 以改进工作健康与安全工作。

严格按要求申报事故

澳大利亚法律规定, 一旦工作过程中发生死亡、严重伤害或疾病以及其他危急事件, 企业PCBU必须以最快的方式报告监管部门 (事件报告记录至少要保留5年) , 同时保护好现场直到监察人员到来。对此, “走出去”的企业务必有清醒地认识, 尤其不能忽视对健康事件的报告, 如发生工人接触某种危险物质, 严重烧伤、颅脑外伤或眼外伤等情况, 都必须按要求上报。

学会与执法人员打交道

国际投资信托的法律适用 篇11

【关键词】投资信托; 国际投资信托; 弱者利益保护原则; 法律适用

中图分类号:DF483.2 文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2009)05-0206-01

1 国际投资信托的特点

(1)当事人的经济地位不同 在投资信托法律关系中,基金管理人与基金托管人占据着优势地位,一般的中小投资者与之相比,经济地位差距明显。投资信托兴盛的重要原因就是吸引中小投资者的资金。

(2)当事人间的信息不对称 投资信托中,受托人具有专业性与组织性,并且更熟悉投资领域的复杂性与多变性。而对中小投资者来说,一不具备专业知识,二没有统一的组织,三对于投资领域比较陌生。因此说,信息的不对称是必然的。

(3)当事人的缔约地位不同 这是由于经济地位不同及信息不对称所直接造成的一种状态。对于投资信托,两大法系均规定了只依合同方式设立。在缔结合同的时候,经济地位强势的一方势掌握着合同内容的主导权,中小投资者在合同订立的过程中没有什么发言权的。

(4)格式合同的大量采用 格式合同的大量采用是投资信托中必然出现的现象:作为投资者的一方,人数众多,为成本和效率故,不可能就每一笔投资进行商谈进而订立不同的合同。又由于经济地位的差异,信息的不对称及由此而来的缔约地位差异缘故,同一合同的重复适用是不可避免的。

这些特点使得当前的信托法律理论最终适用后的结果可能是违背基本的公平观念,也与国际私法的发展趋向相悖。

2 国际私法的发展趋向

传统的观点认为,国际私法的任务,在于确保含国际民商事争议均依据与争议有着最“适当”联系的国家的法律予以解决。但是,国际私法不应仅满足于一种次要的或纯形式的正义——冲突正义,还应当追求实质正义或实体正义。此种观点是对传统冲突正义观的一种修正。超越冲突正义,追求实质正义,是20 世纪中叶以来涌现出来的许多崭新学说的一种极其明显的倾向。

当前国际社会越发重视对弱势群体的保护,这种思想自然也体现到了国际私法理论中。虽然弱者利益保护原则能不能称之为国际私法理论的原则还存有争议,但是,鉴于国际投资信托的特点,如果不引入该原则,很有可能会出现违背法的基本价值——公平正义。因此,有必要在国际投资信托的法律适用中,将该原则引入进来,以平衡当事人间的权利义务分配可能出现的失衡状态。

3 弱者利益保护原则与当前信托法律适用规则的兼容性

当前的国际信托法律适用理论的主要内容是,在坚持分割制原则的前提下,首先依当事人意思自治原则确定准据法;其次,在没有当事人选择的准据法时,依最密切联系原则确定准据法。

两大原则是冲突规范中最引人注目的,自然具有冲突规范应该具有的典型特点。即:是法律适用规范;是法律选择规范;不具有明确性和预见性;逻辑结构包括范围和系属两个部分。

弱者利益保护原则与之相比有一点不同:它对法律选择的结果的影响,不是通过系属这一积极指定选择方向的方法来实现的,而是运用排除的消极方式来影响法律选择的结果,没有冲突规范典型的结构“范围+系属”这一模式。如果单独应用,是不能确定准据法的,需要与其他冲突规范结合起来应用。

所以说将弱者利益保护原则引入到国际投资信托的法律适用理论中,不存在技术上或者说是制度上的障碍,是可行的。

4 引入弱者利益保护原则后的国际信托法律适用理论

根据弱者利益保护原则的物点,其在逻辑顺序上是排在意思自治原则和最密切联系原则之后的,处于一种补充性或者说预防性的位置。三者关系中,意思自治原则居于第一位,最密切联系原则居于第二位,而弱者利益保护原则因其补充性而居于第三位。三个原则在理论上的运用模式则是这样的:国际投资信托合同的法律适用:首先,适用当事人协议选择的法律,但应符合弱者利益保护原则;其次,在当事人未选择准据法的情况下,适用最密切联系原则,但应符合弱者利益保护原则。

5 对我国国际投资信托的影响

中国的国际投资信托目前并不是很发达,在2002年3月12日《信托公司受托境外理财业务管理暂行办法》公布后才出现,而且仅有一种,即:信托当事人均为中国人,信托管理行为发生在境外。

但是我国本身的投资信托制度已经是在高速发展之中,虽然2008年遭受次贷危机的波折,但从长远来看,依然是方兴未艾。随着我国加入WTO,更深的融入到国际经济交往之中,国际投资信托就可能从现在较为单一的形式发展为复杂多变的形式。在这种情况下,法律冲突也将不断地产生。世界各国信托发展的历史和现状表明,大凡信托繁荣的国家都有比较完备的信托立法,从而在法定的信托关系架构下发展出广泛而丰富的信托品种。我国的《信托法》虽有一些基本的规定,但是对信托的法律冲突并没有做出任何规定。《民法典》(草案)第九编“国际民商事关系法律适用法”和由中国国际私法学会起草的《示范法》对此有所涉及,但比较概括且不具法律效力。更为重要的是它们并未对投资信托可能产生的问题有任何规定,是不能符合当今国际私法发展趋势的。

结合信托制度及投资信托目前在我国的地位、发展现状,从实际出发,我国制定信托适用的冲突规范时应当借鉴国外的优秀立法成果和《关于信托的法律适用及其承认的公约》(草案)中的先进规范,并结合国际私法的发展趋势,及冲突规范价值取向的转变,不仅要采纳国际通行的意思自治和最密切联系原则,同时也应引入弱者利益保护原则对国际投资信托领域可能出现的当事人间权益分配失衡的问题提供救济方式。从而使法院和当事人有法可依、有章可循,并且符合国际私法的发展趋势。当然,国际投资信托在我国也只是刚刚起步,应该根據我国的国情保留自身法律体系的特色。

参考文献:

[1]陈雪萍:《信托在商事领域发展的制度空间:角色转换和制度创新》,中国法制出版社,2006年8月第1版。

投资的法律风险 篇12

近年来, 我国修改了许多法律法规, 以促进我国风险投资行业的发展。2005年11月, 经国务院批准, 国家发展改革委等十部委联合制定发布《创业投资企业管理暂行办法》, 并于2006年3月1日起施行。2006年8月修订后的《合伙企业法》具有多方面的突破:增加了“有限合伙”制度;增加了“特殊的普通合伙”制度;明确了法人可以参与合伙;合伙企业也可破产等。2007年2月7日, 由财政部和国家税务总局联合颁布的《关于促进创业投资企业发展有关税收政策的通知》, 也对创投的发展起到了推动的作用。

大量研究表明, 风险投资的兴盛与法律环境的完善程度是正相关的。以美国为代表的风险投资发达的国家和地区风险投资的兴盛在很大程度上得益于规范化、科学化的法律环境保障, 如美国早在1958年就陆续修改和出台了《国内所得税法》、《银行持股公司法》, 从税收优惠、扩大风险资金来源、完善风险投资组织形式等各个方面构建法律环境, 以此促进风险投资的发展;1978年《收入法案》将资本增值税率从49.5%降到28%, 使其后一年风险资本增长了10倍, 1981年进一步降到20%, 同年风险资本总额又增长2倍;1979年劳工部修改有关退休金方面的投资规定, 允许使用退休金进行风险投资, 进一步拓宽了风险资本的来源渠道, 使风险投资业更上一个台阶;1980年《鼓励小企业投资法案》颁布, 减少了对风险投资企业的限制, 增强了风险投资的灵活性。可以说没有科学、完备的法律环境的支持, 就没有今天的风险投资的迅速发展。

2 有限合伙制

有限合伙制是合伙制的一种特殊形式, 其打破了我国《公司法》规定的“同股、同权、同利”的公司制模式, 实现资金所有权与经营权分离, 对外在整体上有限合伙制企业同样具有无限责任性质, 但在其内部设置了一种与普通合伙制有根本区别的两类法律责任决然不同的权益主体:有限合伙人和普通合伙人, 有限合伙人是指企业真正的投资者, 投入绝大部分资金, 但不得参与经营管理, 并且只以其投资的金额承担有限责任的合伙人;普通合伙人指的是那些真正的管理者, 只投入极少部分资金, 但全权负责经营管理, 并要承担无限责任的合伙人。

3 有限合伙制风险投资的退出问题

由于存在法律法规上的技术障碍, 我国的有限合伙企业的IPO境内渠道一直不通畅。尽管中国的《合伙企业法》明确了有限合伙企业的合法地位, 但是根据我国的《证券法》第一百六十六条规定:投资者申请开立账户, 必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。国家另有规定的除外。2006年7月1日实施的《证券登记结算管理办法》也有类似规定, 这就制约了有限合伙企业这一新的企业类型开立证券账户。因此, 有限合伙制创投投资的项目不能从IPO渠道退出成为合伙人的最大心病。这也导致国内合伙企业投资项目必须有两套体系:先由有限合伙企业做前期投资, 在所投资企业准备上市前夕, 再将项目股份通过转让或者代持的方式交给自己的另一套体系的非合伙制公司。

2009年10月13日, 中国证监会发布征求意见稿, 拟对《证券登记结算管理办法》的部分条款进行修改, 其中在第十九条增加“前款所称投资者, 包括中国公民、中国法人、中国合伙企业及法律、行政法规、中国证监会规章规定的其他投资者”。此法于2009年12月21日正式实施, 有限合伙企业在2010年1月25日之后在开户代理机构即可办理相关手续。困扰有限合伙企业已久的证券账户开设问题终于得到了圆满解决。

4 有限合伙制创投税收政策无优惠问题

2007年3月16日, 新的《企业所得税法》获得通过, 自2008年1月1日起施行。该法第三十一条规定, 创业投资企业从事国家需要重点扶持和鼓励的创业投资, 可以按投资额的一定比例抵扣应纳税所得额。但是, 该法第一条明确规定, “合伙企业不适用本法”。故合伙制创投企业不能享受此法所规定的优惠。对于此新法实施之后的有限合伙制创投们来讲, 若他们选择的是公司制组织形式来进行投资势必可以享受到税收上的优惠, 可是为何去选择无法享受税收优惠的合伙制组织形式呢?新法的制定无疑有碍我国创投业的发展, 但是为何新法还要如此制定呢?

对于合伙企业, 在税政方面决策层的基本态度是“既要促进其发展, 也要注意防止出现税收漏洞;同时, 税收调节还要与防范金融风险相一致”。有关人士表示, 由于公司型基金本身即是纳税主体, 对其实行所得税抵扣优惠政策, 不会出现偷逃税现象, 又能有效降低投资者税负。而类似伙伴关系的合伙企业在借鉴公司机制而成为工商实体甚至法人之后, 仍被作为非纳税主体, 就必然刺激各类原本按公司设立的实体越来越多地借合伙之名避税。美国爆发的“黑石税案风波”就是前车之鉴。

税收固然是创投们在选择组织形式时一个必须要考虑的要素, 但这不是唯一的要素。创投们采取公司制方式进行投资, 无疑可以因为税收优惠政策从中省下不少税费。公司制创投不仅在税收上有优惠, 同时拥有完善的法人治理机构, 良好的政策环境和税收激励机制, 股权结构明确, 转让流程便捷等优势。但是仍然存在着双重征税的现象, 及股东干涉经营和决策, 权责不够清晰等问题。而往往可以上市, 能获得创投们青睐的企业, 本身已经拥有了优秀的合作团队, 在长期的交往中彼此有了深厚的认识和信任。他们的发展并不需要创投企业为其提供经营等方面的建议和意见, 他们所需要的, 只是帮助企业进一步成长所需的资金。这样看来, 企业显然不想有不清晰的权责, 以碍此后的发展, 再则如2.3所述, 有限合伙的税收优势仍然要高于公司制, 种种方面结合而看, 有限合伙制是他们不二的选择。

5 “边放边抓”原则

那么对于刚刚在我国开始发展的有限合伙制, 政府到底应该如何扶持?“扶公司制, 压合伙制”显然不是一个有效的方法。政府必须尽快的完善法律, 让两种组织形式共同发展。我国有限合伙制的建立只是创投行业发展道路中的一步, 要使我国创投行业稳步的发展, 必须将发展道路中的每一步踩稳、踩实。当然在此过程中, 政府要定期的对创投行业进行考察, 并及时地将不再适合其发展的法律法规进行调整和补充。

虽然我国在大力的发展创投行业的发展, 也为创投的健康发展制定了一系列的法律法规, 但是这些法律法规的制定必须要根据我国的具体国情来制定, 不能盲目的照搬照抄国外的法律。在发展创投行业时, 我认为必须要遵循“边放边抓”的原则, 既要鼓励其发展, 为其发展建立良好的法律环境, 将一些已不再适合我国创投行业发展的法律法规做出适当的调整, 如允许合伙制创投开立账户等举措;也要时刻监管其发展是否符合我国的国情, 并在必要时加以限制, 如合伙制创投不能享受税收优惠等政策。只有遵循了“边放边抓”原则, 创投行业才能在保护和鞭策中健康成长。

6 总结和借鉴

我国风险投资法律制度建设, 虽然起步晚, 但发展很快, 尤为可喜的是, 一些滞后于发展现状的法律法规已经得到了修改。但仍有一些问题亟待解决:

第一, 风险资金筹资来源问题。

风险资金筹资资金来源单一, 不利于风险投资基金的组建。在国外, 风险投资的来源渠道是多种多样的, 主要包括政府资助、银行等金融机构、养老金和保险基金等机构投资、大企业投资等。而在我国, 目前风险投资资金来源单一, 有关法律法规禁止商业银行资金、保险基金、养老基金等进入风险资本市场。我国目前对风险投资基金的投入仍以政府的财政拨款为主, 缺少其他渠道的资金来源, 资金的社会化程度低, 难以建立、健全市场取向的风险投资资金来源机制。

第二, 政府支持问题。

要做到配套完善应先在税收方面尽快的让有限合伙的所承受的税收负担与国际惯例接轨, 建立在公平合理的税负上。然而政府对有限合伙制的顾虑, 除了担心税收漏洞外还担心非法集资。因此的确有必要加强对GP的监管。这就可以遵循“边放边抓”的原则来推进创投行业的发展。

VC/PE是个非常专业的领域, 并不是任何人都可以做GP, 去募集资金的, 要对GP的市场口碑、专业水平、诚信资格、持续业绩等设置一些门槛。当然也可以让市场来评判, 管理水平差、业绩回报低的GP会被LP淘汰、被市场淘汰。

第三, 监督机制问题。

我国在监督机制方面尚没有一部系统的法规对风险投资的具体行为加以约束, 另外我国风险投资公司多为政府投资建立, 带有浓重的行政色彩, 我国的风险投资行业的管理很不规范, 运作过程中的违规操作现象也相当常见。

时代总是在不断前进, 事物总是要不断发展。自然, 良好的风险投资法律环境也不是一成不变的, 没有固定的模式, 法律必须随着时代的发展而发展。为了更好地发挥法律对经济的保驾护航作用, 建议根据国外的成熟经验和我国的实际国情, 继续完善立法, 弥补原有法律的漏洞和缺陷, 争取在短时间内建立和完善一套风险投资的市场机制和法律制度, 以促进我国风险投资业的快速健康发展。

参考文献

[1]孔淑红.风险投资与融资[M].北京:对外经济贸易大学出版社, 2002.

[2]彭丁带.美国风险投资法律制度研究[M].北京:北京大学出版社, 2005.