投资理财法律（共12篇）
投资理财法律 篇1
一、银行理财产品纠纷
2012年3月5日早上8点多, 广州中信广场附近, 大概有七八个人, 高举横幅“还我养命钱”, 录音喇叭不停地重复着恒生银行投资理财产品涉嫌欺诈。
客户投诉焦点的“步步稳”系列产品多次成为恒生客户不满的对象。“步步稳”是恒生银行理财品牌之一, 属于“优越”理财账户享受的理财产品。对于部分风险承受能力不强的客户, 购买此类产品时要进行自身风险检测。恒生中国官网对“步步稳”系列部分保本投资产品的介绍为“投资时间短, 配合投资眼光有机会获得前在回报;提前到期触发条件步步递减, 提前到期机会步步递增;收益每季看, 双重回报机会”。
传统消费领域消费者权益被侵害时, 可以向工商部门和消费者协会投诉寻求解决办法, 我国现行的关于规范商业银行个人理财产品的法律很少, 银行理财除受《民法通则》、《公司法》、《证券法》、《保险法》、《消费者权益保护法》等法律的普遍约束外, 另有一些关于规范银行理财的法规, 包括《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》、《商业银行个人理财业务管理暂行办法》 (后称《办法》) 《商业银行个人理财业务风险管理指引》 (后称《指引》) 等。而金融消费属特殊消费领域, 并非工商部门管辖范围, 目前又没有设立专门机构负责解决投诉。权益受到侵害的金融消费者实际上面临着“投诉无门”的尴尬。
二、理财产品投资者的保护
因为缺乏专业知识以及信息的不对称, 投资者成为证券市场最容易被侵权的对象, 理财投资者应加强自我保护意识, 做到以下几点才算得上是一个真正意义上合格的投资者:1.掌握有关投资的基础知识。2.了解国家宏观政策。3.了解市场的风险。4.良好的心理素质。5.懂得保护自身权益。
在对于理财产品中投资者的保护方面:1.确立保护投资者权益的监管目标。2.调整传统的监管模式, 发挥银行业协会的作用。3.加强信息披露监管, 维护投资者金融信息安全。4.完善保护投资者权益的司法制度。
三、对理财投资的风险规避
在购买银行理财产品时, 对于可能面临的风险, 银行一般都会作如下提示: (一) 政策风险; (二) 信用风险; (三) 市场风险; (四) 流动性风险; (五) 产品不成立风险; (六) 提前终止风险; (七) 交易对手管理风险; (八) 兑付延期风险; (九) 不可抗力及意外事件风险。
银行推出的非保证收益理财计划, 因为商业银行根据约定条件和实际投资收益情况向客户支付收益, 并不保证客户本金的安全, 因此该类理财产品的投资者在遇到风险时无法依据合同追究商业银行的责任。即使银行在进行理财业务时违反了操作规范, 未能履行监管机关设定的法定义务, 或是将理财财产与自有财产或其它理财财相混合, 在现有的法律制度下, 投资者在取证、举证方面都处于不利地位, 而且单个投资者的损害通常不是很大, 考虑到诉讼成本等问题, 投资者很少也很难通过诉讼的途径使损害获得补偿。
首先, 面对高风险投资产品, 投资者在购买时, 应认真阅读合同条款, 尤其是关于风险收益等关键条款, 如有不理解的地方, 有权要求银行作出进一步解释, 银行亦有义务进行说明。如果销售人员口头解释与合同不一致的, 投资者应当及时提出, 并可以要求银行将承诺事项写入合同条款。如果对方不同意, 投资者可以拒绝购买该理财产品。其次, 保持良好的投资心态也是很重要的, 投资者要充分确立风险意识。要充分意识到, 理财产品与银行传统的储蓄产品存在着天壤之别, 购买理财产品可能面临着本金受损的风险。在购买时, 要充分做好风险评估, 选择适合自己承受能力的理财产品, 对具有金融衍生品性质的银行理财产品尤其应当慎之又慎。再者, 投资者要有风险防范的止损预案。对投资结果与投资预期差距较大的产品, 要保持平常心, 不可盲目再次追加投资, 以免在此方面愈陷愈深, 出现血本无归的局面。
四、理财产品的合理告知
《办法》第四十条规定, “商业银行理财计划的宣传和介绍材料, 应包含对产品风险的揭示, 并以醒目、通俗的文字表达;对非保证收益理财计划, 在与客户签订合同前, 应提供理财计划预期收益率的测算数据、测算方式和测算的主要依据。”商业银行理财计划的宣传和介绍材料是保障投资者知情权的重要资料, 并且, 对非保证收益理财计划中, 测算依据等内容也是投资者核心利益所在。强化对商业银行理财产品销售环节的规范, 要求商业银行做好风险揭示和信息披露, 真正做到“卖者有责”, 并在此基础上实现“买者自负”, 最终实现“将适合的产品卖给适合的客户”, 实现合规销售, 充分保护投资者的合法权益。
五、促理财业务健康发展
随着我国银行金融创新步伐的加快, 为金融消费者提供综合化、个性化金融服务的个人理财业务已经成为商业银行业务发展的重点。不过我国处于这样一个社会转型和经济快速发展的过程中, 对于完善我国商业银行个人理财业务的法律体系具有极其重要的意义。从提高普通居民财产性收入的角度出发, 降低理财客户准入标准, 将购买起点定[下转第97页]从现在的50000元降为1000元。从国家立法层面明确银行理财主体投资资格或准法人投资主体资格。从风险控制角度出发, 建议相关监管部门通过颁发专业金融牌照, 将银行理财市场主体纳入系统的金融监管之中。
中国银监会制定颁布了《办法》和《指引》等一系列监管规章和规范性文件, 初步建立了商业银行理财业务监管框架, 对规范商业银行理财业务初期运行, 保护投资者合法权益, 促进理财业务健康发展发挥了重要作用。为进一步加强对理财业务的监督管理, 更好地保护投资者合法权益, 提高商业银行理财业务风险管理水平, 中国银监会在分析总结我国商业银行理财业务发展状况的基础上, 依据我国现行金融法律制度, 借鉴国内外理财业务监管实践经验, 制定《办法》。明确理财资金到账的具体时点, 增加风险揭示书的内容, 降低私人银行客户标准并提高高资产净值客户标准, 将报告制改为审批制, 明确客户与商业银行就理财产品争议解决的法律途径, 增加法律责任部分的内容, 增加可通过传真和电话对客户风险承受能力开展持续评估等, 这样才能从立法层面促理财业务健康发展。
摘要：面对大众日益增长的投资理财需求, 商业银行提供丰富多样的理财产品来满足投资者的需求。特别是最近几年, 商业银行理财业务快速发展, 产品设计、营销手段、营销方式和投资管理不断创新。但同时也暴露出发展中存在的问题和薄弱环节, 甚至出现误导销售和错误销售, 损害了客户合法权益和银行声誉。文章对投资理财类法律问题进行浅析, 以期更好的维护投资者的合法权益。
关键词：金融消费,合格的投资者,风险规避,合理告知
参考文献
[1]商业银行理财产品销售管理办法.
[2]盛沪.商业银行个人理财产品中的投资者权利保护问题[J/O L].中国银行法律网经济观察网.
[3]刘田张岚.银行理财纠纷剖析[N].第一财经日报.
[4]贺强.从立法层面促商业银行理财业务健康发展[N].经济观察网.
投资理财法律 篇2
金融危机来临时，大量企业出现倒闭或濒临破产状态，正是有些实力雄厚企业收购的良机，往往此时并购这些由于金融危机所造成的即将破产的企业所花成本比正常时要小，在谈判、收购的过程中也省时省力。但是，也正因为金融危机，投资并购也面临比正常经济环境下更大的法律风险，因为投资并购各关联方在金融危机之中都存在不可确定的因素，从而使投资并购活动更增风险。因此，企业对外投资并购时须注意以下五项法律风险：
一、企业并购前的融资风险。
在金融危机背景下对外并购，更要注意在正常经济环境中不易发生的一些融资风险。由于金融危机对银行、金融机构产生了巨大冲击，也应考虑此家金融机构是否存在破产或者其它因素(如国家突如其来对银行、金融机构等采取紧缩政策)导致不能发放资金的可能性，提前制订应对策略。企业在做出采用何种方式募集并购资金、采用哪种并购的方式、并购何种企业等融资决策前，应进行详尽调查以及资深人员对项目的论证来规避其中的法律风险。
在具体的融资流程中，企业尤其是上市公司，应确保股东会、董事会所做出的融资决议有效，因为在金融危机的前提下，股东会对出现的风险抱有更大程度的担扰，以免在融资合同签订后，一些有决定权的股东提出异议，导致出现上市公司的违约或者诉讼。金融危机中，在履行融资合同的过程中，企业也要确保担保物或为自己担保的关联公司在金融危机的情况下的营运正常，不使银行产生对公司或担保方、担保物的信用或资信、价值贬值的现象，以避免银行方违约或要求更多的抵押、担保或要求提前还贷及不发放还未发放的资金，影响并购计划的进程。
二、被购企业情况前期调查中的风险与控制
由于金融危机的影响，一些企业出现了破产但却并未实际破产或者说已经名存实亡，企业往往不能履行到期债务、潜在的债务还未表现得十分明确，有些存在着担保，诉讼保全等限制转让的情况，土地房屋及主要设备等资产的权利的完整性、合法性都出现在正常环境下不会发生的潜在不完整或不合法的情况;金融危机下，被并购企业对外签订的合同是否能履行、主要关系及客户是否还存在，客户的履约能力是否还有保证;被并购企业是否还存在未结的诉讼等等。
应付这些风险，第一、要求被并购方提供尽量详细的资料，如各种重大的合同、合同的履行情况、被购方的股东情况变更情况，最新的章程，年检情况。第二、派遣财务人员对并购方进行详尽的财务检查。第三、选择实力评估机构做出对被并购企业本身及重大资产的真实评估。第四、由有经验的律师对被并购企业进行尽职调查如被并购企业的主体资格、是否存在担保、诉讼等。在此基础上再加以认真分析论证，做出科学合理决策。
三、被并购企业本身风险及控制
金融危机下，被并购企业因为出现不稳定而导致一些不可忽视的风险。
一、企业重要人员流失如重要的研发人员、掌握机密或企业商业秘密人员、重要管理人员、掌握客户的营销经理或人员等。
二、大股东暗中转移资产或抽资，无形资产的贬值或股东转移无形资产及暗中许可多方使用无形资产。三被并购企业因金融危机导致财务状况的恶化、税务情况的真实，有无漏税，逃税等等。
这些风险在公司准备并购时的前期谈判工作最好用意向书或者备忘录的形式予以确定、保证，具体由律师进行操作以及会计师对被并购方调查后提出。
四、合同风险与控制
在并购合同签署时，更应该注意合同风险。在企业并购活动中，经常会出现有几家公司同时收购一家公司的情况。此时，公司如果在未弄清其他潜在收购公司是否具有被收购公司的优先权而盲目签订并购合同是十分不妥的，应注意在收购中股权转让时尊重目标公司其他股东的优先购买权，积极履行法定程序排除第三方的优先购买权之后收购方可进行出资收购。
在合同中，应注意确定收购价格以及价款支付的不同方式和支付期限的安排;各种收购意向书和收购合同等法律文件的完善需要由专业人士如律师来完成并收购合同履行阶段更为重要，要特别注意各种履约备忘、各种审批、登记、第三方同意、章程修改、董事选派等各个方面。这些方面如果不详尽考虑，很有可能就造成并购失败或者并购过程阻碍以及并购的实际效果。
五、税收、环保等潜在风险与控制
税收是一个可能产生潜在责任的重要方面。金融危机中，国家的有关税收有可能发生变化、调整，而被并购企业在不知或故意未纳税款的情况下，税务机关一般均会要求并购方承担责任如补税及罚款，这将会大大增加并购成本，更为严重的是在支付并购费用后，如果此部分税款及罚款数额巨大，有并购意向的公司也无力再续支付，则此并购存在失败的危险。
环境保护也是极有可能产生潜在责任的方面。许多国家对企业环保的要求经常十分严格，多数环境之下，正常国家不论在何种经济情况下均不会改变环境保护政策，只会更趋于理性和严格。在并购时，由于金融危机影响到被并购企业，被并购企业的生产及环保人员、维护人员有可能发生变化，环境保护方面极有可能不到位，违反环保法律。并购企业在并购时可能不知晓这些变化，并购后将承担这些违法的责任，而这些责任带给并购公司有可能是致命的。
企业投资需法律保驾护航 篇3
上海兴顺公司作为国内一家获评中国物流百强企业、中国民营物流企业十强、国家AAAA级物流企业，并被认定为中国驰名商标的物流集团公司的子公司，通过公开拍卖途径，以2160万元的最高应价买受了上海帝伊基因科技公司一处被法院查封的房地产，且全额支付了拍卖标的款项及57.2万余元的佣金。法院随后作出民事裁定书：将上海帝伊基因科技公司位于本市松江区的3幢房地产及同一地块内未办产权登记的另两幢建筑物过户至买受人上海兴顺公司名下，又向帝伊公司作出《移交财产通知书》。兴顺公司高层领导兴高采烈，期盼早日搬迁新居，以谋求更大的事业发展。然而，令人意想不到的是，历时一年半，法院却迟迟未对该拍卖标的予以执行。
随着上海国际金融中心建设步伐的加快，上海的地价逐步攀升，拍卖时正处世界金融危机时的“低谷”地价和现行市场价相差数倍之巨，面对如此巨大的商业利益，帝伊公司认为，拍卖程序操作不当，拍卖土地上共有5幢房屋，但拍卖公告只写明了3幢有证房屋，另外2幢无证房屋没有表述，由此帝伊公司认为拍卖存在瑕疵，对成交标的额存在异议，遂要求买受人兴顺公司对2幢无证房屋支付对价，并向各级部门反映要求更正。基于这种情况，为慎重起见，法院执行庭没有向房地产交易中心发函配合上海兴顺公司办理产权过户交易手续。执行庭经实地查看后，发现2幢房屋装修如宾馆，认为虽然2幢房屋未取得相关证件，但其实际的评估价格仅有每平方米300多元，单价评估低了，所以希望召集双方当事人，通过协调方式，商谈价格补偿以解决问题。
面对旷日持久的执行难题，为了解决公司经营问题，兴顺公司迫不得以已另行花费巨资租赁房屋以解燃眉之急。同时，兴顺公司迫切希望能与帝伊公司协商后早日妥善处理拍卖执行事宜，但帝伊公司拒不协调，避而不见，执行庭遂考虑撤销原拍卖结果，恢复本来面目，重新启动拍卖程序。
如此境况，使兴顺公司感到非常困惑，万般无奈之下，公司领导在市工商联相关部门人员陪同下，请求本律师事务所予以法律援助。本律所接受委托后，通过查阅证据材料，进行大量调查，对案情有了深入了解，决定邀请国务院政策研究机构资深经济学家朱雍研究员，上海市高级人民法院原副院长沈宗汉，中国人民大学法学院博士生导师、法学家肖中华教授，上海市黄浦区人民法院原副院长杨应生，上海交通大学法学院金泽刚教授等来自北京和上海的全国著名法学、经济学专家等，召开疑难案件研讨会。
专家意见：
经过深入的研讨论证，专家们认为：
一、评估报告是对拍卖标的物定价的重要依据
执行程序中对拍卖标的物的评估报告是否有效，应当且仅能严格依据相关法律规定确定，依据评估程序是否合法；以评估公司是否有资质、评估人员是否有资格、报告披露表述是否客观来综合衡量及评判。本案拍卖标的物由人民法院依法委托具有资质的评估机构进行评估，并且九鑫评估公司出具书面函件对评估价格的构成进行充分完整的解释，作出的《房地产估价结果报告》确认：综合评估出上海市松江区3幢工业房地产于估价时点的公开市场价值，估价结果为总市价人民币2470万元。此宗地范围内另建有2幢未经产权证登记的建筑物，主要为居住、办公使用，在本次估价测算过程中作为工业房地产的附属工程（包括围墙、道路、绿化、附属建筑物等）已计算在总价内。报告已确定评估价格包括无证建筑物。且被执行人帝伊公司未在法定时限内对九鑫评估公司作出的评估价格提出书面异议。在法院出具裁定书并依法强制执行时，帝伊公司提出评估价格过低的无理要求不应予以采信，亦不能成为阻止法院依法执行的理由。
二、拍卖行为效力是本案的核心问题
通过拍卖公告、拍卖成交确认书、银行票据、法院裁判文书等相关证据及法律条款，该拍卖行为应当合法有效。根据《中华人民共和国拍卖法》第六十五条规定，“违反本法第三十七条规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效……”，及最高人民法院《拍卖财产规定》第二十五条规定，“拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，买受人逾期未支付价款或者承受人逾期未补交差价而使拍卖、抵债的目的难以实现的，人民法院可以裁定重新拍卖”，本案中不存在法律规定的拍卖无效或准予重新拍卖情形，因此拍卖行为应当依法认定为有效，受到法律保护。
专家们最终达成一致共识：法院委托的九鑫评估公司具有评估资质，评估程序合法，评估结论正确，评估结论明确指出评估对象包含二幢未经产权证登记的建筑物。拍卖程序符合我国《拍卖法》的相关规定，并且法院已作出生效民事裁定和转移财产通知书，帝伊公司应当依照生效民事裁定和转移财产通知书履行义务。逾期不履行的，法院应采取执行措施。
法院裁定：
本律所将研讨会专家书面论证意见通过委托人兴顺公司呈交承办法院，最后，法院终于采纳了专家论证意见，在各级领导的大力支持和帮助下，兴顺公司取得了上述的拍卖资产，合法权益得到依法维护。事后，兴顺公司特向全国工商联致谢，并在感谢信中赞扬了提供法律服务的区工商联法律顾问（上海李小华律师事务所）“作出客观公正的法律论证意见，终于使得此案峰回路转，得以妥善解决”。
【律师点评】
一、生效法律文书执行应以事实为依据，以法律为准绳
法治建设应遵循“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的原则，司法调整着整个社会的关系，司法最主要的主体是法院，法院的司法是司法制度的核心，法院司法的最后阶段是执行，所以这道关卡尤为重要。法院坚持做到公正司法，公正裁判是解决“执行难”、保障当事人合法权益得以实现的重要前提和基础。针对本案，在执行过程中，尽管帝伊公司提出了质疑，但对于法院已经作出的办理过户手续的生效民事裁定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。在未经法院审判委员会讨论决定或由最高人民法院发现原民事裁定确有错误，另行裁定终止执行或撤销该裁定前，法院严格依照法律规定，按照法定执行程序继续履行法定职责，体现了法律严肃性及司法机关的权威性和公信力，使上海兴顺公司合法权益依法受到维护。
二、企业进行巨额投资应防范法律风险
在金融业不断发展的时代，法律服务应渗透到经济活动的方方面面，对于企业而言，需认识到即使表面上看似简单明了的供需关系，也会暗藏法律风险，导致无法实现预期利益。本律所就曾为全国非公企业双强百佳企业上海P公司一笔巨额资产收购出具详尽的法律意见书，律师通过调查取证，分析收购隐患，发现看似收益颇丰的诱惑下实则暗藏法律风险，最终公司高层采纳律师意见，放弃了该次收购，并对本律所律师的工作给予了高度的评价与诚恳的感谢。
现代法律服务并非仅是传统观念上的打官司，尤其是金融、房地产投资、知识产权保护等领域的法律服务，更多是依靠强大的律师团队和专家顾问团队为智囊，秉着以事实为依据，以法律为准绳，以法学理论为指导的原则，为企业的投资、发展、壮大保驾护航。律师建议，企业在进行巨额投资等重大事项决策前，应聘请专业的法律服务中介机构或有经验的资深律师进行前期调查及全过程提供法律服务，以有效防范法律风险。
本案涉及维护民营企业的合法权益，在申请执行及律师事务所提供法律服务过程中，曾得到中央统战部副部长、全国工商联党组书记全哲洙，上海市工商联主席、上海市政协副主席王新奎，上海市工商联副主席陈平田等领导的高度重视与关注，在此一并表示感谢。
（作者系上海李小华律师事务所主任、高级律师、上海市黄浦区人大代表、常务司法委员、黄浦区商会副会长）
投资理财法律 篇4
1. 老鼠仓。
在基金行业里，“老鼠仓”说的是基金从业人员在运用基金拉升某只股票之前，先用自己或相关利益者的资金在低位买入该股票，等到基金将股价拉升到高位后，先卖出自己或相关利益者的股票从而获利的行为。而参与基金投资的机构和普通投资者的资金则有可能因此被套牢，这显然会对中小投资者的利益造成一定的损害。
2. 上市企业为了自身利润或大股东利益夸大编造虚假盈利。
在我国，上市指标越来越成为一种稀缺资源，其壳资源价值连城，受利益驱动，便产生了利润操纵现象，其动机有以下几种：第一，为获得股票发行资格;第二，为了提高发行和配股价格;第三，避免股票被摘牌。上市公司为了保住上市资格，在一定程度上会进行利润操纵，从而使投资者判断失误，蒙受损失。
3. 内幕交易。
又称知情人交易，是指证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，进行证券交易或者将该信息泄露给他人，或者根据该信息建议他人进行证券交易的行为。内幕交易是利用信息优势侵害投资者平等知情权的证券侵权行为，严重危害了公平、公正、公开的证券市场原则及诚实信用的市场精神。
4. 操纵证券交易价格。
在1998年12月至2001年1月间，中科创业(原名为康达尔，000048)庄主吕梁(吕新建)和朱焕良合谋操纵中科创业股价，在全国20余个省市120余家营业部，先后开设股东账户1 500余个，其间最高持有或控制5 600余万股，占流通股的55.36%。中科创业的庄家将自己认为是“臭狗屎”的一只股票，从10多元炒到了80多元，其坐庄系列股票的市场值高峰时多达100亿元。此后，中科创业庄家发生内讧，自2000年5月16日起，其股价以49.18元的除权价开盘后一路下跌，至2000年12月22日跌至33.59元，下跌31.70%，以后再连续9个跌停板，引发中科系列股票如中西药业、岁宝热电、莱钢股份等纷纷跳水，差点引发一场股灾。据吕梁的操盘手丁福根交代，在股价拉升和出货的过程中风险基本上都转嫁给了中小散户。
5. 上市公司在信息披露上存在问题。
第一，信息披露不及时。上市公司的信息是时效性极强的资源，信息披露的滞后会直接影响投资者的收益。第二，信息披露虚假。一是发行人为获得发行资格，采取虚增资产、虚减负债、增加待摊费用等方法，达到以虚假信息包装公司形象的目的。二是发行人信息披露的具体内容缺乏有效性，反映公司信息的合并会计报表过于笼统和模糊，难以揭示不同地区的盈利水平、经济增长趋势和风险状况。三是我国部分上市公司在披露信息时措辞含糊、模棱两可。如在披露股息率时，不提具体数字;披露盈利预测信息没有预测依据;年度报告不披露非主营业务细节和变化情况;夸大自己的经济实力和经济业务;缩小负债与亏损。第三，信息披露不公平。上市公司的消息还没有在证监会指定各大报纸上刊登，却已由其他渠道泄露出来，对中、小散户极不公平。内幕消息的存在是我国现阶段股市的重要特征。
6. 机构投资者的违规违法情况。
目前，中国证券市场上从人数上看，个人投资者占总开户人数的99.7%，机构投资者只占0.3%。但是机构投资者拥有80%左右的流通证券余额，个人投资只拥有20%左右的流通证券余额。一些大的机构投资者就可以在相当的程度上操纵市场，“对敲拉升”、“造势做局”等违规违法活动不断出现，炒作的办法有两种：一种是关联机构互相炒作、互相买卖，买卖非常频繁，把价格炒上去。另外一种就是由有关的上市公司放出利好消息，然后把股价拉升上去。这些问题的存在导致股票市场投机盛行、消息乱飞，价值投资法则、社会道德、法制观念等被投机者抛到脑后。股票市场的投资功能、转制功能等都不能得到很好的发挥。
二、维护中小投资者利益对策
1. 遏制利润操纵行为。
第一，加快会计准则和制度的完善，不给企业操纵会计利润，粉饰经营业绩创造“契机”。为此，我们必须进一步完善和规范各种准则和制度，以遏制利润操纵。加强会计人员职业道德教育，加大执法力度。一方面要对会计人员进行道德教育，另一方面，要净化会计行业环境。第二，加大执法监管力度对于违规造假进行利润粉饰的企业，帮助其进行利润粉饰的会计师事务所及其相关责任人员，要按照法律法规的规定给予严厉的处罚，触犯刑律的要严惩不贷，要遏制企业操纵利润，彻底改变目前低廉的违规成本敌不过强大利益诱惑的现象;更要建立企业、注册会计师民事赔偿机制，企业蓄意造假和注册会计师因徇私舞弊或重大过失而不能发现上市公司的重大会计造假，致使投资者和债权人蒙受损失的，应当承担民事赔偿责任甚至刑事责任。
2. 严格执行证券投资基金法有关规定。
证监会有关负责人说，“老鼠仓”案件中，当事人从事与基金份额持有人利益相冲突的活动，严重违背了基金从业人员对受托管理的基金财产应负的忠实义务，扰乱了证券市场正常交易秩序。对这种违法行为，必须予以严厉打击。据介绍，证监会已向立法机关正式建议，在刑法修订中增加针对金融行业从业人员上述行为的背信罪，以刑法制裁更好地保护投资者利益。另外，证监会还将推动证券投资基金法的修订，建议进一步加强处罚力度。
3. 建立严格的法律监管体系和证券市场的信用体系。
内幕交易的这种特点说明内幕交易行为危害极大，所以为了切实保护投资者的利益和减轻司法负担，我国应借鉴其他国家和地区的经验，必须建立严格的法律监管体系和证券市场的信用体系，健全证券内幕交易行为的民事法律制度和民事赔偿制度，才能形成最有力的机制切实保护投资者的利益。证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、基货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事于该内幕信息有关有期货交易，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券，情节严惩的将追究相应刑事责任。
4. 提高上市公司质量。
强化上市公司淘汰制度，提高上市公司质量。加强中国证券监管，发挥证券市场的资源配置功能，使资金、人力、物力向优秀的企业倾斜，使其做出对中国经济持续、稳定、健康发展应有的贡献，以实际行动倡导“绩优”的投资理念。股份公司，特别是上市公司不但要转轨，更要转制。而目前有些股份公司上市后不思进取，“穿新鞋，走老路”，把股市看作“圈钱”场所，效益下降甚至亏损。
5. 进一步提高公司的透明度。
真实、准确、完整、及时地进行公司年度报告、中期报告、临时报告和公司重大事件的披露。对上市公司的信息披露、增资配股等加强监管，督促上市公司完善自律机制，促使中介机构为上市公司的规范化动作提供公正的服务，从事证券业务的律师事务所和会计师事务所都应遵守行业规则和职业道德，依法公正履行各自的任务。
6. 培育并监管机构投资者，减少股市的投机行为。
我国的证券市场历来以散户为主，机构投资者所占比例有限，这是导致股市经常大起大落的原因之一。放宽对包括保险基金在内的各类机构投资者的入市限制，使保险基金、养老基金等逐渐按比例投入股市，既可增强证券市场的稳定性，又可活跃证券市场。积极筹建共同投资基金，并把社会各阶层的限制资金集中起来，形成金额较大、相对固定的长期投资基金，增加股市中机构投资者的比重，解决目前股市投机的问题。加强对机构投资者的监管和引导，建立市场准入制度。要对机构投资者开户进行必要的审查，对机构投资者要进行信用评级，对不符合规定的机构投资者要进行约束，对机构投资者的资金来源、持仓数量、操作过程等情况也要进行必要的监控和调查，使其投机行为受到一定的限制。
7. 进一步加强证券市场的法制建设，加大执法力度。
由于证券市场发展迅猛，证券市场法制建设滞后，相关法规需要及时修订、补充。《证券法》是需要大量细化的、具体的、科学的、可操作性的实施细则。而现在的规章、条例不能满足市场发展的需要，造成证券市场参与者行为失范，影响证券市场的健康发展，因此，必须进一步加强证券市场的法制建设。近年来我国已制定了《股票发行与交易暂行条例》、《证券交易所管理办法》、《证券投资基金管理暂行办法》等相关法规。
8. 增强投资者维护权意识。
投资者可以根据《民事诉讼法》第54、55条规定的代表人诉讼方式，当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。《证券法》第63条，不实表示而“在证券交易中遭受损失的”投资者都可以提出赔偿请求。《证券法》第202条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《公司法》第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止违法行为和侵害行为的诉讼。”受害股东可提起诉讼要求停止违法行为和侵害行为等。
相信证券市场在党中央、国务院制定的“法制、监管、自律、规范”八字方针指导下，会健康有序地发展，造福于人民的。
摘要：目前的证券市场有1300多家上市公司、市值10万亿人民币左右, 其中证券投资基金有2.5万亿元左右。中小投资者占开户总数的99.7%。然而由于我国投资市场的不成熟及相关法律法规的不健全, 加上投资者投资知识的欠缺, 导致中小投资者利益常受到损害, 侵害发生后广大投资者又不知道如何有效维护自己的合法权益。识别预防证券交易中常见的违规违法现象, 可以更好地保护中小投资者的利益, 维系投资者的投资信心, 因为中小投资者是我国证券市场的基石, 并期望我国的证券市场得以繁荣、稳定、长久发展。
外商投资法律体系解析 篇5
（一）》（下称《规定一》），这是首度出台的关于外商投资领域的系统性司法解释，明确了外商投资企业在设立、变更过程中所涉有关纠纷的法律适用问题。
“经济法眼”栏目自本期开始刊载有关“外商投资法律体系解析”的系列性文章。其将以我国民商法和外商投资基本法律制度为基础，以《规定一》的发布为契机和主线开展解读，以期对外商投资实务及司法实践有所裨益。
一、涉及外商投资的基本法律体系
1，有关外商投资的专门法。
第一层级是三大外商投资基本法，即中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资企业法。这三部法律构成了中国外商投资的基础性法律制度，但其缺陷是立法结构和内容较为粗简，只是一个框架性的立法，大量的外商投资法律制度实际上是由行政法规和中央政府有关主管部门的行政规章和产业政策来完善的。
第二层级是行政法规，这一层级构成了外商投资法律体系的主体内容。诸如，合资企业法《实施条例》、合作企业法《实施细则》、外资企业法《实施细则》、合营各方出资《若干规定》、《指导外商投资方向规定》、《外商投资企业清算办法》等。这一层级与三大基本法一起构成了判别外商投资行为是否具有合法性的主要法律体系。
第三层级是中央政府的有关产业政策。这一层级的最大特点是出台方式灵活，调整范围广泛，紧扣国内外经济形势的发展要求，但对现行立法体系的冲击也最大，可以随时修订现有产业政策。
诸如，经国务院批准由国家发改委、商务部于2007年11月8日联合发布的《外商投资产业指导目录(2007年修订)》，原本是目前我国确认关于外商投资产业范围级别最高、规定最具体的中央政策性文件。但二○一○年四月六日国务院出台了《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》这一新的政策性文件，其中对外商投资的范围作了更为扩大化的规定。
第四层级是中央政府有关主管部门的规章，这一层级的立法更多的是从微观的角度对外商投资法律制度的落实起着规范作用。其制定主体既有单一的主管部门，也有多部门联合立法的形式。诸如，《外商投资举办投资性公司的规定》是由商务部单一的立法主体制定的，而《关于外商投资企业合并与分立的规定》则是由原外经贸部和国家工商行政管理总局联合发布的。
第五层级是地方人大、政府出台的有关产业政策。包括地方性法规和地方政府规章，这一立法体系的最大特点是“地方性”色彩明显，但缺陷在于在各类“招商引资”政策的名义下往往易于给外商以“超国民待遇”。
第六层级是其他规范性文件。其实际上是政府广义立法行为的产物，包括从中央政府有关主管部门到地方政府及其部门出台的红头文件等，或是针对某类或某一事项出台的批复、规定、答复等规范性文件。这类立法体系最大的特点是存在“因人设事”的可能，且易对上位法作出不符合立法精神的解释。同时，往往因其不具有公示性而引发外商及国内投资者对其隐秘性特质的质疑。
2、规章及国家产业政策在外商投资纠纷中的适用效力
应当注意的是，笔者在前文中所列举的有关从形式要件上来看是“部门规章”的规范性文件实际上系“行政法规”。某些在形式上属于“规章”的规范性文件在行政执法或是司法实务中必须按照“行政法规”的效力层级来适用。此点往往易于被忽视或引发歧见。
之所以要对上述歧见加以明确，是由于规章和行政法规在判定外商投资行为效力方面的法律地位不同。加之，最高法院在其合同法《解释一》中对此又作了绝对性的规定，即“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。但实际上，上述一刀切式的规定在实践中引发了重大争议。笔者认为，特殊情形下规章和国家产业政策均可以作为确认外商投资行为效力的根据。
事实上，我国在诸多产业投资领域目前尚无专门性的法律或行政法规可资适用，许多投资行为依靠国家主管部门的规章类文件作为调整依据。诸如，在涉及外商投资领域中的并购重组等事项中主要是依靠适用商务部、国家发改委等部门规章类文件进行调整；合作金融投资领域亦主要由中国人民银行及银监会的有关金融规章来规范等等。上述各类规章中均设置了大量的强制性或禁止性规定以及特别行政许可制度，故围绕此类外商投资领域所发生的有关民商事行为的效力必须依据此类规章来调整和判断。如果机械地适用合同法及其《解释一》，则必将导致在此类经济活动中“无法可依”的境地。
笔者认为，应当从更高的视角来动态地判别有关外商投资合同效力的确认依据。应当充分运用民法通则第六、第七条关于民事活动必须遵守国家政策和禁止干扰国家经济秩序的规定来化解合同法《解释一》机械规定的不足。将国家主管部门发布的某些特殊规章定性为国家产业政策来适用，即凡违反此类规章中的强制性、禁止性效力规范的，或违反国家特别行政许可制度的行为应当视为违反了国家强制性产业政策而确认其无效。
2000年7月1日前（即立法法施行前），我国的行政立法体系采取的是“实质主义”的效力原则，即行政立法的实质效力不取决于其形式渊源的级别，而是由该规范性文件所代表的实质意志机关来确认效力层级。因此，对于立法法施行前以国务院部委名义发布的，但该规范性文件明确标明是属于经国务院批准的、授权制定的、通过的、发布的或提级转发的等各类代表国务院立法意志的“规章”均具有行政法规的效力，应当属于判别有关外商投资法律行为效力的依据。那种不考虑立法法的因素而认为只有以国务院名义制定并以国务院令的形式颁布的规范性文件才可视为“行政法规”的认知是错误的。
因此，人民法院在审理外商投资纠纷案件中，对于认定合同效力方面应充分注意立法上的重要变化，除依据法律和行政法规在效力性规范方面的强制性规定认定合同效力外，不能依据地方性法规确认合同无效。但是，对于国务院有关主管部门颁布的行政规章中的强制性规定，在未上升为法律和行政法规之前，应当予以适用。
3，民商事基本法。
解决外商投资合同纠纷，首要考虑的民商事基本法是民法通则。尽管该法的大部分制度已被有关特别法所取代，但其基本原则的普适效力仍不容忽视。规范外商投资的主体性法律应系公司法、合同法和物权法。只有将此类法律的调整功能进行结合才能动态地规范外商投资领域的民商事行为。无论是物权法中的所有权制度、共有制度及担保物权制度，或是合同法中的合同效力制度以及公司法制度等都是判别外商投资法律行为有效性的重要依据。
公司法规定，“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”。这一授权性立法安排表明，当外商投资专门性法律存在特殊规定的，应当优先适用。但当某些专门性立法的效力层级低于公司法时，应当按照上位法优于下位法的原则来优先适用公司法。诸如，国务院的有关行政法规与公司法冲突的，应当优先适用公司法。
4，司法解释及司法政策性文件。
关于审理外商投资企业纠纷的《规定
（一）》是中国最高司法当局第一次对此类法律适用问题作出的系统性解释，但其中尚未包括有关外商投资公司的解散与清算制度等法律适用问题。应当说，《规定
（一）》主要侧重于对中国投资者和外资投资者之间纠纷的调整，侧重于对“三资”企业之股权治理结构的调整，而对于外商投资企业对外发生的民商事交易纠纷的解决机制则并未涉及。
有关司法解释及相关司法政策性文件也是法院审理外商投资纠纷及“三资”企业民商事交易纠纷的重要依据。诸如2009年9月最高院曾发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，此类司法政策性文件当然可以适用于外商投资企业领域中。
5，投资纠纷解决机制方面的法律体系
此类法律体系主要包括仲裁与司法。中国国内法不支持外国投资者将与中国政府之间的投资争端按照国际投资协定仲裁制度提交投资争端国际中心解决。但依据大陆地区行政诉讼法和行政许可法的规定，外国投资者在与中国地方政府发生投资纠纷时，有权提起行政复议或诉讼。但在与中国中央政府发生纠纷的，则只能请求国务院复议而不得诉诸司法审查，也即包括最高法院在内的中国任何一级法院对国务院均不享有司法审查权。
大陆法院对外商投资纠纷享有诉讼专属管辖权，中外投资者不得约定国外（含中国港澳台地区）法院受理此类纠纷；涉及仲裁管辖的，虽然可适用仲裁机构之程序性规则，但对于合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决等实体法方面，均应适用中国法律。
6，中国加入世贸组织议定书及其他世贸法规。
世贸法规对我国外商投资法律制度的约束力主要体现在立法阶段。由于中国政府在入世时曾在加入议定书中明确承诺了对世贸法规在国内的“统一实施”义务和“透明度”义务，故立法机关必须确保不违法上述义务规则。虽然我国法院不承认世贸法规在国内法体系中的直接适用效力，但在审理外商投资纠纷中仍然要慎重对待世贸法规的有关制度和原则。
温家宝总理在近日于天津召开的夏季达沃斯论坛上发表讲话，重审关于中国对外商投资保护的有关政策，包括国民待遇原则等。因此，法院在审理外商投资纠纷时既不能“媚外”而对外资进行超国民待遇保护，也不得“排外”而搞国际性“地方保护主义”。
二、外商投资合同效力的司法审查规则
合同法施行后，标志着我国原有合同法体系中的经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三法合一。应当说，在外商投资合同的效力裁判规则方面，除涉及外资准入及特殊行政许可等因素外，有关外商投资合同的效力审查与国内合同纠纷并无本质性的差异。
尽管如此，《规定
（一）》仍然重审了有关合同法的效力规则。即“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持”。
上述司法解释中涉及到关于外商投资合同的审批制度与合同效力之间的关系问题。在适用该条时，必须从总体上把握我国的合同效力制度。
笔者认为，无论是外商投资或国内投资纠纷，但凡存在合同效力纠纷争议时，必然要涉及到对合同的成立或不成立、有效或无效、生效或未生效等因素的审查，同时也要涉及到对合同的履行状况与效力状态、无效确认与可撤销之间的关系的审查。一般而言，要审查合同效力，必须首先确认合同的成立状态，只有在合同成立的情形下才能涉及到对合同的效力判别问题；其次，在确认合同的生效与未生效状态时必须首先确认合同是否有效，只有有效的合同才存在是否生效的问题。如果合同本身无效，则合同永远不可能在法律上生效，即便是其被实际履行完毕也不能就此确认合同是有效的，所以在此情形下根本就不存在合同的生效或未生效的法律空间。
但是，在合同有效的情形下，即使合同的生效条件尚不成就或未被实际履行，有关权利人仍然可以要求相对人承担继续履行的法律责任。《规定
（一）》第一条第二款关于“合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力”的价值正在于此。即如果外商投资合同因未履行审批程序而导致合同未生效但该合同本身确系有效合同的话，则有关义务人负有继续履行报批的义务，以便促成合同生效条件的成就，否则应当承担被解除合同或赔偿损失等违约责任。
《规定
（一）》第三条认为，“人民法院在审理案件中，发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的，应当认定合同无效；该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持”。
应当说，可行使撤销权的合同都是“有效”的合同，至少在被撤销前该合同是有效的，只是在撤销后产生了与无效合同基本相似的法律后果。但如果合同本身是无效的，则只能诉请确认合同的效力而不能直接要求撤销合同。因此，在司法实践中不能把对合同的无效确认权和撤销权混淆。
在外商投资纠纷中适用合同撤销权制度时，应当注意与合同法第七十四条所规定的“债的保全”制度中的撤销权相区别。前者是依据合同法第五十四条的规定，对因重大误解、显失公平而订立的合同，或一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，有关权利人有权行使合同撤销权。后者是合同主体之外的债权人为保护自身的债权不受损害，而针对债务人放弃其到期债权、无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产等损害债权的行为而行使的撤销权。
三、外商投资协议变更及其审批制度
为体现中国经济主权原则，我国对外商投资的主要环节都实施行政许可及审批制度。
《规定
（一）》第二条的内容是“当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效”。其含义是，只要“补充协议”之类的法律文件不涉及对已经获批的投资合同构成“实质性变更”的，则即便是该“补充协议”没有经过审批机关批准，法院亦不应当否认其已“生效”的法律状态并应保护其可履行性。
对于什么是“重大”或“实质性”的变更，该条第二款列举为“包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等”。可见，我国对外商投资所涉及的主要法律环节都实行行政审批制度，最高法院的上述列举性规定实际上只是对主要审批环节的一个概括。《规定
（一）》之所以要否定补充协议对主合同进行“实质性”变更的功能，是因为要从司法的角度来维护我国行政审批制度的严肃性和经济主权的权威性。否则，有可能存在中外投资者利用“补充协议”来规避审批制度的法律空间。可以说，大陆地区对任何一个以“公司”形态存续的外商投资项目从“生”到“死”都实行了严格的行政审批制。而且，目前对外资流入、重组、并购等事项的管理与审批监管渐呈加强态势。
但要看到，审批法律制度也存在动态性。因此，行政主管部门与司法机关要注重外商投资制度与其上位法公司法的衔接适用关系。按照公司法的规定，“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”。上述但书性条款表明，只有狭义上的“法律”才有权做出与公司法不同的规定。因此从立法法的角度来讲，无论是行政法规或是规章都应当在立法阶段避免作出与公司法存在冲突性的规定。
国务院在清理与公司法抵触的外商投资行政法规方面做出了较好的安排，例如对外商投资《清算办法》的废止。该办法施行于1996年，其主要设定了对外商投资企业的“普通清算”和“特别清算”两种法律制度。由于在特别清算制度中涉及主管部门的行政审批问题，引发了很多行政诉讼。加之，该清算办法既与破产法存在不一致之处，也与新公司法存在冲突，故国务院在清理有关外商投资的行政法规中废止了该办法。这样，凡在我国大陆地区设立的外商投资企业与内资企业的清算自此即应适用公司法的规定，维护了法制的统一性。
此外，行政许可法在外商投资审批制度中的规范作用必须受到重视，司法实践应当注重适用该法来确认相关行政行为的效力问题。例如，我国对外商投资的公司在大陆地区的再投资资格审查问题曾有严格的限制性规定。但根据行政许可法和公司法制度，由于外资企业本身是中国法人，对其投资资格的再审查与行政许可法和公司法的精神不一致，故取消了诸如注册资本是否缴清、是否开始盈利及有无违法记录等方面的限制性规定。应当说，我国对外商投资的审批制度正逐步走向完善。
四、外商投资企业中的出资与物权变更制度。
新公司法明确规定了“法人财产权”制度，即“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”。
为保护公司法人财产权的独立性，保护中外投资者合法的股东权，《规定
（一）》第四条要求：“外商投资企业合同约定一方当事人以需要办理权属变更登记的标的物出资或者提供合作条件，标的物已交付外商投资企业实际使用，且负有办理权属变更登记义务的一方当事人在人民法院指定的合理期限内完成了登记的，人民法院应当认定该方当事人履行了出资或者提供合作条件的义务。外商投资企业或其股东以该方当事人未履行出资义务为由主张该方当事人不享有股东权益的，人民法院不予支持”。
第二款规定：“外商投资企业或其股东举证证明该方当事人因迟延办理权属变更登记给外商投资企业造成损失并请求赔偿的，人民法院应予支持”。
适用上述规则时应当注意：一是标的物出资是否需要办理物权权属变更登记应当尊重外商投资合同的约定；二是应当区分标的物法律权属变更与实际移交的不同法律价值。即没有最终完成对标的物法律权属变更登记的，应当采取补救措施但不能直接否认其出资效力和投资者的股东权；三是违约方存在迟延履行且给外资企业造成“实际损失”的，应当承担赔偿责任。
事实上，除上述司法解释所考虑到的假设情形外，还应当考虑到三点：一是有的外商投资合同虽然约定了出资物的权属变更问题，但是否办理权属变更登记并不影响其出资效力（如场地使用权）的，则法院是否指定办理期限或出资方是否履行权属变更义务，均不影响其股东权；二是当某一投资方存在违约情形但并未给合资企业造成实际损失的，并不能免除该违约方的法律责任。即当投资合同中存在“违约金”责任条款的，即便没有造成实际损失该违约方仍应当承担法律责任；三是向违约方主张权利的主体既可以是外商投资企业，也可以是守约方股东或者是由该二者共同充任原告。在具体的司法实践中应尊重投资合同的约定和守约方的选择权。
应当说，本条解释主要规范的是关于不动产物权和知识产权的出资问题。前者出资主体是中方投资者，但知识产权的出资主体则中外投资者皆可。其中在知识产权的出资中，对引进外方先进技术方面存在一定的限制性条款，以防止外方在技术成本方面的欺诈性。
在外商投资实务中，往往在土地（场地）使用权投资条款中存在对中方的不利设定。主要是没有考虑到土地使用权的增值空间及其在清算中的法律地位问题。较为公平的设计应当是：在合资企业存续期间，中方土地（场地）的交付则意味着投资义务的完成；在清算中，应将中方提供的土地（场地）使用权价值根据合资年限而等分，合资年限届满的，则中方的投资义务全部完成；合资期限未满的，则按照等分价值计算出中方出资差额，由中方补足出资义务，但土地（场地）使用权本身不得纳入清算的范畴而应当交还中方投资者。只有当合资企业设立后的存续期间，以合资企业自有资金取得的土地使用权，在企业解散时该土地资产的价值才能纳入清算范畴。
四、股权转让合同审批程序不完整时的司法救济制度。
外商投资合同相对于单纯的国内投资合同最大区别是其要受到审批与行政许可制度的约束，而合同法对其要求是“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。该解释第五至第七条对违约责任的追究体系作了规范。
第一，受让方对是否行使合同解除权或要求对方承担继续履行责任享有选择权。
由于外商投资企业股权的转让方负有对转让合同申请报批的义务，但实践中往往存在转让方拖延或拒绝履行报批程序的情形。如何保护受让方的合法权益有关立法制度并不明确。根据合同法，在一方构成实质性违约或预期违约时，另一方享有合同解除权。拒绝履行报批义务，意味着该转让合同无法在法律上达到“生效”状态，可以认定转让方已经构成了实质性违约，故受让方要求解除合同具有充分的法律依据。
同时，由于合同法对守约方进行了授权，即当一方违约时另一方有权要求对方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，受让方要求转让方承担对合同的“继续履行”义务也是对其违约责任的一种追究形态。转让方享有对这两种救济权利的选择权。
第二，受让方的救济选择权应受行政许可制度的制约。
行政许可制度与一般的行政登记制度不同，普通行政登记制度受民事行为成就条件的制约，即当某些民事权利符合登记条件后，登记机关不享有是否给予登记的自由裁量权。诸如房地产等物权登记行为。而且，如果某项民事行为符合登记条件的，法院可以判决责令当事人直接履行登记义务并有权要求登记机关协助执行；但行政许可制度则不同，许可机关享有很大的自由裁量权，虽然行政相对人对许可机关的拒绝许可行为也享有异议权、申辩权和司法救济权，但是否给予登记主要受许可机关意志的约束，司法权无法直接以裁判的形式要求行政机关给予某方当事人以某项行政许可，如外商投资企业中的股权转让合同即是如此。
正因如此，《规定
（一）》第七条要求，在转让合同未获外商投资企业审批机关批准时，受让方有权另行起诉，请求转让方返还其已支付的转让款并赔偿因此造成的损失。这一规定意味着，在审批机关拒绝给予许可时，受让方只能选择行使合同解除权来进行救济而不能再要求转让方承担“继续履行”的法律责任。但有一种情况例外，即如果受让方对审批机关的拒绝许可行为提起复议或行政诉讼，则根据复议结论或裁判结果，受让方仍有要求转让方承担继续履行责任的法律空间。
第三，转让方未履行报批义务的责任范围问题。
在受让方直接选择行使合同解除权的情形下，转让方的责任范围包括返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失；当转让方拒绝在判决确定的期限内履行登记义务的，则受让方有权另行起诉解除合同并要求赔偿损失，其范围包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。这种制度安排似乎是当转让方在“抗拒”司法裁判的情形下则其责任份额被加重。但笔者认为，凡合法情形下的合同解除，转让方对股权的“差价损失”的赔偿都应纳入其责任体系中，而不仅仅是对“实际损失”责任的追究。
五、价款支付与报批义务履行“顺位”纠纷解决机制。
履行“顺位”类似于附条件民事行为，《规定
（一）》第八条要求当受让方对价款的支付构成转让方办理报批义务的前置条件时，转让方可以对受让方不履行或未完整履行支付条件时行使履行抗辩权。即“经转让方催告后在合理的期限内仍未履行，转让方请求解除合同并赔偿因迟延履行而造成的实际损失的，人民法院应予支持”。其法律根据在于合同法关于“附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”的规定。对于转让方而言，受让方是否完整支付价款是其办理报批合同义务是否“生效”的条件。
实践中，存在受让方签订股权受让合同后又反悔，并恶意利用前述条款拒绝付款从而阻止转让方办理报批义务合同条件成就的情形。显然，赋予转让方对合同的解除权及对受让方的索赔权是完全正当的，因为受让方已经构成了实质性违约。同时，转让方也享有要求受让方“继续履行”合同义务即支付价款的权利，因为受让方为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，这是转让方要求受让方承担继续履行义务的法律根据。
但是，要求受让方承担继续履行合同义务的救济方式要受到行政审批制度的制约。即法院可以中止案件的审理，并指令转让方限期办理报批义务，如果获得主管机关对该股权转让行为的批准，则转让方要求受让方继续履行合同及支付价款的权利主张可以获得法院的支持；反之，如果未获批准的，则意味着该转让合同不具有可履行性，转让方要求受让方支付价款将失去法律基础，其只能行使合同解除权并向受让方索赔。
实践中较难处置的情形是，一方面双方约定了价款支付与报批义务的顺位制度，但另一方面转让方却在受让方未支付价款前即办理了报批义务。此时，到底应当保护受让方的履行抗辩权还是应当保护转让方的继续履行请求权？笔者认为，首先应当尊重合同本身的约定；在没有约定或约定不明时应当优先保护转让方的继续履行请求权。这显然符合合同法关于当事人对合同应当全面、充分、完整履行的立法精神。同时，转让方对报批义务的完成，表明该合同的履行不再具有法律或实务方面的障碍。
六、未完成转让审批程序的股权收益权问题。
《规定
（一）》第十条对于受让方已经实际参与经营但因审批程序最终未完成情形下的股权收益权作出了“受让方因实际参与经营管理而获得的收益在扣除相关成本费用后支付给转让方”的规定。笔者认为，这一规定存在对转让方过度保护的弊端，在实践中必然会引发严重的争议，存在易于诱导转让方故意拖延或拒绝办理报批义务的法律风险。而且，其与第七条确立的关于未完成报批义务应当考究转让方是否“存在过错或过错大小”的法律原则相冲突。笔者认为，司法实务中合理的处置方式应当是必须严格审查“未批准”状态的产生是否存在有可归咎于转让方的因素；同时应当综合考量股权收益与受让方经营性行为之间的“贡献性”因素，从而做出公平的裁判结论。否则，机械地适用收益“退还”机制将会导致严重的不公。
《规定
（一）》第十一、十二条对外商投资企业股权对外转让时所作的有关制度性安排与现行立法存在明显的冲突。
七、非转让方对撤销权、优先购买权及无效请求权的行使规则
第十一条规定，外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意。此点与公司法的规定完全一致。但易于在司法实践中出现争议的是，例外情形应当如何处置？包括：有证据证明其他股东已经同意；转让方已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复；其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权。应当说，后两项是现行公司法的明确规定，基本没有争议；但第一项中“有证据证明其他股东已经同意”的规定已经超出了公司法制度，其最大的争议是这里的“同意”是否包括“默示”同意？
笔者认为，解决此类问题首先要审查外商投资企业设立时的投资协议及章程的规定，如果投资各方对“静默期”或“异议期”有明确规定的，则超出该类期限之后的撤销权不应当再受到保护。此时，转让方只要证明异议股东已经实际“知晓”转让的事实即可；其次是如果没有设定静默期和异议期的，则应当适用公司法规定的30日的“答复期”的规定，但其前提条件是已经向非转让方送达了书面通知；第三是既没有约定静默期和异议期，转让方也没有向其他股东送达书面通知的，则不应当适用“默示”认可的规则来认定非转让方“已经同意”了股权转让行为，除非其已经超过了“一年”的撤销权法定行使期。也即，表示放弃撤销权的，只能是“明确表示”或者以自己的“行为”为要件，而不能是“默示”放弃。
关于股东主张优先购买权的则应当适用第十二条的制度安排，但该项权利的行使也以“知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内”为前置条件。同时，关于优先购买权的司法审查也必须尊重公司章程的约定。
但是，第十二条第二款的规定明显地与现行立法冲突，其内容为“前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持”。
首先，合同法关于合同的无效制度中明确规定了“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同行为是无效的。现实中，转让方与第三方的确可能存在恶意串通并损害第三人利益情形的，显然不能只按照“一年”的撤销权期限来限制非转让方对合同无效的请求权。
其次，国务院《中外合资企业法实施条例》第二十条明确规定“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续；合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权；合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠；违反上述规定的，其转让无效”。
可见，将侵害优先受让权的请求权范围限制在可撤销制度内而直接否认了当事人的无效请求权是显然不当的。二者的区别在于，撤销权受一年期限的限制，而无效请求权则不受期间和时效的限制。相对于异议股东而言，保留无效请求权显然更为有利。因此，有关权利人在司法实务中应当享有对撤销权或无效请求权救济类型的选择权。
八、外商投资企业中隐名股东权益保护机制
《规定
（一）》对隐名股东的权利及法律地位作出了有条件地承认，即当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，并同时具备以下条件的应当予以支持：实际投资者已经实际投资；名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。
前述第一项条件即“实际投资”易于审查，但对于其他股东是否“认可”隐名投资者的股东身份则显然比较难以举证。笔者认为，这种认可既可以是明示的，也可以是默示的。包括但不限于下列情形：吸收隐名投资者参与公司管理；允许其参加公司治理机关的有关会议；以股东身份给其以利润分配；任命隐名投资者担任一定的公司管理职务；认可隐名投资者以自己或显名股东的名义处分该显名股东名下的有关权利等。如果隐名投资者只是主张自己的利益请求权而不对公司主张其股东身份“显名化”权利的，则不受前述第三项条件的制约；反之，如果其主张的是公司的显名股东身份并要求得到外商投资主管部门和工商登记的认可的，则必须受到“征得外商投资企业审批机关的同意”这一条件的限制。
在外商投资企业中，隐名股东一般是中方投资者，而显名股东多是外商投资者，这是因为中国对外商投资企业和内资企业实行双轨管理体系，导致外商投资企业在税收等方面处于明显的有利地位。虽然随着中国内外资企业所得税制的统一使得这种差别在缩小，但各地方政府仍然在给外资企业提供各种“优惠政策”，使外商投资企业享有超国民待遇，这也是引发国内投资者“寄居”于外商投资者名下并产生了诸多假外资企业的根本原因。司法实践中，对于发现借用外商投资者而搞隐名投资所产生的假外资企业，应当以司法建议的形式要求有关部门予以纠正。应当说，此类隐名投资者要求成为显名股东的主张不应当受到“征求”外商投资主管部门同意的制约，因为该类企业中根本不存在外商投资的事实基础。
第十五条至十七条对于隐名投资合同的无效制度和利益分配制度等作出了规定，即“一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持”。这是因为，隐名投资者与显名股东之间的合同并不受外商投资审批制度的制约，故当然不存在以未经审批为由而确认其无效或未生效的法律空间。外商投资企业与内资企业存在一个重大的区别，即在诸多的投资环节中外商投资企业必须要受到中国审批制度及行政许可制度的制约，故审查外商投资企业中的股权结构的效力不仅要依据外商投资企业法、合同法和公司法制度，而且要受到审批与许可制度的约束，而内资企业则主要依据合同法来审查其效力问题。
投资中亚国家的法律提示 篇6
不同国家投资特点各异
俄罗斯和中亚虽然地理位置相近，但是五国却有着各自的投资特点。新桥律师事务所律师杨兴权主任表示，现在到当地去投资基本分为两类。一类是作为直接投资，即中国人把资金投进去，自己经营取得投资回报。另一种则属于服务贸易。即对方付给中方施工费，施工完成交付对方来进行经营获取回报。
相比而言，后一种投资更多。不过由于工程施工需要获得贷款，在俄罗斯比较难，必须得到国家主权担保。因此俄罗斯政府的绝大部分贷款项目停留在国家层面的大项目。而在中亚国家相对容易一些，中亚国家为了解决贷款困难的问题，成立了一个专门的基金，由各国提供财政支持，进行国家主权担保，这使得贷款有法律保障。基本每个项目都有足够的资金支持。
有一些企业倾向于前一种投资，尤其是矿产领域。像吉尔吉斯斯坦等贵金属矿比较集中的国家，不少国企包括紫全矿业、山东黄金等大型上市企业纷纷进驻当地投资。不过杨主任提醒，在进入当地进行矿产投资，需要取得矿产开采许可，相关法律规定开采一吨需要给国家交多少税，同时法律规定日常的配套服务，比如在当地进行勘探的话要雇佣当地的公司来勘探。另外一旦开矿的话，需要征用当地的农村土地会涉及到土地改造的补偿问题等。
在签证方面，俄罗斯相对很容易，但是必须要携带邀请函原件进行面签。使馆内不少工作人员会说中文，相对容易沟通。如需要经常往返俄罗斯，可以办理一年多次往返签证。而到中亚国家像吉尔吉斯斯坦等国，可以不带原件，提前让发邀请函方将邀请函的号码发给使馆备案，两天以后即可到使馆办理。如果发出邀请函的部门是政府机构，则签证相对更快一些办理下来。而对于一些信誉不好的公司半个月一个月可能还没有将邀请函号码发到使馆。虽然中亚国家是一次一签，但是到期可以很便捷地办珲延长手续。到当地内务部的专门处理该事务的部门来办理，费用也很便宜。不过来自青海一家企业的负责人告诉记者，由于土库曼斯坦进出口相对封闭，去土库曼斯坦签证的办理相对困难。
投资中亚国家存在哪些投资风险
中国企业向中亚五国进行投资的过程中，不仅有丰厚的投资回报，伴随而来的还有很多风险。因此，在整个过程中，中国的投资决策者尤其要对投资中遇到或将要遇到的各种法律风险进行研究分析和控制。中国贸促会调解中心的王芳告诉本刊记者，风险主要来自三方面。
首先是法律执行不规范、政局动荡、对外经济政策频繁调整的风险。有的国家在处理与外国投资者的纠纷中，表现出司法管理的不确定性，政府缺乏透明度，这些问题严重制约了该国吸引外国投资与开展经贸合作。因此，中国企业投资中亚五国务必慎重决策，仔细研究调查被投资国的政局形势和对外的经济政策及法律。
其次，贸易壁垒的风险。例如外汇管理方面，哈、吉、乌三国货币已实行经常项目下可自由兑换，土实行较为严格的外汇管理制度，对外汇的兑换和汇出实行严格的审批制度。从关税及关税管理的措施来看，哈对部分进行产品所征收的关税税率远远高于8.6%的关税平均水平，如糖类税率为30%，肉类熟食为30%等。
再次，投资壁垒的风险。从矿产投资壁垒来看，哈萨克斯坦于2005年修改的《矿产法》规定，企业在准备转让矿产开发权、直接收购或出卖哈石油公司股份时，需要到哈能源和矿产资源部审批，而哈能源和矿产资源部在发放许可时有权拒绝发放许可证，享有很大的自由裁量权。
多年和中亚国家打交道的杨主任认为，诸多风险的产生归根结底主要是文化方面差异。虽然改革开放以后，中国企业走出去的步伐日益加快，但是仍然有不少企业仍然缺乏法律意识，往往一拍脑门就签合同。可往往协议签署好了，却发现有很多基础性的情况都不了解。“比如有一家中国企业在俄罗斯的一个项目，中国老板认为工程只要二十四个月保准做完，当签署合同后才发现原材料供应、人才雇佣、施工设备以及供电等最基本的情况和中国完全不一样，”杨主任给记者举了一个例子，比如说虽然有邀请函，但是对方签证办理很难，中国技术人员过不去。
对当地市场调研、找律师进行法律文件的起草签署、相关文件进行翻译认证、确立工程进度表，之后再进行合同的签署，收取预付款，这一系列虽然看似复杂，但却必不可少。因此，企业进行合同签署前应该找到了解当地法律的律所，这样才能事半功倍。
法律环境、债权治理与过度投资 篇7
进入21世纪,我国经济一直保持着较高的增长速度,然而这种经济的高速增长是否带来较高的投资效率一时间也成为学者们普遍关注的问题,有学者认为我国上市公司的投资效率自改革开放以来一直在逐渐改善,比如Wang and Fan;也有学者认为,我国上市公司的过度投资现象比较严重,比如黄珺、詹雷、杜兴强等。除了过度投资,还有不少公司表现出投资不足,我们将这两者统称为无效率投资。信息不对称是引起无效率投资的主要原因,良好的公司治理机制可以有效地减少这种信息不对称,通过控制经理人的自利行为来抑制公司的过度投资。
债权治理主要是指债权人利用相应的权力对债务人进行监督和控制,以达到影响公司治理的效果,它是公司内部治理体系的核心,其目的在于保护投资者的利益不受侵犯。债权治理主要是通过相机治理或直接介入等方式来监督和制约经理人的行为(陈晓红、王小丁和曾江洪,2007),以抑制上市公司的过度投资行为,提高上市公司的投资效率。
关于制度环境,有学者已经在考虑相关背景的情况下进行了一定研究,但基本都是从审计的角度进行的,比如翟华云(2010)在法律环境的基础上研究了审计质量与公司投资效率的关系。所以,就目前的研究情况来看,结合当前法律环境从债权治理的角度研究过度投资的文献较少,因此本文研究如下两个问题:一是良好的债权治理机制能否有效抑制上市公司的过度投资行为;二是各地区法律环境是否会改变债权治理对过度投资的影响。
二、理论分析与研究假设
(一)债权治理与过度投资。
上市公司债务期限结构的不同对其债权治理会产生不同程度的影响:能够成为银行发放长期贷款对象的往往都是那些经营业绩相对比较稳定的公司(薛小荣、唐凯桃和赵琳,2014),这些公司现金流比较稳定,并且由于长期债务期限较长,上市公司的还款压力不大,所以该类公司的管理层会有强烈的动机通过投资来提升业绩,更容易加剧上市公司的过度投资行为;短期债务的到期时间较短,致使上市公司面临的还款压力相对较大,会起到削弱现金流的作用,从而减少上市公司的过度投资行为,与此同时管理层的自由度也会受到一定程度的限制,从而有效预防公司在低收益项目上浪费资源,以达到抑制过度投资的目的;而银行贷款比例表示的是银行长短期借款在公司总债务中所占的比重,较高的银行贷款比例既能够达到抵税的效果,还能够增加上市公司的现金流量,在这样的利益驱动下,上市公司会主动加大银行贷款在债务中的比例,从而加剧了上市公司过度投资行为的产生。根据以上分析,基于我国资本市场情境,本文提出如下研究假设:
假设1:长期债务与上市公司过度投资正相关。
假设2:短期债务与上市公司过度投资负相关。
假设3:银行贷款比例与上市公司过度投资正相关。
(二)法律环境、债权治理与过度投资。
进入21世纪以来,我国法律制度环境不断改善,《公司法》和《证券法》等也进一步修订,加大了对投资者的保护力度。然而,由于目前我国正处于向市场经济转型的关键时期,各地区的改革进程受当地经济发展程度的影响而有所不同,这就使得不同地区上市公司所处的法律环境存在较大的差异(翟华云,2010),对债权治理在公司投资中的作用产生了一定影响。根据以上分析,基于我国资本市场情境,本文提出如下研究假设:
假设4:债权治理对上市公司过度投资的作用会受到不同地区法律环境的影响。
三、研究设计
(一)样本选择与数据来源。
本文研究国内不同法律环境之下上市公司债权治理对过度投资的影响。本文的初始研究样本为2011—2014年我国A股上市公司,并按照以下标准对部分数据进行了筛选:(1)剔除金融业和保险业样本公司;(2)剔除资产负债率超过100%的样本公司;(3)剔除上市时间不足1年的样本公司;(4)剔除ST、PT以及数据缺失的样本公司。最后,得到2 345个观测值。本文所使用的财务数据来自CSMA和WIND数据库,法律环境数据来自于樊纲、王小鲁2011年修正的各省、市、自治区的法制环境指数。在数据处理和相关的统计分析中,分别应用了Excel 2007和SPSS 17.0软件。
(二)模型检验与变量定义。
本文基于Richardson(2006)的投资模型,用上一年度的数据来估计本年度的投资,如模型(1)所示,该模型的残差值表示真实投资和预期投资的差值,若残差值为正,表示上市公司表现为过度投资;若为负,则表示投资不足。本文只考虑残差值为正的部分,即过度投资。
1. 公司投资效率检验模型及变量定义。
模型(1)中,被解释变量Invi,t为t年的资本支出;解释变量Qi,t-1为i公司第t年初的托宾Q值,代表公司的成长性;Levi,t-1,Cashi,t-1,Agei,t-1,Sizei,t-1,Reti,t-1,Invi,t-1分别代表i公司t-1年的资产负债率、现金持有量、上市年龄、公司规模、股票收益和资本投资;Levi,t-1和Agei,t-1同资本投放量呈显著的负相关,而Cashi,t-1,Sizei,t-1,Reti,t-1,Invi,t-1对投资量产生显著的正向影响。另外,Industry和Year设置为两个虚拟变量,从而控制投资在年度和行业间的差异。
2. 检验模型及变量定义。
模型(2)中各变量的具体定义与计算见表1。
四、实证结果及分析
(一)描述性统计。
对模型(1)进行回归后,根据残差正负将样本分为两组,本文只选取过度投资部分,这部分样本为2 345个,占总样本的37.3%。对主要变量进行描述性统计,相应结果如下页表2所示。可以看出,Overinv的均值和中位数分别为0.0481和0.0294,说明我国上市公司过度投资程度较为严重,最小值和最大值分别为0.00001和0.5433,说明各上市公司过度投资的程度差别较大;Long Lev的均值和中位数分别为0.1724和0.1020,Short Lev的均值和中位数分别为0.3540和0.3402,说明相对于长期债务,我国上市公司过多依赖短期贷款来获得资金;RBL的均值和中位数分别为0.3398和0.3475,说明我国上市公司的银行贷款比例整体较高,会给公司带来相当一部分现金流;同时,各债权变量的最小值和最大值差异较大,说明我国各上市公司的债权治理情况差异较大。
注:*、**、***分别表示显著性水平为10%、5%、1%
(二)实证结果分析。
表3报告了债权治理与过度投资的回归结果,从表3第(1)列的检验可以看出,Long Lev与Overinv之间的系数为正,说明长期负债越多,公司过度投资越多,即较低的长期资产负债率能够有效抑制上市公司的过度投资行为,提高公司投资效率,这是因为对于公司来说长期债务的还款压力较小,并且有长期大量的资金可用于支配,一旦公司拥有大量的长期负债,管理者出于利己的考虑也会将其用于投资,从而验证了假设1。表3第(3)和(4)列的结果显示,Long Lev的回归系数显著为正,第(2)列虽不显著,但也为正,说明较少的长期债务能够抑制上市公司的过度投资,再一次验证了假设1。表3第(1)、(2)、(3)和(4)列显示,Short Lev与Overinv的回归系数均显著为负,说明短期负债越多,越能有效地抑制上市公司的过度投资,提高公司投资效率,这是因为短期负债的还款期限较短,必然会给公司带来不小的还款压力,为了避免出现到期无法还款的情况,管理者会谨慎考虑这部分资金的使用,从而减少公司的投资,假设2得到了支持。表3第(1)、(2)和(3)列显示,RBL与Overinv的回归系数显著为正,第(4)列也为正,说明相对于债务比例中银行借款较少的公司来说,银行借款占负债比例较高的上市公司会增加过度投资,因为这样的公司债务多是以资金的形式存在,有了可支配的资金,管理者为了获得收益也会将资金用于投资,假设3得到了支持。
表3中的第(2)、(3)和(4)列列示了法律环境与债权治理交乘项的回归结果,Law×Long Lev的系数为0.001,表明与较好的法律环境相比,在法律环境较差的地区,较多的长期债务更能够抑制上市公司的过度投资,提高公司的投资效率;Law×Long Lev的系数为-0.031,表明较好的法律环境在一定程度上能够加强短期负债对过度投资的抑制作用;Law×RBL的系数为0.002,表明较差的法律环境能够加强银行贷款对过度投资的抑制作用。综上,在法律环境较差的地区,较多的长期债务和银行贷款更能够抑制上市公司的过度投资,而在法律环境较好的地区,较多的短期债务能够更有效地抑制上市公司的过度投资,即在其他条件相同的情况下,债权治理对上市公司过度投资的作用会受到不同地区法律环境的影响,假设4得到了证实。这是因为,改革开放后各地区经济发展进程存在巨大差异,而经济基础决定上层建筑,经济发展差距必然导致各地区的法律环境出现不同。公司治理离不开外部的制度环境,因此法律环境的不同会对公司内部治理机制产生影响。
(三)稳健性检验。
将总样本按年度分为4组重新进行回归,结果显示:各个参数的符号没有改变,且显著性也没有发生实质性的改变,这就表明本文的研究结论是稳健的。
五、研究结果及启示
首先,我国上市公司长期债务和银行贷款比例的减少会抑制过度投资,短期负债的增加会有效抑制过度投资;其次,在法律环境较差的地区,长期资产负债和银行贷款对过度投资的抑制作用更加显著,而在法律环境较好的地区,短期资产负债的抑制作用更显著。解决我国上市公司的过度投资问题,不仅要关注公司的内部因素,如自身特征和公司的内部债权治理等,还需要进一步完善相关的法律法规,继而达到提高我国各个地区市场化程度的目的。
摘要：文章主要研究法律环境和债权治理对我国上市公司过度投资的影响,以我国2011—2014年A股上市公司数据为初始研究样本,通过模型分析得出相应的研究结果 :我国上市公司长期债务和银行贷款比例的增加会加剧过度投资,而短期债务的增加可以有效抑制过度投资;进一步研究后发现,在我国法律环境较差的地区,较多的长期债务和银行贷款可以更有效地抑制上市公司的过度投资,而在法律环境较好的地区,较多的短期债务可以更有效地抑制上市公司的过度投资。
关键词：法律环境,债权治理,过度投资
参考文献
[1]薛小荣,唐凯桃,赵琳.债权治理对盈余管理的影响研究[J].统计与信息论坛,2014,29(2).
[2]杨棉之,张中瑞.上市公司债权治理对公司绩效影响的实证研究[J].经济研究,2011,(3).
[3]翟华云.法律环境、审计质量与公司投资效率——来自我国上市公司的经验证据[J].南方经济,2010,(8).
银行理财产品质押法律性质研究 篇8
一、银行理财产品现状
银行个人理财业务指:在知道客户的信息以后, 并且利用金融产品的优势, 了解客户有什么样的要求, 并且从客户的角度帮他们分析他们的经济情况, 知道客户的情况以后, 帮他们制订出个人财务的管理计划, 帮助他们了解自己最适合的金融产品, 帮助他们选择。
在西方很多发达国家里, 个人理财业务的历史已经有三百多年, 在最近几十年已经发展到了相当成熟的地步。而在我国的历史中, 个人理财业务出现的则很晚, 出现的时间大概是上世纪90年代后期。在前几年, 随着我国加入到WTO组织, 很多股份制银行和外商独资的银行出现在我国的金融市场里, 使得我国的国内金融市场的竞争极大加剧。但是同时, 因为经济发展迅猛加快, 我国城市农村的经济水平也不断提高, 这些因素使得我国的个人理财业务也迅猛发展起来。我国的很多商业银行都开始了此项个人理财业务。很多家银行用开办个人理财业务的方法, 来争取重要客户, 这是一种重要的手段和经济增长的方式, 并且我国商业银行今后业务的方向也是开办个人理财业务。
二、银行理财产品质押的法律性质
(一) 质押的法律性质
质押, 也称为“质权”, 是指拥有债权的人与承担债务的人或承担债务的人提供的第三人用协商的方式, 订立书面合同, 移转承担债务的人或者承担债务的人提供的第三人的动产或者权利的占有, 在承担债务的人不履行应该履行的债务时, 拥有债权的人有权对该财产的价款优先受偿。质押是担保的一种方式, 质押大体上可以分为动产质押和权利质押。
(二) 银行理财产品质押不是账户质押
账户质押, 是一种担保方式, 指承担债务的人, 用于作为质押标的的是在银行开立的账户。如果债务人没有能力清还已经到期的债务, 债权人可以优先受偿债务人账户里的资金。其实账户本身是没有经济价值的, 账户质押可以说就是以里面的资金为质押标的, 是动产质押。在个人理财业务的过程中, 钱会从客户理财资金的账户里转移到银行的账户里。这些理财资金会被银行投资到金融市场里。银行在给客户办理质押的服务时, 会冻结支付客户的理财资金账户, 但是账户里面并没有钱了, 所以根本不能适用质押条件, 不是质押。
(三) 银行理财产品质押不是应收账款质押
根据物权法的规定, 应收账款包括在质权的范围当中, 设立应收账款质押, 还应当订立书面合同, 并且要办理出质登记, 登记的机构是信贷征信机构。人民银行《应收账款质押登记办法》规定, 应收账款是指:债权人因提供一定的货物、服务或设施, 在此之后就可以要求义务人付款。应收账款是经济生活中大量存在的一项债权。在中国, 大约一半的中小企业的资产是以应收账款和存货的形式存在, 中小企业融资难集中体现在中小企业的贷款难和银行对中小企业的放款难。
(四) 银行理财产品质押应属一般权利质押
根据定义来分析质押, 若是想把质押的范围包括银行理财产品, 那么银行理财产品质押的性质应该为权利质押, 《物权法》和《担保法》都列明了权利质押的范围, 但两法均未明确界定银行理财产品的质押融资流程。
一般权利质押, 是指以“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”设定的质押担保, 在债务人因为种种原因, 没有办法偿还已经到期的债务时, 债权人可以对该项权利中的财产利益进行处分, 并且受偿此财产利益。根据有关的法律规定, 质押担保的一般权利必须符合的条件有:有财产的性质, 可以用金钱评估他的经济价值;有可以转移的性质, 质权人可以通过处分这个权利来实现到期的债权;还要有设定质权的性质, 即对质权的设立和实现上有可操作性。
根据以上的分析可以得出, 个人理财产品是一种债权, 客户是债权人, 银行是债务人。并且它具有经济价值, 包括本金和收益, 也不属于法律禁止的不得转让的权利, 并且有便利性, 因此在法律性质上, 应当把银行理财产品的性质定位为一般权利质押的范畴。
参考文献
[1]邢彬.银行结构性理财产品的定价和风险管理研究[D].复旦大学, 2010.[1]邢彬.银行结构性理财产品的定价和风险管理研究[D].复旦大学, 2010.
[2]陈冉.我国商业银行个人理财业务发展对策研究[D].河南大学, 2009.[2]陈冉.我国商业银行个人理财业务发展对策研究[D].河南大学, 2009.
[3]崔蕾.我国商业银行理财产品收益研究[D].首都经济贸易大学, 2011.[3]崔蕾.我国商业银行理财产品收益研究[D].首都经济贸易大学, 2011.
中国境外投资的问题及其法律保护 篇9
关键词：境外投资,投资问题,法律保护
一、境外投资的概念
境外投资指投资主体通过投入货币、有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等资产和权益或提供担保, 获得境外所有权、经营管理权及其他相关权益的活动。境外投资按投资的形式与性质, 以及对投入资本的管理方式不同而将境外投资分为境外直接投资和境外间接投资两种类型。
二、我国境外投资的法律保护
(一) 现存的境外投资保护制度
1.我国现存的保护制度
为了对境外投资活动进行管理, 我国已颁布了一些法规。如国务院于1996年颁布了《外汇管理条例》, 商务部于2004年发布了《关于境外投资开办企业核准事项的规定》等。这些法规对于我国境外投资发挥了重要作用。随着经济全球化的发展, 我国还将进一步完善境外投资法规体系, 制定专门的境外投资管理法规, 以适应发展境外投资的需要。
2.国际上现存的保护制度
国际上现存的境外投资保护制度主要可分为国际保护和国内保护两种形式。国际保护形式是指通过国家间的双边条约, 区域性协定, 投资保护专门机构对境外投资进行保护, 目前较发达的国际保护方式主要是MIGA (多边投资担保机构) , WTO的ICSID (投资争议解决中心) 。
(二) 我国境外投资立法的完善
改革开放以来, 我国在引进、利用外资方面取得很大成就, 立法也较为健全。但我国的海外投资活动还发展比较缓慢, 立法工作就显得比较缓慢。因此, 对我国境外投资立法进行完善、对境外投资进行法律保护非常迫切。我认为, 首先我们应改革现行的境外投资管理体制, 实现政府职能从管制到服务的转变;其次改革审批制度, 建立统一高效的管理机构, 简化核准手续, 并且改进政府监管方式, 实现以监管境外投资项目为对象到以监管境内投资主体为对象的转变;再次建立和健全境外投资企业的服务制度, 政府应运用其优势为海外投资提供情报服务和技术援助;最后完善鼓励海外投资制度, 政府应根据经济发展的需要对境外投资的一些重点行业进行外汇、信贷、税收等方面的政策支持。
(三) 完善海外投资保险制度
自20世纪二战后至70年代, 一些主要的资本输出国都先后实施了投资保险制, 我国也于2001年开始实施海外投资保险制度。从形式上看, 海外投资保险制与一般民间保险相类似, 但实质上看, 海外投资保险制与一般民间保险有不同特征: (1) 海外投资保险是由政府机构或公营公司承保的, 不以营利为目的, 而是以保护投资为目的。 (2) 海外投资保险的范围只限于政治风险, 如征用险、外汇险、战争险等, 不包括一般商业风险。 (3) 海外投资保险的对象现阶段只限于海外自然人直接投资, 并且这种海外投资不仅要经过东道国批准而且必须要对资本输出国经济有利。
(四) 健全双边投资条约
近年来, 双边投资条约发展迅速, 包括贸易、投资、服务、争端解决等许多事项在内, 投资规则的规定是其中的重要内容。中国入世后, 又与一些国家签订或重新修订了某些先前签订的双边投资条约, 这更好的保护了我国境外投资, 为其提供了良好的环境。尤其, 双边投资条约中规定的国民待遇、最惠国待遇、公平公正与全面保护以及征收、利润汇回等更好的保护我国境外投资者的利益, 提高境外投资的积极性, 促进境外投资稳步增长, 带动我国经济的发展。
(五) 建立多边投资担保机构
随着经济全球化的发展, 世界经济的依懒性越来越强, 发展中国家经济的增长影响着全球经济和发达国家的经济。但外国投资者对发展中国家非商业风险的忧虑, 使外来资本流入发展中国家更为困难, 成为发展中国家经济发展的主要障碍。
(六) 境外投资争端解决
近年来, 随着我国投资在当今世界经济中的作用越来越活跃, 投资争议越来越难以消除, 妥善解决投资争议对于我国经济的发展越来越重要。通过什么方式解决我国境外投资争议?对这个问题我认为有以下几种方式: (1) 协商和谈判解决; (2) 东道国当地救济, 即我国投资者在东道国依其国内法设立的司法机构、行政机构和仲裁机构中, 依照东道国的程序法和实体法寻求救济, 解决争议; (3) 外交保护, 即由我国政府代表投资者通过外交途径向东道国提起国际请求, 两国政府之间或是通过外交谈判或是通过仲裁或通过国际司法诉讼 (国际法院) 解决; (4) 国际仲裁, 包括利用一般的国际商事仲裁和专门的投资仲裁机构仲裁; (5) 提交解决投资争议国际中心 (ICSID) , 该中心设立的目的就是为了解决一缔约国与他缔约国国民的投资争议提供调解和仲裁的便利, 以此增进相互信任的气氛, 促进私人投资, 使投资争议的解决非政治化。
参考文献
[1]余劲松.国际投资法[M].北京:法律出版社, 2007, 2:123.
[2]余劲松.国际投资法[M]].北京:法律出版社, 2007, 2:234.
企业境外投资需注意的法律问题 篇10
境内企业在境外并购外国公司的正常程序是指境内企业在并购外国公司前应履行的法律手续。笔者认为,境内企业在境外并购外国公司应履行以下程序:
(一)履行可研程序
根据国家发展改革委员会发改外资【2011】235号)文件以及其他规定要求, 由境内企业对境外投资项目的市场前景、经济效益、资金来源等事项由境内企业进行可行性研究, 也就是说境内企业在投资并购外国公司前应事先预测如果投资该项目,市场前景如何? 市场占有率怎么样?消费者或客户能否接受项目产品? 事先论证境外投资项目是否能盈利,何时盈利,盈利多少,盈利期间,是否能持续盈利? 事先筹划境外投资的资金来源,是通过企业自身的现金流来投资,还是通过银行贷款来筹集资金,还是通过企业融资来解决资金,如果通过企业融资,是通过增资扩股的方式融资还是通过企业借贷的方式融资, 如果通过增资融资需要履行什么样的法律程序? 如果通过企业借贷的方式融资是否符合法律规定?
(二)履行内部决策程序
根据《企业国有资产法》第三十三条以及《中华人民共和国公司法》 第十六条的规定,境内企业在并购境外企业前需要履行内部决策程序, 应由境内企业根据其章程的规定, 由该企业的股东会 / 股东大会或者董事会进行事先决策, 具体由股东会或股东大会决策由境内企业的类型决定,如果境内投资企业是股份有限公司,由股东大会决策,如果境内投资企业是有限责任公司,由股东会决策;具体由股东会决策还是由董事会决策,应根据章程的规定办理。
(三)履行相应核准程序
根据《境外投资项目核准和备案管理办法》的规定,境内企业并购境外企业,须履行相应的核准程序,由国务院、国家发改委、省级发改委按规定对境内企业的境外投资项目进行核准或备案, 具体是核准还是备案以及由谁核准或备案根据投资额度等情形确定, 对于我国投资一方投资额度在10亿美元的境外投资项目由国家发改委进行核准,特殊情况下要有国家发改委提出审核意见,报国务院核准, 其他情形之外的境外投资项目由国家发改委、省级发改委按规定进行备案。
(四)履行境外投资的备案和核准程序
根据《境外投资管理办法》的规定,企业在境外投资并购企业根据不同情形履行备案或核准手续。对于境内企业到敏感国家或地区投资的,由商务部进行核准,到其他国家或地区投资由商务部或省级商务部门按规定进行备案。
(五)履行外汇登记手续
根据国家外汇管理局《境内机构境外直接投资外汇管理规定》 (汇发【2009】30号)的规定,由境内企业持规定的材料到所在地外汇局办理境外直接投资外汇登记。
(六)履行相关财务审批手续
根据财政部《境外投资财务管理暂行办法》以及《企业国有资本与财务管理暂行办法》 的规定,由境内企业的主管财政机关对境内企业的重要财务事项按规定进行审批。
(七)履行境外投资所需的其他程序 。
二、注意收购国外公司项目是否符合国家产业政策
境内企业并购境外公司项目应符合国家产业政策,对此,《中华人民共和国企业国有资产法》等进行了规定。《中华人民共和国企业国有资产法》 第三十六条规定 ,涉及国家出资的企业进行投资应当符合国家产业政策。同时,国家出资企业对外投资应按国家规定进行可研,且国家出资企业与他人之间的交易应当公平,有偿,并取得合理的对价。
另外,《“十二五”利用外资和境外投资规划》 (国家发改委2012年7月17日)规定了要着力实施境外市场开拓的战略。规划规定了要完善相关导向和政策,指导企业进行对外投资。
三、注意收购国外公司是否符合环保政策
(一)国内规定
商务部、环境保护部关于印发《对外投资合作环境保护指南》的通知(商合函[2013]74号)规定了,要引导我国的企业在对外投资合作中进一步规范环境保护行为,要引导企业履行环保社会责任, 推动对外投资合作可持续发展。为此,国家制定了《对外投资合作环境保护指南》。商务部、环境保护部要求各地的商务主管部门、环境保护部门应加强对《对外投资合作环境保护指南》 的宣传,加强境内企业在对境外企业投资合作中的环境保护意识,同时要求境内企业应了解及遵守东道国环境保护法律法规及相应政策规定。
境内企业除了应当了解及遵守东道国相关环境保护法律法规及政策外。境内企业在收购境外企业前,还需对境外目标企业开展相关尽职调查,具体调查包括:
1.境外目标企业的商业登记、变更等文件。这是关于对境外目标企业是否具备主体资格的尽职调查。具体可通过当地律师或相关机构到目标企业所在商业登记机关进行调查并取得相应文件资料, 包括商业登记等合法营业手续文件、资信证明文件以及相关签字人员的授权委托书手续, 该手续文件应经过合同相对方所在地公证机构公证并经中国驻该地使领馆认证, 以确保合同相对方的名称及相关信息准确、相关手续文件真实并具有签署本合同的主体资格。
2.境外目标企业的重要资产文件 。 包括但不限于房屋、设备等固定资产、产成品、半成品,土地,知识产权,同时需要对该等固定资产调查有无相关瑕疵,例如:有无被司法机关查封、扣押、冻结的情形,有无抵押等担保权利限制,有无其他相关限制。
3.境外目标企业的重要合同文件。通过对该等重要合同文件的尽职调查, 可以进一步了解境外目标企业的经营情况, 同时也能侧面印证其他相关文件资料是否真实、准确、完整。
4.境外目标企业的担保文件。境外目标企业在经营过程中可能涉及担保问题,可能向关联企业提供担保,也可能向其他单位或个人提供担保,无论向谁提供担保,这都涉及境外目标企业的或有负债, 对境内企业的投资都有很大影响。另外,还要调查了解该等担保是否履行了相应的决策程序, 进而能了解该境外企业的法人治理结构是否健全,运行是否正常。
5.境外目标企业涉及诉讼、仲裁的文件。这些文件对于境内企业并购境外企业也有很大的影响。尤其是境外目标企业的大额诉讼案件对境内企业的投资影响很大。对此,可先让境外目标企业提供相应的诉讼、仲裁案件的详细说明,提供相应的法律文书,并通过当地律师或其他相关机构进一步确认相关文书的真实性、准确性、完整性。
6.境外目标企业涉及行政处罚或涉及其他法律程序的文件。境外目标企业是否受到过行政处罚能反映出该境外目标企业的守法经营情况, 能反映出该企业的诚信情况, 特别是该企业的诚信情况对投资方的投资至关重要,试想,如果境外目标企业不是诚信企业,该企业很难有良好的经营环境,处处受限,这很可能会导致投资方的投资目的无法实现。
7.境外目标企业的人事、保险相关文件。这涉及到境外目标企业的员工,对此,境内企业在尽职调查时要特别注意员工的现有情况, 员工聘用及解聘的法律法规及相关政策规定, 要特别注意当地的工会与员工的关系及相关的法律文件。
8.境外目标企业的环保相关文件。前边已经提供,境内目标企业应遵守东道国的环保法律法规等规定, 这就需要事先对境外目标企业涉及哪些环保法律法规及政策文件进行尽职调查,并确定该等文件是否合法有效,能否适用拟投资项目。
9.尽职调查境外目标企业所涉的其他相关文件。
(二)斯洛伐克有关环保的规定
1.斯洛伐克环境部是其环境保护主管部门 , 负责拟定并组织实施环境保护规划、政策和标准;监督管理环境污染防治等工作。斯洛伐克环境局是斯洛伐克环境部下属部门;负责环境检测、信息收集和归档,废物处理和包装;环境保护和环境风险管理;环境评估;编制环境功能区划和土地生态规划;环保项目规划和实施;环保教育、培训和推动;环境管理。
2.斯洛伐克主要环保法律法规是《环境法》和《环境影响评估法》 。斯洛伐克环保法律法规的基本要点是:任何人都应当在源头采取措施避免对环境造成破坏, 将其活动对环境可能造成的不良影响尽量最小化。任何人在使用一块区域或自然资源建设项目、修建或拆除建筑物时,都应当在对环境的影响做出评价后才能开展, 并且应当在法律法规规定的区域内开展。任何想引入技术、产品和原料进行生产、流通或消费,或者进口这些技术、产品和原料的人, 有义务保证其达到法律法规所规定的环保要求。任何对环境造成污染或破坏的人,或者使用自然资源的人都有义务用自己的资金来对将来的影响和可能造成的后果进行监测。
3.斯洛伐克环保评估的相关规定。1994年,斯洛伐克国民议会出台了环境影响评估的法律。随后参考欧盟相关指令进行了多次修订,现行法律于2006年2月1日生效。该法就环境影响评估、战略性文件评估以及施工、安装及其他活动对环境产生的影响做出了规定。另外,斯洛伐克环境部法规规定了从事环境评估的职业资质。斯洛伐克环境评估主要包括以下步骤:(1) 初步环境研究和评估程序(至多7天,下同);(2)审查程序(55天);(3)确定评估范围和工作进度表(10天);(4)开展环境影响评估(无时限规定);(5)环境影响报告评估和公众质询(30天);(6)专家审核(60天);(7)出台最终报告(20天)。
四、注意当地对外国投资的其他相关要求
(一)斯洛伐克对外国投资的市场准入的有关规定
1.斯洛伐克投资主管部门。斯洛伐克经济部主要负责投资资助政策的制定和实施。为促进外来投资和外贸出口, 斯洛伐克政府于2001年成立了投资贸易发展局,下设外国直接投资、对外贸易和欧盟结构基金三个部门,在斯洛伐克各州设有办公室。
2.斯洛伐克投资行业的规定。限制的行业:军品生产、博彩业、部分矿产资源开采及影响环保的行业,投资者需满足相关行业要求并得到政府部门的许可后方能注册。
鼓励的行业:工业生产、技术中心、战略重心(IT研发、客服中心等)。
3.斯洛伐克投资方式的规定 。 外国投资者可在斯洛伐克新设企业, 也可通过收购斯洛伐克现有企业股权或资产方式进行投资。斯洛伐克法律对外国公司和个人并购当地企业一般没有限制。在企业并购方面与斯洛伐克国内企业和公民享有同等权利。但是一些特定的行业并购需经过斯洛伐克有关主管部门批准, 如并购商业企业需经反垄断办公室批准, 并购银行需经斯洛伐克央行批准。根据斯洛伐克法律规定,并购斯洛伐克企业可以通过多种方式进行, 其中最常用的是收购有限公司或股份公司的股权,其他并购方式包括收购选定资产、购买企业的全部或部分等。
(二)斯洛伐克关于企业税收的有关规定
1.斯洛伐克税收体系和制度。斯洛伐克于2004年建立了符合欧盟要求的新税收体系, 对所有的收入种类征收19%的所得税,无双重征税和股息税,税率在欧盟成员国中较低。
2.斯洛伐克主要税赋和税率
【海关关税】斯洛伐克执行欧盟的统一关税税则。 斯洛伐克与欧盟成员国之间的进出口产品享受零关税,但出口商需提供交货核对证明。非欧盟成员国出口货物至斯洛伐克, 关税根据商品价值按照欧盟共同关税税率征收,食品平均关税较高,约17.2%。
【增值税】斯洛伐克增值税税法与欧盟第六号增值税指令(77/388/EEC)保持一致。2011年1月1日,斯洛伐克政府将增值税税率由19%上调至20%。医疗、医疗生产、制造生产、书籍和音乐录制等产品及经济活动为10%。
【企业所得税】企业所得税税率为19%。国外企业所得税缴纳原则是: 在斯洛伐克境内获得的收入须缴纳企业所得税。中国和斯洛伐克两国签有避免双重征税协定。
【个人所得税】个人所得税税率统一为19%。
【消费税】消费税的征收对象包括 :烟草制品、酒类、矿物油等。
【土地税】斯洛伐克法律规定 :在斯洛伐克登记的土地所有人需缴纳土地税。
【建筑税】斯洛伐克法律规定 :地上和地下建筑物需缴纳建筑税。
投资理财法律 篇11
新《外国投资法》如颁布实施，受到影响最大的当属目前外商投资广泛采用的“VIE结构”投资模式。“VIE结构”即可变利益实体（Variable Interest Entities；VIEs），也称协议控制，为企业所拥有的实际或潜在的经济来源，但是企业本身对此利益实体并无完全的控制权，此利益实体系指合法经营的公司、企业或投资。“VIE结构”通常被用来指境外注册的上市实体与境内的业务运营实体相分离，境外的上市实体通过一系列的排他、控制性协议方式控制境内的业务实体，从而实现境内企业的间接上市，它是2000年新浪在美国上市时首创的海外上市模式。
路透社数据显示，在纽交所和纳斯达克上市的200多家中国企业中，有95家使用了“VIE结构”。采取这一模式的不乏互联网巨头，如百度、腾讯、阿里巴巴和京东商城等均通过这种形式向国际投资者募集资金。过去由于国家对“VIE结构”没有实质性的可操作的明文规定，对企业而言这意味着面临各种不确定性风险，利润向外转移时的外汇管制风险，还有法律、避税、控制权的风险等。
香港联交所在关于“VIE结构”的上市决策中也特别指出，如果“VIE结构”附属公司的运营在中国境内，则中国法律顾问须做出正面确认，确定有关结构性合约不会在中国合同法下被视为“以合法形式掩盖非法目的”从而被认定为无效。新《外国投资法》将“VIE结构”这种常见的外商投资模式纳入法律监管体系并提出了明确的监管意见。
新《外国投资法》对“VIE结构”企业的影响
新《外国投资法》明确了协议控制是外国投资的一种形式。界定了何为外国投资者，并将现有“VIE结构”一分为二（外国投资者和中国投资者），受外国投资者控制的境内企业视同外国投资者；而外国投资者受中国投资者控制的，其在中国境内的投资则可视作中国投资者的投资。把监管重点从股东的国籍转为实际控制人的国籍，这项新规既是中国投资者实际控制下的“VIE结构”合法化的开始，也是各方利益博弈的开始。
目前，“VIE结构”企业将被分成由中国企业或者个人控制和由外国企业或者个人控制两类进行区别对待。新《外国投资法》首先将为中国投资者控制的“VIE结构”企业正名。如果“VIE结构”企业确实能证明实际控制人是中方，那将享受准国民待遇。商务部引入了实际控制人的概念改变了只以所占股份来判断公司属性的做法。
根据新《外国投资法》规定，认定控制某一企业的标准，除具有股权、董事会或股东会控制权外，也包括通过协议或信托方式对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响。以阿里为例，该公司招股书显示，集团董事和高管在IPO后持股比例摊薄至13.1%。马云持股比例降至7.8%。作为阿里巴巴的第一股东日本软银在上市后持股占比32.4%。尽管软银是阿里巴巴的最大股东，但如果阿里巴巴能够证明马云及公司管理层能够实际控制董事会组成、决策，并提供协议证明，那么公司将可能被视为内资，享受准国民待遇，获得更明确的市场准入。
同时，新《外国投资法》将对外国投资者控制的“VIE结构”企业进行严格监管，封杀其通过“VIE结构”规避法律、绕道监管的灰色空间。这意味着“VIE结构”的“窗户纸”将被捅破，如果实际控制人是外资，就必须严格遵守新《外国投资法》，按照市场准入目录，进行申报准入，获得许可后才获准经营。外国投资者运营的“VIE结构”企业可以分为外资创业者创立和外资公司控制两种情形，一旦新《外国投资法》实施，外国投资主管部门仅对特别管理措施目录列明领域内的投资实施准入许可，在实施负面清单管理模式下，绝大部分的外资进入将不再进行审批，但外国投资者在中国境内投资，无论是否属于特别管理措施目录列明的领域，均需要履行报告义务。对于新《外国投资法》生效前既存的以协议控制方式进行的投资，如在本法生效后仍属于禁止或限制外国投资领域，实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请准入许可，该部门将会同有关机构综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素做出决定。
综上，目前，对“VIE结构”最大的影响就是禁止或限制外国投资领域的目录范围与审查许可的尺度。列入禁止或限制目录的领域很少，则影响就比较小。假设届时放开了互联网视频服务，则外资没有必要再实行协议控制，即使实行协议控制也无需申请准入许可；如果没有放开且审查尺度严格，则这一领域中的大部分“VIE结构”企业将无法继续经营。
新《外国投资法》下“VIE结构”的法律解读
1、新《外国投资法》明确界定了“外国投资”的主体，“VIE结构”将失去存在基础。
新《外国投资法》对“外国投资”主体进行了大幅拓展，不仅包括绿地投资，还包括并购、中长期融资、取得自然资源勘探开发或基础设施建设运营特许权、取得不动产权利以及通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益等，上述各类投资形式在未来均将适用统一的外国投资监管要求和规则。
外国投资者除了非中国籍自然人、注册地非中国的企业、政府部门或机构及国际组织外，受上述主体控制的境内企业也被视同外国投资者；相应地，外国投资者受中国投资者控制的，其在中国境内的投资可视作中国投资者的投资。此种情形下，之前在实践操作中曾经广泛存在的，利用外商投资企业境内再投资或多层投资，以及通过“VIE结构”被协议控制的企业在境内投资的方式在某种程度上规避外国投资监管的手段，已经无法再规避法律监管，“VIE结构”已经失去存在的基础。
2、新《外国投资法》为外国投资提供了明确的路径与程序，外国投资者不必再承担“VIE结构”所带来的巨大法律风险。
“VIE结构”的实质就是希望通过合同法律关系来实现股权控制与投资法律关系，这一模式本身就存在巨大的法律风险。境外资本通过“VIE结构”往往投资国家限制性、禁止性行业，众多在境外上市的互联网、传媒等创新性公司大都采用“VIE结构”，如果“VIE结构”不合法，也会使得海外上市的壳公司面临巨大风险。
境外资本采用“VIE结构”投资的项目，在“VIE结构”的设计和安排方面，涉及境内外不同法律制度的衔接，在“VIE结构”安排和具体法律文件方面容易出现法律漏洞，容易忽视对法律风险的预防和控制措施，存在较大法律隐患。一旦投资方和创始人发生分歧或争议时，理论上都存在创始人可能终止VIE协议，然后转移运营公司经营牌照或重要资产的可能性，这也是为何阿里巴巴上市前夕，美国国会发出警告，提醒投资者应注意阿里、百度等中国“VIE结构”企业存在潜在重大风险的原因。
新《外国投资法》为外国投资者投资中国提供了明确的路径与程序，废除了此前“外资三法”确立的外商投资逐案审批制度，改为准入前国民待遇加负面清单式的外资准入管理制度；还规定了全面的外国投资信息报告制度，这些报告均向社会公开，任何市场主体均可申请查询；最后进一步完善了国家安全审查制度，不仅将原先仅在规范性文件、部门规章中规定的国家安全审查制度提升在法律中规定，还扩大到了“任何危害或可能危害国家安全的外国投资”。
新《外国投资法》消除了曾经的外国投资“灰色地带”，使得外国投资者通过正常程序依法进行中国境内的企业投资与运营，也令外国投资者不必再承担“VIE结构”所带来的投资风险与不确定性。
3、“实际控制标准”将是外国投资者是否接受《新外国投资法》监管的关键。
我国风险投资退出渠道的法律探析 篇12
1.1 风险投资退出机制的概念
风险投资的退出机制一般是指在风险投资进入成熟期, 而企业的发展已经逐渐稳定或不能健康发展, 当初投资这些企业的风险投资家们为了实现自己的目的, 通过各种方式退出自己的资金, 以使得原有股权转化现金或者有价证券的一种机制。
由风险投资的定义不难看出, 风险投资退出机制具有以下特点:一是风险投资退出的时间为企业逐渐进入成熟或是不能健康发展的时候。二是风险投资退出的形式一般是由股权转化为资本。三是风险投资退出的目的是为了实现资本增值或避免和降低损失。
1.2 风险投资退出渠道的基本方式
对于风险投资的退出方式, 我国的学者有着各自不同的观点, 本文认为我国的风险投资退出方式主要包括:
1.2.1 公开上市
公开上市包括主板上市和创业板上市两种方式, 通过首次公开上市实现风险投资退出主要是为了推动创业从一个私人持股的公司变成为一个公众持股的公司, 从而实现股权的流通, 并通过公开市场进行股权的买卖, 最终实现资本增长的目的, 公开上市可以说是风险投资退出的最佳方式。
1.2.2 股份转让
股份转让, 是指将风险投资家所持有的被投资的创业的股份转让给其他的企业或是风险投资企业, 以达到风险投资退出的目的, 这种方式也可以成为“二次出售”。
1.2.3 股份回购
股份回购, 是指风险投资企业按照一定的程序和价格, 将风险投资家所持有的股份购回, 风险投资家售出股份后从此退出风险投资的一种方式。
1.2.4 破产清算
破产清算指的是风险投资企业出现经营、财务等问题时以致于无法再继续下去, 为了避免更大的损失, 对企业进行破产清算, 将剩余的财产分配给风险投资家, 这是一种最无奈的退出机制。
2 风险投资退出渠道现状及存在的法律问题
2.1 风险投资退出渠道现状
2004年之前, 我国风险投资项目70%以上的退出方式以股权转让为主, 主要包括国内外企业收购和回购, 其中国内企业收购占在股权转让的一半以上。随着中小企业板块的开启和相关政策环境的完善, 2004年以后, 我国风险投资全面复苏并进入快速发展阶段。自2004年开始, 我国的风险投资以IPO方式退出的项目比例不断增多, 但比重仍然低于股权转让。到2007年, 风险投资退出方式出现较大转变, 往日以股权转让为主的退出方式在当年所占的比重达到了近十年的最低点。IPO正逐渐成为风险投资的主要退出方式, 并且国内A股退出已成为主流, 仅当年前11个月A股上市融资额就比海外上市高出10.41亿美元, A股平均融资额是海外平均融资额的两倍。
2.2 风险投资退出渠道存在的法律问题
2.2.1 退市监管的法律不完善
我国现阶段的退市监管仍以强制退市为主, 并且仅有连续三年亏损上市公司的退市实践。但这很大程度上是与《公司法》、《证券法》《深圳证券交易所创业板股票上市规则》等法律法规相背离, 因为法律还规定了其他的退市法定理由。尽管我国《证券法》规定:上市公司有重大违法行为, 应暂停其股票上市交易, 但是, 收效甚微, 到很少有上市公司在收到行政处罚、追究刑事责任后而退市。我国重大违法退市的实施办法和配套法律法规并没有及时出台, “重大违法行为”的界定标准尚未确定。这就导致了着双重问题的出现, 即连续亏损而且存在违法、违规现象的上市公司只有先适用三年连续亏损标准, 依据《亏损上市公司暂停土市和终止上市实施办法 (修订) 》退市, 可是存在问题的股票与三年亏损即退市的上市公司不同, 可能存在利润造假的情况, 但是其造假利润具体该如何认定的却是个很大的问题。因此, 重大违法违规上市公司只要没有连续三年亏损, 其违法、违规没有被认定, 就不存在退市风险。
2.2.2 我国风险投资通过股份转让方式实现退出的主要障碍
《公司法》第72条对股东之间转让股权做出了一定限制:“股东向股东以外的人转让股权, 应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意, 其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的, 视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的, 不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的, 视为同意转让。”由于风险投资机构在出售股权的对象都是具有兼并实力的其他大公司, 因此, 《公司法》对于股东和股东以外的人进行的股权交易作出这样的限制, 直接导致风险投资者出售股权时受到其他股东的制约, 不利于股权的顺利退出。
2.2.3 关于股份回购的立法问题分析
就股权回购而言, 存在的主要问题是我国《公司法》没有对有限责任公司的股权回购作出规定。而《公司法》第149条明确规定:“公司不得收购本公司股票, 但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外”。很显然, 按照这项规定, 风险投资人无法要求被投资企业回购其持有股份。我国尚无专门以并购作为调整对象的法律, 因此, 风险投资通过并购退出只能从《证券法》、《公司法》等法律中找出相关联的依据, 而这些规定没有考虑到风险投资并购退出机制的建立, 因此并是很完善。
2.2.4 我国破产立法的不适应
2007年6月1日新实行的《企业破产法》虽然扩大了破产主体的对象, 把风险投资机构也纳入了其中, 但是没有制定具体的实施措施, 同时《民事诉讼法》等程序法也没有建立相应的程序保障, 缺乏可操作性。此外, 《中华人民共和国公司法》中明确要求企业在出现资不抵债的客观事实时才能清算, 这可能延误时机, 扩大损失。
3 我国风险投资退出渠道的法律制度完善
3.1 完善风险投资退出整体法律制度的设想
3.1.1 尽快完成风险投资市场创建的立法
为了解决如上所述的风险投资退出方式存在的问题, 从立法上我国首先要颁布一部《风险投资法》, 其中就风险投资的退出机制的部分进行具体规定, 其次要就风险投资的四种退出方式结合我国目前的《公司法》、《证券法》等相关规定制定相应的制度, 最后要对退出方式制定一些相关的配套措施, 如资本市场的相关规定、中介机构的行业规范等。关于具体退出方式, 就股权回购而言在法律上需要对有限责任公司的回购进行具体规定, 破产清算则要求对风险投资破产中的破产原因、清算程序、清偿顺序作出更详细的规定, 同时在《民事诉讼法》等程序法中制定相对应的程序性措施。
3.1.2 推荐产权市场的规范和有序发展
为保证风险资本通过股权转让实现退出, 必须明确产权交易市场在多层次资本市场中的定位, 加快产权交易市场的规范建设;加强产权交易所与其他创业投资机构、基金公司、投资银行的合作, 推动风险资本向产业资本的置换;规范产权交易流程, 提高产权交易市场的服务水平, 形成规范、高效的产权交易市场网络, 促进股权转让交易的发展。
3.1.3 进一步完善关于股份回购的法规
从现行的法律、法规来看, 我国对企业股份回购的立法工作已经做了许多的改进, 但是还不够完善, 从风险投资退出的层面看, 首先应该适当放宽股份回购的条件, 不能只允许公司因为减资和合并而回购, 而应该增加因优化公司股权结构、扭转公司经营状况等目的的回购。其次, 应该健全股份回购的程序, 适当的借鉴国外关于公司股份回购的相关规定。最后, 限定股份回购的资金来源和规范股份回购的信息披露。
3.1.4 健全风险企业破产清算机制
破产清算除了需要合作双方在利益的分配上进行谈判协调以外, 还涉及方方面面的问题。目前, 以《公司破产法》和《民事诉讼法》所规定的“企业法人破产还债程序”为依据的破产清算程序难于解决实际操作中的一系列问题, 因此, 进一步完善风险企业破产清算方面的法律、法规, 规范清算的程序, 使清算退出方式能获得相应的法律保障。
3.2 风险投资退出实现的监管体系构建
3.2.1 建立完善的监管体系
证券监管机构除了制定上市核准标准和信息披露制度等相关规定以外, 还必须单独针对做市场交易主体的资格、报价的具体方式、交易费用等制定具体的操作规程, 同时, 监管部门应该加大对做市场的监管和引导, 坚持依法治国的方针, 明确监管方向。另一方面就是加强行政监督, 例如, 可以像证监会的一样成立产权交易市场监督管理委员会, 要求对入场交易企业的相关进行信息披露, 同时还要对资产进行评估、预测企业的经营前景、代理进行价格的磋商、制定相关的交易方式以及控制法律风险等。我国承待建立产权交易市场中介机构准入制度, 实行资质等级管理, 建立淘汰制度, 清除不讲诚信、不守职业道德和有严重违法、违纪行为的机构和从业人员。
3.2.2 充分突出政府监管的主导作用
考虑到目前我国风险投资市场的发展正处于发展阶段, 政府资本是风险资本的主要来源, 民间投资资本所占比重很少, 而且风险投资的法律制度建设明显滞后, 各类违法事件层出不穷, 因此规范风险投资市场的运行机制, 创建一个公平、有序和法制的竞争环境, 是我风险投资市场监管的主要目标。因此, 应突出政府对风险投资市场监管的主导作用, 有利于集中力量, 提高风险投资市场的监管效率。主要包括以下几个方面:
(1) 风险投资市场政府监管机构的选择。建立风险投资的政府监管体制的关键是如何确立政府监管机构, 就我国目前的机构设置, 并结合风险投资的特点来看, 中国人民银行, 中国证监会、国家科技部这三个部门作为中国风险投资市场的监管机构是不错的选择。
(2) 我国风险投资市场政府监管的工作重点。首先, 加快制定风险投资市场的监管条例。其次, 加强风险投资退出的监管。主要包括两方面的内容:一是风险投资企业成功以后的如何将资本变现或将企业上市;二是风险投资企业如果经营失败, 其财产将如何进行清算。因此, 一方面应明确相相关法律、法规, 制定详细的企业上市标准和企业并购、出售、兼并条款;另一方面要制定相应的破产标准和具体的实施措施, 主要是包括规定抵消损失后的净资本比率的大小。这样以来, 既使得成功后的风险投资企业上市时做到有法可依、有据可循, 也使得那些经营失败的风险投资企业能够在损失最小的情况下退出市场的竞争, 以保障风险投资运作的高效率。
3.2.3 加强信息披露监管, 对违法、违规行为处以重罚或诉诸法律
由于我国创业板市场的企业多处于高风险状态, 因此, 对创业板上市公司的信息披露需加强监管, 应披露的信息需要及时、充分地披露。上市公司及相关信息披露义务人应当及时、公平地披露所有对公司股票及其衍生品种交易价格可能产生较大影响的信息, 并保证所披露的信息真实、准确、完整, 不得有虚假记载, 误导性陈述或者重大遗漏。监管机构需统领全局, 制定合理、详尽的信息披露制度和指引。
为保障退市机制的有效实施, 需要对欺诈、造假等违法、违规行为进行严厉惩治, 施以重典。在现有行政处罚 (如发函警告、通报批评、公开谴责) 的基础上, 应及时启动处罚程序, 并处以重罚, 涉及刑律的应移交司法机关处理。对于未尽职责的保荐代表人、会计师等, 也要视违规情节予以惩戒。同时, 机构、和个人都要承担责任, 对保荐人和会计师事务所的处罚应一并进行。如果该处罚超出证监体系的职能范围, 则需要向其相关监管部门反映并提请查处, 诉诸法律。
参考文献
[1]陈工孟.2009年中国风险投资行业调研报告[R].中国风险投资研究院, 2010 (2) .
[2]胡海峰.风险投资学[M].北京:首都经济贸易大学出版社, 2006.