风险投资法律制度

风险投资法律制度（共12篇）

风险投资法律制度 篇1

一、退出机制对风险投资发展的重要意义

第一, 良好的退出机制是保持风险投资流动性、连续性和稳定性的内在要求。风险资本是一种需要承担更高风险的权益资本, 其投资的目的就是为了获得通过创业企业的高成长可能带来的高回报。但高回报的实现不仅需要找到“准确的入口”, 即真正高成长性、有价值的企业, 同时还依赖于找到一个“有效的出口”, 即实现高回报的退出机制。

第二, 良好的退出机制可以为风险资本提供增值和解套的机会, 从而促进其迅速发展扩张。良好的退出机制是实现创业资本增值的重要条件。在各种退出机制中, 最能实现风险资本增值的是首次公开上市。

第三, 良好的退出机制可以为风险资本建立一个有效的评估和筛选机制。风险企业只有在风险资本退出后进入市场才能通过市场的信息机制检验和评估其内在价值, 最终将真正有价值的企业筛选出来。所以, 风险投资退出机制的意义不仅是为了风险投资家取得高回报, 更重要的是, 这一机制越完善, 就越能将真正有价值的企业筛选出来。

二、美国风险投资退出机制中的相关法律规定

(一) 股份上市的标准及主要过程

公开上市发行股票 (IPO即Initial Public Offering) 是风险投资公司通过所投资企业的股票发行来出售其所持有的股份, 退出风险企业, 实现投资回报的一种退出方式, 是美国风险投资退出的主要方式。风险企业的上市场所可以是主板市场, 但多半是二板市场。由于二板市场上市的要求很低, 为规避由此引发的风险, 必须有一套严格的法律制度来保障。因此, 美国对风险企业在二板市场上市有严格的法律控制, 其一是对中介机构的管理, 风险企业决定上市后, 需要聘请律师、会计师和股票承销商等协助公司上市。因此加强对中介机构的引导和监管是非常必要的。其二是申请发行和注册上市期间的公司信息披露机制。公司的招股说明书是最重要的法律文件, 其中的任何有关资料的省略或错误的陈述都可能影响投资者对公司的信任度, 因此, 招股说明书必须准确和详细。

(二) 股权回购实施的条件及回购协议

风险企业回购, 是指由风险企业的创办人 (创业家) 、管理层或者员工等以现金、票据等有价证券买断风险投资家所持有的风险企业的股份, 注销或按比例分配给风险企业的其他人员, 从而使风险投资家实现投资收益的一种退出方式。股份回购的主要方式有:风险企业的创办人回购、管理层回购和员工回购三种。如果风险企业在度过了技术风险和市场风险, 成长为一个有发展潜力的中型企业后, 仍然达不到公开上市的条件, 它们一般会选择股权回购的方式来实现退出。风险股份回购要求在引入风险资本时就已由投资双方签订了关于在一定期限后回购股份的协议。在协议中风险投资家可以要求创业家列出其所拥有的资产权益、资产负债等各种证明文件, 同时约定今后股份的回购条款。在回购条款中, 可以是给予风险投资家一定的卖股期权, 或者是给予创业家买股期权。通过卖股期权, 风险投资家可以在公司经营状态不利或发展不明时, 及时退出风险企业。通过买股期权, 创业企业家则可在必要的时候收回企业的全部或部分股份, 实现对风险企业的控制。

(三) 兼并和收购过程中的法律问题

企业的兼并和收购是指通过由另外一家 (或几家) 企业或风险投资公司购并被投资的风险企业, 从而使风险投资家实现投资收益的一种退出方式。兼并和收购也是美国风险投资退出的一个重要方式, 由于兼并和收购关系一个或数个企业的存亡, 因此, 在进行兼并和收购的过程中要遵循严格的程序:首先是拟定风险企业的出售方案, 由风险企业召开董事会通过公司出售的决议草案, 然后提交股东大会讨论通过;其次是风险企业的出售决议需由有效的股东大会会议做出, 并经参加股东大会的股东所持表决权的2/3以上多数通过;再次是公告债权人。由并购双方签订并购协议并编制公司资产负债表和财产清单, 自并购决议生效之日起10日通知公司的所有债权人, 并在30日内在报纸上至少公告三次, 债权人自接到公告之日起30日内或第一次公告之日起90日内, 有权要求公司清偿债务或提供担保, 否则并购协议无效;最后是公司产权的变更登记或注销登记, 并购后按照法定的法律程序向有关部门办理各种所有权权证的过户变更手续, 并交纳有关的税费和手续费。

三、我国风险投资退出机制中相关法律制度的完善

(一) 修订《公司法》和《证券法》的相应条款, 保障风险资本的自由退出

1.《公司法》关于股份转让与股份回购限制的规定

风险投资的特性决定了风险投资必须能根据市场信息和投资者的判断自由进出。新的《公司法》删除了旧《公司法》第22条、第35条关于有限责任公司的股东不能自由转让出资的条款, 为资本的退出提供了一定的自由。但新《公司法》第142条规定发起人持有股份有限公司的股份, 自公司成立之日起一年内不得转让, 并且新《公司法》还新增规定:公司公开发行股份前已发行的股份, 自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。这些规定使风险投资一旦进入就难以转让方式自由退出。同时, 《公司法》第143条规定:公司不得收购本公司股份。但是, 有下列情形之一的除外:一是减少公司注册资本;二是与持有本公司股份的其他公司合并;三是将股份奖励给本公司职工;四是股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议, 要求公司收购其股份的。很显然, 按照这条规定, 风险投资者无法要求风险企业回购其持有的股份。

2.《证券法》关于股份上市的规定

我国2005年的新《证券法》对公司股份上市的规定也作了修改, 将公司股本总额的规定由5000万改为3000万;将社会公开发行股份的比例降低至10%;取消了“公司最近三年连续盈利”以及“公司预期利润率可达银行存款利率”的规定, 这些条件相对于2005年之前有了很多的改革与创新, 为风险投资的顺利退出创造了一定的法制环境。但是, 这些条件对大部分的风险企业而言也是望尘莫及的。由于目前我国的二板市场还没有建立, 风险资本的上市方式退出只能选择主板市场。

因此, 我们应从高科技风险企业的实际情况考虑, 对风险企业的上市、风险投资的转让以及风险企业回购资本给予更为宽松的条件。应借鉴美国经验, 结合我国目前实际情况, 对我国的《公司法》和《证券法》进行适当修改。

(二) 制定专门的《企业购并法》, 保障企业购并有序、合法、公正地进行

由于我国的二板市场在短期内未能设立, 而风险企业在主板市场上退出又相对困难, 因此, 企业购并被专家们认为是我国风险投资公司可以采取的一种较为可能的退出方式, 在实践中发生也较多。但是在我国, 还没有专门的《企业购并法》, 其相关规定散见于《公司法》、《证券法》、《反不正当竞争法》、《股份有限公司规范意见》、《股票发行与交易管理暂行条理》、《股份公司国有股权管理办法》等。这些法律、法规不仅规定的零散, 而且相互之间存在很多冲突, 法律条款缺乏可操作性, 难以满足企业购并的需要。因此, 应尽快制订专门的《企业购并法》, 对企业购并的行为, 购并的程序及有关的法律文件进行具体全面的规定。

(三) 尽快建立二板市场, 并完善相关法律制度

美国风险投资模式成功的一个重要原因是其具有一个发达的股票市场用于风险资本的退出, 同时法律对退出过程中风险企业的信息公开作了详细的规定。二板市场的设立是风险投资通过首次公开发行方式退出的关键所在, 同时也是风险投资在以后源源不断地获取资金的重要保证。二板市场的建立对于我国风险资金的退出尤其重要, 二板市场不仅是风险投资最为重要的退出渠道, 而且它也是中小企业融资的一个重要渠道。中小企业在我国经济社会发展中具有重要的地位, 是今后经济发展的新的增长点, 特别是高新技术中小企业的发展, 有利于促进我国技术进步和经济结构的调整。所以, 我国应借鉴美国经验积极推进我国二板市场的建立, 并为其制定一系列相关的法律制度来保障二板市场的运行。

参考文献

[1]成思危, 约翰.沃尔.风险投资在中国[M].北京:民族出版社, 2000.

[2]刘健钧.完善我国创业投资法律体系的对策探讨[J].宏观经济管理, 2004 (6) .

[3]陈柳钦.美国风险投资业的发展及其对中国的启示[J].现代国际关系, 2004 (5) .

风险投资法律制度 篇2

关于企业规章制度的撰写

第一，规章制度的有效性。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001）第19条规定：用人单位根据《劳动法》第４条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。此规定实际上确定了规章制度有效性的三个一般标准，即经过民主程序、合法、公示，三个条件缺一就会出现规章制度无效的后果。

第二，规章制度的实用性。以一种经常出现的情况为例。一名职工连续旷工15天，单位除名的必备要件之一就是“连续旷工时间超过15天，或者1年以内累计旷工时间超过30天”。单位有义务证明这个事实的存在，这时单位会拿出考勤记录。这份考勤记录就会成为案件的一个焦点，有可能会存在以下几个问题。

1.考勤制度不符合合法、公示、走过民主程序三个要件，除名就会被撤销；2.考勤制度所依托的工作时间安排不合法，考勤也就没有意义了；3.考勤制度所确定的考勤范围不包括本案的被除名者，而且单位是有义务来证明被除名者是被包括在里面的；4.考勤制度没有真正实行。如果单位所制定的考勤制度经不住以上推敲的话，败诉的风险是很大的。

所以，企业规章制度在很大程度上会成为单位约束员工的游戏规则，如果只有原则性的条文，是很难起到作用的。

第三，注意制定一些强行性的规章制度。例如《北京市工资支付规定》第6条规定，用人单位制定本单位的工资支付制度应当主要规定下列事项：

（一）工资支付的项目、标准和形式；

（二）工资支付的周期和日期；

（三）工资扣除事项。对于这些相关法律法规明确要求单位在规章制度中包括的内容，都有可能成为单位举证责任的一部分。尤其需注意，这类规定往往针对比较重要也容易起纠纷的制度，并增加一些额外条件，这些条件与前文最高人民法院所规定的三个条件合并在一起，都会成为衡量规章制度是否有效的条件。

第四，规章制度不要规定本应在合同中规定的事项。规章制度是企业单方面制定的，虽然有很多程序上的限制，但企业仍然享有比较大的自主权。所以在衡量规章制度是否合法有效时，法院往往会综合考虑企业用人自主权与保障职工权利的平衡点：凡是应当由双方协商确定的事项，如果没有经过协商，而由单位单方面在规章制度中进行规定时，一般情况下，都不会作为审理案件的依据。

笔者曾代理过北京一出租汽车司机违约金的案件。公司只在企业规章制度中出现了15000元违约金的规定。因违约金属于合同事项，必须经过双方协商，所以企业的这一规定是没有约束力的，而此规定最终也没有被法院采信。

商业银行的法律风险监控制度探析 篇3

摘 要：商业银行作为我国金融发展体系中的主体，其稳定发展对于平衡我国金融市场秩序以及促进我国金融市场发展具有重要的意义。但是随着金融市场的蓬勃发展，我国商业银行在发展过程中也面临着一系列风险，主要包括信用风险、流动性风险、市场风险以及法律风险。本文从商业银行发展实际出发，以商业银行面临的法律风险为例，对如何构建商业银行法律风险监控制度进行了一系列分析，希望为商业银行的稳定发展提供积极借鉴。

关键词：商业银行；法律风险；监控制度

0 引言

商业银行面临的法律风险在一定程度上是对商业银行稳健发展的阻碍，商业银行要想获得持续的发展，必须采取一系列措施建立法律风险监管体系和制度，有效防范法律风险。但是就目前商业银行法律风险防范实际而言，各大商业银行对于法律风险的发现、评估以及计量缺少有效的防范方法，关于法律风险的认识以及防范还是停留在定性的层面上。而在商业银行金融业务逐渐繁荣的背景下，商业银行进行金融创新已经是不可忽视的重要方向。其中，建立法律风险监控制度就是商业银行进行金融创新的一个体现。

1 我国商业银行法律风险监控制度体系的构建

1.1风险管理委员会、总法律顾问与风险总监制度

风险管理委员会、总法律顾问与风险总监制度作为商业银行法律风险的监控中心，对商业银行法律监控具有主导性的作用，但是这三个部门是相互独立存在的，在不同的制度约束以及管理模式运行中，这三个制度分别发挥着各自的效力，风险管理委员会、总法律顾问与风险总监制度中的管理人员一般是从商业银行的董事会以及高层管理人员中进行选拔。

2006年，《中央企业全面风险管理指引》正式出台，要求“风险管理委员会”需要在一些满足相关条件的企业中设立，同时，风险管理委员会的管理主要是由该企业的最大股东进行负责[1]。至此，风险管理委员会成为我国商业银行开展风险管理过程中所必须设立的一个管理机构，对于商业银行的风险发现、评估以及计量发挥了重要的作用。相比风险管理委员会，总法律顾问产生的时间比较长，总法律顾问于2002年在一些企业进行试点并取得了良好的效果。而风险总监制度则主要是针对商业银行系统进行设立的，主要对商业银行的信用风险、流动性风险、市场风险、法律风险进行全面的把握，重点对商业银行的业务风险进行管理。

因此，以上三个机构的设立将为商业银行法律风险的全面监控提供必要的制度保障以及机构支撑，对于一些大中型商业银行而言，关于法律风险的全面监控更是极其关键，能够帮助商业银行减少许多不必要的损失。

1.2外聘律师制度

商业银行一方面需要对法律风险的全面监控制度进行协调，另一方面作為一个盈利性的机构，商业银行也需要对法律风险的监控成本进行考量。而外聘律师制度的建立主要就是出于法律风险监控成本的考虑[2]。同时，商业银行不同于一般企业，其主要经营特点是高负债经营。因而，多数商业银行都在其内部设立了专门的法律部门，同时外聘律师提供有关法律支持。这一操作模式的出现以及实行虽然在一定程度上减少了商业银行面临的潜在法律风险，但是大部分商业银行都没有建立一套完善的外聘律师制度。然而，外聘律师使用过程中的规范性以及安全性不足，也为商业银行的经营埋下了风险。

因此，作为现代企业，商业银行在使用外聘律师时，需要建立一套完善的外聘律师制度加以规范，明确规定外聘律师标准、外聘律师主要职责、外聘律师聘用程序、外聘律师费用以及期限、外聘律师主管部门等各个方面的规范，从而严格控制外聘律师的工作流程，提升外聘律师法律风险监控的效益，从而进行科学的法律风险监控决策，促进商业银行有效抵御法律风险。

1.3法律风险授权制度

一般商业银行内部都设有相应的法律部门，而法律部门的职责以及权限需要进行明确，以此提升商业银行内部法律部门工作的效益。而法律风险授权制度就是针对商业银行内设法律部门而设立的，通过对商业银行纵向法律部门以及横向法律部门的监督和控制，建立系统化、科学化的法律风险决策制度。授权制度的类型十分多样，常见的商业银行的授权制度主要包括财务授权制度、负责人授权制度等，而风险授权制度则比较少见，多数商业银行都没有设立风险授权制度。

因此，为了更好的监控商业银行的法律风险，需要建立健全法律风险授权制度，对商业银行内部法律部门的职责以及权限进行明确，减少法律部门误操作的法律风险，建立完善的授权制度。

1.4法律风险识别、评估、计量与处置制度

商业银行法律风险监控制度构建的根本目的是使得有关法律人员能够对商业银行面对的法律风险进行准确、科学的发现、评估以及计量，同时制定预防法律风险的措施。因此，法律风险识别、评估、计量与处置制度对于商业银行法律风险监控制度的构建是十分必要的。

商业银行所面对的法律风险跟流动性风险、信用风险相比，其受到的重视度并不高，因此，商业银行应该从以下几个方面提升对法律风险防范的重视度、建立法律风险识别、评估、计量与处置制度[3]：

第一，商业银行可以向国外先进的金融机构学习法律风险监控理念以及手段，同时引入相关的法律风险监控人才，建立法律风险监控队伍。

第二，商业银行可以利用现有的资源以及经验自行开发法律风险监控技术，提升自身风险监控的技术和管理水平，同时探索出一条属于自身发展以及具有自身特色的法律风险识别、评估、计量与处置制度。

第三，培育商业银行法律文化，提升商业银行法律氛围，推动法律风险健康制度的建立以及完善。

2 结语

综上所述，商业银行法律风险监控制度的构建需要从建立风险管理委员会、总法律顾问与风险总监制度、外聘律师制度、法律风险授权制度、法律风险识别、评估、计量与处置制度等方面促进商业银行法律风险监控制度的建立和健全，以此促进我国商业银行的健康发展，有效应对一系列的法律风险，从而促进我国金融市场的繁荣以及稳定，真正发挥法律制度的作用。

参考文献：

[1]陆亚.浅析商业银行的法律风险[J].金融与法.2010，（2）：45-46.

[2]赵燕.商业银行法律风险的防范与控制[J].金融语法.2012，（8）：44-46.

证券投资基金监管法律制度研究 篇4

1 法律规范

包括专门法律即《证券投资基金法》, 相关法律包括《公司法》、《证券法》、《信托法》、《合同法》等;行政法规和部门规章, 主要是证监会制定的有关基金的部门规章, 如《证券投资基金法》的五个配套规则:《基金信息披露管理办法》、《基金销售管理办法》、《基金管理公司管理办法》、《基金公司高级管理人员管理办法》、《托管行管理办法》, 还有银监会、保监会、人民银行、财政部的一些相关规章。

2 证券交易所规则

为规范基金的上市、交易, 上交所和深交所先后制定了一系列规则, 包括《深圳证券交易所基金上市规则》、《证券投资基金上市协议》、《上海证券交易所基金上市规则》等。

通过对上述几个国家证券投资基金监管法律体系的分析, 借鉴国外经验, 结合我国国情, 笔者认为在现行证券投资基金监管法律框架下应当重点对以下几个方面加以完善:

第一, 加快基金业的立法, 建立基金业监管的配套法律制度。

基金业的立法要从机构的创设、运作和监管三方面分别进行立法:

从机构创设的角度看, 基金业立法首先要解决的是资金从哪里来和资金如何来的问题。从我国现行的监管法律体系来看, 只有《公司法》、《合同法》尚可以规范基金业, 但是, 对基金法律关系的实质——信托关系在《信托法》中尚无专门的规定, 笔者认为, 应当尽快修订《信托法》, 或者在《证券投资基金法》中规定出来, 另外, 应当建立一部与此相配套的《财产法》。

从机构运作的角度来看, 要在对基金机构建立严格的资格审查制度、市场准入制度的基础上, 建立基金机构的市场退出机制;在现有《公司法》的基础上, 制定完善的、统一的银行、保险、证券、基金等机构的创设标准;建立基金经理人的市场准入和退出机制等;另外, 还有一个很重要的方面就是从立法的角度难以全面的保护基金投资人的利益, 虽然颁布了《证券投资基金法》、《信托法》、《公司法》、《证券法》这样的基本法律, 但是缺少诸如国外一些国家制定的《投资顾问法》、《投资者保护法》等配套的法律制度, 出现投资人的权利缺乏法律专门保护的尴尬局面。

从监管的角度来看, 虽然《证券投资基金法》已经出台, 但基金监管的法律体系的系统性、科学性、有效性尚待实践的检验, 中国基金业爆发式增长之后, 修改《证券投资基金法》正当其时, 社会各界的呼声已经很高。笔者认为, 随着基金市场的不断发展壮大和立法水平的不断提高, 在修改《证券投资基金法》的基础上, 出逃一部适合我国国情的《证券投资基金监管法》, 就基金监管机构、职责、措施及法律责任等做出统一的规定。

第二, 基金托管人法律地位缺乏独立性。

我国的证券投资基金所采用的治理结构类似于英国单位信托基金治理模式。这种模式的最重要一个特点就是基金托管人与管理人相互分离, 两者没有任何关联或隶属关系, 同时强调基金托管人对管理人实行监督和制衡。但在基金的实际运作过程中基金管理人和托管人之间的关系界定不清, 基金托管人在实际上缺乏独立的法律地位, 两者之间各级及其相互之间的权利和义务也不是很明晰, 这无形中就减少了基金管理人的责任感和基金托管人的监督作用, 明确基金托管人的法律地位对于保护投资者利益极为重要。

基金托管人受托人的地位决定了其须依法理为基金和基金持有人的地位而管理和处分基金资产。但在我国现行的法律规定中, 基金托管人的地位和职责都较为含糊。《证券投资基金法》及《证券投资基金管理暂行规定》都要求托管人具有保管基金资产的职责, 监督基金的投资运作, 但并未明确规定基金托管人为基金持有人的利益对基金管理公司进行监督。另一方面, 基金公司作为基金发起人又与基金托管人共同签订基金托管协议, 并有权提名基金托管人, 从而使得基金托管人始终处于一种从属的地位。由于基金托管人独立法律地位的缺失, 我国现行法规中规定基金托管人有监督基金管理人的投资运作之职责, 但这种监督却难以实现。

加强基金托管人的监督职责最有效的办法就是改变我国的基金托管人选择方法, 将托管人的选择权直接交到基金持有人手中, 才能真正让托管人成为持有人的代理人去监督基金管理人。设立基金持有人代表大会常设机构后, 这一问题可以获得解决。同时, 应降低我国的基金托管费率。目前, 美国基金的托管费为0.1%至0.2%, 德国仅为0.04%, 而我国目前托管费为0.175%至0.25%, 明显高于国际水平。托管银行在巨大利益的诱惑下, 会放松其监管职能。因此, 建议应尽快发展托管银行, 通过市场竞争, 降低现有的托管费率, 这将有利于我国基金业的健康发展。

第三, 完善基金管理公司独立董事制度。

根据2004年《证券投资基金管理公司管理办法》规定, 基金管理公司都建立了独立董事制度, 独立董事人数不得少于3人, 且不得少于董事会人数的1/3, 这对于加强基金公司的管理起到了一定作用。但是基金公司的独立董事完全由基金公司的股东提名, 因此所聘请的独立董事只对基金管理公司的股东负责, 而并不对基金持有人负责, 他们并不承担维护基金持有人利益的职责。当基金管理公司和基金持有人的利益出现矛盾时, 独立董事必然维护基金管理公司利益。即基金管理公司独立董事只能完善基金管理公司的内部治理, 不能起到监督基金管理人按照基金持有人利益最大化的原则运作的功能。

第四, 私墓基金的立法及监管缺位问题。

在我国, 私募基金尚未通过法律认可, 但实际上大量存在, 随着投资需求的日益增长, 私募基金在我国有一定的发展前景。我国私募基金发展速度很快, 规模也在逐渐扩大, 但是同时存在着许多不可忽视的问题。其中最重要的问题之一就是我国私募基金立法和监管的缺失问题。

金融风险的防范与法律制度的完善 篇5

非常高兴出席这次由国务院发展研究中心金融研究所举办的中国金融改革高层论坛。本届论坛确定的主题“金融创新与风险防范”，我认为很好、很有意义。创新是金融业持续发展永不衰竭的动力，是金融业生命所系的必然趋势。无论是50年代以现代养老基金创立为起点的机构投资者的兴起，60年代信用卡的诞生，还是70年

代包括欧洲美元、欧洲债券在内的多项创新的问世，乃至80年代以后新一轮金融自由化浪潮中各种金融衍生工具和金融混业产品的出现，可以说20世纪整个世界金融业兴衰得失的历史，就是一部金融创新跌宕起伏的历史。当然，由于创新的不确定性，金融制度、机构、市场、产品和服务等方面的每一次创新，金融机构在获得丰厚回报、金融业在得到较快发展的同时，也带来了新的金融风险。中国金融业在创新过程中也不例外。因此，如何处理好金融创新与风险防范之间的关系，达到二者之间的平衡，实现金融创新与风险防范的良性互动，始终是摆在监管部门和各类金融机构面前的一个重要课题。金融法律制度既是对金融机构、金融业务主体和金融业务法律关系进行规范和调整的制度安排，也是对金融监督管理者自身行政行为进行规范和约束的制度安排。金融立法的最根本目的就是规范和调整金融监督管理者、金融机构、金融机构客户之间的法律关系，强调对金融机构客户合法权益的保护，通过在政府失灵的领域强化监督管理，发挥市场在金融发展中的主导作用，实现金融管制与市场自律间的平衡和协调发展。有市场就会有风险，有金融市场就会有金融风险。因此，金融立法的主旨并不是要消灭所有的金融风险，而是要将金融风险控制在金融监督管理者可容忍的范围和金融机构可承受的区间内。正是在这个意义上讲，金融风险的防范、控制和化解离不开金融法律制度的建立健全和有效执行。这里我想就在金融创新这个大背景下，从完善金融立法这一侧面，谈一谈我国金融风险的防范问题。希望得到与会代表的指正。

一、中国目前的金融风险状况

金融风险作为金融机构在经营过程中，由于宏观经济政策环境的变化、市场波动、汇率变动、金融机构自身经营管理不善等诸多原因，存在的在资金、财产和信誉遭受损失的可能性，有各种类型的划分。如经营性风险、制度性风险，宏观风险，微观风险等。巴塞尔银行有效监管的核心原则，将金融风险划分为了8类，包括信用风险、市场风险、操作风险、流动性风险和法律风险等。无论按照哪种分类标准，总的看，近几年我国金融风险呈整体下降趋势，但潜在的风险仍然较大，金融机构面临的一些风险不容乐观。我认为，目前中国金融体系中有三类风险比较突出。

一是信用风险仍然是中国金融业面临的最主要风险。贷款和投资是金融机构的主要业务活动。贷款和投资活动要求金融机构对借款人和投资对象的信用水平做出判断。但由于信息不对称的存在，金融机构的这些判断并非总是正确的，借款人和投资对象的信用水平也可能会因各种原因而下降。因此，金融机构面临的一个主要风险就是交易对象无力履约的风险，即信用风险。在经营过程中，如果金融机构不能及时界定发生问题的金融资产、未能建立专项准备金注销不良资产，并且未及时停止计提利息收入，这些都将给金融机构带来严重的问题。

从账面上看，近几年我国银行类金融机构的资产质量趋于好转，不良贷款的绝对量和相对水平都呈现下降趋势。这与监管部门强化监管和金融机构自身深化改革、加强内部管理的努力分不开。但也要看到，不良资产的下降与我国新一轮经济扩张中贷款增幅比较大也有很大关系。例如，2003年和2004年，全部金融机构人民币新增贷款分别达到2.74和2.26万亿元。并且，相对于国际银行业的通行标准，目前我国银行类金融机构的不良资产率也仍然很高，2004年底主要商业银行的不良贷款比率为13.2；绝大多数商业银行的资本充足率仍未达到8的法定监管要求。

在对目前我国金融机构面临的信用风险状况进行判断时，一个值得密切关注的问题是近年来房地产贷款的大幅度增长。我国房地产市场的发展与房改有直接关系。我国的房改是上个世纪末启动并在近年基本完成的。居民住房抵押贷款是房改后出现的新生事物。与传统的贷款相比，房地产贷款的收益比较稳定，银行发展这项业务的积极性很高。因此，房地产贷款增长速度快，有其合理的一面。但也要清醒地看到，目前我国房地产贷款业务还没有经过业务开展时间和经济周期变动的考验。由于我国银行开展房地产贷款业务刚起步几年，所积累的数据尚不足以看出中长期的违约率水平；并且现在我国经济正处于新一轮扩张期，经济景气的上升，也部分掩盖了房地产贷款业务隐含的风险。要知道，就像潮汐，经济景气状况总有发生变化的时候。一旦经济进入下调期，房地产贷款违约率水平可能就会上升。因此，不能对目前看似蒸蒸日上的房地产信贷业务过于乐观。在此方面，我们要吸取日本房地产泡沫的教训。日本的房地产泡沫破裂以后，银行呆坏账大幅度上升，并进一步拖累证券市场，再加上日元升值的因素，使得日本经济步入了长达十多年的低迷期。作为发展中国家，我国一直非常强调经济持续、稳定、快速、健康发展。如果在这方面出现问题，不说十几年，就是只有几年的衰退期或低迷期，都将给整个经济带来巨大损失。

除银行类金融机构面临很高的信用风险外。近几年我国证券类金融机构面

临的信用风险也日益突出，相当部分证券公司的资产质量低下。最近已发生多起证券公司因资不抵债被接管的案件，中央银行不得不为此动用再贷款偿还被接管公司对个人债权人的债务。所以，我们对金融业面临的信用风险始终不能掉以轻心。信用风险仍然是目前我国金融业面临的最主要风险。

二是操作风险多发是我国金融业风险中的一个突出特征。按照巴塞尔委员会的界定，金融机构面临的操作风险：一是来自信息技术系统的重大失效或各种灾难事件而给金融机构带来的损失；二是源于内部控制及公司治理机制的失效，金融机构对各种失误、欺诈、越权或职业不道德行为，未能及时做出反应而遭受的损失。从近几年我国金融业暴露出的有关操作方面的问题看，源于金融机构内部控制和公司治理机制失效而引发的操作风险占了主体，成为我国金融业面临风险中的一个突出特征。对近两年金融机构发生的各类案件分析表明，所造成的损失主要来自于由管理层腐败、内部工作人员违规行为以及金融诈骗等。

近来金融系统尤其是商业银行各类案件频发，其原因在一定程度上是由于银行深化内部改革，强化对业务运作流程的监控，造成过去隐蔽较深的案件较为集中地暴露所致，但无论是陈案还是新发，都反映了我国金融业中操作风险相对较高的事实。这与我国建立现代金融企业制度的战略目标极不相符。不断暴露出的操作风险，不仅使金融机构遭受了巨大财产损失，而且也严重损害了我国金融机构的信誉。如最近金融系统暴出的几个重大案件，都对我国金融业在国内外的信誉造成了较为严重的负面影响。

三是跨市场、跨行业金融风险正成为我国金融业面临的新的不稳定因素。近两年，随着金融业并购重组活动的逐渐增多以及金融业分业经营的模式在实践中逐步被突破，跨市场、跨行业金融风险正成为影响我国金融体系稳定的新的因素。目前跨市场、跨行业金融风险主要集中在以下两方面：一是目前已经出现了多种金融控股公司组织模式，既有中信公司这一类的以事业部制为特征的模式，也有银行设立证券经营机构和基金管理机构这一类的以金融机构为母公司的模式，还有以实业公司为母公司下属金融性公司的模式。从母公司的视角来看，上述金融控股公司提供的产品既涉及银行产品，也涉及证券产品。但由于对金融控股公司缺乏有效和全方位的监管，存在着金融产品损害消费者（投资者）利益、内部关联交易以及集团内一个公司的金融风险传导至其他公司甚至整个集团等诸多风险隐患问题。二是银行、信托、证券、保险机构在突破分业经营模式过程中，不断推出的各种横跨货币、资本等多个市场的金融产品或工具隐含的风险。如银行推出集合委托贷款业务和各类客户理财计划等等。

人民银行最近防范和处置系统性金融风险的实践表明，跨市场金融风险有上升趋势，尤其表现在以实业公司为基础建立起来的金融控股公司或准金融控股公司所实施的资本运作方面。由于横跨产业和金融两个领域，涉及银行、证券、信托、保险等多个金融部门，资本运作形成了“融资——购并——上市——再购并——再融资”的资金循环链条，运营中存在着巨大的风险。由于起点和终点都是金融部门的融资，一旦资金链条断裂，各金融机构往往是最大的受害者。如不久前所谓几家某某系出现的问题，不仅众多股票投资人受到伤害，造成股市的波动，而且相关金融机构也遭受了巨大损失，已威胁金融体系的稳定。

勿容置疑，目前金融创新正在成为金融业谋求发展、增加效益、提高竞争力的有效途径。但是，在金融外部生态环境和金融机构业务经营模式正经历重大变化的情况下，与金融创新有关的新产品和新业务在各金融机构之间也带来了风险的相互传递。这里需要关注的一个案例是委托理财业务。这也正是目前银行、证券、信托和保险等金融机构大力拓展的业务。尽管不同的金融机构对于委托理财业务有不同的称谓，也有不同的业务规则，但“委托理财”中的“财”既投资于股票市场，又投资于外汇市场，还投资于银行间债券市场这一事实本身即说明委托理财业务或产品属于一种跨市场的金融产品。从最近处置部分高风险证券机构的案例中发现，证券公司从事委托理财业务所导致的巨额亏损，正是导致这些机构资不抵债的一个重要原因。由于证券公司广泛参与了货币市场，证券公司的风险无疑会传递给其他市场参与者。这里当然不是要否定委托理财业务，而是想从这一个侧面说明，各种跨市场的金融产品所隐含的金融风险，正实实在在地来到了各金融机构面前。

二、从金融法制的视野看我国金融风险的成因

我国金融体系中各种高风险是多年积累起来的，是国民经济运行中各种矛盾的综合反映。经济体制的转轨，社会环境的变化，金融体制的不适应，监管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我国金融体系中存在高风险的原因。对此，理论界和实际部门都有过很多研究和分析。这里，我着重从金融法制的角度，具体谈一谈我国金融风险尤其三大风险比较突出的原因。

我们知道，金融法律制度在本质上是一种工具，调整着金融监督管理者、金融机构、金融产品当事人之间的各种关系。金融法律制度除了规范法律关系这一功能外，还具有惩罚、鼓励或禁止、引导等多种功能，从经济学意义上讲就是一种可期待的利益或可预期的损失。改革开放以来，我国的金融法制建设取得了很大的成绩，建立了以《中国人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《证券法》、《保险法》等以规范金融监督管理行为、规范金融经营主体和经营行为为主要内容的基本金融法律制度。而在行政法层面上，又有《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》等法律约束金融监督管理者的行政行为。在民商法律层面，也有《票据法》、《担保法》、《公司法》等法律规范民商事行为。

但是，也应当看到，目前的金融法律制度是在发展新兴市场和经济体制转轨过程中制定的。面对着我国金融体制改革的深入、金融业对外开放进程的加快以及金融业自身创新动力的日益增强，现行的金融法律制度安排已经难以适应变化着的金融业的需要。尤其是需要跳出金融的框架全面审视我国金融业赖以生存和发展的基础法律生态环境，同时强化对金融创新（包括体制创新、机构创新和产品创新等）的法律关系研究。当前，我国金融体系中存在一些高风险尤其比较突出的三类金融风险，在很大程度上与一些法律制度的缺失或不协调有关。具体表现在：

一是有关征信管理法规的缺失，影响了征信业的发展和金融机构对借款人信用状况的评估。通俗地讲，征信就是收集、评估和出售市场经营主体的信用信息。征信体系是为解决金融市场交易中的信息不对称而建立的制度。随着经济活动日趋复杂化，金融机构越来越需要依赖专门的征信部门或借助于社会征信机构，来加强对借款人信用状况的调查和分析。长期以来，我国一直未把征信体系的建设提到议事日程。近几年，我国现代征信体系的建设开始起步。对企业和个人的征信，由于直接涉及到公民隐私和企业商业秘密等问题，是一项法律性很强的工作。但在我国现有的法律体系中，由于尚没有一项法律或法规为征信活动提供直接的依据，由此造成了征信机构在信息采集、信息披露等关键环节上无法可依，征信当事人的权益难以保障，严重影响了征信业的健康发展，进而造成我国金融机构对借款人信用状况的评估处于较低水平。企业或个人在金融交易活动中存在多头骗款、资产重复抵押、关联担保等违规行为，未能被相关金融机构及时识别而导致资产损失，与我国征信体系建设的滞后有很大关系。

二是现行企业破产法律制度的严重滞后，非常不利于金融机构保全资产。企业破产法律框架下对金融机构债权人的保护程度，直接关系到金融企业资产的安全状况。当前企业破产法律制度主要包括：适用于全民所有制企业的《企业破产法（试行）》、适用于其他企业法人的《民事诉讼法》第十九章（企业法人破产还债程序）以及最高人民法院颁布的一系列司法解释。上述法律规定没有很好的体现对债权人的保护。就破产法中的制度构建而言，国际上普遍采用的破产管理人制度没有建立起来，现行破产法律规定的清算组制度弊病很多，在清算中往往漠视债权人的利益；就程序而言，现行破产法律在破产案件的管辖与受理、债权人会议、监督制度等方面的规定不很健全，这也进一步削弱了法律对破产债权人保护的力度。作为金融机构债权保护最后手段的破产法律未能充分保护债权人的利益，这就可能导致金融机构的不良债权不断形成和累积，面临的信用风险增大。

目前新《企业破产法》的立法工作已进入关键阶段。与现行企业破产法律相比较，新《企业破产法（草案二次审议稿）》一方面拓宽了现行《企业破产法》的适用范围，将所有企业法人都纳入其中，另一方面充实了关于破产程序中实体问题的规定，从破产程序的各个环节和层面大大提升了破产法对债权人利益的保护程度。但是，在直接关系到债权人利益的破产债权清偿顺序和破产条件这两个焦点问题上，草案的规定仍不尽完善。在债权清偿顺序方面，草案采行了职工劳动债权优先于有抵押、质押的债权的规定；在破产条件方面，草案将企业法人不能清偿到期债务和资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力并列为破产条件。这无疑会对金融机构债权的保护产生消极影响。

劳动债权优先于担保物权，直接后果是银行债权追索难、不良资产回收率低，从而导致金融机构债权人消化不良资产的能力弱化，形成金融风险的诱因。同时，对担保物权保护的漠视会破坏基本的法律规则，冲击经济主体对于担保制度作为最后一道保护措施的信任。法律也是一种信仰。失去了对法律的信任，最缜密、最系统的法律也会变成一张白纸。而过于严格的破产条件使得债权人不能及时、有效地提出债务人破产的申请。将资产不足以清偿全部债务和明显缺乏清偿能力规定为破产条件，往往会使企业已经不可救药时才能使其进入破产程序，这会错过对企业实施重组或和解的机会，同时这也错过对金融机构债权人利益实现最大化保护的机会。

三是金融诈骗和违反金融管理秩序行为刑事责任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融机构在操作经营环节出现的风险。操作风险多发是目前我国金融业风险中的一个突出特点。这其中又以金融诈骗行为和违反金融管理秩序行为给金融机构带来的损失最大。从最近发生的一些案件看，当前我国金融诈骗行为大致可以分为两类：一是以非法占有为目的、通过提供虚假信息而进行的金融诈骗。例如信用证诈骗、票据诈骗等。二是不以非法占有为目的，但通过有意提供虚假财务资料为企业的利益骗取资金。这类欺诈的特点是，行为人陈述的资金使用目的是真实的，即行为人主观上没有将资金据为己有的目的，但行为人向金融机构申请资金时，有意提交虚假资料，从而误导银行的决策偏差，骗取金融机构的资产。并且实施金融诈骗行为的主体往往是单位，而不是个人。目前涉及金融机构的欺诈大部分是第二类。我国《刑法》对“以非法占有为目的”的金融诈骗有明确规定，但对上述第二类欺诈行为，《刑法》中并没有明确，对此只能通过《合同法》追究行为人的民事责任。另外，一段时期以来，在金融行业特别是证券业和信托业中出现了较为严重的挪用客户股票交易结算资金、信托资金等违反金融管理秩序的行为，不仅严重损害了社会公众的合法权益，而且也给金融机构本身带来巨大风险。但现行《刑法》对挪用资金罪的规定并不能满足现阶段打击上述行为的要求。《刑法》中关于挪用资金罪的规定，仅适用于金融机构的工作人员挪用客户资金的行为，而不适用金融机构挪用客户资金、资产的行为。对上述欺诈和违反金融管理秩序的行为，缺乏刑事威慑力，无疑对降低金融机构在操作经营环节出现的金融风险，会产生一定的负面影响。

四是相关金融主体和金融业务法律制度的缺失，放大了金融体系中的一些潜在风险。前面曾提到，目前跨市场的金融风险的增加正成为影响我国金融体系稳定的新因素。这在很大程度上与缺乏对这些新的金融主体和金融业务，从法律制度方面及时进行规范有关。例如，对实际已形成的各种金融控股公司或“准金融控股公司”，在现行法律框架下,似乎《人民银行法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《证券法》和《保险法》等都与其有一定的关联，但上述法律又都不能完全解决对它的监管问题。在金融业务方面，对最为活跃的跨市场金融产品——各种委托理财产品，目前银行、证监、保险监管部门各自按照自己的标准分别进行监管，但缺乏统一的监管法律制度。由于现有的法律制度无法解决与金融控股公司有关的法律问题，金融机构开拓的新业务缺乏严格的法律界定，潜在的金融风险必然要加大，并容易在不同金融市场之间传播扩散。按照巴塞尔委员会的定义，目前我国金融机构承受的这种跨市场风险，实际是一种法律风险。

三、下一步金融法制建设的取向

当前我国的金融改革和发展正向前加速推进，同时防范金融风险的任务也变得越来越重要和艰巨。由于金融行业固有的风险性质，金融立法尽管不能从根本上消灭金融风险，但完善的法律法规却是缓解金融机构过度冒险，减少制度性风险的一个重要手段；一个良好的法律环境也是金融体系稳定运行的必要基础。

目前中国人民银行正按照科学发展观的要求，加快推动有关金融立法工作。包括：尽快促成《征信管理条例》的出台；积极参与并关注《企业破产法》和《刑法》条文的修改；认真配合做好《证券法》的修订；抓紧起草《反洗钱法》；进一步研究金融机构退出、存款保险、金融控股公司立法、资产证券化、委托理财等方面的法律关系问题。尽早出台这些法律法规以及实施细则，改善金融市场重要法律法规不健全，某些重要金融活动无法可依的现象。并结合我国实际情况，彻底清理我国金融法律制度，该立法的立法，该修改的修改，该废止的废止。

从长远看，我国的金融法制建设既要在金融立法方面下功夫，也要在金融执法方面强化执法的严肃性，真正做好两手都要抓、两手都要硬。就金融立法而言，我认为核心的问题是要树立科学的立法价值取向。不同的金融发展阶段有不同的金融立法价值取向，现阶段的金融立法价值取向应当是：以“三个代表”重要思想为指导，按照科学发展观的要求，全面体现加强执政能力建设的要求，把金融立法工作的重点放在推动金融市场基础设施建设、规范金融创新法律关系、提高金融监督管理的协调性和有效性以及充分利用市场自律监管上来。具体而言：

一是金融立法要有统筹、科学和全局的眼光。目前我国的经济体制改革和金融体制改革都已经进入了改革攻坚阶段，原来采取的单独推进的改革策略已经难以适应当前改革开放的需要。金融立法也应当围绕这一转变，确立统筹规划、科学立法的思维。具体而言，对于金融市场应当通过立法手段逐步推进金融市场的统一和整合，对于同质的金融产品按照相同的监督管理规则约束市场主体的交易行为，保证不同的市场在其基础设施方面，如发行、登记、托管、结算和清算规则方面的基本统一。对于金融机构而言，要按照功能监管的思想，用统一的规则去规范其机构创新、业务创新和产品创新行为，同时要强化金融风险信息在金融监督管理部门间的共享和流转；而对于支撑金融发展和改革的其他法律制度，则应当按照既保护债权人又保护债务人的原则进行系统修改，《刑法》的修改则应当与时俱进，强调对单位犯罪的刑事制裁和对个人刑事责任的追究。

二是要坚持保护存款人和投资者利益、保护债权人利益的取向。保护金融机构存款人、金融产品投资人的利益永远是维护金融机构信誉的重要因素。当前应当强调对于基础金融法律关系的研究，同时做好金融创新产品的法律关系的规范，金融监督管理部门在许可金融机构推出创新产品的过程中应当重视对于投资者知情权、收益权等合法权益的保护。要尽快完善《破产法》，根据《破产法》的基本原则，考虑金融机构破产的特殊性，尽快制定《金融机构破产条例》，同时应当尽快建立健全金融安全网制度，制定包括《存款保险条例》、《证券投资者保护基金管理办法》在内的金融法律制度。

三是要坚持自律和他律相结合的取向。在调整金融监管关系的立法方面，要强化商业银行、券商和上市公司等经济主体在建立完善的、良好的法人治理结构方面的机制，强调金融机构的自律作用，保障金融机构在经营中的自主权，并注意为金融机构的发展留下足够的空间。

四是要坚持培养全社会金融风险意识和金融法治意识的取向。防范金融风险、保障金融安全的重要措施之一，就是要在全社会大力普及宣传金融法律知识，并在全社会真正树立金融法治观念。在加强金融法治意识的过程中，要重视全社会信用观念的建立，要培养公众和投资者的风险防范意识和合法投资观念。

谢谢大家！

风险投资法律制度 篇6

关键词:投资;转投资;资本

中图分类号:D922.291文献标识码:A文章编号:1000-8136(2010)08-0101-03

1 公司转投资的法律内涵

公司转投资,是指一公司对其他公司、企业或经济组织进行真实有效出资的民事法律行为,即公司以现金、实物、无形资产或者购买股票、债券等有价证券的方式向其他单位的投资。公司转投资,按其性质可分为股权投资和债权投资,前者指公司以现金、实物、无形资产等形式购买或换取其他公司、企业或者经济组织股份的行为;后者一般指公司出资购买其他公司、企业或经济组织发行的债券的行为。股权投资和债权投资虽然同是投资行为,但两者的法律意义却大不相同。股权投资中公司以其出资行为而成为另一家公司、企业或经济组织的股东或出资者,享受出资者权益,但须以其出资对外承担有限或无限的财产责任;债权投资中公司则成为债权人,享受债权人的权益,但同时也担负一定的债权无法实现的风险。

从立法发展至今,对转投资的界定渐趋宽松,只要是公司为获取能够产生收益的财产、资产或权益而依法投资于他公司、企业或经济组织的行为均属于这一概念范畴。它所包含的要素包括:①转投资是一个公司投资于他公司、企业或经济组织的行为;②转投资的目的是为了获取收益、利润或其他权益。参与经营与否,是属长期投资行为还是短期理财行为,都只能看作是达到这一目的的手段,一种可选择性手段;③转投资必须依照法律的规定进行。

2 转投资在实践中可能存在的问题

2.1 虚增资本与实质性减资

设甲公司资本额2 000万元,在我国现行《公司法》所规定的“累计投资额不得超过本公司净资产50%”的转投资比例限制下,将1 000万元等份转投资设立乙、丙两公司(即乙、丙两公司的各自资本额皆为500万元)。乙、丙两公司再将其各自资本额的50%(即各为250万元)等份转投资设立丁、戍公司及巳、庚公司(即丁、戍、巳、庚四公司各自资本额皆为125万元)。至此,甲公司以2 000万元设立6家子、孙公司,账面上资本额计35 000万元(甲2 000万+乙500万+丙500万+丁125万+戍125 万+巳125万+庚125万),但实际上,其中1 500万元纯系由于转投资而虚增。此为公司单向转投资形态。就相互转投资之情形而言,甲、乙两公司各有资本额2 000万元,甲、乙两公司相互向他方投资1 000万元,此时两家公司在帐面上各有1 000万元之新增资本,而实际情况是两家公司的资本并无任何实质的增加。以上为转投资引发虚增资本的形态。同时,转投资亦可引发实质性减资。转投资行为通常会形成母子公司,造成双向持股或环形持股,表面上母、子公司均有独立的法人资格,一旦达到控股即为一体。只要采用双向回购或环形回购即造成实质性减资。转投资行为导致的虚增资本,从极端而言,则公司与银行同具有制造货币之功能,使债权人误认为公司资本雄厚,妨碍交易安全;而在转投资行为导致实质性减资的情况下,债权人却可能不知道公司资产已虚化,同样不利于保护债权人的利益。

2.2 经营者控制股东会,公司权力制衡格局被打破

依据现代公司法律,对外代表公司进行活动的不是少数股东而是公司经营者,那么毫无疑问代表转投资公司行使对目标组织的出资者权益归根结底亦只能是“戴着公司面具”的经营者。在公司转投资形成的经营者支配的环境下,其所带给转投资公司股东特别是少数股东的危害十分明显。实际出资的人被从支配的地位排除掉,而没有出资的人却在支配着公司,单向投资的情形亦是如此。在相互转投资情形下,董事、监事可能利用转投资控制本公司股东会。转投资公司一旦将一部分资产转投资于目标公司后,初始股东便失去了对该转投资部分资产的最终控制,不得对目标公司中的该部分资产行使控制权,而由转投资公司的经营者代表公司行使出资者权益。这样,一旦初始股东对目标公司失去了控制就很难防止董事、监事、经理以损害股东利益为代价来获取他们自身的利益。此外,在公司转投资情形下,经营者处于绝对的控制支配地位,极易形成无责任经营,即使其不忠、未尽管理人义务或过错造成公司损害亦不会受到任何责任的追究。

2.3 投资行为形成的子公司常被母公司用来作为违法和规避法律行为的工具

在公司转投资持有被投资公司股权超过50%时,即对被投资公司具有控制能力,构成母子公司的关系,此时,形式上两公司虽然皆为独立的主体,但实质上子公司已全部或部分丧失了自主性,其经营政策系由母公司所决定,因而子公司常被母公司用来作为违法和规避法律行为的工具。这表现在:母公司以不公平的方式管理子公司;母公司将子公司作为逃避税收、转移风险、规避责任的手段;母公司把子公司持续看作自己的分支机构、办事处而不仅仅是公司的被控公司;母公司和子公司财产混合等。

3 我国立法规制的不足

公司转投资作为公司运营的手段,在实践中存在着一些问题,但我国法律规制仍存在着空白,主要表现如下:

(1)《公司法》仅在第15、16条对公司单向转投资作出了规定,没有对公司相互持股限额,相互持股公司权利的限制,子公司取得母公司的股份等进行有效的规定。公司法在公司相互持股问题上的这种态度,但使得公司相互持股不受任何限制,在公司实际运作过程中也不可避免会产生诸多负效应,从而损害股东和相关债权人的利益,给整个社会经带来极大的危害。

(2)从一些立法政策、地方性法规对相互持股作出的规定来看,其内容大多简单粗略,没有形成完整的体系。有的规定过于严厉,与我国实践严重脱节,而且,这些规定的效力层次也低,只能解决相互持股所弊端的一小部分,难以对公司相互持股形成有效的规制。

(3)缺乏完善的配套措施和相应的程序保障。我国现行《公司法》关于持股信息公开制度,持有股份的通知义务,法律后果及其处罚制度等有诸多不完善的地方。虽然在新修订的《证券法》第三章“证券交易”第三节“持续信息公开”中对持有股份通知义务作出了规定,但是也只是针对上市公司的,对于有限责任公司和非为上市公司的股份有限公司则无此项规定。

4 我国公司转投资相关法律制度的完善

我国《公司法》放宽对于公司转投资的限制之后,考虑到由此带来的一些问题,还配套了一系列相关法律法规对其进行规制,以便更好的消除转投资行为带来的负面影响。但从公司实践情况来看,目前的规定还存在一定的缺陷,主要是对转投资行为所引起在资本虚增和关联企业的形成等弊端还缺乏相应的规制方式,对于公司违法转投资的行为没有规定相关的法律责任等。借鉴各国立法经验,本人认为我国还应该从以下几个方面完善我国公司转投资的法律制度。

4.1 完善信息披露制度

信息披露对于公司转投资具有重要意义。完善的信息披露制度,有利于保护投资者和公众免受欺诈、增强股东和公众对公司的信心、提高商业道德水准、促进股东和其他利益相关者整体利益。只有进行准确的、定期的信息披露,才能避免和减少公司运作中可能存在的暗箱甚至是黑箱操作,使公司运作过程透明化。另外,真实、充分的信息,也是股东形成的意思、正确行使表决权的基础。信息披露必须遵循一定的原则。信息披露法律制度更多地体现了法律强制性的一面。作为私法的民商法强调当事人的意思自治,但与其他民商法律制度相比,信息披露法律制度呈现出相当的刚性,这种刚性不仅表现为法律对应当披露内容的细节化规定,而且表现为哪些交易甚至哪些交易参与人应当受法律制度的规制。从相关法律的过细的规定中,可以归纳出信息披露法律制度的基本准则:

(1)公开性原则。公开性原则是指证券发行人必须依法向所有投资者和债券持有人披露法律所规定的信息,禁止只向部分交易投资者和债券持有人透露信息,进而构成内幕信息产生内幕信息和投机行为。公开性原则是信息披露的基本原则,脱离了公开性原则的信息披露行为将会造成违反公正性的市场不公平竞争,应该予以禁止并进行严厉的惩罚。

(2)全面性原则。全面性原则是指证券发行者必须全面披露和公开供投资人判断证券投资价值之有关资料。如果公开资料有隐瞒、遗漏情形,那么所公开的资料将不发生法律效力。特别注意的是,信息披露全面性和保守商业秘密之间存在统一性。投资者一旦成为公司的实质股东,完全有义务保守公司的商业机密并成为直接受益者,因而准确界定信息公开全面性和保守商业秘密,把握信息公开全面也要坚决否定以保守商业秘密为由拒绝全面公开披露有关信息。

(3)真实性原则。所谓信息披露的真实性原则是指证券发行人向外公开的信息必须符合客观实际情况,严禁披露作假和失实的信息以误导投资者。

(4)及时性原则。及时性原则要求证券发行者向公众投资者公开的信息应当具有最新性,即所公开资料必须反映公司当前的现实状况,并且一旦有重大事项或者发生重大变动就要立即作为公告。

(5)持续性原则。持续性原则是指上市公司一旦发行证券后必须定期向公众投资者公开和披露有关的财务状况、经营状况等报告,以使投资者对公司的发展状况有一个较为完整和准确的了解和把握。只有将公司转投资的相关情况予以充分、准确披露才能保护少数股东和债权人的利益不受侵害。

4.2 规定诚信义务

一般认为诚信义务包括注意义务和忠实义务。注意义务是一种积极义务,它要求控制股东在经营时要与任何一个谨慎的人在同等情形下对其所经营的事项给予的注意一样,不得损害公司及少数股东的利益。忠实义务则是一种消极义务,一种道德性的义务,它要求受托人在处理相关事务时,不得因个人私利而损害委托人或受益人的利益。控制股东应当负注意义务和忠实义务控制股东利用表决权将自己的利益转化为公司的意志时,其地位与负注意义务之董事无异,因而也应负注意义务。控制股东的忠实义务主要包括:

(1)不得剥夺属于公司对外投资的商业机会。公司机会是公司发展壮大的重要条件,是股东获得投资回报的合理期待,公司控制股东不得利用公司的资源,包括公司己经掌握的商业信息,将“公司拥有权利、财产利益或正期待的机会或理应属于公司的机会予以篡夺自用。”

(2)控制股东为自己利益行使表决权时,不得损害公司及少数股东的利益。

(3)不得虚假出资、抽逃出资、侵吞公司财产或擅自处理公司的财产。如期缴纳出资是股东对公司的主要义务,也是出资人取得股东资格的前提。股东出资后即丧失了对财产的处分权,转由公司取得全部法人财产权。控制股东因为实际控制公司的经营管理,因而其虚假出资、抽逃出资、侵吞公司财产或擅自处理公司的财产具有隐蔽性,对公司及少数股东危害极大。

(4)禁止排挤行为。控制股东不得利用其控制权迫使少数股东出售其所持股份而丧失股东地位或以其它方式稀释少数股东所持股份的行为。主要有恶意增加资本,迫使少数股东因无力认购而使其持股比例进一步降低,恶意罢免或无理阻挠少数股东担任公司高级管理职务等。当控制股东违反诚信义务,损害公司及少数股东的利益时,就应负相应的损害赔偿责任。

4.3 规定相互转投资情况下的表决权限制制度

为解决公司相互转投资情况下董事滥用表决权问题,世界上许多国家和地区均规定了表决权限制制度,如美国重订标准商事公司法第7.21(b)条规定,如果甲公司持有乙公司的股权过半数时,乙公司所持有的甲公司的股份无表决权,而我国《公司法》、《证券法》等相关法律制度对此都没有作出规定,由此,为规制公司对外转投资行为,我们有必要通过《公司法》、《证券法》等相关法律对何谓相互投资公司、如何对相互投资情况下的股东之表决权进行限制等相关问题作出规定。

我国《公司法》的修订,放宽了对公司转投资的限制,有利于改善投资法律环境,吸引更多的投资,对促进我国经济的发展有着重大的意义。但是我国关于公司转投资的法律规制仍存在不足,应不断完善。

Transfers the Investment Legal Regime Perfect Ponder about the Company

Song Zhiqiang

Abstract: The Company transfers the investment as well as realizes the profit maximization essential method as the enterprise capital operation, is advantageous in the promotion company size management, the multiplex management, and may enhance the company market competitiveness and strengthen its anti-risk ability. But also has some potential hazard, harms the shareholder and creditor's benefit, harasses the normal market transaction order. Therefore to guarantee that the shareholder and the creditor benefit, various countries' law of corporation to transfer the investment behavior to give certain limit generally, our country “Law of corporation” has also made the similar stipulation. This article to transfers the investment relevant law question and our country “Law of corporation” about transfers the investment stipulation the legislative flaw to make a brief analysis.

风险投资法律制度 篇7

一、现代投资银行系统风险揭露及规制与监管欠缺解析

1. 解析现代投资银行系统风险揭露

(1)预防对策与风险界定

目前从理论上而言,还没有完全统一所谓的金融系统风险。美国次贷危机爆发后有学者认为系统风险有经济冲击、增加资金成本或资金减少状况。而金融风险当中,系统风险区别于一般金融风险主要在于:系统风险的传染性很强,而且由于金融的特性断定了其风险的传染性,但是风险传染性会因为金融风险的不同而产生差异,比较于一般金融风险,系统风险容易从市场传染到其他市场或机构。第二,最后的结果会使得稳定发展的金融机构遭受重大损失。从微观立场来看,无法具体区分风险传染性的强弱,由于传染性特点是区别于一般风险和金融风险的重要关键点,另外还能导致原本稳定发展的金融机构遭受重大冲击。综上,界定金融系统风险,预防风险的主要点就是要做好风险抵御工作,防止传染性增强,化解系统风险的重点在于要采取针对性对策来挽回损失。直接和间接是传染的主要两种途径,直接传染指的是通过业务交易途径从特定的市场将风险传染到其他机构当中;间接传染指的是通过投资者信息、流动性市场途径进而冲击其他金融市场或机构。银行风险传染途径大概也有以上两种。

(2)系统风险的理论认识与欠缺

守旧的金融监管与规制的使命就是将系统风险预防作为重要目标,因为投资银行必然会与其他社会资金结算中心有一定的联系。以往,商业银行发放贷款间接融资方式是市场融资模式中最主要的一种方式,银行系统风险揭露容易遭受客户危机。因此,银行业务规制与监管的核心重点必然要放在系统风险的预防上。而金融机构与银行地位不同,但是在金融发展的背景之下,与银行之间的差异极为明显,自身风险具有不易传染特点。与证券公司相比,在结构上具有明显的差异,决定了证券公司不会轻易扩散风险,也不会成为暴露风险的导火线。由于证券公司与银行在结构上具有一定的差异,不会容易遭受市场影响的证券公司,虽然会面临可能破产的情况但是不会将此风险扩散到其他金融系统。

对于系统风险理论知识,通过研究认为金融市场系统风险、支付结算系统风险以及银行市场系统风险是系统风险主要三种模型。综上解析,系统风险理论认识的视野突破了单一立场,金融机构中的系统风险也得到了高度关注。但是从机构立场而言,仍然有一定的局限性,对金融机构与系统风险之间的联系并未充分认识。这是因为监管与规制实践导致缺失了非银行金融机构的监管与规制,忽略了可能会发生的系统风险。

2. 现代投资银行守旧规制与监管欠缺解析

(1)金融规制与监管的合法性与重要性

金融业最大的特点就是预期未来,以发展预期未来经济为根基决定金融主体的行动,以预期未来的数据为参数实现金融交易,这一特点是区别于其他非银行金融机构的最重要的一点,合理预期未来经济发展,将现有经济资源放置于巨大潜力发展的领域当中,合理分配社会资源,带动某一行业经济快速发展。但是这一特点也蕴藏着极大的风险,如果对未来经济发展的预测出现了失误,则会满盘皆输,最终受到风险传染引发系统风险。从市场经济理论为立场,过于乐观往往是因为盲目,进而导致了经济发展预期出现失误结果。其他经济行业而言,盲目性的出现会导致经济损失但是不会轻易受到传染,由于金融业资源配置的社会地位,容易遭受几何倍数的特定风险,将其传染给其他机构,因此,规制标准的建立应当要高于其他机构,更需要坚持谨慎原则来实施规制与监管。

(2)以预防风险为关键,定位投资银行监管目标

将重要性和合理性作为金融关键的重点目标。第一,传统金融业中国的风险揭露是不同的,因此,构建的规制与监管要求应当针对不同金融机构进行差异化对待。第二,以发展历史的角度而言,银行特殊的社会地位,是造成系统风险揭露的主要点,其他金融结构则很难引起系统风险。第三,在金融、经营分业监管状况之下,要区分不同金融机构监管者的职责,促进监管者相互之间的监管效率提升。所以,针对不同金融机构,保持适当的监管重点且对统一的目标进行明确,满足新形势背景下规制与监管的要求。从而综合分析各种监管目标,通过实际考察之后,将系统风险的预防作为规制与监管的重要目标。

(3)现有规制与监管体制下投资银行规制与监管欠缺

第一,忽略了资本市场风险的规制与监管。根据金融机构本质设置不同的规制与监管模式,这是以往传统金融规制与监管的建立思想。比较于货币市场来讲,风险监管与规制的核心重点又不是资本市场,而是避免出现欺诈和内部交易的行为,促进市场效率提升。资本市场风险,特别是预防系统风险很容易受到忽略。投资银行的直接投资业务还是证券承销业务都是要通过资本市场来实现的,当今资本市场中,投资银行的主体地位越来越重要。通过资本市场来完成衍生产品的设计,进而转移系统风险,而投资银行则是这些衍生产品的中介,为获取利润投资于衍生业务交易当中,将风险分散的同时容易扩散这些风险,因此,在资本市场中大量风险被聚集,而金融规制与监管不够重视资本市场风险的预防,最终导致引起银行系统风险的揭露。

第二,监管机制效用不足。多头监管制度已让无法满足监管与规制的要求。比如美国允许混业经营并给予了监管模式,实现规制与监管通过金融控股母公司的监管与规制来实施,因此使得混业经营具有一定的局限性,其他非银行金融机构则无权进行监管。虽然美国的金融监管与规制模式比较于单一的规制与监管模式,有很大的差异。在美国规制与监管制度背景下,不需要规制与监管整体稳定的金融业,这一变化使得美国投资银行可以充分显现出自身的能力,拓展商业银行无法进行的高风险投资项目,在高额利润的获取之下同时也潜藏着巨大的系统风险。

二、完善现代投资银行规制与监管的对策

1. 增强市场准入与规制、监管的退出

(1)增强市场准入的监管与规制

必须要充分认识到系统风险的传染性以及管控原则,禁止准入风险过于复杂的衍生产品,采取针对性应对策略来预防容易传染风险的金融产品。以风险性监管立场,有效控制市场准入机制,从根源上对潜藏的系统风险进行防范,随时对金融风险的发展进行动态跟踪,是调节规制与监管措施的必然要求。预防风险,就要严格审查市场准入机制下的金融业务产品,特别是审查其潜藏的传染渠道。金融市场中,投资银行是主要的金融机构,是衍生产品的研发者,也是资本市场当中的业务交易者。要充分认识到市场准入的重要性,进而实施规制与监管。

投资银行事前业务风险揭露要求要不断规范,严格信息披露,提供交易方与投资方分析潜藏风险的条件,进而将市场自我约束机制充分发挥,通过妥当的监管与规制促进市场自我约束机制效率提升,全面、真实的规范银行交易业务事前风险揭露的要求。

(2)标准化市场退出监管与规制机制

构建资金救助基金,强制银行缴纳资本公积金,在清算破产时作为补偿对手方的经济损失。通过技术标准,将资金公积金与补偿额度、交易风险相联系,提升市场自律。金融业的特点断定了收益性和风险性,近年来的发展更加表明了投资银行具有明显的高收益、高风险性的表现,因此,提取银行资本公积金,要高于一般企业的盈余资本公积金,确保投资银行、企业稳定长远发展的合理性。在资金救助基金中纳入盈余资金公积金,有效防止系统风险暴露以及传染性,而且还能促进市场自律提升,因此,将盈余资本公积金比例提升,进而构建资金救助基金,能够预防系统风险。

2. 构建投资银行资本监管机制模式

确定风险资本,构建充足的风险资本核心内容是至关重要的。在构建监管规则时,在风险资本范围当中,应当纳入其他风险因素,创建开放性的资本监管机制。现代化投资银行系统风险的揭露,规定明确的流动性风险要求,而这也是建立投资银行资本监管的重要关键点。计算风险范围时,要注意风险的封闭性,无论是市场风险、流动性风险还是信用风险等等,随着外部不断的变化,不同时期的不同风险也是各有不同的,因此,创建资本监管时,要动态衡量风险资产,构建开放性的资本监管机制。

3. 巩固投资银行机构规制与监管措施

投资银行在规制与监管方面,涉及领域众多,除了业务交易、组织结构等之外,银行内部的风险预防、约束机制也是至关重要的。以系统风险预防的立场而言,认为应当以风险管理为重点,增强投资银行规制与监管力度,以此为出发点,审视投资银行规制与监管方面的缺失和不足,进而提出针对性的监管与规制应对策略来完善投资银行的监管模式。

薪酬政策的不合理与治理方式的不妥当,是美国次贷危机引发系统风险的主要根源。以投资银行的薪酬考核角度而言,机构的资产管理、收入增长幅度、股东权益回报以及EPS等,比较同行也其他金融机构的薪酬考核指标,由薪酬委员会来决定薪酬收益。这种薪酬制度与收益有很大的联系,却没有与系统风险相联,使得银行决策者忽略了公司的长期利益,对短期利益去刻意的追求。这种短期利益的追求对决策者参与短期衍生金融产品的积极性提供了激励作用,银行高管的薪酬与激励机制没有与业绩、风险相联,进而引发了“道德风险”。因此,在监管与规制当中,银行高管应当在监管的范围之内纳入薪酬制度。总而言之,应当构建激励为主的薪酬体系,将高管的薪酬与公司的未来发展与经济收益相结合,设置留成报酬机制,避免短期激励因素的过度,而导致银行高管始终参与短期投机。

现代投资银行规制与监管中,股权分散进而导致决策越位的现象越来越突出,进而也会导致决策者忽略银行机构的未来发展所潜藏的风险因素。基于此,银行高管应当进一步增强业务交易的透明度,在业务交易的流程当中,如果没有达到透明的要求也会导致业务交易存在一定的风险,非透明的业务交易,会对风险监管带来一定的难度,而且也会给参与市场的投机交易增加了刺激影响,进而导致投资银行规制与监管无法贯彻实施。以合理的、有效的透明的方式来完成业务交易,是治理投资银行的必然要求,如果透明度不高,那么参与者以及股东就会无法实施有效的监督作用,也无法将权责分配到每位工作人员的头上。因此,在银行当中,非透明业务交易处理容易导致引发高风险。这些现象的出现,在现代投资银行中越来越突出,尤其是在资本市场形势下,增加业务交易的透明度,发挥约束作用,能够弥补决策越位的缺陷。

三、总结

现代投资银行的系统风险具有传染性,市场下滑时更容易引发系统风险,在现有的规制与监管模式下,通过信息披露确保市场自律和投资者的利益,加强关注银行的高风险性。因此建立完善的系统风险规制与监管机制,是当前迫切紧急的一项任务。

参考文献

[1]包勇恩.现代投资银行系统风险规制与监管法律制度研究[D].苏州大学,2010.

[2]汪丽丽.非正式金融法律规制研究[D].华东政法大学,2013.

我国信用卡风险管理法律制度研究 篇8

(一) 信用卡风险的定义

广义上, 信用卡风险是指信用卡业务经营者在管理过程中, 因各种客观的不利因素而导致的发卡机构、持卡人、特约商户三方损失的可能性;狭义上, 信用卡风险是指因信用卡无担保循环信贷的产品特性和贷款实际发生的非计划性、无固定场所、授贷个体多等特点, 导致信用卡法律关系当事人产生经济损失与招致法律的消极保护的可能性。本文拟从广义上研析信用卡风险管理法律制度, 探讨如何运用法律制度以将信用卡风险控制在合理的范围内, 从而减小信用卡风险管理法律关系当事人之间发生风险损失的可能性。

(二) 信用卡风险的种类

1. 信用风险

信用风险是指交易对手未能履行约定契约中的义务而造成经济损失的风险, 即受信人不能履行还本付息的责任而使授信人的预期收益与实际收益发生偏离的可能性, 即指持卡人不能履行与发卡机构之间约定的义务而造成发卡机构的预期收益与实际收益发生偏离的可能性。主要表现是持卡人的经济状况相比申请信用卡时发生变化, 造成不能偿还信用卡债务的可能, 这种可能性即持卡人的信用风险。

2. 欺诈风险

信用卡欺诈, 是指利用伪造的信用卡、虚假身份资料申领的信用卡或冒用他人信用卡, 通过银行自助设备、POS刷卡设备、网上银行等途径进行取现或消费。欺诈风险主要表现有办卡欺诈、伪卡欺诈、信用卡套现等几种表现形式。

3. 法律风险

在信用卡业务中, 法律风险是指发卡机构或持卡人无法满足或违反法律要求, 导致发卡机构或持卡人不能履行信用卡合同中的义务, 而引起给发卡机构或持卡人造成经济损失或引起法律的否定性评价的不利后果。信用卡面临的主要法律风险包括制度层面和行为主体层面:在制度方面, 信用卡法律风险首先表现在相关信用卡风险管理法律规定不完善、立法层级较低、法律规定内容滞后;在行为主体层面, 主要是发卡机构、持卡人或特约商户等行为主体不懂法律规则、疏于法律审查或逃避法律监管所造成的经济损失或否定性法律后果。

4. 监管风险

在信用卡风险研究领域, 监管风险是指由于信用卡业务与市场的监管职能部门对于信用卡风险的评估及控制不到位而出现的监管不力或是过度监管所造成的经济上的损失。以信用卡风险监管的职能主体为标准, 笔者将监管风险分为两类:一、内部监管风险, 指的是发卡机构对信用卡经营环节即发卡、收单、催收等环节中可能出现的风险缺乏有效评估与预测而造成的监管缺失或监管不力。二、外部监管风险, 即发卡机构的监管部门对于信用卡风险评估出现错误而导致的监管真空或过度监管。

5. 经济周期风险

经济周期是指经济运行中周期性出现的经济扩张与经济紧缩交替更迭的现象, 是国民收入或总体经济活动扩张与紧缩的周期性变化。一般来说, 当经济危机到来时, 信用卡产业可能既是经济危机的受害产业, 但同时又是经济危机的组成部分。当经济衰退时, 失业率上升, 导致许多消费者更多地靠信用卡贷款消费, 而这些消费者中大部分人可能因为失业而无力偿还账款, 导致坏账率上升, 信用风险加剧。由于经济衰退是系统性风险, 因此无法通过“大树法则” (1) 来化解和分摊经济周期所带来的风险, 因此银行的坏账损失会普遍上升。 (2)

二、我国信用卡风险管理法律制度的基础理论

(一) 信用卡风险管理法律制度的内涵

风险管理是用来定义负责维持一个机构一定程度资产质量的有关方面的词汇, 将风险管理作为一门学科时, 就必须考虑整个环境对风险管理的作用与影响。参考欧洲商业银行所使用的主要几个有关风险管理的概念, 有助于我们从整体上把握风险管理。这几个概念是:银行不能“回避”风险, 只能“管理”风险;风险管理意识必须贯穿到业务拓展的全过程;严格的信用评级制度;按不同的情况区分不同的风险种类;建立相应的风险控制标准;风险管理体制保持独立性。 (3)

信用卡风险管理法律制度的内涵主要是指蕴含于一国或地区各种法律中对信用卡风险进行直接规避、控制或事后救济的各种法律规定的总和。就我国而言, 《民法通则》、《合同法》等民事法律对作为平等市场主体之间的发卡银行与信用卡持有人之间进行了原则性界定, 从而确立了信用卡的基本法律关系为民事法律关系;其次, 《银行卡业务管理办法》、《商业银行信用卡监督管理办法》等部门规章中主要的法律关系主体是中国人民银行和银监会与各商业银行的行政监管关系, 另一方面, 中国人民银行和银监会又以上述规章为基础, 对商业银行的信用卡业务进行干预与调控, 体现了中国人民银行和银监会与各商业银行之间的经济法律关系, 因此, 公私兼容的经济法律关系是信用卡风险管理法律制度中的主要法律关系之一;第三, 《刑法》中有关信用卡犯罪的法律规定也是信用卡风险管理法律制度的组成部分, 主要是指信用卡诈骗罪、伪造金融票证罪等法律规定, 这是信用卡风险管理法律制度的最后一个环节, 是对其他风险管理法律制度不足的最后救济, 因此, 刑事法律关系也是信用卡风险管理法律制度的法律关系之一。

(二) 信用卡风险管理法律制度的外延

信用卡风险管理制度并不是由法律制度单独构成的一个封闭的体系, 而是由多种制度与机制构成的一个有机联系、互相协作的整体。一般来说, 信用卡的风险管理制度包括五个元素:1.法律和规则, 即直接规制信用卡业务以管理信用风险卡的法律制度;2.信用策略, 是为信用卡风险管控的具体执行部门制定的符合商业战略需要的一致的、全面的信用策略与战略;3.信用操作, 即根据信用信息而对消费者的信用卡申请行为进行的信贷审批, 以及根据持卡人的信用状况的变化而进行的一系列信用操作行为;4.催收制度, 即发卡机构对到期债务的识别和催收制度;5.反欺诈操作, 即对有信用卡欺诈行为的信用卡及账户持有人的鉴别、恢复、偿还和起诉等一系列操作制度。 (4) 信用卡的风险管理是一个系统的、动态的管理过程, 除了以法律形式明确下来的风险管理制度以外, 还包括银行自身为规避风险而建立的一系列制度, 包括市场准入风险管理制度、发卡业务风险管理制度、收单业务管理制度。

三、我国信用卡风险管理法律制度的实证分析

(一) 我国信用卡风险管理法律制度的确立

1. 初步发展时期

信用卡以其方便、快捷的特点深受消费者的喜爱, 但是先消费、后付款的消费模式不可避免的为发卡银行带来风险。由于我国的信用卡市场发展起步较晚, 在上世纪80年代到90年代初期的相当一段时间内, 我国有关规制信用卡的法律制度几乎处于空白状态。1986年, 第六届全国人大四次会议通过的《中华人民共和国民法通则》为市场经济提供了基本的法律原则与制度保障, 此后出现的信用卡业务所涉民事主体的基本权利义务关系在这部民事基本法中得以规制。1989年, 公安部与中国银行联合发布了《关于严密防范和严厉打击利用信用卡犯罪活动的通知》, 这在一定程度上打击了部分不法分子利用当时银行管理及电脑系统缺陷而从事的信用卡犯罪活动。

2. 快速发展时期

随着经济的发展, 为规范和管理信用卡业务, 中国人民银行于1996年颁发了《信用卡业务管理办法》。该《办法》第一次对信用卡的性质与功能进行明确的界定, 并对商业银行的信用卡业务规则、业务管理、转账结算等业务环节中应遵守的业务规则以法律的形式明确。随着信用卡业务的快速增长, 《信用卡业务管理办法》中的许多规则已不能适应信用卡业务的发展。中国人民银行于1999年出台了《银行卡业务管理办法》, 该《办法》对借记卡、信用卡进行了区分与分类, 并确立了不同的适用规则, 这是对我国信用卡业务有着重大影响的一部部门规章, 它确立了银行卡业务的审批规则、账户及交易管理规则、罚则等信用卡风险管理法律规则, 同时废止了《信用卡业务管理办法》。 (5) 2009年12月, 最高人民法院、最高人民检察院印发《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》, 此外, 相关部门还陆续发布了《关于加强银行卡发卡业务风险管理的通知》、《信用卡套现活跃风险提示的通知》、《关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》等法律文件。

3. 稳步发展时期

2008年全球金融危机过后, 相关管理部门出台了大量的法律文件以此来防范金融危机对我国信用卡市场产生破坏性影响。但这一时期的法律文件主要以通知等形式明确, 法律效力低且分散。2011年1月, 银监会颁布《商业银行信用卡业务监督管理办法》, 此规章将原有许多信用卡法律规则加以集中与细化, 并且引入了国际上关于信用卡风险管理法律制度的通行做法, 进一步完善了信用卡业务各个环节可能出现的风险预防与管理制度。

(二) 我国信用卡风险管理法律制度存在的问题

1. 信用卡立法分散且层级较低

我国信用卡发展经过20年的历程, 发卡市场、受理市场、经营模式等经历了巨大变化, 然而信用卡相关的法律却仍然沿用中国人民银行1999年下发的部门规章《银行卡管理办法》, 由于当时我国信用卡属于初步发展阶段, 《银行卡管理办法》并没有涉及管理模式、资产管理、风险防范、商户管理等当前信用卡业务突出的问题, 调整范围较窄。另一方面, 《银行卡管理办法》立法层次较低, 容易出现法律适用上的困难。2007年与2009年, 面对信用卡市场主体的不规范行为与日益猖獗的信用卡犯罪, 银监会分别下发了《关于加强银行卡发卡业务风险管理的通知》与《关于进一步规范信用卡业务的通知》, 虽然这两部通知的出台对抑制信用卡滥发与信用卡诈骗等违规违法行为起到了良好的作用, 但是, 立法层级低与法律效力低的问题并没有得以解决。

2. 法律主体权利与义务不明晰

首先, 信用卡业务监督管理的主体不明确, 没有明确中国人民银行与银监会的监督管理职责, 两者也没有明确的分工和侧重点, 监管主体地位不明确, 容易在信用卡业务的监管层面上形成交叉和真空现象。其次, 《银行卡管理办法》在“银行卡当事人之间的职责”方面只对发卡银行和持卡人的权利义务进行了规范, 忽略了对在消费环节中起重要作用的特约商户的行为进行规范。加之发卡银行及相关管理部门对消费环节的监督管理比较薄弱, 给不法分子提供了可乘之机, 导致近年来非法套现案件频频出现。第三, 虽然《关于加强银行卡发卡业务风险管理的通知》与《关于进一步规范信用卡业务的通知》加大了对发卡银行的风险调控力度, 但是却缺少对持卡人的权益保护的相关规定, 以至于持卡人的权利在信用卡业务中没有完全体现出来。

3. 信用卡风险责任划分不合理

信用卡业务包括业务的审批、信用卡发行、持卡人的申领、收单机构和特约商户的受理、交易清算等诸多环节, 其中每一个环节都会引起风险的发生。目前信用卡业务各方的主体职责和权利义务在法律层面上没有具体的规定, 对信用卡业务的诸多环节缺少系统性规范管理, 片面强调发卡银行对持卡人的安全保障义务。片面强调银行的责任, 不仅使银行资金处于更大的风险中, 也会降低产业链中其他产业的风险防范意识, 不利于信用卡产业的长远发展。

4. 特约商户行为规范制度缺失

《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条明确规定“违反国家规定, 使用销售点终端机具 (POS机) 等方法, 以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金, 情节严重的, 应当依据刑法第二百五十二条的规定, 以非法经营罪处罚”, 但是实践中因为“情节严重”的界定数额较大 (100万元以上) , 仍然使大多不法分子逍遥法外, 即便是特约商户的套现行为被发现, 也仅仅是终止协议, 撤销POS机具。特约商户的行为失范, 导致特约商环节非法套现案件屡屡出现, 为信用卡产业的稳定与发展带来不利因素。

(三) 我国信用风险管理法律制度主要问题的成因

1. 立法理念的偏差

我国信用卡行业存在着单纯追求经济规模与增长速度的错误认识。从2003年开始, 我国的信用卡行业开始了大规模扩张的步伐, 在促进行业发展的同时潜藏着巨大的风险。信用卡的相关立法者在效益与安全之间选择了效益优先, 忽视了对风险的管理与控制, 这导致了2003年后我国信用行业持卡人恶意透支、非法套现等违法违规行为的发生。虽然相关部门出台了一些规定与通知加强风险控制, 但控制的力度与强度显然不符合行业问题发展的趋势, 使得这些规定与通知不能从根本上解决问题。

2. 立法技术的滞后

我国有关信用卡的法律主要是以中国人民银行与银监会颁布的部门规章以及相关规定为主, 这些法律文件不仅存在着立法分散、法律层级较低的问题, 且规定过于原则, 信用卡法律关系主体的权利、义务、责任没有法律加以明晰, 给发卡银行带来适用上的困难, 也为发卡银行违背监管者旨意规避法律带来可能性。实践中经常出现发卡银行滥发信用卡、信息披露不完整、征收高额利息等违规行为, 一方面不利于保护持卡人的合法权益, 另一方面也扩大了信用卡风险。

3. 配套制度不完善

信用卡法律制度的实施并不是一个封闭的过程, 而是一个需要配套制度的配合实施的动态过程, 信用卡配套制度主要包括征信系统、担保制度。目前我国的征信系统尤其是个人征信机制急需完善, 缺乏一个跨地区、跨行业的个人信用评估和征信机构已经成为我国目前个人征信体系中存在的最主要问题。这使得银行进行风险评估的难度加大和风险管理成本的增加, 信用体系的不健全已成为制约我国信用卡业务发展的“瓶颈”。另外, 我国《民法通则》、《担保法》、《合同法》中只对信用卡担保进行了原则性规定, 对信用卡担保的形式、担保范围、担保责任的承担主体与方式并未做具体规定, 使得信用卡担保制度的实施不具明确操作性。信用卡配套制度的完善与否关系到信用卡风险法律制度的实施效果, 只有良好的配套制度设计才能促进信用卡风险法律制度的完善。

三、完善我国信用卡风险管理法律制度的对策及建议

(一) 提高信用卡风险管理法律制度的立法层次

面对日益庞大的信用卡交易与层出不穷的信用卡违法违规案件, 只依赖于中国人民银行于1999年出台的《银行卡业务管理办法》相关通知已经不能适应当今市场发展的需要。因此, 应提高信用卡的立法层级, 将信用卡所涉及的法律关系集中规定于一部法律文件中已迫在眉睫。此前许多研究者呼吁我国尽快出台《信用卡条例》, 但随着2011年1月13日《商业银行信用卡业务监督管理办法》的出台, 许多信用卡市场领域比较突出的问题得以解决, 但这部行业规章最主要的问题体现在以下两方面: (一) 《商业银行信用卡业务监督管理办法》属于部门规章, 法律层级较低, 导致消费信用法律关系与其他法律关系冲突时, 面临不被优先适用的可能性的问题; (二) 《商业银行信用卡业务监督管理办法》主要体现的是银监会对银行业的行政监督关系, 而消费信贷关系才是信用卡业务中的主要法律关系, 因此, 此《办法》并没有完全覆盖信用卡法律关系, 为司法实践操作上带来困难。虽然《商业银行信用卡业务监督管理办法》的出台解决了我国目前信用卡市场比较重要的问题, 但是法律制度的相关问题也是客观存在的。因此, 笔者呼吁相关职能部门在日后的立法活动中提高信用卡的立法层级, 以使信用卡相关法律能更好地适应社会经济发展的需要。

(二) 注重外部风险管理法律制度与内部风险管理制度的衔接

目前我国的信用卡风险管理法律制度只在业务准入与业务管理上提供了明确的操作细则, 但对收单业务、催收制度、风险管理上并没有具体的规定, 只是在《商业银行信用卡业务监督管理办法》中确立“商业银行应当制定明确的信用卡业务发展战略和风险管理规划, 建立健全信用卡业务内部控制、授权管理和风险管理体系、组织、制度、流程和岗位, 明确分工和相关职责”等较为原则性的规定, 因此, 注重信用卡风险管理法律制度与银行内部风险控制制度的衔接成为信用卡风险管理法律制度实施的重要步骤。

1.完善信用卡风险管理法律制度的实施细则

在市场经济领域, 法律对于市场主体的经济活动不可能提供完全的、彻底的确定性指引, 对于一些需要具体加以明确的事项, 就需要明确的实施细则为发卡银行及相关主体带来操作性, 否则, 立法者的立法意图与法律关系主体的实际操作会产生偏差。因此, 完善信用卡风险管理法律制度的实施细则, 有助于信用卡风险管理法律制度与银行内部风险管理制度的衔接, 减少发卡银行盲目竞争而采取的违背立法者立法意图的违法违规行为。

2.加大对银行内部信用卡风险管理制度的监管力度

《商业银行信用卡业务监督管理办法》第一百条规定:“中国银监会及其派出机构依法对信用卡业务实施非现场监管和现场检查, 对信用卡业务风险进行监测和评估, 并对信用卡业务相关行业自律组织进行指导和监督。”因此, 银监会应对银行内部信用卡风险管理法律制度进行审查, 对不符合法律规定和审慎性监管原则 (6) 的信用卡风险管理制度提出整改意见, 以确保银行内部信用卡风险管理制度符合相关法律的规定, 保证信用卡风险管理法律制度的实施。

(三) 完善信用卡担保制度

信用消费其实是贷款消费的形式之一, 其中的担保问题和贷款问题应受《担保法》与《贷款通则》及相关规定的规制。但是, 我国现有的《担保法》及有关担保的法律法规, 主要是针对生产性企业贷款而制定的, 针对个人消费信贷的法律目前尚处于空白状态, 个人消费贷款在回收过程中, 遇到贷款本息回收困难。涉及保证的履行、质押品的变现等法律纠纷, 使得银行往往处于尴尬境地。《贷款通则》是中国人民银行于1996年出台的。1996年至今我国的经济发展跨越了一个台阶, 银行业的业务种类与模式都发生了巨大变化, 而1996年颁布的《贷款通则》很多条款已经不能适应当今人们对贷款的需求, 因此, 建立信用卡担保制度, 需要对《担保法》和《贷款通则》及相关规定进行完善。

1.明确信用卡的担保范围

我国《担保法》第二十一条规定当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的, 保证人应当对全部债务承担责任。这是对保证责任的原则性规定, 总的来说就是信用卡保证人应当对信用卡所产生的全部债务承担保证责任。这个规定对保证人不合理, 因为若是信用卡持有人的不当得利之债或侵权行为所产生的债务, 由保证人来承担责任, 不符合保证担保设立的初衷, 同时也可能造成恶意透支风险的扩大。因此, 信用卡保证范围应当由银行与保证人明确约定, 且仅限于信用卡信用额度内的透支之债及利息、追索费用。

2.完善个人信用消费贷款的风险补偿和转移机制

将个人信用消费贷款所带来的风险转移到专业的保险机构, 通过一些专业化的保险措施, 最大限度地避免信用风险所带来的损失, 与有关部门着手建立信用保险机制, 将保险措施作为开办信用贷款的前提条件, 也可以探索设立信用消费同保险合同相结合, 使之成为银行、商家、个人和保险公司共担信用风险的机制, 以分散和补偿信用风险。 (7)

摘要：我国信用卡行业在近十年间获得了迅速的发展, 与我国信用卡市场的迅速发展相反的是我国的信用卡风险管理法律制度建设的滞后。因此, 本文深入研究我国信用卡风险管理制度的立法现状与其中存在的问题, 并提出完善我国信用卡风险法律制度的对策与建议。

关键词：信用卡风险,风险管理法律制度

参考文献

①又称“平均法则”, 人们在长期的实践中发现, 在随机现象的大量重复中往往出现几乎必然的规律, 即风险单位数量越多, 实际损失的结果会愈接近从无限单位数量得出的预期损失可能的结果, 大树法则构成了近现代保险业的数理基础.

②陈建.现代信用卡管理[M].北京.中国财政经济出版社, 2005:74.

③④周宏亮, 穆文全.信用卡风险管理[M].北京, 中国金融出版社, 2002.

⑤肖亮亮.我国银行卡法制发展回顾[J].西南金融, 2010:6.

⑥审慎监管原则是《巴塞尔资本协议》中确立的国际银行业监管准则, 包括资本充足率、资产质量、损失准备金等, 由于我国银行业发展较晚及各方面历史条件的制约, 并未全面确立审慎监管原则, 但是我国银行内部控制确立了审慎监管的原则, 因此, 在银行信用卡风险内控中应当确立审慎性监管原则。

风险投资法律制度 篇9

知识产权是一种法律上的规范和制度上的文明, 但是这种制度存在着一定的风险, 而这种风险一方面是由于人本身所引起, 另外一方面则是因为社会的进步, 现代化的快速发展。而对于知识产权的制度来说, 产权决策的制度化是产权风险的一个前提条件。对于发达国家和发展中国国家来说, 不同的历史发展背景对于知识产权制度也有着不同的影响。发达国家的知识产权制度不仅仅满足了其自身发展的需要, 而且是在自己的基础的文化中形成的。但是对于发展中国家来说, 知识产权制度完全依赖于法律的强行移植, 并没有基于本土文化的基础, 因此就为本国的法律实施带来了一定的风险。

对于目前的国际发展来说, 虽然知识产权这一制度在国际的环境中发生翻天覆地的变化, 但是对于发展中国家来说, 仍然需要提升制度保护的意识, 提高制度构建规范意识, 尽量减少制度的风险。

二、知识产权的制度化风险和技术性风险

由于社会技术的不断变革, 知识产权的环境也发生了改变。我们可以从两个方面来讨论。首先, 我们都知道, 知识产权所保护的最新的科学技术, 虽然在不断地造福人类, 但是也在一定程度上由于过分的经济化而导致生产风险加大。再次, 传统的社会知识产权制度不能够解决工业社会在发展过程中出现的一系列的问题。而这种无力感不是来自我们个人, 它是来自于制度的软弱和缺陷。因此我们可以知道, 目前的知识产权的制度存在着很大的危机和一些本身具有的缺陷。

(一) 对于文化的多样性来说

目前的知识产权的制度, 正在或多或少的威胁到文化的多样性, 这就产生了文化多样性的风险。这种形式表现为, 很多国家打着知识产权的名号, 进行文化的创作和传播。但是这种文化的传播是用来达到其不可告人的目的。利用文化的渗透, 来变相的破坏了文化的多样性。或者对于一些文化进行不正当的占有和使用。例如, 可以对别种文化, 进行一些加工, 将其扣上不同的含义并且传播在一个不同的领域, 这种形式就损坏力文化的独立性等等。

(二) 对于生物的多样性来说

在我们现在的知识产权的这种体系中, 评价专利的标准是什么呢?就是某项事物发展是需要体现出一定的创造性和一定的新奇性, 也就是说创造出以前不曾有过的东西。而对其材料的来源是否创新没有什么要求, 那么也就是说, 在生物技术方面如果要申请专利的话是可以不考虑生物技术所需要的基因来源是否新颖、是否创新的。而这种思想就会导致产生这样一个问题, 无论是谁, 只要是掌握了地球上的生物资源, 就等于垄断了生物方面的技术创新, 就等于掌握力生物方面的知识产权。这就导致了生态发展失衡。国内较为发达的但是生物资源不发达的地区拥有了一定的优势, 但是生物资源发达的地区却不可以利用这一优势。这就严重得使得生物多样性的发展失衡。

三、知识产权法制建设中的风险意识

我国的知识产权这一制度是在一个不健康的历史背景下产生的, 也就是说, 和中国打开国门一样, 中国的知识产权也是在外力的作用下产生的。虽然目前我国正在根据自己的需要, 将这一制度本土化, 使其能够适应我国的发展趋势, 但是, 到目前为止, 这一制度仍然不能够符合我国的政策目标的发展。因此, 我们必须要对存在风险的知识产权制度进行更加合理的改善和更新。使其可以和我国的政策, 社会文化背景相适应, 在强调知识产权制度现代化的过程中, 要更加努力的强调其本土化。因此, 对于我国来说, 提高知识产权制度在我国的法律制度建设中风险意识是非常重要的。因此我们需要有以下法律控制的概念。

(一) 价值理性与工具理性的统一

在对于法律制度的研究中, 这两种理性的关系在于正义的实质与形式、法律的目标和手段之间。而对于我国的知识产权这一制度来说, 它的风险就来自于一定的工具理性的变多和价值理性的减少, 这就使得在这一方面, 国家利益的失衡。

(二) 法律控制与技术规制的统一

想要解决知识产权的风险, 最好的方法便是法律控制。知识产权在一定程度上促进了知识的创新和发展, 但是这也在一定程度上导致了知识创新的法制化。这就使得产权的创造不能够站在一个客观的角度。因此我们要做到法律上的控制。而技术规制是可以帮助知识产权进行风险治理的, 它与法律控制的区别在于它是事先的预防, 减少制度风险的发生。

四、结语

对于我国的知识产权来说, 必须要解决上述中的各种问题才可以防范知识产权的制度化和其他的各种风险, 知识产权制度需要去变革, 这场变革的重点不是要改变制度的本身, 而是需要用其他的相关的制度来帮助其完善和补充, 用其他的相关制度来弥补知识产权制度存在的缺陷, 降低其风险, 从而形成一个可以适应我国社会发展的知识产权制度。

摘要：如何解决在我国的产权制度中的风险, 增强抗拒风险的意识, 是我国在知识产权方面亟需解决的一个问题。在本文中, 通过指出知识产权制度中的一些风险, 并且提出一些解决办法, 来帮助形成一个完整而且正确的制度体系。通过法律办法, 来实现知识产权制度的变革和改变。

关键词：风险社会,知识产权,制度风险,法律控制

参考文献

[1]杨春福.风险社会的法理解度[J].法制与社会发展, 2011 (6) .

[2]王太平.知识产权制度的未来[J].法学研究, 2011 (3) .

风险投资法律制度 篇10

一、外资银行对我国金融市场的影响

外资银行的大举进入为我国金融市场的发展注入了新的活力。首先，外资银行的进入必然会带来大量的资金，这可以在一定程度上弥补国内建设资金的不足;其次，外资银行在我国金融市场业务范围的不断扩大，中资银行将被迫在金融市场中与他们展开全方位的竞争。中资银行必将采取切实可行的措施，转换经营机制、提高自身的管理水平和业务能力，从而有利于提高我国银行业整体的业务水平和竞争力。

关注外资银行为我国金融业带来的发展机遇的同时，我们还应该认识到外资银行引进所带来的挑战。首先，外资银行本身存在的巨大经营风险可能对我国金融体系的安全和稳定造成不利影响;其次，外资银行的进入加强了我国与国际金融市场的联系，并可能成为国际金融风险向我国传导的媒介，这使我国金融市场变得易受国际金融风险的影响，进而威胁到我国的金融安全乃至经济安全;再次，外资银行的混业经营体制是对我国金融监管体制的挑战。

二、我国外资银行经营风险监管法律体制存在的问题

我国已经基本上建立起了以《商业银行法》和《银行业监督管理法》为基本法, 以《外资银行管理条例》及其实施细则为特别法的外资银行监管法律法规体系。但就我国目前关于外资银行经营风险监管的法制建设而言，仍然存在诸多问题。

1、立法层次低。

虽然《商业银行法》以及《银行业监督管理法》作为对外资银行进行监管的综合性法律是由全国人大常委会制定，具有较高的效力等级，但这两部法律主要针对的是中资银行，并没有能充分体现外资银行监管的特殊性，而作为具有较强针对性的《外资银行管理条例》及其《实施细则》以及《外资银行并表管理办法》和其他一些配套措施，却都是属于行政法规、部门规章层面的立法，效力层次不高，缺乏应有的法律权威性和稳定性。相较于国外的相关立法而言，我国在外资银行经营风险监管方面的立法层次低，缺乏系统性。

2、缺乏可操作性、法律体系不够完善。

《外资银行管理条例》及其《实施细则》虽然对外资银行的资本充足率、流动性、贷款集中、银行的内部控制以及其他风险控制的内容都做了相关的规定，但这些规定却过于笼统，在实施过程中往往会引发其他的一系列操作问题。如在外资银行的运营监管方面, 现行《外资银行管理条例》虽然条文多达23个, 但大多是一些原则性的规定, 真正具有可操作性的条文只有4个。而且对外资银行的运营监管偏重于合规性监管, 忽视对外资银行运营风险的监管。此外，在我国目前的法律体系中，对于外资银行经营风险监管具有重要作用的存款保险制度都没有相关规定。

3、相关法律的衔接不够。

虽然在《银行业监督管理法》中“外资银行另有规定的适用其他规定”涉及对外资银行监管法律衔接方面的规定，但是在《外资银行管理条例》中却没有与《银行业监督管理法》相衔接的规定，二者之间关系不够明确。其次，《商业银行法》对于第88条规定：“外资商业银行、中外合资商业银行、外资商业银行分行适用本法规定，法律另有规定的，适用其规定。”但《外资银行管理条例》中却没有相关的规定。

4、缺乏与母国的监管合作。

对外资银行经营风险的监管应该体现东道国监管当局、外资银行、外资银行总行以及母国监管当局的四方合作关系，从而可以从全球战略高度来对外资银行的经营风险进行监督和管理。但《外资银行管理条例》及其《实施细则》很少涉及我国监管当局与母国监管当局在外资银行经营风险监管方面的合作问题。例如在对外资银行的监管责任分配、信息交流等方面都存在立法空白，这可能导致外国监管当局拒绝与我们分享他们所掌握的信息。

三、完善我国外资银行经营风险监管的建议

针对我国在外资银行经营风险监管方面所存在的上述问题，笔者认为应该从以下几个方面进行完善。

1、完善外资银行经营风险监管的法律体系。

如前所说，我国目前对外资银行经营监管的主要法律依据是《外资银行管理条例》及其《实施细则》以及《外资银行并表管理办法》等行政法规、规章，这些规范性法律文件相对较低的立法层次导致其权威性的缺乏，这也与其在当前金融监管中的重要性不相符。因此，笔者认为在外资银行已经对我国的金融安全体系具有重大影响的今天，我们应该借鉴国外在外资银行监管方面的立法经验，提高外资银行监管的立法层次，制定一部专门的外资银行监管法律——《外资银行监督管理法》。《外资银行监督管理法》应当建立在对《外资银行管理条例》、《外资银行并表管理办法》以及《外资金融机构驻华代表机构管理办法》的进一步改进和完善基础上, 并应符合外资银行当前在我国新的发展趋势。同时应当针对《外资银行监督管理法》制定更加细化、更具操作性的《实施细则》，从而确保在外资银行的监管中能真正做到有法可依。此外，我们还应该对我国现行的其他金融法律法规中不符合WTO要求，不利于外资银行监管的规定予以修改，从而在外资银行监管方面形成一个较为完善的法律体系。

2、完善外资银行经营风险监管的法律制度。

外资银行经营风险的监管涉及资本充足率、持续性监管等各个方面。要实现对外资银行经营风险的有效监管，就必须加强和完善我国在外资银行经营风险控制手段方面的具体立法，使外资银行经营风险监管的各项措施都能行之有效的发挥其风险控制作用。

(1）在资本充足率监管方面。

虽然我国目前对外资银行的资本充足率规定了最低标准即8%，但是在对资本的风险权重方面根据《巴塞尔资本协议》对外资银行的表内资产规定了0%、10%、20%、50%、100%等5级，对表外资产并未涉及。而在实际经营过程中，表外业务同样潜伏着巨大的经营风险。外资银行显著的金融创新能力为其不断衍生出新的金融创新产品，随着其表外业务的不断发展经营风险也在日益扩大，因此，我国应按照《巴塞尔资本协议》中对外资银行表外业务资产风险权重的换算系数对外资银行的表外业务进行监管。此外，我国还可以借鉴美国1991年《联邦存款保险公司改进法》的经验，将银行的资本水平分为良好资本、充足资本、不足资本、严重不足资本和极度缺乏资本等五个等级，并针对这五种情况制定不同的补救措施。

(2）现场与非现场检查。

目前，我国对外资银行的现场检查非现场检查体系还不完善，尤其是非现场检查更为薄弱。为了加强对外资银行经营风险的监管，笔者认为应从以下两个方面完善我国的现场检查和非现场检查制度。 (1) 建立统一、科学、规范化的非现场统一银行财务报表体系，这样检查部门在对某一银行的非现场检查过程中可以通过统一报表体系与其他银行进行比较分析，保证对整个银行运营情况判断的准确性。 (2) 加强现场检查与非现场检查协调合作。现场检查和非现场检查有着各自的优势，通过对两者的合理搭配，可以发挥监管的最大效率。如现场检查可以保证信息的真实性，提高非现场检查分析的准确性，而非现场检查的分析结构可以有效地指导现场检查工作。

3、建立和完善存款保险制度。

存款保险制度的设立是为了保护存款人的利益以及国家金融体系的稳定。随着对外资银行在人民币业务领域的开放，我国金融市场的竞争必然会不断加剧。但目前在储蓄市场上的占有率高达70%的四大国有商业银行的经营实际上是以强大的国家信用为后盾，从竞争的角度来说这对于其他商业银行以及外资银行在中国金融市场上的经营是很不利的。为了促进银行业之间的公平竞争，同时也为了更好的保护存款人的利益，控制内外资银行的经营风险，当务之急便是建立和完善存款保险制度。

首先，必须明确存款保险机构的组织形式。目前国际上关于存款保险机构的设置主要有三种类型：(1)官方模式，即存款保险机构由政府主导设立并管理，如美国的联邦存款保险公司;(2)官银模式，即存款保险机构由政府和商业银行共同出资设立并管理，如德国的联合清算银行;(3)银行同业合办，即存款保险机构由银行同业合力设立并管理，如英国的存款保护基金。在我国，广大存款人对于存款安全的信心历来是源于对政府的信任。一个由政府介入并管理的存款保险机构更具有公信力和权威性。但是正如前面所说，存款保险机构的设立可能引发银行的道德风险，为了避免银行过度依赖存款保险机构，笔者认为，我国应该设立一个由人民银行负责管理和监督的，政府和商业银行共同出资设立的存款保险机构。

其次，确定存款保险机构的投保方式和投保机构范围。投保的方式有自愿投保、强制投保和半强制投保三种。我国的金融市场尚不健全，银行和存款人的风险意识还有待加强。如果我国采取自愿投保方式，占主导地位的国有商业银行可能因为拥有国家信用做后盾而不愿参加保险，而其他中小商业银行为了降低经营成本也可能不愿参保，如此一来存款保险制度就难以发挥其作用，因此，笔者认为我国应采取强制投保方式。在投保机构范围的划定上，目前世界各国大多采用“属地原则”，即凡是在一国境内从事吸收存款业务的金融机构属于存款保险机构的投保人范围，这其中自然应该包括外资银行。笔者认为，属地原则的采用符合公平竞争的原则，有利于加强银行之间竞争的公平性，提高整个存款保险制度的有效性。

再次，为了尽可能减少存款保险制度中道德风险的影响，督促存款人审慎选择存款银行，我国应该采取差额保险方式，规定存款保险的最高保险赔偿额。如美国就规定每个存款人在保险事故发生后可能得到的存款保险赔偿额最高不超过10万美元。根据国际货币基金组织的建议，被保险存款的最高金额应相当于人均国内生产总值的一倍到两倍之间。从实际情况来看，已设立存款保险的国家的平均保额大约相当于人均国内生产总值的2.4倍。如果根据我国2004年的人均国内生产总值1000美元算, 我国存款保险的最高限额应为2400美元，折合人民币20, 000元。但笔者认为，由于我国居民的投资选择不多, 他们持有的金融产品主要是储蓄, 而我国目前5万元以下的存款人占绝大多数，为了保护绝大多数存款人的利益, 我国的存款保险限额应定为50, 000人民币。

4、加强在外资银行经营风险监管方面的国际合作。

随着各国金融体系的不断相互渗透，外资银行所面临的经营风险已经逐渐发展成为国际性的风险。为了维护全球金融秩序的稳定和安全，各国目前已经就加强国际合作，共同防范和抵御外资银行经营风险达成共识。

我国对外资银行经营风险监管的国际合作应当从两个方面进行完善。一是作为东道国的我们应该与母国监管当局在对外资银行的经营风险监管范围和监管项目的责任分工上达成更为具体和有效的协议。这样的协议一方面可以避免出现监管空白, 另一方面也可以使监管合作无论是形式还是内容都更具约束力, 此外还可以就我国与母国监管当局对外资银行进行的现场检查方面达成协议, 确保二者之间的协调统一;二是与外资银行母国监管当局建立信息交流制度, 加强信息的披露和交流。我国可以在外资银行准入的审核过程中将母国监管当局承诺提供有关信息和资料作为法定条件之一。依据巴塞尔补充协议的建议, 银监会在对外资银行的经营风险监管过程中应该在对等互惠和保证信息保密的条件下及时了解母国监管当局对外资银行母行或整个银行集团采取的任何审慎性约束信息以及其他影响外资银行母行经营的相关信息。同时, 在我国发现外资银行出现经营风险, 发生严重问题时, 应及时与母国监管当局联系协商, 必要时共同采取措施进行补救。

参考文献

[1]、中国银行业监督管理委员会2007年年报

[2]、石现明, 略论我国外资银行监管法律制度的缺陷与完善〔J〕.西南金融, 2007, (10) :第47页.

[3]、潘修平.存款保险法律制度的理论实务[M].北京:法律出版社, 2005:第7页.

风险投资法律制度 篇11

关键词：信用卡 风险管理 法律制度

信用卡于1915年起源于美国，距今已有近百年的历史。信用卡在我国的发展则是近二十来年的事，历时虽短，却发展迅猛。随着信用卡犯罪方式的增多，信用卡相关法律关系及各方利益的复杂化，现实中相关法律纠纷的不断层出，使得信用卡消费过程中涉及的信用卡的善恶意透支、信用卡挂失和ATM机非正常交易问题中各方的权利义务分割与风险转移法律问题日益明显并尖锐。

从广义上来说，信用卡风险指的是信用卡在使用、信用卡相关的交易的过程由于受诸多因素的影响，存在的会给发卡机构、信用卡特约单位、信用卡持卡人等所造成的资金损失所面临的危险程度。狭义上来说，信用卡风险指在信用卡业务特殊性决定的，由于持卡人善意透支与恶意透支行为共存而导致的银行损失的可能性。

综合考察我国信用卡法律体系，尤其是在与其他国家信用卡法律体系对比之后可以发现，我国的信用卡法律体系尚处于不完善阶段，还存在着很多缺陷。这些缺陷主要表现以下几个方面：

（一）　我国信用卡法律制度立法层级偏低

我国目前尚无专门的信用卡法。综观我国现有赖以调整信用卡交易的法律法规，既没有一个较高层次的法律作为核心，也没有形成系统的信用卡法律体系。除了《银行卡业务管理办法》外，信用卡的相关法律规制仅见诸于民法、刑法、金融法律法规中零星的条款，且在这些已经较为稀缺的信用卡法律规范中，有些仅仅是调整普遍民事法律关系的原则性规定，对信用卡业务本身的针对性不强，这导致了使用上述法规调整信用卡法律关系时，其操作性很难体现。

（二）　个人信用制度有待完善

个人信用制度是指根据居民的家庭收入与资产、己发生的借贷与偿还、信用透支、发生不良信用时所受处罚与诉讼情况等，对个人的信用等级进行评估并随时记录、存档，以便信用的供给方决定是否对其提供信用和提供多少信用的制度。在我国，个人信用体系尚未建立，这将给信用卡风险控制中持卡人风险控制环节树立极大障碍。

（三）　信用卡担保制度不完善

消费信用担保缺乏法律明文規定，同时缺乏完善的信用评估机构。由于我国没有相应的信用评估机构，对持卡人及其保证人还无法进行有效的综合分析评估。

鉴于我国信用卡风险管理法律制度供给不足的现状，结合美国信用卡风险管理立法及制度的先进经验，特提出完善我国信用卡风险管理法律制度的相关对策　：

（一）　健全和完善我国信用卡风险防范和管理的法律制度

信用卡风险管理的效果除了依赖商业银行自身的努力外，还离不开外部法律制度的供给。针对目前我国在商业银行信用卡风险管理方面存在的法律制度和征信体系不完善的现状，必须进行完善，为商业银行信用卡风险管理提供良好的外部环境。面对日益庞大的信用卡交易与层出不穷的信用卡违法违规案件，只依赖于中国人民银行于　1999　年出台的《银行卡业务管理办法》相关通知已经不能适应当今市场发展的需要。因此，应提高信用卡的立法层级，将信用卡所涉及的法律关系集中规定于一部法律文件中已迫在眉睫。

（二）　完善个人信用制度

我国的个人信用市场起步较晚，许多方面还很不成熟，国家要尽快颁布实施个人信用制度法规及其配套措施，以尽快从单位信用保证和道德约束逐步过渡到以个人信用保证为主和法律制约的信用中来，用法律的形式对个人账户体系、个人信用的记录和移交、个人信用档案的管理，个人信用级别的评定、披露和使用做出明确的规定，同时明确个人信用制度的主管部门和各部门所负的职责，合理分工，严格奖罚措施，以国家的强制方式来推行个人信用制度，以使个人信用制度在法律的框架范围内合理运行，规范发展，从而真正建立完善的社会征信体系。

（三）　完善信用卡担保制度

由于持卡人用信用卡进行消费并透支的目的为了购买超过自身即期收入限度限度的，同时要在较长的期限内还款的如高档家具等等消费品。也就是说，银行在发放消费贷款给消费者时，要求用抵押、质押、担保作为还款的保证，有利于保证贷款的安全收回，是发放高额信贷必不可少的形式。针对我国信用卡发放与消费的特殊性，在采取担保制度方面，措施主要包括：

1．　设立存入保证金制度

此保证金制度不但要求持卡人向银行提供有效担保，还需要持卡人存入一定数额的保证金以此降低风险。而保证金的数额则由发卡行依据其核实的由申请人向发卡行申请领用信用卡时提供的相关资料进行评级。信用等级高则保证金可以少些，反之则较多。保证金必须由申请人在进行信用卡申领的时候需要将其事先存入，同时在保证的期间内，申请人不能动用保证金。当持卡人的信用卡账户有透支情况发生时，发卡行会立即催收。经发卡人多次催收没有结果的，就可以直接将持卡人所缴纳的保证金余额转让到持卡人的信用卡存款账户同时扣收。发卡行能够通过持卡人在事先所存入保证金的途经将信用卡所带来的风险转移到持卡人身上。

2．　建立信用卡保险制度

风险投资法律制度 篇12

关键词：环境决策,社会稳定风险,风险评估,公众参与

一、社会稳定风险及其评估

当前的中国处于一个社会转型时期, 各种社会矛盾错综复杂, 在极力倡导和谐社会的政策引导下, 社会稳定是各级政府最担心, 不得不优先考虑的风险。特别是在涉及利益广泛极易诱发影响社会稳定的房屋拆迁, 重大环境项目, 食品安全, 致使城乡群体性事件居高不下, 极端恶性事件更有增加之势。纵有千般客观理由, 权力运行不尽规范往往不是源头就是推手。虽然已经提出“依法治国”“法治政府”“依法行政”等口号, 一些地方和部门盲目决策、草率决策乃至利益驱动下的“恶意决策”问题依然突出。

二、重大环境决策社会稳定风险评估制度具体建构

1. 由第三方独立机构作为评估主体

环境决策领域的特殊性, 其带来的社会稳定风险所波及的地域范围和公众范围, 是很难在短时间内得到控制和防范的。决策主体对其决策的盲目自信, 在社会稳定风险评估制度必须引入第三方独立机构作为评估主体。在公共政策评估研究领域, 有学者认为, 独立第三方评估主体“是指由政策制定者与执行者以外的人员进行的正式评估, 包括受行政机构委托的研究机构、专业评估组织、中介组织、舆论界、社会组织和公众特别是利益相关者等多种评估主体。”有学者虽赞成独立第三方评估主体是政策制定者与执行者以外的人员, 但对独立第三方评估的主体范围界定为“受行政机构委托的研究机构及专家进行的评估, 由投资或立法机构、中介机构组织所进行的评估。”这实际上涉及到对第三方范围理解的差异。第三方独立机构的组成应该包括以下人群:

(1) 专家。现代社会条件下的科学技术与专业分工的限制, 我们相信并依赖着专家做出的决定。德国著名社会学家乌尔里希·贝克的现代社会即为“风险社会”的断言, 不仅有力地解释了现代社会为何从“财富分配”转向了“风险分配”, 同样也隐含了社会稳定风险评估为何需要依赖于专家。这主要取决于:一是某种环境决策是否合理可行, 是否存在影响社会稳定的因素, 必须基于科学证据来证明, 而这需要大量科学专家的努力;二是人们对社会稳定风险认知存有差异, 也就是说, 不同主体之间对风险的接受度不同, 需要专家的评估意见作出裁决;三是由于食品风险知识与信息逐渐的专业化, 也需要专家的评估意见, 以防止食品风险管理部门滥用行政裁量权。

(2) 利益相关公众。环境项目的决策和实施直接影响的是具有直接利害关系的公众, 例如内陆核电项目的决策和建设会给周边一定距离的公众产生什么样的不良后果, 作为其中的一员, 相关的公众必须知晓并且参与到社会稳定风险评估的架构中的。

(3) 决策的制定方。决策的制定方熟悉和掌握环境决策的重要信息, 他的参与能使得各方了解政府出台政策的目的和初衷, 对于环境决策的实施和风险评估的信息得以公开, 各方沟通和协调得以畅通。

2. 具体内容的构建

(1) 合法性评估。主要测评重大事项的制定和出台是否符合党和国家大政方针, 是否与现行政策、法律、法规相抵触, 是否有充足的政策、法律依据;是否符合经济社会发展规律;所涉及的利益调整、利益调节对象和范围是否界定准确, 调整、调节的依据是否合法。

(2) 合理性评估。主要测评重大事项的制定和出台是否坚持以人为本, 是否符合大多数群众的利益;是否超越绝大多数群众的承受能力;是否得到绝大多数群众的理解和支持, 是否兼顾人民群众的现实利益和长远利益, 看社会各界、广大人民群众反应如何。

(3) 可行性评估。主要审查是否征求了广大群众的意见, 并组织开展前期宣传解释工作;是否符合本地经济社会发展总体水平;是否体现相关政策的连续性和严密性;出台时机是否成熟;实施方案是否周密、完善、具体、可操作。

(4) 可控性评估。主要分析评估是否存在引发群体性事件的苗头性、倾向性问题;是否存在其他影响社会稳定的隐患;是否有相应的预测预警措施和应急处置预案;是否有化解不稳定因素的对策措施。

3. 社会稳定风险评估的问责

为保证重大政策决策和建设项目的社会稳定风险评估不“走过场”, 必须重视社会稳定风险评估领域的问责制。这种问责应当建立在明确决策与评估的职责划分的基础上。凡是风险评估没有发现问题, 待重大政策决策和建设项目执行以后导致大规模群体性事件和严重社会不稳定的, 进行社会稳定风险评估的主体及其责任人应当被追究责任;凡是风险评估发现并如实提出了问题, 却未被决策者所重视仍然付诸实施而导致大规模群体性事件和严重社会不稳定的, 则应加大力度追究决策者的责任, 并对进行社会稳定风险评估的主体予以表彰和奖励。

参考文献

[1]程祥国, 李志.刍议第三方政策评估对我国的启示.行政与法, 2006年第3期[1]程祥国, 李志.刍议第三方政策评估对我国的启示.行政与法, 2006年第3期

[2]魏淑艳, 刘振军.我国公共政策评估方式分析.东北大学学报, 2003年第6期[2]魏淑艳, 刘振军.我国公共政策评估方式分析.东北大学学报, 2003年第6期