金融法律金融风险

金融法律金融风险（精选12篇）

金融法律金融风险 篇1

进入2015年, 我国提出大力发展“互联网+”行业, “互联网+金融”的创新也呼之欲出。2015年6月, 我国第一家网上银行———网商银行 (MYBANK) , 出现在公众视野。网上银行无疑是金融行业创新的产物, 它把服务对象界定为小微企业、个人消费者和农村消费者三类群体, 立志于解决这三类对象融资难的问题。诚然, 网商银行的发展顺应了金融改革的发展, 但金融创新是一把“双刃剑”, 在提高金融机构的市场竞争力和效率的同时, 也会加大金融风险, 引发金融机构破产, 甚至会引起严重的金融危机乃至经济衰退。正因如此, 我国商业银行在大力推进金融创新时, 也必须正确对待创新风险, 防范金融风险。

一、金融创新与风险

(一) 金融创新的界定

金融创新是指金融机构对其业务种类等方面进行的改革和原创性开发, 以期获得更大利益或市场占有份额。金融创新具体包括以下几方面内容:一是市场创新, 二是业务创新, 三是制度创新三类。金融业的发展离不开创新。我国金融体制尚存在诸多问题:金融机构体系不健全, 市场竞争不完全, 技术水平低等。这些问题都制约了我国金融创新的进程。目前, 我国正在如火如荼的深化各项经济体制改革, 其中金融改革和创新也是经济改革的应有之意。

(二) 金融创新风险及其形成原因

金融创新是促进我国金融发展的决定性因素, 但同时, 金融创新也会产生风险, 影响金融业的正常发展。所以, 金融创新无疑是把“双刃剑”, 在金融创新的过程中, 应当注意防范创新风险。金融风险的形成有以下几种原因:1.金融创新影响货币供应量, 导致通货膨胀的产生。可转让存单、新型负债账户等近年来商业银行的新型业务增加了新的货币供给;随着信息网络化在金融业的普及, 不仅提高了交易的效率, 更加速了货币流通;另外, 金融创新通过电子化交易工具的发明, 也加大了央行的调控难度。2.金融创新会影响金融体系的稳定性。金融创新不断打破原有金融模式的分工体系, 容易影响金融机构内部稳;大量的金融创新工具给市场提供了更多的投机活动的新方式, 加大市场监管难度;金融创新促使资本流动日趋国际化, 这就使金融业风险容易转化为区域性甚至全球性风险。3.金融创新会弱化金融监管。其一, 金融创新会增加金融监管的监管对象和监管领域。例如, 2015年网络金融行业的风生水起也给金融业的监管带来了不小挑战。除了对传统机构进行监管, 监管机构还需要对基金公司、投资公司等新型金融和准金融机构进行监管。其二, 表外业务的扩大使得风险有转化为现实风险的可能, 这增加了表外业务的监管难度。所谓表外业务, 就是指商业银行从事的某些经营活动并不列入资产负债, 但却能影响银行的当期损益。例如, 担保业务中被担保人破产, 银行作为担保人需要承担担保债务;期货、期权的业务中, 银行风险的不确定性等。

二、我国金融创新的可能风险

当前, 我国商业银行在金融创新上一直走在摸石头过河的探索之路上, 一方面重视金融创新, 以期不断增强商业银行本身的市场竞争力和扩大市场占有份额;另一方面又由于自身能力和国内金融环境等因素的制约, 感到创新的进程实在捉襟见肘。我国现阶段也出现了一些较有影响力的金融创新, 例如, 前几年曾风生水起的阿里巴巴公司开发的余额宝业务, 它开辟了互联网与金融结合的新领域。在互联网金融的成功的带动下, 各商业银行也纷纷开展了自己的“余额宝”业务。但是, 金融创新是游走于金融监管框架之外的, 通过规避法律框架来盈利。诚然, 余额宝这种金融创新产品虽然成功, 但仍然有很多不规范之处。在我国金融创新基础不足的前提下, 我们依然需要防范各种金融创新风险的产生。我国的金融创新的风险主要表现为:

(一) 不甚完善的金融创新外部环境

金融创新的首要风险在于金融法律制度体系的制约。改革开放前, 我国一直实行的是计划经济, 在计划经济体制下, 国家对金融体系行政管控严格, 完全脱离于市场。尽管在经过三十多年的改革开放以后, 以及迫切想要融入世界经济金融环境的需要, 我国政府已将对金融的管制慢慢转化为监管, 更加尊重了市场的基础性调节作用。但不得不说, 就目前来看, 在利率、业务、市场等方面依然监管严格, 这必然会限制金融创新的发展空间。目前, 我国正在加大金融改革的力度, 不断推行金融创新, 与国际接轨, 但不可否认的是, 我国金融业结构本身也存在缺陷:银行业相对发达, 但其他金融业相对发展滞后于银行业。另外, 从资产比例来看, 国有商业银行资产处于绝对垄断地位, 非国有商业银行和信用合作社等占比较小, 而非银行业金融机构更是处于不发达状态。不合比例的资产配比等问题也不利于金融创新的大力发展。

(二) 自身存在缺陷的金融机构

长久以来, 我国国有商业银行在银行业一直处于绝对垄断地位, 受“国有”思想的影响, 国有商业银行有着国有企业的通病:缺乏竞争动力, 管理模式滞后等。2015年初, 国家开始推行存款保险制度, 并且大力鼓励中小银行的发展, 从而希望推动银行业改革, 迫使银行增加危机感, 增强创新动力。然而在推行金融改革的过程中, 政府对商业银行等金融机构出现的新问题却缺乏应对经验。我国金融业原创和技术性创新少, 银行从业人员业务技能单一、知识结构老化等问题都是制约金融创新的因素。另外, 银行高管对银行管理知识掌握不到位, 这也严重制约我国政府对金融创新风险的控制能力。

(三) 现有的金融创新忽略市场调查, 技术含量低

现代西方各国在进行金融创新活动时都有两大目标一是规避管制, 二是追求利益最大化。他们在进行每一项创新时, 都会做充分的市场调研:该项创新业务是否存在市场需求, 该项创新的技术基础是什么, 以及该项创新它的成本与收益情况会是怎样。在调研可行的基础上, 才会进行该项创新活动。而我国金融机构在进行创新时却只重视外在形式, 忽略市场调查, 更加倾向于那些易掌握、易操作、技术含量低的创新项目。不仅创新内容肤浅, 技术滞后, 而且甚至还会为抢占市场, 忽略成本地盲目扩大经营规模, 导致出现许多负效益的创新项目。

三、我国金融创新风险法律防范的几点建议

(一) 完善金融监管体系和金融监管模式, 防范金融创新风险

1.完善金融监管风险防控理念。金融业监管部门应将银行内部的合规监管和外部金融环境的风险防控放在同等重要位置, 在督促金融机构法人内部合规经营自我监管的同时, 在金融业的外部环境上应当建立风险预警机制, 防范系统性金融风险。同时, 金融监管部门更应重视为金融机构构建合规经营、公平竞争、稳健发展的市场竞争秩序, 更多地运用新科技技术进行非现场监管, 对金融机构的备付金率、资本充足率和呆坏账比例等指标进行实时监控, 及时防范和化解金融风险。2.提倡原创型金融创新发展方式。目前, 我国商业银行的金融创新项目多为生搬硬套西方金融创新, 符合本国金融发展的原创型创新不多。创新才不会受制于人, 因此, 在确定金融改革目标的前提下, 我们应大力发展原创型创新。高技术含量的原创型金融创新代表着我国的先进科技水平, 以此为突破口, 可以保证我国金融技术上的高起点, 也可以维护国家金融安全。

(二) 完善金融创新的法律环境

法律是创新的保障。完善的金融法律法规体系是进行金融创新的前提条件。当然, 商业银行等金融机构首先应当在现有法律法规许可的范围内进行金融创新, 创新金融工具、服务项目、交易种类和管理方式等方面, 但决不能将金融创新作为违法违规经营的借口。另外, 金融创新也必须服从金融业监管, 金融监管也应具有确定性, 商业银行只有违反法律法规规定, 其创新活动才会受到法律制约。有争议的一点是, 创新和违规往往总是一墙之隔, 法律制度总是会滞后于创新的步伐, 但不应让法律法规成为制约金融创新的理由。在进行金融监管时候, 对待新型项目, 如余额宝、网商银行等互联网金融行业, 绝不应一概进行惩戒, 而更应当根据现实情况不断调整法律法律和监管方式。

(三) 提高金融监管人员业务水平

作为金融监管部门的监管人员, 应当也必须具备金融、经济和法律等方面的专业知识。在安排监管人员时, 一方面要将精通法律法规、精通金融经济知识的员工放置在监管岗位;另一方面要加大培训力度, 提高监管人才的复合性, 保持与时俱进性, 培养一批能够了解金融风险、前瞻国际合作以及善于创新的人才;再者, 监管人员应当权责分明。落实监管人员监管责任, 明确监管人员对金融创新风险的监管界限, 并鼓励金融监管的创新, 以金融监管的创新应对金融创新。

(四) 加强国际合作与交流

随着金融市场的全球一体化, 金融创新也更具国际化, 我国金融业的发展离不开国际合作与交流。当然, 国际合作也给本国金融监管部门的监管加大了难度, 这就需要各国金融监管部门也要不断加强国际间、区域间的跨境金融监管合作, 防范金融风险。此外, 我国加入的一些国际性金融组织, 它们对国际性的金融创新都实行了统一监管标准, 这样有利于确保金融创新的安全。

我国商业银行在进行金融创新时, 必须正视我国现存的金融创新中的风险, 在防范和化解金融风险时, 只有不断适应我国现阶段市场经济体制下的金融改革的要求, 通过金融创新不断降低成本, 才能在竞争中赢得市场, 获得利润, 得到发展。

摘要：随着金融改革号角的吹响, 金融创新又成为我国金融业发展的关键因素。金融创新固然有其优越性, 但事物的两面性告诉我们, 创新亦会产生一些负面影响, 这是负面影响即为金融风险。本文试着分析我国金融创新中存在的问题, 并试图对如何规避金融创新风险提出了几点建议, 希望能为我国的互联网+金融这一新兴行业提供法律支撑。

关键词：金融创新,金融风险,法律防范

参考文献

[1]凌丹, 罗勇.论我国商业银行金融创新过程中的风险及防范[J].科技进步与对策, 2002 (1) .

[2]王冬吾.“入世”后我国商业银行金融创新趋向及监管对策[J].广东省经济管理干部学院学报 (季刊) , 2002 (2) .

[3]李玉泉, 王洪彬.金融创新与风险防范[M].北京:中国纺织出版社, 2000.

[4]刘志新.试析金融创新的风险表现与防范[J].广西金融研究, 2003 (S1) .

[5]李健.我国商业银行金融创新风险防范研究[D].对外经济贸易大学, 2010.

金融法律金融风险 篇2

2014年第04期 作者:曹志龙 阅读(203)【来源:《上海律师》 查看本期目录 】

近年来，互联网金融异军突起，对我国整个金融行业的发展起着里程碑式的作用，尤其以阿里巴巴和天弘基金的合作引人注目。借由一款“余额宝”产品，阿里巴巴强势打破传统的银行金融模式，不仅让商业银行反思如何应对新兴金融模式的冲击，也使阿里巴巴在激烈的金融行业竞争中另辟天地，而天弘基金也顺势从一家名不见经传的基金公司，一跃成为中国管理规模前十的基金公司。面对互联网金融的强势发展，到底什么是互联网金融？互联网金融有哪些法律风险？如何防范互联网金融的法律风险？

一、互联网金融概述

互联网金融的概念。从广义上说，任何涉及到货币发行、保管、兑换、结算等相关业务的互联网应用，都是互联网金融，包括但不限于为第三方支付、在线理财产品的销售、信用评价审核、金融中介等模式。狭义上讲，互联网金融是资金融通依托互联网来实现的方式方法。

（一）互联网金融的特征

互联网金融是利用先进的网络技术来实现资金的融通。因此，互联网的特点决定了互联网金融的特征，相对于传统金融而言它有着成本低、效率高、覆盖广、发展快的优势。但同时国家对互联网金融的监管和立法还处在尚未明晰的状态，这一领域也是风险的高发区，甚至金融犯罪的滋生地。

（二）互联网金融与其他概念的区别

与网络金融的区别：前者是利用互联网（即INTERNET）完成的金融活动，后者的外延更大，网络不仅包括互联网（INTERNET），还包括内联网（INTRANET）、本地网、专用网等概念。与金融互联网的区别：金融互联网，是把金融产品放在网上出售，把互联网当渠道；互联网金融，则是按互联网的思路做金融，核心是利用创新的技术手段对数据进行分析挖掘，从而真正认知客户、了解客户，并使客户自由平等地获取其所需要的金融服务。

（三）互联网金融的商业模式

理财式互联网金融：特点是通过互联网向受众提供金融服务与金融产品。以余额宝为代表，余额宝帮助用户进行碎片式理财。利用淘宝对用户数据的熟知以及丰富的资源，将用户账户余额与货币基金联系起来，使用户用于消费的资金也能进行增值，用于理财的资金能进行购物，其受众主要为淘宝用户。

支付式互联网金融：由央行颁发支付业务许可证，业务范围涵盖网上支付、银行卡收单和预付卡发行，不仅包括传统银行涉足的领域如小商户、连锁商业机构，也包括物流和以快钱与银行合作为主建立的跨银行、跨地域、跨网络的信息化支付清算平台，以及基金销售支付等创新模式。

融资平台式互联网金融：充当金融中介的作用，可以细分为两种类型：一种为众筹类网站，如点名时间，投资者的收益为非股权，非债权回报，一个融资项目同时接受多个投资者资助。另外一种为P2P型网站，为资金需求者与资金供给者提供一个平台，能直接在平台上进行平等交流并融资，回报为债券回报。

二、互联网金融法律风险——以余额宝为例

余额宝是由第三方支付平台支付宝为个人用户打造的一项余额增值服务。通过余额宝，用户不仅能够得到收益，还能随时消费支付和转出，像使用支付宝余额一样方便。用户在支付宝网站内就可以直接购买基金等理财产品，同时余额宝内的资金还能随时用于网上购物、支付宝转账等支付功能。转入余额宝的资金在第二个工作日由基金公司进行份额确认，对已确认的份额会开始计算收益。

（一）余额宝模式中各主体的互联网金融风险分析

客户风险：客户风险来源于客户自身环节，诸如客户端计算机系统风险（计算机病毒、钓鱼网站等）、互联网应用认知风险、交易对方欺诈、犯罪风险、金融企业、第三方支付平台的信用违约风险、个人信息等隐私泄露风险等都会引发客户的经济损失。例如最近发生一桩案例：市民邹先生通过支付宝平台，以网银转账方式将款项打给他人。操作时邹先生将对方姓名并没有输错，却误将银行卡号输错，打款后竟显示转账成功，引发纠纷，谁之过？相关问题广受媒体关注。

第三方支付企业风险：宏观层面上，第三方支付企业面临着行政审批风险，法律、政策、政治、社会、自然等环境风险以及货币市场风险；微观层面上，则有企业端计算机系统风险、企业自身经营风险、员工风险、信用风险、法律风险，这其中以阿里巴巴“员工内鬼”事件为著。2013年11月27日，从事电商工作的张某伙同阿里巴巴旗下支付宝前技术员工李某，利用工作之便，在2010年分多次在公司后台下载支付宝用户资料，其内容超过20g容量，随后两人将用户信息多次出售给电商公司、数据公司。

金融企业风险：金融企业风险有来自宏观上的行政审批风险，法律、政策、政治、社会等环境风险以及市场风险，还有来自微观上的网络平台技术风险、员工风险、金融企业自身运营风险、法律风险。虽然天弘基金短时间强势跻身十大管理规模基金公司，但2014年2月26日消息披露，虽然余额宝规模已经超过4000亿元，但天弘基金2013年仍处于亏损状态。

银行风险：银行风险除了同样受到大环境的宏观层面的风险外，还有银行网络平台技术风险、交易信息审核风险、银行自身运营风险、员工风险、法律风险。银行固有系统平台风险一直存在。据介绍，2006年3、4月份，向某等人用网上下载的扫描工具对各个网上银行的服务器进行系统扫描，找到漏洞后再将服务器内含有网上银行客户信息的数据库进行下载，建设银行客户蒋女士的账户信息（包括账号、密码、身份证号等）正是这样被其掌握。向某等人遂采取行动，将蒋某账户内的20万元盗走。

（二）互联网金融风险可能导致的三种法律责任

1、民事责任：银行、第三方支付企业、金融企业因自身原因造成客户的经济损失，都会引起侵权责任或是违约责任。

2、刑事责任：余额宝以及其他各种“宝”的互联金融产品，虽然革新了传统金融领域的运营模式，但某种程度上与《刑法》上禁止吸收公众存款规定的行为相类似。当政策发生变化时，这种挑战金融管理的红线经营模式容易被取缔。而融资类的互联网金融，会由于政府目前监管不到位，很可能演变成或者是被利用来进行非法集资、放高利贷等金融犯罪。

3、行政责任：第三方支付方式是特许经营业务，央行对此有严格的管控。在央行发布的《非金融机构支付服务管理办法》中罚则部分规定了商业银行、支付机构在出现相关情形时，需承担相应的行政责任。

三、互联网金融法律风险防范介绍

（一）政府机构监管措施

互联网金融属于新兴领域，和传统金融有着不同的特性。所以，政府在加强对互联网金融监管时，不能简单地将传统的金融监管模式移植过来，而应该在监管的方式和内容上都有创新。由于互联网金融模式是建立在互联网基础之上的，金融监管部门应当与互联网监管部门联合监管。而针对互联网金融的犯罪，其中很多是以窃取个人信息作为必要条件的，因此要加强对个人信息的保护，严厉打击非法买卖个人信息的行为。

（二）投资者风险防范意识

增强投资者的自我防范意识也是防止损失发生的重要途径。投资与风险就像硬币的两面，对立统一于投资主体的经营行为中。市场投资主体都有必要提高自己的投资管理水平来尽量地避免风险。同时，要建立正确的投资观，收益与风险总是呈正相关的关系，对“固定收益率”和“零风险”等的过度宣传都要有所防范。另外，投资者的风险发生更多时候是由于个人信息的泄露所造成的，所以要加强个人的信息保护意识和技术，形成正确地使用网络的习惯，才可以防止不必要损失的产生。

（三）行业级风险控制与防范

在强调政府监管的同时，还需要充分发挥金融行业协会、互联网行业协会的作用。行业内部应当加强行业自律，对损害投资者的利益、导致行业恶性竞争的市场主体形成行业惩罚机制。除了内部加强自律外，还要建立社会监督机制，自觉接受社会监督，从而形成一套有效的内外监督机制。

（四）企业级风险控制与防范

企业内部控制其实就是一种风险管理，二者间的关系为风险是管理的过程，内部控制各要素分别处在这一过程的不同阶段。企业内部控制所起到的作用是预防风险的发生，要建立企业法律风险管理的体系总框架。建立企业法律风险管理的体系总框架所要实现的目标是对法律风险实现全面、规范、动态的管理、提高法律风险的控制能力、降低整体法律风险水平、为公司战略的实施保驾护航。建立法律风险管理体系的落实措施以制度、流程、组织和职能四个方面为主。在此基础之上，首先是用科学的方法对企业所面临的法律风险进行全面和系统地识别、测评和定向分析；其次是依据分析出来的结果，制定相应的法律风险控制措施，从而实现对法律风险的有效控制；最后是对法律风险的控制实施情况进行评估和改进。该三大环节相互作用、循环往复，形成一个动态的、封闭的管理过程。

（五）企业合同法律风险管理

企业风险控制与防范其中极其重要的一环，即企业合同法律风险管理。合同法律风险的主要成因有：法律规定发生变化致使合同内容违反法律规定、合同签署时客观情况发生变化致使合同不能履行、相对人的主体资格不复存在、相对人丧失继续履约能力、相对人未在合同约定的期间内履行义务、丧失时效、合同相对人被处罚、发生其他诉讼影响该合同继续履行。合同法律风险可能会引起违约责任、缔约过失或者是合同的权利方丧失权利。因此，对合同法律风险的管理有着不言而喻的重要性。

以余额宝提供的格式条款为例，余额宝支付前与用户达成的协议中有如下两项：

1、关于个人信息的处分。余额宝服务协议第2.3条约定：“您知晓并同意，为向您提供余额宝服务，本公司有权将您的个人信息（包括但不限于：姓名、身份证号、手机号、邮箱、联系地址、支付宝账号等）提供给相应的金融机构。您同意相关金融机构有权将您的个人信息（包括但不限于您在金融机构的账户、交易信息、资产状况等）提供给本公司。”

2、关于免责条款的效力。余额宝服务协议第2.6条约定：“本公司及其关联公司仅向投资者提供资金支付渠道，本公司及其关联公司并非为理财产品购买协议的参与方，不对理财产品购买协议的协议方的任何口头、书面陈述或者向支付宝网上传的线上信息之真实性、合法性做任何明示或暗示的担保，或对此承担任何连带责任，不对相关金融机构及任何第三方的法定义务和/或契约责任承担任何连带责任。本公司亦无义务参与与理财产品协议交易资金划转及支付环节之外的任何赔偿、纠纷处理等活动。”

以上两条都意在规避余额宝公司本身在支付过程中的法律风险，但我国《合同法》对格式条款存在限制，并非任何条件均可在格式条款中规定，如何订立符合法律效力的条款、如何对条款进行措辞，都是企业合同法律风险管理的范畴。

对于合同管理（Contract Management），企业的经济往来主要是通过合同形式进行的。一个企业的经营成败和合同及合同管理有着密切的关系。企业合同管理是指企业对以自身为当事人的合同依法进行订立、履行、变更、解除、转让、终止以及审查、监督、控制等一系列行为的总称。其中订立、履行、变更、解除、转让、终止是合同管理的内容，审查、监督、控制是合同管理的手段。合同管理必须是全过程的、系统性的、动态性的。合同管理全过程即意指由洽谈、草拟、签订、生效开始，直至合同失效为止，合同管理始终存在。不仅要重视签订前的管理，更要重视签订后的合同管理；系统性就是凡涉及合同条款内容的各部门都要一起来管理；动态性就是注重履约全过程的情况变化，特别要掌握对自己不利的变化，及时对合同进行修改、变更、补充或中止和终止。

金融创新、道德风险与法律责任 篇3

【关键词】金融创新；道德风险；法律责任

2008年的美国金融危机仍历历在目，它不仅对美国经济发展造成了严重的影响，而且使亚洲的经济也产生了震荡，全球经济发展进入萧条时期。追求其原因我们不难发现这与美国金融的过快发展、金融创新产品层出不穷、金融市场缺乏管制等因素密切相关。我们不可否认的是金融创新会给国家经济的发展带来活力。但是任何事情都要有个度，尤其是金融产品本身就自带风险，若不对其进行合理有效的管理一旦风险发生将会产生比收益更大的损失。接下来本文将探讨金融创新的道德风险、法律责任以及如何利用法律手段规避金融创新的道德风险。

一、金融创新的道德风险

美国金融危机对世界经济所造成的破坏力之大，让人们不得不反思究竟是何原因造成了这场危机。金融机构及成员为了自身利益在开拓金融市场的同时，不断地创新金融产品，由于金融产品的专业性和复杂性使得金融风险得以巧妙的地转移到金融投资者身上。而一旦金融产品的道德风险积累到一定程度势必会对整个国民经济发展造成不利影响。

金融创新的道德风险与一般意义上的道德风险既有差别又有联系，即都是指为了自身利益最大化而采取对他人不利的手段和方法，以致对它人造成不利影响。不同的是金融创新的道德风险是通过金融创新产品的转移而实现的，通过金融创新产品的转移实现收益最大化。其具有潜在性、隐蔽性和突发性等特点。由于金融创新产品是知识密集型产品，使得普通的投资者对于其风险难以衡量，这就进一步促进了金融创新产品的流通转让。

金融机构为了规避我国法律制度的管制，以及满足人们渴望利益的需求，在我国金融管制领域的灰色地带创新金融产品。这些金融产品只有不断地转移和分散道德风险才能够得以持续。尤其是近几年来我国市场经济的不断发展，可以说由于市场经济的存在人们在获得利益的同时不可避免的会产生道德风险。由于信息不对称的存在，再加上人们本身知识的有限性和对金钱欲望的存在。当投资人与金融机构达成协议时，金融机构为了实现自身利益最大化，不可避免的会产生道德风险。因此，我们必须从道德约束和法律责任两个方面入手控制道德风险的发生。

二、金融创新的法律责任

伴随着实体经济的发展，我国的法律制度也不断完善，法律制度为实体经济的健康发展起着保驾护航的作用。21世纪以来在实体经济飞速发展的同时，虚拟经济也呈现蓬勃发展的态势。这里所指的虚拟经济主要是指金融领域，即各种证券及股票的买卖流通。特别是近几年来金融创新产品的层出不穷。但是若把实体经济领域的法律制度用于虚拟经济这必然是不行的，毕竟实体经济与虚拟经济是不同的。美国由于次级贷款危机而产生的金融危机恰好验证了这一点。表明各国在金融领域方面的法律制度不够完善，伴随着金融产品的创新也没有与之相适应的法律体系。法律体系的缺失必然会助长金融创新的不良风气，导致金融创新产品道德风险的发生。因此，为了预防金融创新产品道德风险的发生我国需要建立合理高效的法律体系，使法律体系能够与金融创新与发展相适应。不至于重蹈美国次贷危机的覆辙。为我国金融领域的发展保驾护航，使实体经济能够与虚拟经济相互协调配合，促进我国国民经济持续经济健康的发展。

追究美国次贷危机发生的原因，我们主要归结于以下4个方面：（1）在金融创新产品不断出现和增多的同时，美国相关方面的法律制度不够完善。由于法律制度存在的缺陷这就为金融创新产品道德风险的发生的提供了宽松的市场环境。（2）美国的信用评级系统成为一纸空文，许多美国商业评级机构把一些次级债券甚至评为A级。许多投资者由于自身储备知识有限不能很好的辨别和认清这一虚假的现象。（3）过分夸大了保险的作用。尽管当时许多投资者意识到许多高风险投资产品的存在，在购买它们时会小心谨慎。但是由于保险行业如火如荼的发展，并且涉足到金融投资领域。这就为投资者吃了一颗定心丸，促进了债券的流通转让，也为美国次贷危机的发生起了推波助澜的作用。（4）忘记了风险与收益并存这一亘古不变的道理，在投资者疯狂的追求高收益的同时却忘记了这些投资产品背后的高风险，以及风险发生的危害性。金融法律制度的意义就是维护市场的安全，促进经济持续健康的发展。在美国的次级贷款危机中，最重要的原因之一在于次级贷款经过金融产品的不断创新，原本可以控制的风险被逐级放大成为难以控制的市场性风险，最后成为引发全球金融市场风险的诱因。从次级贷款危机已经发生的事件和过程反思，现有法律制度的根本问题在于控制和防范风险的功能没有发挥出来，出现了法律控制不足或失灵的问题。

三、如何加强金融创新管制及法律责任

对于金融创新产品道德风险的管制，我们要不断加强和完善法制建设，合理的管制金融市场的发展。一方面法律制度的建设不至于使我国金融市场活力的丧失；另一方面又要保证金融虚拟经济的发展离不开实体经济的发展。加大对金融犯罪的界定和惩罚监督机制。根据金融市场和金融产品的发展制定合理有效的法律条例。并定期对金融市场的发展进行监督和检查。

参考文献：

[1]卓武扬，《以金融道德风险责任机制为契点的法律规制机理研究》，《江西财经大学学报》，2011年第5期.

[2]卓武杨，《金融创新、道德风险与法律责任》，《管理世界》，2013年第6期.

金融风险的防范与法律制度的完善 篇4

关键词：金融,立法,风险,防范,跨市场,信用

金融风险与金融法律具有一定的相关性,并且是金融理论以及金融实践的具体体现。就目前我国对金融风险以及金融法律的研究主要有三个方面 :第一,相关的法律法规与金融风险以及金融发展之间的联系 ;第二,对约定执行的内、外两种动力,执行约定的内在动力主要就是指双方在遵守约定方面的信用意识,如果从外在动力来看主要就会我国司法的执行对债权人的保护情况 ;第三,相关法律法规的制定情况,这主要是指我国金融领域的法律法规的发展方向,可以通过进一步完善法律法规有效地降低金融风险,推进金融的发展。

1 现阶段我国金融风险的情况

随着我国宏观的经济政策不断的发生改变、市场发生波动以及汇率变化或是金融机构在经营的过程中出现管理问题等原因,使得金融机构在运行期间有资金或财产以及信誉等方面受到损失的情况出现,这种损失的出现的可能性就是我们平常所说的金融风险。根据金融风险的类型不同可以对金融风险进行分类,主要可以分为以下几种类型 :一是经营性的金融风险 ;二是制度性的金融风险 ;三是宏观风险以及微观风险等。著名的巴塞尔银行的有效监管核心以及此原则所提到的八类风险,在我国金融界均存在,唯一的区别就是各种风险存在的严重程度各不一样。就目前我国的金融情况来讲,主要有三类风险比较常见。

(1)就目前我国所面临的各种风险情况来讲,信用风险是我国金融行业面临的最大的风险。对于我国金融机构来讲,其两大主线业务分别为贷款和投资。这两大主线业务都需要对借款对象以及投资的项目的信用等级进行准确的评定。不过信息拥有不对称的特性,这就造成了金融机构对借款对象以及投资项目所作出的判断经常出现不准确的情况,这也在一定程度上影响了借款人以及投资对象的信用等级。所以,目前我国金融机构所面临的一个主要问题就是对进行交易的客户没有能力履行约定的风险,这也就是我们平常所说的信用风险。在金融机构运营的过程中,如果其不能对有问题的金融财产进行及时准确的区分等,都将会对金融机构的持续平稳运营造成一定的影响。

(2)金融的操作风险也是目前我国众多金融风险中的一种较为常见的表现。根据金融界著名的巴塞尔银行有效监管的核心理论,金融机构所面临的操作风险主要有以下几种来源:第一种来源主要是由于金融机构运行所用的信息技术系统出现失效等情况或者是受到灾害性实践的影响,对金融机构造成的影响 ;第二种来源是金融机构内部的管理控制以及公司的管理制度出现问题,造成相关制度的失效,金融机构对一些不良事件的发展不能及时进行应对从而造成的损失。通过对近年来我国金融行业所出现的一些问题来看,由于金融机构内部管理机制起不到作用所引起的操作风险占据了绝大多数,这样的情况也成为我国金融行业所面临的一个共有性问题。

通过对我国最近一年到两年的金融机构发生的事故进行整理分析可以发现,金融行业出现操作风险主要是由于以下三种原因所导致的 :第一,操作风险主要是由于金融机构管理层的腐败造成的 ;第二,造成金融机构存在操作风险是由于金融机构内部的工作人员进行违规操作所造成的 ;第三,金融机构存在操作风险也可能是由于金融诈骗等违法事件的发生所造成的。

特别是近些年来,在我国金融行业中特别是一些商业银行经常出现一些事故,这与金融机构实行内部的监管模式发展完善、管理模式的改革以及对金融机构的投资、借贷等业务实现规范化管理,使得在过去很长一段时间内都没有被发现的较为隐蔽的案件集中的被发现有着密切的关系。但是总体来讲不管是何种原因引发的案情,都说明了我国的金融行业中存在着非常高的操作风险,这在极大程度上违背了我国构建现代金融企业的战略规划,频繁出现操作风险,在使金融机构受到较大的资金损失的同时,更主要的是影响了我国金融机构的在海内外的声誉。

(3)随着市场经济的发展跨行业、跨市场的金融风险已经成为我国金融行业所面临的新的危机。就目前我国金融行业的组成情况来讲,主要由以下三个部分组成 : 一是证券、期货市场 ;二是各银行之间的债券市场以及外汇市场 ;三是同行业的拆借市场。目前我国金融行业的各机构之间都在快速开展金融的创新,但是这种创新的方式虽然在一定程度上可以提高金融机构在市场中的综合竞争力,但是也给金融机构与金融市场带来了一定的风险。

2 从金融法律的视角看待我国的金融风险

就目前我国的金融行业的所面临的各种各样的风险,大多都是因为多年的积累造成的,这是我国经济运行过程中所出现问题的一个集中体现。造成我国金融行业高风险的主要原因有以下三点 :一是我国经济体制发生了改变,同时社会的环境也在不断的发生着改变 ;二是我国的金融体制设置不合理,相应的监管模式相对落后;三是我国的金融法律缺失等。

如果从金融法律的角度分析,金融法律从其发挥作用的情况来看主要起到工具的作用,其主要作用是协调金融监督管理者、金融机构以及金融产品当事人之间的一系列的交易关系。金融法律制度除了规范法律关系这一功能外,还具有惩罚、鼓励或禁止、引导等多种功能,从经济学意义上讲就是降低交易费用,使各方当事人能准确地计量一种可期待的利益或可预期的损失。因此,金融法律的完善与否在本质上影响着金融交易中的产权保护力度,也就直接影响着系统性金融风险程度与金融运行质量。改革开放以来,我国的金融法制建设取得了很大的成绩,建立了以《中国人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《证券法》、《保险法》等以规范金融监督管理行为、规范金融经营主体和经营行为为主要内容的基本金融法律制度。而在行政法层面上,又有《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》等法律约束金融监督管理者的行政行为。在我国金融体制改革日益深入、金融业对外开放进程日渐加快以及金融业自身创新动力日益明显的大背景下,现行的金融法律制度安排已经难以适应变化着的金融生存和发展环境的需要。

3 我国金融立法的价值取向

互联网金融超市的法律风险及防范 篇5

互联网金融超市的法律风险及防范

随着互联网金融行业的不断发展，各项监管政策也慢慢落地，互金平台业务转型与创新显得更加重要和急切。但是，如今又出了一个新的词汇--互联网金融超市!互联网金融超市，原本是指互联网金融平台将金融机构的各类产品和服务进行有机整合，在互联网上向企业或个人客户提供的涵盖众多金融产品与增值服务的一体化的经营方式。

一、互联网金融超市的行政法律风险

（一）无证经营风险

由于金融行业的特殊性，发行和代销某些金融产品、从事某些金融服务需要特殊的资质，而这些资质往往很难取得。实践中，有些金融超市为了规避这一要求，对金融产品的模式进行创新、组合后再发行或销售。但实际上，很多产品即使改变了形式，也仍然处在监管范围内，需要相应的资质，金融超市的此种行为有受到行政处罚的风险。

（二）混业经营的风险

我国互联网金融行业刚刚起步，相应的法律、制度等均不完善。目前，我国监管机关对金融领域仍然采取的是“分业经营、分业管理”的监管模式，由一行三会 各自行使职权，管辖自己行业内的金融机构。但是随着互联网金融的兴起，传统的“分业经营”的模式被打破，大部分互联网金融平台、互联网金融超市都采取了混业经营的模式。我国监管层目前对此尚没有明确的规定，但不排除有违规风险。

（三）其他违规经营的风险

除了前述民事法律风险中的各种行为有面临行政处罚的风险外，还有其他违规经营的行为具有行政风险，如“百度”型金融超市在收费推广金融平台/产品时应显著标明“广告”字样，使付费搜索结果与自然搜索结果明显区分，否则，金融超市可能会面临最高10万元的罚款。

二、互联网金融超市的风险防范

（一）合同风险控制

1.从流程上控制合同风险

在拟定合同前，法务部门应当与业务部门、业务负责人员进行充分的沟通。订立合同的目的是为了项目的顺利进行，合同条款的设置也应当围绕项目的具体要求来进行。在实践中，法务部门往往不了解项目的具体情况，贸然的撰写合同将会导致合同法律关系不清楚、法律

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漏洞多、合同目的无法实现等问题。因此，在拟定合同前，法务部门应当与业务部门做好充分的沟通，了解项目的具体情况，涉及的法律关系，以及合同所要达到的目的。将这些事项弄清楚后，再起草合同本文。

2.从合同内容上控制合同风险

（1）设置免责条款，并选用合理的方法提醒对方留意。金融超市在与平台及消费者订立合同时，应当明确自己义务有哪些，在何种状况下不承当法律责任。同时由于金融超市与平台及消费者签定的合同多为线上的格式合同，因此，对于该类免责条款，金融超市应当采取合理的方法提醒对方的留意。

（2）在合同中做好风险提示。金融超市负有对消费者进行金融产品风险提示的义务，以确保消费者知悉其购买的金融产品的风险性。金融超市在合同中设置风险提示条款，确保消费者对金融产品的投资风险有充分的了解，能够有效地避免因此而产生的法律风险。

（3）合同签订方之间的法律关系须明确，避免出现法律关系模糊不清的情况。从合同必须依附主合同而存在，避免出现从合同内容与主合同不符或者脱离主合同而单独存在的情况。例如，在实践中，常常会出现抵押权人与主债权人不符的情况，这种情况下抵押权的实现就会受到阻碍。

（二）运营风险控制

金融超市的运营风险控制是对合作对象、产品的筛选问题。金融超市虽然不是金融产品的购买者，但是其起着连接消费者与互联网金融平台的作用。当消费者与平台因为金融产品发生纠纷时，金融超市也可能受到牵连。因此，金融超市在选择合作对象时也应当格外注意，具体可从以下几点着手：

1、合作机构是否进行资金第三方托管

资金池是金融平台出问题的主要原因，而进行资金第三方托管可以有效的避免资金池的形成。同时，建立资金第三方托管制度也是监管层对互联网金融机构的要求。因此，金融超市在选择合作对象时，应选择建立了资金第三方托管制度的金融平台；

2、合作机构的资金流向是否透明

平台信息是否透明是判断一个平台运作是否规范的重要因素，而资金流向的透明度对平台的合规经营来说更是重中之重。因此，金融超市在选择合作对象时，应当选择资金流向透明的平台；

3、合作机构是否建立了风险准备金制度

风险准备金就是互联网金融平台通过建立一个资金账户，对每笔借款提取一定比例资金

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放入此资金账户，当借款出现逾期或违约时，平台会用该账户资金偿付投资人。[①]平台建立风险准备金制度能够有效的避免兑付的产生。因此，金融超市在选择合作对象时，应当优先选择具有风险准备金制度的平台。

4、对产品的资金端进行审核

若是超市不是采取的与机构合作的方式，而是采取直接对金融产品进行信息展示、推介、代销等活动的，还需要对产品的资产端进行审核。对资产端的审核可从以下几个方面着手：（1）借款人的信用评价；（2）是否有担保措施；（3）企业的借款是否有基础经济关系作为支撑，如基于买卖关系产生的应收账款；（4）其他。

另外，对于“京东”型的互联网金融超市而言，合规运营的重中之重在于坚守监管红线，不得设立资金池，不得拆期，不得发布虚假标，不得自融，不得自担保等。

2013年以来，我国互联网巨头百度、阿里巴巴、腾讯、京东等BATJ等纷纷布局互联网金融，通过自身所具有的品牌影响力、用户基，目前，我国互联网金融超市还处于萌芽期，但随着阿里巴巴、腾讯和百度等互联网巨头的入驻，互联网金融超市已经逐渐形成一定的竞争。

金融法律金融风险 篇6

金融机构的事后监管即风险处置制度进行探讨。

一、系统重要性金融机构风险处置制度概述

系统重要性金融机构对金融体系的稳定性具有重要性，其一旦破产，将导致整个金融体系混乱从而影响实体经济，破坏性十分大，因此在金融机构范围内，任何具有系统重要性或者可能具有系统重要性的金融机构一旦破产都应有相应的处置机制来进行规范，，且处置机制应清晰明确，公正透明。

二、风险处置制度的处置机构

在实行处置制度时，各国当局都应有一个指定的处置机关或部门负责对系统重要性金融机构的破产行使处置框架范围内的处置权力。如在一国内有多个处置机构，那么它们各自的职权，角色与责任应清晰明确、协调一致。不同的处置机构负责处置同一个系统重要性金融机构，处置机制应该明确一个领导部门负责协调并对系统重要性金融机构进行处置。

各国的处置机构具有相应的法定目标和功能，并在适当的时候协调与其他部门之间的关系，具体应包：维护金融体系稳定并确保系统重要性金融机构的日常服务，支付，清算和结算功能的正常运行。保护相关利益方如储户，保单持有人和投资者的权益。避免不必要的损坏价值，并尽可能降低处置成本与债权人的损失。各国当局还应充分考虑处置措施对其他管辖范围内金融机构的稳定所带来的潜在影响。

三、风险处置制度的处置权力

当系统重要性金融机构不可行或可能不可行或没有希望可行的情况下应启动处置机制。并确保系统重要性金融机构在资不抵债或股权清空之前处置机制能及时尽早的发挥作用。因此，各国当局应制定明确的标准或指标来指导金融机构是否满足启动处置机制的条件。金融机构一旦进入处置程序，处置机构便被赋予一系列处置权力，具体应包括：解除或替代高级管理人员与董事，要求相关负责人恢复资金包括追回可变薪酬；指定管理人控制和管理受影响金融机构，并有目标的进行重建，或恢复部分业务，以便继续和维持公司的可行性；处置机构应有权要求同一金融集团的其他机构继续为被处置机构，接收者或收购方提供基本服务功能，确保被处置公司的基本服务功能的继续；为了完成重组或破产清算，处置机构有权限制股东的权力，以批准合并、收购、出售重大资产等措施；处置机构有权建立一个单独的资产管理机构并将不良贷款或难以估价资产进行转移；处置机构应有权短期冻结对无担保债权人和客户的支付；处置机构有权向有偿还能力的第三方或新建立的桥机构转让或出售资产和负债，且任何资产与负债的转移不需要征得利益关系人或债权人的同意；处置机构有权建立一个或多个桥机构来接管和继续经营破产公司的某些关键功能和可行性业务；处置机构有权适度引入自救（Bail-in）机制。

四、可处置性评估

可处置性评估是实施恢复和处置计划的前置程序，该评估由处置机构实行。处置机构应定期进行可处置性评估来评价处置战略的可行性和系统重要性金融机构破产对金融体系及实体经济带来的可能影响。在进行可处置性评估方面，处置机构应与其他相关机构协调评估：尤其是在关键的金融服务，支付，清算和结算功能的继续方面，信息披露的范围以及带来的影响

此外，系统重要性金融机构应建立信息分享机制，为可处置性评估提供足够详细精确及时的信息。金融集团及其子公司的可处置性评估应由不同的监管部门进行评估但应相互协调。

五、恢复与处置计划

各国当局应将恢复与处置计划的有序进行落到实处，要求为全球系统重要性金融机构以及其他一旦失败有可能给金融稳定带来影响的金融机构建立一个健全可靠的恢复与处置计划。恢复与处置计划可根据可处置性评估来建立并充分考虑到金融机构的特殊环境以及它的性质，复杂性，关联性，替代性和规模。各国当局应要求公司高级管理人员为处置机构提供必要信息如：处置计划的评估和执行处置计划的处置机构的准备。具体而言，恢复与处置计划包括恢复计划与处置计划两部分。

1.恢复计划

恢复计划是指系统重要性金融机构在面临严重压力时通过一定措施保证机构的存续；其目标在于为面临压力的系统重要性金融机构提供“恢复指南”（guidetotherecovery）。此时，系统重要性金融机构的情况尚未到达触发处置程序的标准，系统重要性金融机构尚未进入处置程序。制定和执行恢复计划的责任方是系统重要性金融机构的高级管理人员，处置机构只行监督之责。恢复计划应包括：缓解市场压力的可行性选择；解决资本缺口和流动性压力；在一系列压力下确保及时实施恢复的可行性选择。

2.处置计划

处置计划意在促进处置权力的有效利用以便保护系统重要性功能在没有被严重破坏，没有损失纳税人利益的前提下让处置顺利可行。它包括一个实质性的处置战略和一个可实施的操作计划。处置计划的核心保证由处置机构承担维持、执行处置计划的责任；在国家层面，监管机构、处置计划、强制执行机构均得参与处置过程，处置计划应要求相关金融机构提供必要数据和信息；处置机构应对处置计划实施必要的评议。

金融法律金融风险 篇7

国内学界普遍认为, 金融控股公司是指以股权或委托管理权等其他权利为主要实现形式, 在同一控制权下, 完全或主要在银行业、证券业、保险业中至少两个不同的金融行业大规模地提供服务的金融企业集团公司, 即由金融控股公司母公司及其控股管理的所有子公司构成的金融企业集团公司。

随着我国金融业的逐步放开, 民营资本对金融的诉求越来越强。创办民营金融机构, 建立民营金融控股公司的呼声也越来越高。于是有了新希望集团参股民生银行, 七匹狼集团成为兴业银行十大股东。由此我们可以看出, 民营资本进入金融业不存在法律障碍。但是, 也有很多关于民营金融控股公司失败的案例和教训值得我们警醒。比如, 我国2004年8月发生的“德隆事件”显示出了民营资本行为所表现出的极强的风险偏好特性。这一事件同时也暴露了民营企业集团的产业扩张和资本运作、金融系统的风险防范和化解、金融监管机构的监管制度等方面都还存在着不少弊端和缺陷。

2民营金融控股公司准入风险监管的必要性

2.1市场经济的内在要求

市场不能自行达到完全竞争状态, 也不能保证实现资源的帕累托最优配置。因为市场中存在着外部性问题、公共产品问题、垄断和过度竞争的问题、收入分配问题、信息不对称问题等。以市场为主导的市场经济有着自身难以克服的缺陷, 需要政府凭借国家力量进行干预予以纠正和弥补。金融业是市场经济的重要组成部分, 金融控股公司, 作为我国转型时期金融业混业经营的载体, 同样存在外部效应和信息不对称而导致的市场缺陷, 这就有必要要求政府介入, 予以监管。

2.2金融业特殊性的要求

金融业具有指标性、垄断性、高风险性、效益依赖性、高负债经营性以及明显的公共性和社会性的特点。金融业在国民经济中处于牵一发而动全身的地位, 金融业的波动会影响到社会的其他各个行业, 关系到经济发展和社会稳定, 具有优化资金配置和调节、反映、监督经济的作用。因此, 金融业市场准入的监管是对公众安全的重要保障。另外, 金融业还是政府调控经济的特殊部门。政府通过对金融市场的政策来调整宏观经济, 还通过企业或个人在金融机构中的财务状况和资金情况监管着企业和个人, 可见金融业在一国经济体系中的地位之重要。金融控股公司作为我国现行金融分业体制下的新型金融综合经营的载体, 更有必要对其准入风险进行监管。

2.3弥补金融控股公司自身缺陷的要求

金融控股公司是一种以控股公司组织架构为基础的新型金融企业组织形式, 存在其特有的金融风险诱致和传染因素, 以及损害社会利益的可能性, 应当予以特别监管。尤其是当民营资本获得金融控股公司的准入资格后, 在国家的特殊税收政策保护下, 民营资本有很强的动机利用一切可能的机会进行高风险投机, 以期使投资收益尽快达到或超过投资成本;当收回成本后, 他们更有强烈的愿望利用其资本的有限责任性进一步投资于高风险资产。为了控制好民营金融控股公司的这种极强的风险偏好特性, 有必要借助外部的力量, 以专门的金融监管机构为主导, 辅之以相关的法律法规手段, 将上述风险偏好所导致的风险减小到最低程度。

3民营金融控股公司准入风险的表现形式

第一, 经营风险。

金融控股公司的经营专业性很高, 民营资本在这方面没有任何优势。如果准入的门槛过低, 会导致一些民营金融控股公司的规模小、实力弱, 加上新生机构的风险防范机制往往不健全, 很容易形成较大的经营风险。

第二, 内部管理和控制上的风险。

金融控股公司往往是规模庞大的大型金融集团, 其业务结构、法人机构和管理结构相对复杂。在以股权控制为核心的组织和管理架构下, 金融控股公司治理和控制的链条很长, 环节很多。利益关系也更加复杂, 所有者与经营者之间、大小股东之间、母子公司之间、约束与激励之集约管理与分散经营之间、集中控制和独立决策之间, 都需要很好的协调与平衡, 治理和控制的难度非常大, 任何环节发生问题或失控, 都会形成很大的风险。

第三, 利益冲突与自主权丧失风险。

与独立的金融企业相比, 金融控股公司有着相对完善的控制管理和协调机制, 但各子公司毕竟是独立的法人企业, 有着其相对独立的公司利益, 所以在金融控股公司与其各子公司之间、各子公司相互之间必然存在着一种利益冲突。同时, 金融控股公司通过其股权管理机制, 对各子公司的战略决策、财务控制、人力资源配置, 甚至业务经营施加有效的控制和管理, 这就可能影响到各子公司的自主决策权, 使其面临自主权丧失的风险。

第四, 关联交易的风险。

由于金融控股公司追求利益最大化的目标, 它必然要通过各种形式的内部交易来配置资源, 协调各方面的关系。随着民营企业的成长, 它们急切需要更多的信贷支持来维持更大规模的经营。多数金融控股公司的民营资本都希望能借此为其关联企业搭建起获得发展资金的金融平台, 从事关联交易。

第五, 财务信息不透明和财务信息虚假。

财务信息披露是包括民营金融控股公司在内的所有金融机构应尽的义务, 但由于民营金融控股公司受利益最大化目标的驱使, 对于一些违背相关法律或金融监管规定的不良内部关联交易, 倾向于利用会计处理等手段加以掩盖, 从而产生财务信息不透明和财务信息虚假的问题。

第六, 高级管理人的风险。

目前国内民营金融控股公司的主要负责人多为原民营企业的负责人。他们往往缺乏金融知识, 属于金融业务的门外汉。由于不谙金融企业的运作规律而且没有风险意识, 民营企业家们往往还是依照以往经营实业公司的经验运营金融控股公司, 常常出现违规操作而形成重大的风险。

4民营金融控股公司准入风险的法律监管

首先, 在民营金融控股公司准入时, 要建立一系列的准入控制制度。 (1) 建立多级许可证、许可证收费及许可证拍卖制度。根据民营金融控股公司的资质、资信、资金实力和经营状况确定不同的等级的许可证, 规定不同的经营范围, 低等级许可证持有企业可以视其经营状况和相应的经营期限逐级向上申请高等级的许可证。申请机构领取和更换许可证时, 须向监管当局缴纳一定的审查费、注册费等相关费用。另外, 再通过许可证拍卖的传递信息功能, 促使申请机构主动显示真实信息, 从而解决了市场准入中的信息不对称问题。 (2) 建立高级管理人员的任职资格审查制度。坚持所有权、经营权分离, 严格高级管理人员的任职资格管理, 只有精通金融控股公司经营管理的专业人士才能担任公司的高级管理人员, 而不是民营资本的所有者当然地成为高级管理人员。 (3) 要求设立一定规模的注册资本和合理的股权结构。民营资本在金融控股公司准入时必须投以一定规模的注册资本金。公司出资人的股权配比及股东人数也必须安排合理, 以保证民营金融控股公司的运作安全性和治理结构合理性。 (4) 审核公司的经营地域和业务范围。民营金融控股公司的市场准入要充分考虑其业务开展主要区域金融资源的供给与需求情况, 防止出现某一区域内金融机构的的恶性竞争, 从而引发风险。公司的业务范围应当经由监管机构依法审查批准。未经监管机构的批准, 任何单位或个人不得从事金融控股公司的业务活动。即使是在经核准的业务范围内, 金融控股公司经营的具体业务品种也应当按照规定经监管机构审查批准或备案。

其次, 建立有效的监管体系。金融领域存在着信息不对称和道德风险问题, 容易引起欺诈行为。民营金融控股公司的市场准入要求我国监管机构监管能力的提高, 能够对民营金融控股公司行使有效的监管职能, 以适应市场化的进程。民营金融控股公司的风险问题, 有些并不是因为这种经济体本身的问题, 而在于政府监管的缺位。民营金融控股公司的监管应重视事前的审慎防范, 重视制度的制定与实施。监管机构要切实加强对民营金融控股公司日常业务经营的监督与管理, 即要及时建立起民营金融控股公司业务经营重大事项报告制度、经营风险预警制度、高级管理人员离任审计制度等。通过各种稽核手段对民营金融控股公司的资本充足率、资产负债比例、资产质量、市场风险及资产流动性进行风险监督和调控, 同时加强包括经营范围、经营品种、经营合规性的业务监管。

再次, 加快专门的《金融控股公司法》的立法进程。现有的金融法律及《公司法》对金融控股公司都有规范作用。但是, 由于缺乏明确的法律规定, 这种规范是间接的、低效的。因此, 有必要制定专门的《金融控股公司法》, 对金融控股公司的监管、组建、经营、法律责任等作详细规定。《金融控股公司法》的制定, 要大胆地借鉴和吸收国外及我国台湾地区先进的立法经验, 同时也要结合我国金融控股公司监管的现实状况, 尤其要考虑到民营金融控股公司的特殊性, 在原则、程序、方法上有别于一般的《公司法》、《银行业监管法》等法律法规。完善金融控股公司的立法目的在于推动我国金融控股公司发展、规范其运营行为、追求效率与效益的同时必须要兼顾金融系统的安全与稳定, 防范可能的风险发生, 最大限度地降低社会成本, 保证社会金融经济的稳定发展。

参考文献

[1]孔令学.中国金融控股公司制度研究[M].北京:经济日报出版社, 2005.

[2]周志宏.从德隆风险看我国的金融监管[J].中国城市金融, 2006, (7) .

金融法律金融风险 篇8

不只在华尔街,在欧洲、日本、我国香港乃至内地的资本市场,同样能够明显感觉到次贷危机所带来的影响,几乎全球股市同时在震荡中大幅下挫。此后不久,受美次贷影响瑞士银行集团(UBS AG)、法国巴黎银行(BNP Paribas SA)也不同程度地遭受损失。被称为经济晴雨表的股市,似乎在以一种独特的方式,向投资者敲响衰退逼近的警钟。愈演愈烈的全球性能源和粮食危机,无疑又进一步对经济及金融安全提出挑战。国际货币基金组织(IMF)主席卡恩(Domininque Strauss-Kahn)指出:所有发达国家都在遭受美国经济增长放缓的影响,因此,全球经济状况不容乐观。投资大鳄索罗斯更是在接受采访时称:全球正面临着二战以来最严重的金融危机[1]。

在当前的国际背景下,向来独善其身的我国A股市场也连续大幅下跌,让进入2008年以来的市场乐观情绪遭受到打击。就此次A股市场的大幅调整而言,引致的因素主要有4个:①美国次贷危机进一步升级,海外经济趋冷的担忧导致外盘持续大跌;②在国内从紧的货币政策背景下,紧缩政策的调控节奏加快,存款准备金率多次上调;③面对国内物价上涨的压力,有关部门开始实施直接的控制措施,引发市场对政府政策不确定性的担忧;④投资者对频发的自然和社会不稳定因素给中国企业及经济带来的影响表示忧虑。以上4个因素作用效果的进一步强化,导致股市的萎靡。

不过,对于中国经济的持续发展前景,国际社会则普遍看好,经济发展速度虽然可能有所趋缓,但依然保持较高经济增长率。无论国际社会如何评价,次贷危机究竟影响几何,跨入2008年的中国面对着美国衰退、全球经济动荡、楼市调整、通胀压力、能源及粮食紧缺等不安因素,不得不做好充分准备,防范金融风险引起的经济不安,特别是随着中国金融业大门的逐步开放,“中国式防火墙”也将越来越起不到抵御“外来入侵”的作用。

1我国面临的金融风险

1.1股票市场蕴藏不安风险

面对中国动荡的股市,瑞士银行认为:2008年将是震荡的一年,但对于2008年的股市仍然比较乐观,因为健康增长的中国经济给股市提供了可以继续发展的平台。而花旗银行则预测:中国将成为2008年“最不受青睐”的亚洲投资市场,中国股指“还将有更大幅度的下跌”[2]。在争议声中,中国经济管理部门也应审视中国股票市场自己存在的问题。目前,由于我国股市的资源配置效率不高,上市公司不能为社会供给增加作出突出贡献。一方面,制约股市健康发展的诸多深层次问题还没有触及,股市机制优势不明显,牛市的资金推动型特征为不少人所共识;另一方面,构成中国A股市场的A+H股越来越多,A股市场的不断开放,将使国内股市很容易受到外围市场的干扰和冲击,甚至出现非理性暴跌,诱发金融和社会问题,而且国内股市面临市值高估与宏观调控的双重压力。从市值看,特别就个股来讲,西方媒体所指出的“市值过高”的问题,主要体现在:一些股票用几个概念炒作就可以连续拉高、涨停。总之,现在A股市场估值较高,股票普遍市盈率偏高,市场处于比较脆弱的平衡,任何突发因素很可能引起敏感的反应。打破这一脆弱平衡的因素可能是内部因素,也可能是外部因素。内部因素包括新股发行速度、“大小非”减持力度以及上市公司的盈利增长能否持续等。外部因素包括美国经济放缓速度、通胀、能源问题、奥运因素。中国股市许多问题都是“内生性”的,中国政府的调控方向和政策引导将起关键作用。股市将会越来越直接体现金融风险的预警作用,反之它也会成为金融风险的助推器,特别是在动荡的经济环境下要密切注视股市动向,采取有效措施应对风险、抑制弊端,消除投资者的恐慌心理。

1.2房地产市场易诱发危机

格林斯潘认为:2008年最大的威胁是美国住房的价格问题。如果房屋价格可以走稳,金融界的损失就不会再扩大。如果金融界面临的风险能大幅降低,整个金融体系就会稳定下来。在全球房地产泡沫产生时,次贷就变成了很严重的问题[3]。中国的住房价格连续几年都以惊人的速度增长,但最近某些地区出现了房地产有价无市的现象,继广州、上海之后,北京房价也出现下降。同时,一部分二、三线城市的房价也终于无奈地松动。由此不能忽视一个道理:任何超速发展的态势,也许都已经偏离了健康发展的轨道。美国房地产从繁荣到衰落,酿造了次贷风波,我国虽然没有次贷之类的衍生品,但房地产危机对中国金融市场的威胁却不能小视。①房地产业贷款过度依赖银行。目前我国房地产金融风险主要集中在银行,特别是在我国的部分城市(如北京、上海、广州),我国房地产金融信贷余额占银行总的信贷比例都超过了50%,据业内人士估计, 目前银行资金至少占房地产公司资产总额的70%[4]。而一旦房地产行业出现波动,这么高的贷款比例势必加大银行的流动性风险。②假按揭已成为个人住房贷款最主要的风险源头。所谓“假按揭”是不以真实购买住房为目的,开发商以本单位职工或其他关系人冒充客户和购房人,通过虚假销售(购买)方式,套取银行贷款[5]。在中国目前缺乏社会信用体系,商业银行的住房按揭贷款风险可能比美国次级债券风险还要高。一旦中国房地产市场价格出现逆转,其潜在风险就必然会暴露出来,国内银行将面临类似美国次级债危机的风险。③房地产市场不透明,在房地产的置地、建设、借贷方面存在许多暗箱操作与幕后交易,这加大了房地产市场的不稳定性。总之,在经历了美国次级贷款风波之后,政府必须清醒地认识到加快我国房地产金融体系改革的重要性与紧迫性。

1.3游资冲击与通胀压力增大

游资也称“热钱”,常常会造成国际金融市场不稳定。游资的破坏性通常表现为导致进入国内外汇市场的外汇严重供不应求,本币大幅度贬值,从而引起本国汇市、股市动荡,银行因经营环境恶化而大批破产倒闭。游资产生的主要原因是全球金融自由化,各国放松金融和外汇管制为游资的乘虚而入打开了方便之门。由于中国实行相对严格和稳妥的货币管制政策,从以往看热钱对中国的冲击并不大。但现阶段中美利率出现“倒挂”现象,这将使得中美之间息差进一步扩大,同时会促使“热钱流入”成为一种趋势,对中国人民银行制定货币政策形成挑战。自美联储降息之后,欧洲央行、英国央行、加拿大央行等也有可能采取降息措施,市场上货币流动性也会越来越大,国际资金将继续涌向中国。2007年国内居民消费价格(CPI)上涨4.8%,涨幅高出2006年3.3个百分点,创下近10年来新高。国家统计局局长谢伏瞻表示,流动性压力较大是影响CPI上涨的因素之一[6]。“热钱流入”加剧的流动性,一方面会把中国正在形成的资产泡沫、居高不下的通货膨胀、升值加速的人民币推至新的高度;另一方面,为保持币值稳定,央行被迫买下流入中国的外汇,然后再通过发行人民币票据来抽走相应流动性,以“冲销”其货币影响,让中国庞大的外汇储备继续扩容。美元贬值会增强中国调控本币市场的难度,热钱流入速度的加快则会直接加大人民币的升值压力。在这种背景之下,中国的高通胀压力也很难避免,给中国的金融和经济市场带来巨大的风险。

2防范与化解金融风险的策略

2.1加强金融立法,积极参与国际合作与交流

金融国际化一方面使资金在全球范围内进行配置,提高了配置和利用效率,在一定程度上对世界经济发展起促进作用,但不容忽视的是金融风险的跨国传递渠道扩大等现象,导致了国际金融的不稳定性,加深了金融体系的脆弱性。而目前世界上普遍存在金融国际化背景下的各国独自为战现象,经济金融政策的区域限定性导致本国内看似有效的宏观政策,也可能会造成全球金融市场资源配置的无效,从而恶化金融风险[7]。次贷危机再一次印证了世界金融市场之间的联系日益紧密,局部市场的问题可能会引起其他市场的连锁反应。作为新兴资本市场的中国,虽然开放程度并不很高,但由于制度体系不健全,一旦遭受打击,可能恢复能力较差。所以随着全球经济一体化进程的不断深入,各国金融市场互相渗透,危机极容易在各国之间相互“传染”之时,中国政府和金融机构应积极倡导有效的国际金融合作避免危机的蔓延。关于国际金融的立法与条约无疑是寻求合作的最佳途径。各国金融政策和立法的国际化可以适应金融全球化所带来的金融业务规模化和国际化、金融市场全球化和资本流动自由化,冲破地域性金融管制的藩篱以获得更大的发展空间[8]。所以,我国一方面应加快金融法制建设;另一方面应积极参与国际金融合作与交流,参与多边金融谈判和条约缔结,寻求金融法的统一,以有效的法律保障交易安全,防范金融风险。

2.2加快金融体制改革,完善风险预警机制

目前,金融风险主要来自以银行为主的金融系统,而以国有银行为主体的银行体系存在严重的制度性缺陷。要使金融机构有真正的内控能力,必须做到产权明晰,治理结构合理,即银行真正建立起现代企业制度,这是解决问题的根本办法。这些内容都应纳入稳定而有强制力的法律中,但目前我国相关法律对金融企业制度的规范尚不健全,甚至存在滞后现象。我国应以健全的法律为基础建立和完善现代公司治理结构,从而从根本上提高金融机构的竞争能力和抗风险能力;另外也要注重建立企业金融风险防范系统和危机处理系统。金融风险预警防范系统侧重于事前发现风险和日常控制风险。金融风险危机处理系统着力处理已经出现的较大问题,需要采取特别紧急措施的危机事件。健全的法规与有效的机制无疑是金融机构防范风险的坚实保障。

2.3改革我国金融监管模式,完善金融监管法规

我国实行的是分业监管的监管模式。在这种多部门分散监管的格局下,其专业化优势比较突出,有助于分散风险,但同时又存在统一监管不足的缺陷,尤其是在入世后我国金融业进一步开放发展的条件下,为应对混业经营、金融创新、网络金融的挑战,这一问题更加突出[9]。我国出现了金融控股集团这样变相的金融混业经营模式,而且混业经营和金融国际化是一不可阻挡的潮流,由于各监管部门囿于传统的监管领域及特有的专业监管理论很难对跨业经营进行有效的监管,容易因监管领域界限不清和监管责任不明而产生监管真空。甚至还有的地方因无法确定协调机制的主持单位而无法出台相应的办法,导致在实际操作中出现监管过程脱节,多头分散监管,甚至出现监管漏洞。我国对金融机构监管实行分类、分级监管,不同标准的监管,形成了不合理的同业竞争,加剧了金融企业经营风险。因此,笔者认为在时机相对成熟时,我国应构建打破银行、信托、证券、保险等分业界限的综合性监管体系和监管原则。依法监管是监管执行的基础,无论经济手段或行政手段的实施都应有法可依,一切金融监管之所以应建立在法律基础之上,这是由法律的强制性、规范性、可预测性等特征决定的,这样可以增大监管的力度与透明度,给金融企业以稳定的环境。目前,我国已出台了《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》等,以及国务院的法规、有关部委的规章和相关金融司法解释等构成了现代金融监管法律规则体系,但在一些方面仍存在法律空白,如对金融控股公司等综合经营监管尚未纳入法律轨道,保险制度、金融机构退出和救助等方面存在法律空白;银行业、证券业、保险业等方面立法不够全面。因此,今后要注重加强相关金融法规的修订与立改工作。

2.4完善信用体系,构建防范风险机制

信用风险管理是金融体系风险管理的基础,因此在建立全面风险管理体系中应尽快提升风险控制能力。目前,我国的社会信用体系还很不健全,在信用风险约束软化的情况下,应审慎发放信用贷款,并进一步完善抵押担保贷款制度,切实保障金融机构债权的安全性。提高个人房贷资产的质量,加强个人住房信贷监管,防止风险贷款产生。同时,应促进社会信用中介服务机构的发展,加快推进和规范发展包括信用调查、信用征集、信用评价、信用担保、信用咨询等信用中介机构在内的各类社会信用服务业。在美国次贷危机中,国际著名信用评级机构——标普和穆迪在多种诱因下对证券化的次级债产品评级为AAA,导致了政府基金、保险基金等购买,加剧了危机[10]。因此,在建立信用中介机构时,我国应在政府的引导和监督下,建立科学、规范、公正、权威的企业信用评估体系,以便更好地开展企业信用等级评估、综合信用报告及专项信用报告等服务。同时,要加快企业和个人征信体系建设,实施信用评级制度。另外,还有很重要的一点就是加快信用立法建设,加大失信惩戒力度。道德对推崇诚信只构成软约束,只有法律才会形成硬制约。我国应加快有关信用法律法规建设并加大执法力度,建立和完善失信惩罚机制,从而加大市场主体的失信成本,迫使其行为趋向守信。

2.5稳步发展金融创新,增强风险意识

商业银行应当主动积极地加快金融创新,进一步拓展中间业务领域。这样,一方面能够增加商业银行的业务收入,另一方面能有效地规避利率波动带来的风险。但是,由于中间业务不在银行的资产负债表上反映,运作透明度不高,因此其风险具有较强的隐蔽性,较难预测和评估,而且其中的金融衍生交易类业务潜在的风险较大。因此商业银行对于中间业务也应该有比较清醒的认识,既要积极拓展,但又不可盲动。以美国为例,次级债市场的存在保证了次级住房按揭贷款市场的繁荣,向市场提供更为多元化的投资工具,满足不同风险偏好的投资者的收益需求。所以,尽管是次级债,它在房地产市场繁荣的阶段和低息的时代,不仅收益颇丰,而且市场的流动性也很好,诸多世界知名金融机构因此利益诱惑而被卷入其中。但是,次级按揭贷款市场和次级债市场中信息的准确和风险定价的无误很难实现。同时,次级住房按揭贷款市场的信用风险,通过资产证券化很容易扩散到衍生品市场,一旦链条的某个环节出现问题,便造成连锁反应,形成十分严重的市场风险。由此可以看出,很多金融衍生工具和衍生产品具有高收益、高风险特征,收益、风险均呈杠杆倍数,在一程度上会把局部风险裂变成全局性风险,把个别市场风险演变成系统性风险[11]。因此证券化的推进必须与我国的具体国情相适应。我国现阶段尚不具备全面大力发展金融衍生工作相应的经济、法律环境等条件,所以证券化路径应遵循循序渐进的原则。监管当局应当要求市场参与者进行必要的信息披露和有义务解释衍生产品收益和风险形成的机理,同时,尽快设计出一套有效的激励机制特别是法律规则,来约束金融创新在信贷市场中可能伴随的“道德风险”行为。

2.6加强和完善宏观调控措施

应对我国目前的通胀压力,政府短期内应当以货币紧缩、人民币升值为主要调控措施。人民币升值缓解输入型通胀,数量型的货币紧缩(提高准备金率、加大对冲力度、信贷控制)降低货币增速,也可以起到一定作用。但紧缩的货币政策应该考虑到对股市、银行及楼市的负面影响,适度为好。长期来看,政府应当尽快完善人民币汇率形成机制,以充分发挥货币政策的宏观调控有效性。目前能源和粮食有很大涨幅,二者都是刚性很强的产品,其价格上涨也是推动CPI上涨非常重要的结构性因素。国际国内粮价上涨压力较大,石油和粮食价格的攀升,必然会带来劳动力成本的提高,劳动力成本的普遍上升则导致通货膨胀加剧,物价和工资轮番上涨的恶性循环也可能发生。新劳动合同法实施后,劳动力成本的“政策性”增长亦有可能带来额外的通货膨胀压力。所以政府加大粮食补贴将是权宜之计,粮食消费和生产环节的补贴将会在短期内有效抑制粮价,在一定程度上遏制通货膨胀的压力。

3结语

金融法律金融风险 篇9

按照投资方向与方式不同我国商业银行个人金融衍生业务主要有:

1. 新股申购类:

2007年资本市场的火爆让新股申购类银行产品获得了空前的发展。人民币个人金融衍生业务的一大特点就是出现了大量的“打新股”产品, 这是银行个人金融衍生业务中股票类产品增加的重要原因。

2. 银信合作类:

银行个人金融衍生业务与信托合作的基本模式就是通过信托合同, 建立信托关系, 明确银行、信托公司和投资者各方的权利义务。银行作为委托人, 交理财资金信托给信托公司, 信托公司作为资金的受托人, 按照合同约定进行投资管理;信托期满, 向受益人 (银行理财计划的投资者) 分配信托财产。

3. 结构性理财类:

结构性个人金融衍生业务风险和收益通常介于股票投资和固定收益债券之间, 是一种比较稳建的投资选择。一般而言, 结构性个人金融衍生业务内含有一个或多个衍生工具, 可挂钩到不同的产品组合中, 以不同的包装形式推出, 并且其结构也呈现出多样化趋势。

二、商业银行个人金融衍生业务的主要法律风险

在我国个人金融衍生业务蓬勃发展的同时, 应当看到受我国金融法律制度和管理体制的制约, 个人金融衍生业务的法律风险十分突出, 并成为金融衍生业务最主要的潜在风险。我国商业银行个人金融衍生业务面对的法律风险主要有:

1. 立法上的不完善。

现行的法律法规尤其是银监会的各类通知, 对我国商业银行个人金融衍生业务的发展起到了积极的作用。但我国暂时还没有商业银行个人金融衍生品的成文法, 在立法层面上还是相对滞后的。

2. 银行与客户地位的不对等性。

商业银行与客户的地位的不对等性主要体现在银行主动客户被动。如, 2008年1季度在379款组合管理类产品中:有371款规定了发行主体的提前赎回权条款, 有0款投资者没有提前赎回权条款。

3. 信息透明度极低。

我国商业银行个人金融衍生品蓬勃发展的同时也应提高警惕, 由于监管者与被监管者, 金融机构与投资者之信息极不对称, 商业银行个人金融衍生品本身蕴含着的巨大的风险。笔者认为信息不对称普遍存在于我国商业银行个人金融衍生品业务, 例如:2008年组合管理类产品的信息透明度为0, 2010年1季度信息透明度仅为3.96%, 亟需提高。数据来源于中国社科院金融研究所理财产品中心《2008年全部银行理财产品评价报告》《银行理财产品评价分析报告》 (2010年1季度) 。

三、防范和化解法律风险的对策

中国之所有在此次金融危机中没有受到巨大的直接冲击, 并非是由于中国的金融体系非常严密, 金融监管和金融立法非常完善。而恰恰是中国金融市场尚不足够发达, 还没有完全对外开放、完全融入全球经济中, 才使得我们没有赶上金融泡沫的破灭。事实上, 面对金融危机的到来, 我们还有许多监管与立法空白之处, 如果不加以及时弥补, 我们将无法从容应对金融危机给中国带来的后续、深远的影响。在当前的金融危机中, 商业银行理财业务中出现了越来越多的法律纠纷, 急需对当事人之间的权利义务和责任风险进行明确划分和适当分配。参照发达国家的先进经验, 针对法律风险提出如下对策:

1. 完善中国金融监管与立法。

现代金融是法治金融, 金融运行、金融监管等都要受到法律的调整和规范, 金融监管与立法的完善与否以及质量好坏直接关系我国金融运行的质量。当前我国的立法和监管机构应特别关注金融业所面对的不同外风险, 对内严格控制金融混业经营所引起的风险传染, 对外控制金融业开放的范围和节奏, 防止国外金融危机对我国金融体系的冲击;而在微观层面上, 我国金融立法和监管机构则应注意保护投资者的利益, 在宏观层面上注意防范系统性风险。

2. 加大信息披露力度。

银行应进行全面的信息披露, 及时发布详细、客观的产品投资报告, 根据对国际、国内宏观经济运行以及金融市场发展变化的分析研究, 做好个人金融衍生业务实际收益的解释和说明工作, 充分维护投资者的产品风险知情权, 做好公众教育和沟通解释工作。银行还应尽快建立和完善客户风险承受能力评估制度和个人金融衍生业务适合度评估制度, 避免盲目销售造成的客户投诉。对银行来说, 做好客户甄别工作, 将合适的产品卖给合适的客户, 是避免纠纷、维护自身品牌声誉的重要环节。监管部门将进一步加大对银行个人金融衍生业务营销和运行情况的信息披露监管力度。

3. 加强金融监管机构的协同配合。

应对金融危机, 一行三会都在采取各项措施, 但由于金融监管协调机制尚未完全建立, 金融监管机构之间的协同配合仍需加强。以住房信贷政策为例, 人民银行和银监会都单独下发了相应通知, 但这些通知之间本身就存在不协调的因素, 使得商业银行对所谓的“自住房”、“二套房”、“改善性住房”等一度产生不同的理解和适用标准。从中可以看出, 在政策制定出台时, 监管机构之间缺乏充分的沟通与协调。当前, 《国务院办公厅关于当前金融促进经济发展的若干意见》已明确指出:“完善金融监管体系, 进一步加强中央银行与金融监管部门的沟通协调”。

4. 正确处理金融监管与金融创新的关系。

当前, 美国次贷危机暴露的一个重要问题就是监管机构对金融创新产品如金融衍生品的监管过于松散, 甚至监管缺位。而中国的情况恰恰相反, 中国的金融衍生品市场并不发达, 目前, 中国金融立法对金融机构的创新权利限制过严。虽然这也避免了中国重蹈美国次贷危机的覆辙, 但我们不应该因噎废食, 一方面既要防范金融创新过度导致的金融风险, 另一方面也要大力推动金融创新, 在法律的规范下进行金融创新活动。在鼓励金融创新和市场竞争的同时, 应该加强覆盖所有类型金融机构的审慎监管体制, 提高市场透明度, 防范系统性金融风险。

摘要：商业银行个人金融衍生业务是一种典型的金融衍生工具。根据交易形式的不同, 可将金融衍生品大致分为远期、期货、期权和互换四类。计算机技术、通讯、网络技术等的迅速发展和普及, 信息传递的迅捷, 交易速度的加快, 结算的便捷, 使很多金融衍生品的开发和上市交易成为可能。但由于金融衍生工具是新的金融工具, 产生纠纷时, 有时会出现无法可依和无章可循而面临的风险。据统计, 在金融衍生工具交易中, 因做业务而发生的亏损, 多半是源自于法律缺陷或不完善。

关键词：个人金融衍生业务,法律风险

参考文献

[1]张元萍主编.《金融衍生工具教程》, 首都经济贸易大学出版社, 2007年版第1页

金融法律金融风险 篇10

一方面, 中小型企业融资难, 而另一方面, 大型企业特别是上市公司存在大量自由资金。由于企业 (除银行、信用社、信托投资公司等之外的非金融机构) 间相互借贷目前在我国法律领域里还是一个禁区, 为克服企业借贷的非法性, 银行逐渐开展委托贷款业务, 委托贷款作为金融机构代理类中间业务, 在委托代理关系下, 委托贷款可以高效利用社会闲散资金, 实行最大程序的资源利用率, 以委托贷款的形式实现企业间资金融通。因此, 上市公司委托贷款的公告频频出现, 据新浪财经网2011年报道, 华联综超委托贷款年利率15%、美欣达委托贷款年利率15%、ST波导委托贷款年利率16%、香溢融通委托贷款年利率18%……上市公司委托贷款年利率几乎呈现出逐步攀升的状态, 平均年利率在15%以上。高收益伴随高风险, 随着市场融资风险的增加, 上市公司委托贷款逾期归还风险加剧。

委托贷款业务存在委托人、受托人、借款人、担保人等多方当事人, 委托法律关系、借贷法律关系、担保法律关系等错综复杂, 金融机构在开展委托贷款业务时作出相应法律风险防范, 具有非常重要的意义。

一、委托贷款的概念及性质

根据中国人民银行《贷款通则》第7条第3款规定, 委托贷款系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金, 由贷款人 (即受托人) 根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人 (受托人) 只收取手续费, 不承担贷款风险。

委托贷款在性质上首先不同于一般的委托合同, 委托合同中受托人以委托人的名义或是向第三人披露委托人委托的情况后从事民事活动的, 委托人才承担民事责任;其次, 委托贷款在性质上也不同于一般的信托法律关系, 按照资金信托的本意, 信托关系的当事人包括:委托人、受托人和受益人三方, 或者是委托、代理和受益三方。信托业务实践中, 委托人和受益人可以为同一方, 但信托法律关系的主体三方不包括信托资金的借款人则是肯定的。

在大陆法系中, 根据代理人进入代理行为时以自己的名义还是以被代理人的名义与第三人签订合同, 以及代理所订合同后果的归属于谁两个标准。

根据《合同法》第402条的规定:“受托人以自己的名义, 在委托人的授权范围内与第三人订立的合同, 第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的, 该合同直接约束委托人和第三人, 但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”上述条款规定了委托人的自动介入制度, 该规定承认了受托人以自己名义进行的代理, 还规定了在显名代理的情况下, 委托人有权自动介入。

在委托贷款中, 受托人与受托金融机构所签订的委托贷款合同符合间接代理行为的特征, 受托人与受托金融机构约定由受托金融机构处理委托人有关贷款事务的合同。虽然委托人将资金交付给了受托人, 但受托人并不能自由地处分委托资金, 只能在委托人的授权范围内, 按约定的贷款条件向指定的借款人发放贷款;贷款收益归委托人所有, 贷款的风险也由委托人承担, 因此受托人与受托金融机构所签订的委托贷款合同在性质上属于间接代理行为。

二、金融机构在委托贷款业务中的义务

(一) 金融机构在委托贷款业务承担相关义务的法律基础

委托人与受托人之间的法律基础是有偿的委托合同。“委托合同的订立是以受托人与委托人之间的相互信任为前提”, 在有偿的委托合同中, 受托人应尽善良管理人的注意义务。若未尽到, 受托人存在过错, 对于委托人所受的损失应负赔偿责任, 但对受托人不负直接归还借款本息的义务, 理由如下:

1. 金融机构在委托贷款合同里系受托人身份, 在委托借款

合同里处于债权人身份, 因此其在委托贷款的法律关系中具备双重身份。但由于委托贷款的资金使用人是借款人, 借款人是由委托人确定, 对借款人的资本状况、盈利能力、负债能力、偿债能力进行尽职调查并审核最终决定是否放贷是委托贷款方的义务。银行作为委托贷款的受托方, 完全按照委托贷款方的指定借款人发放贷款, 仅仅提供资金融通的渠道, 无需考虑借款人的资产规模、信用等级及其他贷款风险。

2. 金融机构在委托贷款业务中并非实际的贷款者, 不垫付

资金, 其作为受托人对借款人使用委托贷款的实际投向仅仅负有监督义务, 对贷款的使用和收回不承担直接责任, 无需担心借款人在贷款期满不归还贷款的风险, 因此, 若出现贷款风险, 受托人如未根据委托贷款合同尽到监督义务和协助收回贷款的义务, 应承担一定的赔偿责任, 但并不承担返还借款的直接责任。

综上, 在委托贷款合同有效的情况下, 如果金融机构在办理委托事务时存在过错造成委托贷款不能按期收回或是不能完全收回, 对于委托人造成的损失, 受托人应该在其过错范围内承担相应的违约责任赔偿。

(二) 金融机构在委托贷款业务中的相关义务

一般在委托贷款合同中, 金融机构的合同责任和义务是非常明确的:在贷款人确认的时间内将委托贷款给贷款人指定的借款单位, 有义务监督贷款资金的合理使用。

金融机构承担监督贷款使用的义务, 前提是委托人的款项应该进入金融机构的账号。金融机构和委托人签署委托协议、委托人实际把钱交给金融机构, 两者之间总是存在一定的时间上的差异, 只有委托人的钱确实进入金融机构账号之后, 金融机构才能承担保管监督的义务。确定钱已经进入金融机构的账号通常比较简单, 可以通过进账凭证、贷记凭证、票据等证明。但实践中存在这样的情况:委托贷款合同由三方签署以后, 委托方将贷款直接划入了借款方, 金融机构没有收取手续费。过了一段时间, 借款人违约, 不能按期归还贷款。这时, 委托人将金融机构作为被告推上法庭, 要求金融机构承担责任。这种情况实际是企业之间的借款关系, 双方利用了金融机构。但如果有证据证明钱是由金融机构指示直接划拨的, 金融机构就有监督的义务, 当贷款不能按期归还时, 则要承担相应的责任。

在委托贷款中, 金融机构负有监督贷款使用的义务, 主要包括:监督贷款的用途, 防止贷款风险的扩大;遵守委托贷款分期发放的约定条件, 防止贷款失控;委托贷款到期时, 应该发出催款通知, 防止诉讼时效的丧失, 从而无法追回欠款等等。

三、金融机构在委托贷款业务中的法律风险防范

从表面上看, 委托贷款业务对于金融机构来说属于无风险或低风险业务, 但由于信息的不对称为尽量避免委托贷款出现纠纷, 金融机构在开展该类业务时应当根据委托贷款业务的特点, 依照金融法律法规, 完善内控机制, 明确合同权利义务, 并严格按照合同履行相关义务。

(一) 金融机构完善制度建设, 防范法律风险

由于委托贷款作为金融机构的中间业务, 在委托代理业务中不垫付资金, 不承担贷款风险, 风险防范意识较为薄弱。目前金融机构在委托贷款业务的具体操作中并不规范, 缺乏规范统一的业务操作制度。

为避免出现法律纠纷后进入诉讼程序而消耗大量的人力、物力, 应重点加强委托贷款业务所涉及的内控机制的建设, 同时应提高委托贷款业务的风险管理水平, 健全委托贷款风险管理体系, 将委托贷款风险管理纳入金融机构整体风险管理体系之中。

(二) 明确金融机构作为受托人的权利义务

首先, 应当在充分协商的基础上在三方协议等委托贷款的法律文本中进一步明确委托人、受托银行、借款人的权利义务关系。其次, 金融机构应当依照法律规定与委托贷款协议中有关条款的约定积极履行检查、监督执行及督促还款的责任, 在出现贷款逾期的情形时, 及时告知委托人, 同时向借款人及担保人发出催收通知。若委托贷款合同约定或者委托人授权银行行使诉讼权的, 金融机构应当以自己的名义以借款合同纠纷为由向人民法院起诉。若委托人依据《合同法》第402条、403条规定直接向借款人主张权利的, 及时为委托人提供必要的协助, 例如提供相关的借款合同, 催款凭证、还款凭证等。

(三) 把握合规性, 严格按照合同履行义务

在委托贷款业务中, 金融机构作为受托人不承担贷款的风险, 但其作为善良管理人, 应该按照合同的约定对委托贷款进行谨慎管理和监督, 要按照银行普通贷款管理的基本程序和方法对委托贷款进行管理, 在贷前调查、风险评价、贷款审批、贷款支付及贷后管理等方面对受托人承担诚信义务, 忠实地为委托人的利益而处理委托业务, 定期或不定期向委托人报告委托贷款业务的有关情况, 在收回贷款本息后, 应当及时转交委托人, 不得截留和挪用。总之, 受托人应按照合同约定履行银行的管理义务、诚信义务、报告义务和贷款本息转交义务。

金融机构要避免为委托贷款提供担保, 不要使自己的义务和责任扩大。实践中, 有的金融机构在签订委托贷款合同时, 规定借款方不能按期还款, 由金融机构承担还款的保证责任。许多法院认为, 金融机构的保证是委托贷款合同得以签订的重要条件, 因此, 当借款人不能按期归还贷款时, 法院就判决金融机构承担连带责任。金融机构提出抗辩, 认为这种条款违反《贷款通则》, 同委托贷款的性质不符, 不能让金融机构承担贷款的风险。但法院通常不会加以支持, 仍然要求金融机构承担责任。为委托贷款提供担保无疑会增加金融机构的业务风险, 影响金融机构资金的安全。所以, 金融机构在从事委托贷款业务的时候, 应该严格避免为贷款进行担保。在委托贷款中只能承担监督和协助的义务, 不能扩大自己的义务范围, 只有这样才能防范金融风险、维护金融安全。

总而言之, 金融机构要履行委托贷款合同的相关义务, 按照贷款人指示发放贷款, 监督贷款的使用, 在发生逾期贷款时协助收回欠款, 充分尽到善良管理人的义务, 防止因为自己的过错导致委托人的权利受到损害。

参考文献

[1]李有星.银行风险防范的法律研究[M].浙江大学出版社, 2002, (9) .

[2]许雪军.商业银行中小企业贷款业务[M]上海财经大学出版社, 2010, (12) .

[3]彭陆军.银行产品[M]中国金融出版社, 2010, (1) .

[4]朱克鹏.关于商业银行委托贷款业务中的若干法律问题[J]新金融, 2001 (4) .

[5]周健新.委托贷款, 银行承担法律责任几何[J]西部论丛, 2009 (5) .

金融法律金融风险 篇11

（一）汽车金融服务市场的概念及作用

汽车金融服务市场是指以商业银行、汽车金融公司、保险公司、商业性担保机构以及其他关联服务组织为主体，为消费者、汽车生产企业和汽车经销商提供金融服务的市场。汽车金融最初的职能仅仅是向汽车生产企业的经销商及其下属零售商的库存产品提供贷款服务，并允许其经销商向消费者提供多种选择的贷款或租赁服务。随着其业务范围和职能的不断拓展，汽车金融服务公司开始逐步向消费者、经销商和生产商提供多种形式的全方位金融服务，形成了比较完整的金融服务产业链。

汽车金融服务市场存在的最主要的作用就是刺激人们的潜在消费需求，拉动行业生产力，解决汽车生产、流通阶段的资金需求，促使整个产业结构和技术结构体系的变革。对生产商来讲，汽车金融服务市场是连接其同汽车经销商的沟通桥梁，提高资金的使用效率；对经销商来讲，汽车金融服务市场可以增强其对资金管理的风险控制，以提高资金收益率；对消费者来讲，汽车金融服务市场能够填补其自身支付能力不足的问题，大大扩宽市场需求。

（二）商业性担保机构的概念

担保通常是指经济和金融活动中，债权人为防范债务人违约而产生的风险，确保债务得到清偿，降低资金损失，由债务人或第三方以财产、权益或信用提供履约保证或承担相应责任，保障债权实现的一种经济行为。商业性担保机构则是以自身财产为债务人提供担保从而获利的企业法人，自负盈亏、自担风险，以利润最大化和风险控制的原则运行，以自有资金来弥补所生亏损。

（三）商业性担保机构在汽车金融市场中的服务运作模式

商业性担保机构在汽车金融市场中主要依附于以商业银行为主的汽车信贷模式，扮演着为消费者贷款提供担保的角色。消费者先去汽车销售商那里挑选满意的车辆，待决定之后，向担保机构提供购车首付款和签订办理贷款服务及申请消费车贷所需的文件资料。担保机构首先调查该消费者的资信情况，符合要求后，担保机构会垫付首付款之外的剩余车款，将全部车款提交给汽车销售商以便消费者提前使用车辆，随后担保机构将消费者申请贷款的材料送交银行，并为该消费者所申请的车贷提供连带责任担保，银行审查同意之后，直接将贷款发放至担保机构的账户之中，虽然该笔贷款的借款方是消费者，但其也认可银行将贷款直接发放至担保机构的行为以抵付购车时担保机构的垫付款。

（四）消费者、商业银行与商业性担保机构的法律关系

上述担保机构服务模式中，包含两层法律关系：一层是消费者同担保机构间的购车贷款服务合同关系；另一层是消费者、商业银行、担保机构间的消费贷款合同关系。

第一层法律关系中，消费者是购买服务人，担保机构是服务提供人，双方订立的汽车贷款服务合同形成服务合同法律关系。服务提供人即担保机构的权利有：依约定标准收取服务费，要求申贷的消费者提供反担保措施，时刻关注消费者的资信状况、财务状况及贷款资金使用情况，要求在消费者所购车辆上安装GPS导航装置，要求消费者购买车辆保险，若代偿车款后向债务人追偿。义务是对消费者资信进行审查，为消费者申请的购车贷款提供连带责任担保，当消费者到期不履行债务时向债权人即商业银行承担担保责任，妥善管理和处置反担保物。购买服务人即消费者的权利有：要求担保机构依约为其购车贷款提供连带责任担保服务。义务是提供担保机构审核所需要的真实全面的资料，支付服务费用，提供反担保措施，在担保机构履行代偿责任后返还代偿债务。

第二层法律关系中，消费者是贷款借款人，商业银行是贷款放款人，担保机构是贷款担保人，三方订立的贷款合同形成借贷法律关系。贷款借款人即消费者的权利有：依约收受银行贷款用于购车。义务是按时足额偿还该贷款本息。贷款放款人即商业银行的权利有：要求贷款人支付贷款利息，若贷款人未按时足额偿付贷款本息，则可直接向担保人主张该笔债权。义务是向借款人发放贷款本金。担保人即担保机构的权利有：代偿贷款后向债务人追偿。义务是在借款人未按时足额向贷款人偿付本息的情况下，履行担保义务，代其向贷款人履行债务。

二、商业性担保机构在提供汽车金融服务时的主要法律风险及产生的原因

（一）从法院裁判文书的归纳分析商业性担保机构在提供汽车金融服务时的法律风险

笔者以“汽车贷款服务合同”“车辆”“分期付款”等为关键词，在中国裁判文书网、无颂案例等网站搜索相关判例，共查询到70余件判决书，若按年份划分上述判决，2016年10余份，2015年30余份，2014年20余份，即近三年占据了该类型95%的案件量；若按地域划分，河南省有50余份判决，在全国占据了70%的案件量；若按诉由划分，50余份判决均为担保机构主张向消费者行使追偿权的案件。故从以上对裁判文书的调查归纳结果来看，商业性担保机构在提供汽车金融服务时的主要法律风险是消费者缺乏偿还债务的能力，但由于担保机构与商业银行之间存在担保合同，当消费者不能清偿到期贷款债务时，担保机构就不得不承担代偿责任，终而形成大量担保机构要求行使追偿权的纠纷案件。

（二）商业性担保机构在提供汽车金融服务时主要法律风险的产生原因

主要法律风险来源于三个方面：一是来源于被担保的消费者，完善健全的社会信用体系是担保行业发展的先决条件，但我国目前的社会征信体系却远不能适应担保行业发展的需求；二是来源于提供贷款的商业银行，由担保公司为消费者提供担保的行为，实质上是为银行转嫁商业风险的行为，现实生活中，商业银行利用自身的资金资源优势地位，往往要求担保公司在银行押存高额保证金后才允许其为消费者提供购车贷款的连带责任担保，消费者逾期偿贷的风险会完全转嫁到担保机构头上；三是来源于担保机构自身，担保机构归根结底为盈利性企业法人，故在从事担保业务时始终面临着审查严格盈利变少，审查松散风险扩大的根本矛盾，现实中众多担保机构不具备健全的规章制度，业务操作不够规范，担保业务人员经验不足、恶意操作等情况频频发生。

三、商业性担保机构在提供汽车金融服务时的法律风险防控

（一）加强、完善保前调研阶段的审核力度，建立起自身的信用评估体系

担保业务的保前调研，是指担保业务受理后，担保机构项目团队对被担保人的资信情况进行调查、核实，根据收集到的有关资料合同信息撰写项目调查报告，并为下一步评审做好准备工作。

保前调研工作应注意如下几点要领：第一，对被担保人及反担保人的主体资格进行审查，若为自然人，应注意审核被担保人及反担保人的年龄、行为能力、家庭婚姻状况、家庭住址的真实性等内容，若为法人，则应注意审核被担保人及反担保人的营业执照、出资协议、合作协议、验资报告、税务登记证等证件。第二，被担保人要有还款来源。商业银行要贷款给客户，担保机构为其提供担保，应考虑客户的还款来源。审查客户的还款来源，首先应考察其正常生活收入，现实中客户经常谎报收入，这时就需要业务人员通过实地盘查、查询工资流水估算其收入及支出，挤掉客户报表中的“水分”。其次要考察客户提供的反担保保证人、保证物，将其作为客户凭日常收入无法偿债时的代替或补充，但应注意，并非有了反担保人、保证物后就可高枕无忧，要从全局入手，全面防控风险。第三，查询被担保人的涉诉情况。消费者被牵扯进入诉讼（含仲裁、被执行），无论作为原告还是被告、第三人，通常多少能够反映个人的诚信程度及负债情况。通常消费者对自身的诉讼情况最为清楚，但依据民间“家丑不可外扬”的习俗，其并不会主动告知调查人员自身的涉诉情况，则调查人员可采用网络加实地的双重考察方式通过登陆中国裁判文书网、人民银行征信系统、全国法院被执行信息查询系统以及到消费者当地法院现场查询等方式来确定客户的涉诉情况。

（二）加强银保合作，健全与商业银行风险共担制度

同为汽车金融市场的服务方，担保机构及商业银行应该共享收益、同担风险，由于担保业务的特殊性，担保机构提供担保本身即为自愿承担风险，并以此作为对价收取相应费用，因此担保机构承担的风险比例必然要高于银行承担的比例。但并非担保机构承担全部风险就一定对所有人都有利，银行分担部分风险有利于降低银行对担保机构的过分依赖，提高银行工作人员的警惕心和责任感，从而有利于从整体上把控风险。至于具体分担的比例，笔者建议，以担保机构的实力、银行同担保行业的认识程度以及谈判情况来定，通常以“2：8”较为常见。

（三）完善反担保制度

尽管上文提到并非有了反担保后担保机构就可高枕无忧，但不可否认的是，反担保是担保行业中的核心因素。通常确认个人的偿债能力高低均是对未来的一种预测，而自然人始终存在实力有限、抗风险能力差等特征，因此其偿债能力具有波动性，并不稳定。而反担保（特别是提供物的担保）通常是看得见、摸得着的，其担保价值是可以事先确定的，而设立反担保时，也应注意反担保主体资格的合法行、反担保方式的多样性、担保设立要件的程序性等细节问题。

四、结语

在经济发展日新月异的时代，汽车行业已逐渐成为我国的经济支柱产业，而汽车金融服务行业作为沟通金融业和汽车业的桥梁，是发掘民众潜在消费水平、推动我国经济发展的重要行业。虽然商业性担保机构存在已久，但也是最近几年才踏入汽车金融服务行业，走到我们的身边。该服务模式是专业性极强的高风险模式，面临的最大问题就是对风险的防范和控制。笔者通过搜集裁判文书等资料，分析目前商业性担保机构在提供汽车金融服务时的主要法律风险及产生的原因，并参考著作、文献，提出通过加强、完善保前调研阶段的审核力度，建立起自身的信用评估体系；加强银保合作，健全与商业银行风险共担制度；完善反担保制度三方面解决措施，期望能够抛砖引玉，对我国汽车金融服务市场中商业性担保机构的法律风险控制提供一定的帮助。

金融法律金融风险 篇12

对金融衍生工具的风险研究认为, 金融衍生工具风险的暴露主要集中在交易过程, 因此, 当前各国对金融衍生产品的风险控制和监管主要体现在交易过程①。实际上, 金融衍生工具市场独特的信用创造机制及其存在的内在缺陷放大了金融衍生工具交易后风险。由于认识不足, 造成了当前对金融衍生工具交易后风险监管不足, 交易双方经济权利义务与法律权利义务不对等的局面, 诱发了金融衍生市场的逆向选择与道德风险问题, 加剧了交易后系统性风险的积累、蔓延, 引发了一系列的风险事件。

为了加强人们对金融衍生工具交易后风险的认识, 本文由金融衍生工具独特的信用创造机制入手, 将其与商业银行传统的信用创造机制对比, 并分析其对金融衍生工具交易后个体风险及系统性风险的影响, 剖析当前对金融衍生工具交易后监管存在问题, 并且以此为基础重新构建我国金融衍生工具市场监管的框架。

二、金融衍生工具市场独特的信用创造机制

传统研究认为, 商业银行是最基本的信用创造主体, 它的信用创造活动是在有限存款准备金下, 以中央银行作为最后贷款人, 利用存贷款期限的错配产生的资金时间价值, 将存款和贷款功能集于一体时, 将存款人和贷款人联系在一起, 形成存款—贷款—派生存款……的信用创造过程, 完成信用创造功能。

随着金融创新、金融深化的不断发展, 货币市场呈现短期化的融资特性, 金融衍生工具市场在金融体系内创造了一个基于抵押品的资金循环机制。如图1所示, 市场上短期融资的提供者主要是货币市场各种基金, 它们通过发行理财产品, 分流了部分商业银行的居民储蓄资金, 而影子银行等金融机构在货币市场上通过质押方式获取短期融资, 如商业票据、回购协议获得这些短期融资, 他们将这些资金用于购买像商业银行贷款类的基础性资产, 然后将这些资产打包组合成为各种结构性金融衍生产品, 通过投资银行、保险公司等机构出售给其他的机构投资者或者个人投资者。同时, 投资银行等金融机构自身也可以以结构性金融衍生产品作为抵押品向影子银行机构融资, 实现完整的资金循环。这个过程中, 影子银行可以继续利用这些打包组合的结构性金融衍生品作为新的抵押品进行再抵押融资, 获得高杠杆融资资金, 投入新一轮的信用创造。现代经济中的信用创造功能已经不仅仅局限于商业银行了。金融衍生工具市场的这种信用创造功能在货币市场上产生外部溢出效应, 对商业银行信用创造产生了明显的替代效应。

金融衍生市场的信用创造机制与商业银行传统的信用创造机制有较大的区别。

1.货币创造原理不同。商业银行基本的货币创造原理是通过债权债务存单创造多倍的货币, 凭借存短贷长, 获得资金在实体经济中使用的时间价值;而金融衍生市场则是通过金融产品合约创造多倍的货币。发起并创造金融结构性理财产品的影子银行等金融机构是信用创造的核心, 他们通过存超短贷短, 从抵押品升值带来的融资规模增长中获得资产证券化带来的各种专业化收益。

2.抵押品及提供风险保护的机构性质不同。商业银行的抵押品是现金或者活期存款, 这代表商业银行对存款人的债务, 它们由中央银行作为最后贷款人为其提供风险保护, 具有很高的信用等级和较强的流动性, 并且当市场流动性出现紧缺时可以由中央银行实施最后贷款人角色作为最后贷款人;而金融衍生工具市场的抵押品中一般由一些不同信用等级的基础金融资产, 例如, 商业票据、资产支持商业票据等, 或者是在其基础上衍生的金融资产, 由于缺乏最后贷款人, 它们的风险状况仅由第三方信用评级机构决定, 由于评级机构的独立性及存在利益冲突的原因, 其评级结果可能会失真, 一旦基础金融资产价格出现波动, 衍生品流动性就会出现问题。

3.杠杆比率与信用创造能力不同。商业银行信用创造受到中央银行最后贷款人的监管约束, 在存款准备金、贷款比率、放贷限额等指标约束下, 信用创造能力受到控制;而金融衍生工具的信用创造只是依赖信用评级, 通过信用担保或者信用增级机构可以将基础金融资产不断证券化。理论上, 只要基础资产的价格上断攀升, 其信用创造能力可能无限扩大。金融衍生市场上参与信用创造的主体其杠杆比率、规模由金融市场自身运行决定, 其证券化程度越高、参与主体越多, 它们资产周转率越大、杠杆比率越高, 衍生市场的信用创造规模就越大。据统计, 2006年, 美国市场的抵押贷款担保证券和资产支持证券之和高达32 409亿美元, 占当年全部证券发行额的52%。2007年, 美国一些投资银行杠杆比率超过30。

4.对市场流动性影响不同。金融衍生工具的信用创造并不是传统狭义流动性的货币资产, 而是创造广义流动性的各种金融资产, 他们随时可以通过回购交易变成现金, 形成对资产市场的需求。因此, 这种信用创造更容易形成内生流动性扩张, 即衍生工具创造出的信用仅在虚拟经济内循环, 对实体经济并没有带来实质性的贡献, 容易造成资产价格泡沫, 产生通胀的压力。据估算, 由各种衍生产品创造的流动性占广义流动性的78%, 如果再算上证券化的债务, 两者占广义流动性的比例达到89%;而广义货币M2仅占全球广义流动性的10% (李波, 伍戈, 2011) 。

5.对信息披露要求不同。金融衍生工具信用创造过程中抵押品缺乏最后贷款人, 高杠杆比率可能引发的高风险性等问题并没有得到足够的重视。与对传统商业银行监管相比, 国际社会并没有要求场外交易为主的金融衍生市场参与者对其交易价格、交易数量以及杠杆比率、风险敞口等信息进行披露。巴塞尔协议Ⅱ只有对传统银行及其业务的监管与指引, 没有针对金融衍生工具和影子银行及业务的监管与指引。

三、独特的信用创造机制对金融衍生工具交易后风险的影响

金融衍生市场独特的信用创造机制进一步放大了金融衍生工具交易后面临的个体风险。例如, 市场风险、信用风险、流动性风险、法律风险以及系统性风险, 详析如下:

(一) 市场风险

市场风险主要是指由于汇率、利率或金融资产价格等市场因素的波动使交易方持有头寸价值发生不利变动, 进而影响持有者财务状况及后继合同履行的风险。金融衍生工具市场上抵押品的特殊性, 使得金融衍生工具交易后面临的市场风险比一般基础性金融产品更大。在金融衍生工具市场信用创造过程中, 抵押品价格不断看涨, 再抵押融资才具有流动性。一旦抵押品价格出现反转, 其他所有再抵押融资者和原始抵押融资者的资产都要面临减计, 它们会要求提供抵押的金融机构尽快偿还其抵押品, 从而形成对金融机构的抵押品“挤兑”现象, 最终危及所有参与信用创造的金融机构。尤其发生金融动荡时, 抵押品由于缺乏最后贷款人, 没有机构愿意接受, 因此, 抵押品的价格可能因人为预期因素以及市场抛售行为导致非理性狂跌。

目前, 金融衍生工具交易市场上未结清的合约金额增长很快, 金融衍生工具交易的风险头寸暴露水平有增大的趋势, 杠杆性效应放大基础金融产品市场上的波动, 并导致市场风险向信用风险和流动性风险转化, 给整个金融市场带来不稳定因素。

(二) 信用风险

信用风险是指合同签订后, 交易一方不能履行或不能全部履行交收义务而造成的风险。这种无力履行交收义务的原因往往是交易方出现破产或其他严重的财务问题, 例如, 债务加速到期、债务违约、重组导致的拒绝、延期支付或者未能付款的问题。信用风险是金融衍生工具交易后面临的主要风险之一。1992年全球第一个信用衍生产品出现, 将金融市场面临的信用风险从市场风险中剥离出来, 通过衍生工具对信用风险进行定价、交易和有效管理。如今, 信用衍生产品 (Credit Derivative) 从无到有, 快速增长。大量复杂的信用衍生产品在金融衍生工具市场信用创造过程中充当抵押品, 伴随着信用创造在金融衍生市场中将个体信用风险转移、蔓延, 信用风险可能由原来单个交易方传递到多个交易方, 由一个行业传递到另一个行业。此外, 结构越来越复杂的信用衍生品充当抵押品, 加剧了交易双方之间信息严重不对称, 诱发道德风险, 使得原有的信用风险在信用创造过程中非但没有消失, 甚至可能传染、积累、加大, 从而增加银行业的系统性风险。Haensel和Krahnen (2007) 研究了信用风险转移工具的使用给大型国际银行的风险承担带来的影响, 发现CDOs会增加发行银行的系统性风险。

(三) 流动性风险

流动性风险包括市场流动性风险和流动资产风险。市场流动性风险是指由于市场深度不够或者市场发生混乱, 合约持有者不能按合理市价轧平或冲销而面临无法平仓的风险, 无法或很难在合适的时候以合理的市场价格进行平仓;资金流动性风险是指持有人的流动性资产不足, 合约到期无法履行支付义务或无法按合约追加保证金的风险。金融衍生市场上抵押品管理缺乏最后的信用支持, 信用扩张不受中央银行存款准备金约束, 高杠杆运作都可能加剧持有人融资流动性风险和市场流动性风险之间的恶化。另外, 金融衍生工具以场外交易为主, 场外交易往往由交易双方按自愿原则自行订立的, 合同并不是标准化的, 与场内交易标准化合约相比, 交易者往往更难按照市场行情的变化调整持有头寸的大小, 使得金融衍生工具交易后具有更大的流动性风险。

(四) 法律风险

法律风险系指因法规不明、交易双方过度延伸解释法律或交易不受法律约束而导致的风险。在型态上, 法律风险契约本身不可执行, 或交易相对人之越权 (ultra vires) 行为, 以及因各国法规不一, 解决纷争手段或法规解释、司法裁判很难一致等都会形成法律风险。金融衍生工具虽然发展非常迅速, 但是它一直是游离在金融审慎监管框架之外。2007年的金融危机暴露出美国对金融衍生工具监管存在疏漏, 金融监管体系并没有覆盖进行高风险信用创造的衍生市场, 国际组织和欧美各国政府甚至没有将活跃在金融衍生市场的影子银行纳入金融监管范畴。由于法律研究与监管的相对滞后, 交易双方签订合同后, 面临的法律风险比其他基础性金融产品交易的风险更高。例如, 交易相对人破产, 可否进行余额扣抵 (netting) 、能否查封金融衍生工具契约的抵押品, 以及债权优先权顺位问题, 各国及地区的法律规定并不一致。据统计, 金融衍生工具交易所发生的亏损中, 多半源自于法律缺陷或不完善。

(五) 系统性风险

金融衍生工具在信用创造的同时可以发挥风险转移和分散功能, 但是从宏观角度来看, 金融衍生工具交易后只是实现了个体风险的转移、分散, 整体风险并不会减少, 并且金融衍生市场的信用创造机制可能会增加系统性风险。近年来, 为了追求利益最大化, 它们通过表外业务将信贷资产证券化、违约掉期等金融衍生品的不断创新将自身的信用风险转移到金融体系中, 加大了金融体系的系统性风险。因为银行的风险转移行为使得金融体系中各子市场之间的联系更加紧密, 银行业的风险波及到证券、保险、信托等其他领域, 某个环节的疏忽或者小概率事件的出现会引起“多米诺骨牌”般的连锁反应, 触发挤兑危机, 市场很快就会陷入流动性困境, 资金压力会迅速传导到实体经济, 进而影响到金融稳定。

银行的信用风险转移行为不仅会加大金融体系的系统性风险, 还会增加银行业本身的系统性风险。信用风险转移行为导致银行业系统性风险水平提高的原因主要来自于商业银行与市场相关性的提高, 银行通过贷款转让行为将个体的风险转移到市场中去, 银行个体风险水平下降的同时提高了市场相关性, 因此增加了银行业的系统性风险。大量的实证支持上述观点, Jiangli和Prisker (2008) 指出银行通过资产证券化提高盈利的同时提高了自身的财务杠杆比率, 增大了风险。Uhde和Michalak (2010) 研究发现大型金融机构大量重复地参与资产证券化活动是系统性风险增加的原因。Nijskens和Wagner (2011) 发现使用信用工具的商业银行股价Beta呈长期增加趋势, 通过分解Beta进一步发现, 系统性风险的增加源于银行间的相关性增加。

四、当前对金融衍生工具交易后风险监管存在的问题

(一) 场外交易监管不严, 系统性风险大

2000年, 美国进一步放松了对场外衍生工具市场的监管。为了追逐更高利润, 各类金融机构包括商业银行争先恐后开发衍生品实施监管套利, 以美国银行业为例, 美国前五家商业银行金融衍生工具持有量占比, 如表1所示。

单位: (%)

数据来源:美国货币监理团 (OCC) 。

伴随着金融创新加速, 场外交易数量大幅上升, 由2004年的220万亿美元增长至2007年的516万亿美元 (巴曙松、尚航飞、朱元倩, 2012) 。金融机构大都以创建影子银行②的形式规避监管, 影子银行的形式多种多样, 包括各种对冲基金、货币基金、财务公司、投资银行以及政府支持的金融机构等, 他们持有的衍生产品包括次贷抵押债券 (MBS) 、信用违约掉期 (CDS) 、担保债务凭证 (CDO) 等, 一个产品可能兼具银行、证券和保险等多重属性。在分业监管框架下, 这些金融衍生产品到底应该由谁监管并没有明确的规定, 长期以来, 一直游离在监管之外, 成为业务监管盲区。

过度的信用扩张和风险扩散积累大量的系统性风险就像一个定时炸弹随时可能被引爆。而传统金融监管理论认为, 确保单一个体的安全稳健就可以确保金融稳定, 早期金融衍生工具的监管框架正是基于传统金融监管理论的, 只注重对单个金融机构、金融工具的监管, 只关注微观审慎监管, 对系统性风险认识不足。但是金融衍生工具市场独特的信用创造机制具有放大系统性风险的作用, 忽视宏观审慎监管更容易诱发金融危机。金融衍生工具本身具有的风险转移功能、高杠杆性、顺周期性以及信用创造机制的不同, 使得传统的资本要求和比例管理难于应对流动性风险和信用风险转移带来的风险集中问题。

(二) 信息披露不充分, 道德风险问题突出

日益复杂的金融衍生工具加剧了金融机构与金融消费者之间的信息不对称, 金融机构处于强势、控制地位, 金融消费者则处于劣势、被控制的地位。虽然巴塞尔协议Ⅲ明确规定, 充分信息披露是必要条件, 但是绝大多数衍生工具复杂的衍生环节, 模糊了基础性金融工具最初的信息, 不仅对于投资者, 还有金融衍生产品的评级机构, 甚至作为金融衍生产品创设机构的投资银行都可能无法掌握绝对完整的信息, 这增强了金融机构隐藏风险的可能, 衍生产品的创设机构对产品市场规模、投资者持仓情况以及其他风险程度、信用状况都没有进行有效的披露。因为他们知道所有市场参与者都缺乏充分信息的认识, 从而萌生赌博、冒险或者侥幸心态, 而且他们本身所需要承担的风险还可以通过证券化实现转移, 加上利益冲突的关系, 信用评级机构事实上不可能很好地履行“守夜人”的职责, 多种因素共同作用下, 衍生市场的参与者在利益驱使下发生道德风险的概率大大提高。道德风险问题导致市场的逆向选择, 投资者根本无法了解产品的实际风险情况, 单纯追求产品收益最大化, 当宏观经济形势发生变化时, 对所持有产品缺乏信心可能会引发投资者的恐慌性抛售行为, 导致风险的扩散和放大, 引发金融危机。

(三) 监管严重滞后于衍生工具创新, 对金融消费者保护不够

衍生工具的出现模糊了传统物权和债权的界限, 使得传统民事法律关系客体类别的划分出现了矛盾, 这对传统民商法理论提出了挑战。传统民商法带有简单商品经济特点, 一些理念和原则已经不适于现代虚拟经济的发展。而衍生市场信用创造过程就是遵循虚拟经济的规则, 和简单商品经济追求商品的交换价值和使用价值、产品经济追求盈利的理念规则不同, 其要追求的是避险、投机和套利。由于没有相应的制度与法律规范衍生工具的信用创造过程, 对抵押品管理存在缺陷, 缺乏最后贷款人, 在金融动荡中容易发生挤兑, 引发系统性风险。

现有的对金融衍生市场参与主体的监管法规重在鼓励金融创新, 而对金融机构违规的惩戒如“隔靴挠痒”不痛不痒, 忽视了对金融消费者的保护。以对评级机构监管为例, 虽然美国已通过了《信用评级机构改革法案》。但是该法案对信用评级业存在利益冲突问题的监管非常有限, 评级机构甚至不受法案限制直接参与到推荐产品的设计与交易中。当评级失真、投资者受到误导时, 评级机构并没有承担相应的法律责任。

五、构建我国金融衍生工具交易后风险监管的框架

(一) 金融衍生工具交易后监管主体的确定

金融衍生市场信用创造过程中, 大量跨机构、跨市场及跨产品的衍生品交易加剧了金融混业经营的趋势, 对金融衍生工具实施交易后监管的体系必须是能够覆盖银行业、证券业、保险业以及其他金融行业在场内、外交易市场, 按照其所实现的基本功能为依据进行监管的。在混业经营条件下确定衍生工具交易后监管主体是解决监管的“真空”和多重监管并存问题的关键, 现阶段比较现实的做法是由中央银行、财政部牵头作为金融衍生工具的监管主体, 鉴于衍生工具逐渐成为促进金融混业经营的载体, 衍生工具的监管要结合银行业、证券业以及保险业, 促进各个监管机构之间分工协作和信息共享实现共同监管的目标。

(二) 宏、微观审慎监管有机结合, 强化信息披露, 加强对系统性风险的监控

金融衍生工具交易后信息披露制度是提高金融衍生市场运作与监管效率, 促进宏观金融体系稳定运行, 防止系统性风险的重要手段, 也是加强对金融衍生交易后风险监管的基础。从次贷危机的爆发可以看到, 控制金融衍生工具交易后风险必须注重宏、微观审慎监管的有机结合。

微观审慎监管要严格衍生市场参与金融机构的信息披露, 尤其是创设机构应对交易价格、交易数量以及风险敞口等信息进行最大限度披露, 以减少交易对手间信息不对称;严格限制单个主体交易规模, 对衍生工具交易规定了更为严格的资本金管理;加强对影子银行的监管, 规定超过一定规模的影子银行必须在监管机构注册登记并接受定期检查, 同时向监管机构披露交易资产和杠杆率的相关信息;进一步规范信用评级的市场, 存在利益冲突的信用评级机构除了主动信息披露外, 还应该回避评级行为, 提高评级效率, 保护金融消费者权益。宏观审慎监管的目标是防范系统性风险危机, 主要通过识别衍生品对系统性风险的影响, 监测和评估宏观经济形势变化对金融系统中存在系统性风险的影响, 判断系统性风险与交易衍生工具的关系, 对衍生工具交易后履行合约的影响;建立交易后预警系统, 对交易监管机构衍生环节权限的监管应实现授权与控权的双重目标, 限制市场总体交易规模, 同时注意加强国际监管合作, 有效控制系统性风险。宏观审慎监管者对衍生工具的系统性风险的识别, 判断系统性风险与单个衍生工具的关系, 并通过风险预警的方式传递给微观审慎者, 由其严格限制这些对系统性风险具有重要影响的金融衍生工具的交易及进一步证券化的行为。

(三) 专门立法与调整相关法规结合, 规范金融衍生市场的信用创造

1.积极推进对金融衍生工具专门立法, 对金融衍生工具交易以及信用创造过程进行规范, 确定抵押品的最后贷款人;在强化交易及交易后规范的同时, 为了更有效控制交易后风险, 考虑从产品生命周期的角度出发将金融监管的范围由原来的交易环节向早期产品创造领域以及交易后新型法律关系的维护两个方面扩展, 在早期产品创造领域采取措施审核或过滤那些高风险的衍生品作为信用创造过程中的抵押品。

2.金融衍生工具的交易后涉及众多的法律问题, 如证券法、合同法、民商法、会计法、税法、期货法、担保法和商业银行法等等, 及时调整相关及配套的法律法规, 使之更好地保护金融衍生工具交易后出现的新型关系。例如, 调整《破产法》, 使金融衍生工具场外交易中公认的担保安排的特殊法律效力不受到破产或重整程序的阻碍或其他不利影响;再例如, 修正现行会计准则, 将金融衍生工具信息披露表内化等。

(四) 构建多元金融纠纷解决机制, 加强对金融消费者的保护

国际上发生的许多金融衍生工具交易纠纷案例, 通常以和解途径解决, 能躬逢其盛受诉讼系属进行审判的法院, 更是少之又少。尽管很多国家的监管机关尝试通过立法形式规范金融衍生工具交易, 但是鉴于金融衍生工具的创新远走在法律规范之前, 现有法律对交易后形成新型关系尚未能较好调整的事实, 当引发交易争端时, 司法体系不能解决问题, 反而引发更多争议, 增加交易成本, 为了节约司法资源, 提高诉讼效率, 有效保护金融消费者, 建构多元金融纠纷解决机制渐成为国际主流。